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Grotius et la doctrine de la guerre juste

 | 
Peter Haggenmacher

Première partie : Le mémoire de 1605 face à la tradition du droit de la guerre

IX. Le problème du “ius gentium

Texte intégral

  • 1479 IPC, fol. 53 (p. 119).

1Reportons-nous au passage qui clôt le chapitre viii et plus spécialement à la démonstration qui s’achève par le second corollaire. On y observe une intervention décisive des sources grotiennes du droit. L’acquisition bilatérale de la proye, affirme-t-il, serait inconcevable en vertu du seul ius gentium primarium. En effet, ne commande-t-il pas en tout état de cause la restitution du bien détenu sans droit, obligation qui frappe au moins l’un des belligérants ? En revanche, continue Grotius, cette acquisition devient possible en vertu du ius gentium secundarium, manifesté en l’espèce par l’accord tacite des Etats et qui consacre la bilatéralité du droit de guerre de leurs sujets respectifs.1479 De toute évidence, la distinction entre ces deux types de droit des gens joue en cet endroit un rôle crucial. Voilà qui doit nous conduire à creuser davantage cette veine.

  • 1480 Cf. supra, pp. 60 ss et infra, Annexe i.
  • 1481 Regula i ; IPC, cap. ii, foll. 5 ss (pp. 7 ss).
  • 1482 Regula ii ; IPC, fol. 6 (p. 12).
  • 1483 Regula iii ; IPC, foll. 10 ss (pp. 18 ss).
  • 1484 Regulae iv-vii; IPC, foll. 11 ss (pp. 23 ss).
  • 1485 Regula viii ; IPC, fol. 12’-12’a (pp. 26-27).

2Nous sommes renvoyés d’abord au système du Ius exposé au chapitre des prolégomènes.1480 Nous savons déjà que Grotius y définit une série de sources du droit bien individualisées, dont cinq principales ; et que chacune d’entre elles fait l’objet d’une regula qui en indique l’instance créatrice et la sphère de validité. Le mode de création est apparemment toujours le même : il consiste dans tous les cas en un « vouloir » ; et il semblerait même qu’il se réduise en dernière analyse à une seule et même volonté qui se ramifie et se combine comme les cascades d’une fontaine baroque. La source première est la volonté divine elle-même qui fait naître le droit naturel, loi universelle commune à la création.1481 Par le truchement de la volonté collective des humains pris en tant que créatures rationnelles, il en résulte le droit naturel secondaire, que Grotius égale au droit des gens primaire.1482 De la volonté individuelle naissent ensuite les contrats et en particulier le pacte général fondant la société civile et l’Etat.1483 A leur tour, celui-ci et le magistrat qu’il institue créent le droit civil, sous forme de lois et de jugements.1484 Enfin Grotius ajoute une dernière catégorie de normes, hybrides, tenant à la fois du droit civil et du droit des gens, et qui n’est autre que le droit des gens secondaire : sa source, affirme-t-il, est la volonté de tous les Etats pris en tant que tels.1485

3Ainsi les deux types de ius gentium surgissent en des endroits presque opposés du système : alors que le droit des gens primaire est proche de sa source initiale, le droit des gens secondaire ne s’obtient qu’au bout de plusieurs médiations. La différence de leur portée se trouve à peine voilée par la consonance de leurs désignations ; celle-ci est due à leur champ d’application commun, coextensif dans les deux cas avec l’humanité ; mais comme on envisage cette dernière sous deux aspects différents – ici en tant que communauté d’humains, là comme société d’Etats – les deux espèces de ius gentium visent en fait des destinataires distincts.

  • 1486 On cherchera néanmoins à tenir compte, dans une certaine mesure, de la signification de ces fragmen (...)

4Grotius n’est pas l’inventeur de ce couple terminologique : là encore, il ne fait que recueillir les fruits d’une maturation séculaire. Mais nulle part il ne semble plus magistral dans l’art du remploi, rien peut-être ne l’habilite mieux au titre de père du droit international que sa conception du ius gentium secundarium. Pour en apprécier la portée, plongeons-nous une nouvelle fois dans la tradition. En dépit des études existantes, nous ne saurions nous dispenser d’en retracer au moins les grandes lignes qui aboutissent au Mémoire de 1605. La notion de ius gentium n’a pas évolué en vase clos, son sens et sa portée ne se révèlent même qu’au contact avec des notions voisines, dont en particulier celles de ius naturale et de ius civile. Mais c’est le ius gentium qui nous occupera surtout dans cette brève étude sur l’émergence de la notion moderne de droit international, lors même que cette méthode n’est pas à l’abri de tout reproche, tant par le choix opéré dans un vaste matériau, que par la perception diachronique des éléments retenus, au mépris de leur portée peut-être assez différente dans la synchronie.1486Il importe avant tout de montrer combien les options de nos auteurs – et celle même de Grotius – restent conditionnées, de part en part, non tant par les circonstances de fait d’ordre politique ou autre, que surtout par quelques textes, somme toute très peu nombreux.

  • 1487 Ces textes seront acceptés ici dans la teneur que leur ont conféré les juristes de Justinien, puisq (...)

5Les germes lointains de la distinction entre droit des gens primaire et secondaire existaient dès l’antiquité. Mais la distinction n’a pu se cristalliser qu’à partir d’une double constellation de textes réalisée au xiisiècle. Cette constellation est caractérisée par la coexistence de deux systèmes de sources du droit, systèmes présentant non seulement des divergences entre eux, mais comportant en outre chacun des tensions internes. Le premier d’entre eux relève d’un groupe de textes romains, le second, d’un groupe correspondant de canons. C’est la réflexion des scolastiques sur ces deux ensembles de textes qui est à l’origine de la discussion ultérieure, qu’elle conditionne jusqu’à l’époque de Grotius. Aussi, faut-il commencer par décrire avec une certaine minutie les deux groupes de textes, pour passer ensuite à un examen des principales tendances qui s’en sont dégagées.1487

1. Les sources romaines : la double origine du « ius gentium »

6Le premier de ces systèmes est consigné dans les compilations justiniennes. Les notions de ius gentium et de ius naturale y apparaissent à vrai dire en de nombreux endroits. Mais ce sont les titres initiaux des Institutes et du Digeste qui leur étaient spécialement consacrés. Or, ceux-ci formaient de la sorte non seulement les lieux ordinaires en la matière, mais ce sont eux qui ont posé aux juristes, ainsi qu’à certains théologiens du moyen âge, les principaux problèmes d’interprétation. Une simple lecture de ces deux sections, produits de textes hétérogènes et peut-être interpolés, révèle qu’ils réunissent, sous le couvert de termes semblables, plusieurs concepts distincts et même contradictoires. Pour aucun d’entre eux cela n’est plus vrai que pour celui de ius gentium. Car, en dépit de plusieurs nuances, le ius naturale est toujours ramené à quelque principe supérieur au droit positif, tandis que le ius civile se confond avec ce dernier : le ius gentium en revanche dérive selon certains d’un principe transcendant, alors que d’autres lui assignent une origine positive. Examinons brièvement les textes essentiels recueillis sur ce point par les juristes de Justinien.

7Le titre initial du Digeste comporte deux principales définitions du ius gentium. Toutes deux paraissent en définitive prendre appui sur un fondement « naturel ». L’une a pour auteur Gaius, l’autre, Ulpien.

  • 1488 Dig., 1,1,9 ; cf. Gaius, Institutes, 1,1.

8Le texte de Gaius, qui se confond avec le début de ses lnstitutes, a la teneur suivante : « Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur. nom quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium civitatis est vocaturque ius civile, quasi ius proprium ipsius civitatis : quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes peraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur. »1488 Gaius oppose deux catégories de normes, le ius gentium et le ius civile ; le droit civil est propre à chaque Etat qui en est aussi l’auteur ; le droit des gens est commun à tous les humains et se trouve observé de manière égale auprès de tous les peuples, qui restent étrangers à sa formation : ils ne font que suivre les injonctions d’un principe supérieur, la naturalis ratio.

  • 1489 Dig., 41, 1, 1.
  • 1490 Aristote rapporte le couple koinon - idion principalement au nomos, en seconde ligne seulement au d (...)
  • 1491 Aristote, Ethique à Nicomaque, v, 1134 b. Remarquons cependant qu’Aristote range le nomikon dikaion (...)
  • 1492 M. Voigt, op. cit., pp. 126-127.
  • 1493 Pour l’influence de la philosophie grecque sur les jurisconsultes romains, cf. M. Voigt, op. cit., (...)

9Ces définitions portent la marque avant tout d’Aristote ; et peut-être s’y est-il mêlé quelque inspiration stoïcienne. Dans ce dernier sens, relevons le concept de naturalis ratio, qui peut faire songer au logos stoïcien ; pourrait être de la même veine l’idée, exprimée ailleurs par Gaius, que ce ius gentium est antérieur au droit positif, issu d’un état d’innocence primitive.1489 Pourtant c’est l’influence d’Aristote qui semble dominer. De lui provient sans doute l’opposition entre un droit commun à tous les hommes et un droit propre à chaque Etat ;1490 puis l’opposition voisine entre un droit découlant d’un rapport inhérent à la nature des choses et un droit ayant pour fondement la volonté humaine.1491 Peut-être Gaius a-t-il songé en plus au couple que forment chez Aristote droit écrit et droit non-écrit, ce dernier apparaissant tantôt comme synonyme de droit naturel, tantôt comme une catégorie du droit étatique, le droit coutumier.1492 Les deux acceptions paraissent se retrouver chez le jurisconsulte ; la seconde avec les mores du début, qui désignent selon toute vraisemblance le droit coutumier propre à chaque peuple ; la première étant le ius gentium, dont la validité universelle paraît indépendante non seulement de toute législation, mais même de toute formulation écrite. D’Aristote lui vient donc l’idée d’attribuer à son ius gentium la triple qualité d’un droit commun à l’humanité, d’un droit non-écrit, d’un droit naturel.1493

  • 1494 Les origines et l’évolution de la notion sont cependant controversées. Cf. p. ex. M. Voigt, op. cit (...)
  • 1495 M. Voigt, op. cit., vol. i, pp. 213 ss.
  • 1496 Sur cette notion, cf. p. ex. G. Radbruch, « Die Natur der Sache als juristische Denkform », in : Fe (...)

10Ainsi le ius gentium gaïen porte les traits d’un droit naturel plus spéculatif, plus hellénique que proprement juridique et romain. Pourquoi dès lors ne pas lui avoir donné franchement le nom, que Gaius n’ignorait point, de ius naturale ? Pourquoi lui appliquer l’étiquette ius gentium, réservée à l’origine à un domaine du droit positif développé par le préteur romain en vue de régler les rapports juridiques entre Romains et pérégrins ?1494 Gaius paraît suivre ici une tendance amorcée deux siècles plus tôt, dès l’époque de Cicéron, et qui, s’écartant du point de vue technique des jurisconsultes, prêtait au ius gentium les traits d’un droit valable non plus seulement à Rome, mais chez tous les peuples, comme son nom semblait l’indiquer.1495 Cet usage, sans doute à la fois populaire et pseudo-philosophique, a pu suggérer par la suite qu’on avait affaire à un droit tirant sa validité d’une nécessité supérieure, de la nature même des choses.1496

  • 1497 Otto Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, Leipzig, 1889, vol. ii, coll. 926-928 (nn. 1908-1916).

11Quant à Ulpien, sa division des sources du droit paraît vouloir clarifier à première vue l’acception gaïenne du ius gentium en introduisant un troisième terme, le ius naturale ; c’est lui qui semble devoir marquer le versant philosophique, hellénique, en laissant au ius gentium sa teneur historique et proprement romaine. Or, on s’aperçoit très vite qu’il n’en est rien. La division ulpienne s’inspire de sources différentes et poursuit des fins distinctes de celles de Gaius. Par surcroît, son sens exact n’est pas facile à restituer. Car, si elle forme également le début d’un ouvrage d’« institution », les juristes de Tribonien n’en ont transmis que des extraits, en comblant les interstices avec des fragments tirés d’autres juristes.1497 Ainsi, à supposer même que ces passages d’Ulpien n’aient subi aucune interpolation, leur portée reste conjecturale ; et cela est vrai surtout de la notion de ius gentium, problématique en elle-même autant que par ses relations avec les deux concepts voisins. Essayons cependant de restituer la démarche d’Ulpien.

  • 1498 Dig., 1, 1, 1, 3.
  • 1499 Dig., 1, 1, 1,4.

12Son exposé s’ouvre par le ius naturale ; tenant, semble-t-il, à la fois de la conception stoïcienne et pythagoricienne de la loi naturelle, il comprend les fonctions vitales les plus élémentaires – union des sexes, procréation, éducation des rejetons – que la nature est censée avoir enseignée à tous les êtres, humains ou animaux.1498 C’est par opposition à ce concept qu’Ulpien définit ensuite le droit des gens : « Ius gentium est, quo gentes humanae utuntur. quod a naturali recedere facile intellegere licet, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inter se commune sit. »1499 Au lieu d’être commun à tous les êtres vivants, il est propre aux seuls êtres humains ; et, semble-t-il, à tous les humains.

  • 1500 Dig., 1,1, 2.
  • 1501 Dig., 1, 1, 3. Cf. supra, pp. 103-104.

13C’est là que les compilateurs byzantins coupent une première fois la parole à Ulpien, avant qu’il n’ait pu illustrer sa définition. Aux exemples dont il a dû la faire suivre, et qui peut-être ne cadraient pas avec leurs conceptions, ils ont substitué un fragment de Pomponius1500 ainsi qu’un passage tiré des Institutes de Florentin qui nous est déjà familier, puisqu’il n’est autre que la loy Ut vim.1501

  • 1502 Dig., 1, 1, 4. Lenel intercale entre la définition du ius gentium et la loy Manumissiones la loy Ho (...)
  • 1503 Cf. supra, p. 98.
  • 1504 Cf. supra, pp. 295-296.

14Puis on retombe sur le fil interrompu des Institutes d’Ulpien, avec l’exemple des manumissions, seul rescapé d’une série dont l’étendue ne peut plus être déterminée.1502 Cette institution, ou plutôt le thème auquel elle se rattache, deviendra l’un des points à la fois de référence et d’achoppement favoris des docteurs.1503 En effet, comme elle suppose la servitude préalable, la manumission ne peut dériver que du ius gentium : car, à l’encontre du droit naturel, qui ne connaît que le genre homme, « naturellement » libre, ce dernier tient compte de trois espèces d’humains : libres, esclaves et affranchis. On connaît l’avenir promis à cette problématique.1504

  • 1505 Cet adjectif aura dans la suite toujours son sens ancien, sauf spécification contraire ; cf. infra, (...)

15On voit mal cependant quelle relation Ulpien a voulu établir entre les deux types de normes. Son droit naturel pouvant faire songer à l’état d’innocence initiale d’un Sénèque, il est possible qu’il ait songé à une succession temporelle, en dépit de la validité continuée du droit naturel. Aurait-il admis en outre un rapport génétique ? Le ius gentium dérive-t-il d’un principe supérieur, à l’instar du droit naturel, ou est-il d’essence positive ?1505L’exemple des manumissions – d’ailleurs assez mal choisi, puisque les jurisconsultes romains l’ont toujours classé dans le ius civile – indique plutôt qu’il visait un ensemble d’institutions certes communes à la plupart des peuples, mais qui n’en ont pas moins pour fondement unique la volonté législatrice humaine. Si tel était le cas, le droit des gens d’Ulpien s’écarterait de manière décisive de celui de Gaius. Mais poursuivons.

  • 1506 Dig., 1, 1, 5. Cf. supra, p. 98, note 215.

16A une conception positive du droit des gens paraît songer aussi Hermogénien dans le célèbre fragment qui vient ici à nouveau interrompre Ulpien, et qui n’est autre que la loy Ex hoc iure gentium. Les compilateurs de Justinien semblent l’avoir intercalé en cet endroit en manière de résumé, afin d’abréger la discussion sans doute plus fouillée d’Ulpien. A côté de plusieurs institutions du droit privé, qui formaient probablement le noyau du ius gentium historique, Hermogénien en énumère plusieurs que nous rangerions dans le droit public, même international : nous savons que parmi eux figure en tête la guerre, suivie par la séparation des peuples, la fondation du pouvoir politique, la propriété particulière. Malheureusement l’auteur ne fait que citer des têtes de chapitre, sans les expliquer davantage.1506

  • 1507 « Ius civile est, quod neque in totum a naturali vel gentium recedit nec per omnia ei servit : itaq (...)
  • 1508 En ce sens va le ei qui suit.
  • 1509 C’est ce qu’implique normalement le sens alternatif de vel.
  • 1510 Thèse de M. Voigt, Die Lehre vom jus naturale, vol. i, pp. 458-459.
  • 1511 Par une sorte d’hendiadys : le vel signifierait « c’est-à-dire » et aurait un caractère explicatif.

17Sitôt après, reprennent les Institutes d’Ulpien ; toutefois ce nouveau fragment suscite à son tour plusieurs incertitudes, d’autant plus mal venues que la solution la plus plausible détruit par contrecoup l’image provisoire que nous avions retenue du ius gentium d’Ulpien. Le passage cité, qui débute par la même tournure que les deux autres définitions, semble avoir, à l’origine, ouvert le développement sur le ius civile.1507 Encore qu’Ulpien vise le droit des Quirites, plutôt que celui de chaque civitas comme l’avait fait Gaius, leurs conceptions paraissent coïncider en ce que tous deux considèrent le droit civil, à la suite d’Aristote, comme ius proprium et l’opposent ensemble à un ius commune. Cependant, à mieux y regarder, l’analogie n’est peut-être que partielle, sans qu’il soit possible, à nouveau, de l’affirmer avec certitude. Car si chez Gaius le ius commune se confond à coup sûr avec le droit des gens, son contenu reste en revanche mal déterminé chez Ulpien. Il apparaît comme équivalent du ius naturale vel gentium de la phrase précédente, qu’il semble tout à la fois résumer et opposer au ius civile. Mais que désigne au juste ce ius naturale vel gentium ? Faut-il y comprendre, outre le droit des gens, le droit naturel, malgré les différences qui les séparent ?1508 Ulpien a-t-il retenu simplement leurs traits communs ?1509 Ou admet-il, à côté du droit naturel « animal », un droit naturel spécifiquement humain, distinct du droit des gens ?1510 Ou enfin la tournure désigne-t-elle en réalité seulement le ius gentium ?1511

18Autant de questions que le caractère fragmentaire du texte ne permet pas de trancher. L’intention générale du passage semble être toutefois d’englober dans le ius commune tout ce qui n’est pas civil, donc à la fois le droit des gens et le droit naturel. De ce droit commun, le droit civil se distinguerait non seulement par son caractère particulier, mais aussi par sa mutabilité, qui semble par excellence caractériser le ius civile d’Ulpien. Inversement le droit des gens partagerait l’immutabilité du droit naturel. Mais ne s’imposerait-il pas alors aux hommes en vertu d’un principe supérieur, telle la naturalis ratio de Gaius ? Dès lors cependant il ne s’agirait plus d’un droit positif, contrairement à notre hypothèse préalable : à l’instar de celui de Gaius, le droit des gens d’Ulpien serait avant tout de nature philosophique, distinct de la réalité historique du ius gentium romain.

  • 1512 Cf. en ce sens les définitions de Gaius et d’Isidore, supra, p. 314, note 1488, et infra, p. 322, n (...)
  • 1513 De l’avis de Voigt, ce quasi, construit avec l’indicatif, équivaudrait toutefois à fere ; Die Lehre (...)
  • 1514 Ce terme, qui figure dans le palimpseste de Vérone, fait à vrai dire défaut dans la version de Dig. (...)
  • 1515 Cf. supra, p. 314, note 1487.

19Quelle que soit cependant l’interprétation choisie, constatons que ni le ius gentium d’Ulpien ni celui de Gaius ne sont assimilables au droit international moderne, public ou privé. En dépit des apparences, les vrais sujets n’en sont point les génies ou populi dont parlent nos auteurs, mais bien des individus. Chez Ulpien c’est sur l’adjectif humanae que repose l’accent, et s’il emploie gentes au lieu de reprendre le genus humanum mentionné plus haut, c’est uniquement pour ne pas laisser échapper le jeu étymologique et la valeur probatoire qui était censée en découler.1512 II n’en va pas autrement de Gaius, dont le quasi1513 semble indiquer qu’il ne croit que modérément à cette dérivation ; quant à ses populi,1514 ils ne sont les sujets du ius gentium ni en droit ni en syntaxe, puisque le apud qui les commande en fait un complément de lieu ; d’ailleurs, ce qu’il convient d’accentuer chez Gaius est le omnes répété à quatre reprises dans cette phrase.1515 Loin d’être ius inter gentes ou inter populos, le droit des gens de nos deux auteurs doit s’entendre inter homines : ce sont les individus en tant que tels qui en forment les sujets ; et plus précisément les hommes libres, par opposition au droit civil, qui s’adresse aux hommes jouissant, en plus de la libertas, du status civitatis. Voilà le cordon ombilical qui continue à relier le ius gentium du Digeste à la réalité historique romaine.

  • 1516 Inst., 1, 2.
  • 1517 Ibid., § 1 (avec une introd. de Tribonien) ; § 3 (2e partie) ; § 4, 5, 7, 8, 12.
  • 1518 Ibid., pr. ; § 3 (début) ; § 6 et 9.
  • 1519 Ibid., § 2, 10 et 11. Cf., M. Voigt, Die Lehre vom jus naturale, vol. i, pp. 566 ss.

20Abordons maintenant les Institutes impériales. Le titre De iure naturali et gentium et civili1516 se compose pour l’essentiel de trois groupes de textes : deux en sont facilement identifiables, puisqu’ils correspondent, presque mot pour mot, aux définitions de Gaius1517 et d’Ulpien ;1518 le troisième a été identifié de manière plausible avec les Institutes de Marcien.1519 Comme toutefois les thèses de ces auteurs ne concordent pas en tous points, elles forment, au sein de ce titre, un curieux ménage à trois.

  • 1520 Ibid., 1, 1, § 4, i.f.
  • 1521 ibid., i, ii, § 1, i. pr.
  • 1522 Ibid., § 1.

21A première vue, c’est à nouveau la tripartition d’Ulpien qui paraît commander tout le passage.1520 En réalité Tribonien n’a retenu que sa définition du ius naturale. Car, rompant aussitôt avec l’ordre annoncé par Ulpien, il y insère, après quelques mots de transition,1521 la double définition gaïenne du ius civile et du ius gentium sans se soucier de l’hiatus qui en résulte, à la fois quant à la forme, par l’ordre inversé, et sur le fond, par le fait que les deux passages proviennent de raisonnements distincts.1522 Résultat de l’opération : la définition ulpienne du ius gentium est écartée ; il subsiste celle de Gaius, dont nous savons qu’elle équivaut pratiquement à un droit naturel humain : quant au droit naturel d’Ulpien, il n’a plus aucune fonction par la suite.

  • 1523 Ibid., § 2.
  • 1524 Ibid.

22Mais aussitôt survient un nouvel hiatus, grâce à l’insertion d’un passage de Marcien.1523 Rien d’étrange à première vue ; le passage de Marcien semble illustrer seulement, par quelques remarques « élégantes », le couple gaïen : et il semble le faire d’autant plus à propos que Marcien oppose de la même façon le droit propre à chaque civitas au droit commun à tout le genre humain. Pourtant l’analogie se limite à cette coïncidence formelle. Car, au lieu d’être un droit général et philosophique issu de la ratio naturalis, le ius gentium de Marcien comprend un ensemble d’institutions positives répondant à des besoins spécifiques nés peu à peu en vertu des contacts belliqueux ou commerciaux entre gentes : « nam usu exigente et humanis necessitatibus gentes humanae quaedam sibi constituerunt : bella etenim orta sunt et captivitates secutae et servitutes, quae sunt iuri naturali contrariae ».1524 On se trouve devant une conception semblable à celle qu’au début nous avions cru reconnaître chez Ulpien : ce n’est pas un principe supérieur, mais la volonté de l’homme qui est à l’origine de ces institutions ; apparues de façon contingente, sinon fortuite, elles ne répondent pas à une nécessité absolue.

  • 1525 Ibid. Remarquons l’analogie de la tournure Ex hoc iure gentium avec celle d’Hermogénien. Celui-ci a (...)
  • 1526 Ibid., § 11. Le quaedam sibi constituerunt du § 2 aurait pour antécédent le iura du § 11, qui aurai (...)

23L’une des causes de la naissance du ius gentium serait donc la guerre.1525Comme Ulpien, c’est d’elle que Marcien fait dériver l’inégalité des conditions humaines : et comme lui il l’assigne au droit des gens, puisque ses résultats sont incompatibles avec la liberté naturelle de l’homme. Vu ce dernier aspect, il est plausible de supposer que son système soit également tripartite, comportant, à côté des deux catégories de normes positives, un droit naturel immuable d’ordre philosophique ; selon Voigt, ce dernier nous serait transmis vers la fin du même titre.1526En l’état actuel de nos sources, ce n’est là qu’une conjecture : à la supposer correcte, Marcien aurait accompli ce qu’en vain nous avions attendu de la part d’Ulpien : il dissocierait les deux idées restées confondues dans le ius gentium de Gaius.

  • 1527 M. Voigt, Die Lehre vom jus naturale, vol. i, pp. 176 ss.

24Arrêtons ici notre survol des sources romaines : maint autre passage de la compilation byzantine pourrait venir compléter notre esquisse du ius gentium ; on pourrait recourir aussi aux témoignages des auteurs, Cicéron en tête.1527 Cependant les options essentielles se trouvent réunies dans les deux titres examinés : et comme ce sont elles surtout qui ont suscité les problèmes subséquents, c’est à elles qu’on va en principe se limiter.

  • 1528 Cf. supra, pp. 314-315.

25Elles juxtaposent trois termes recouvrant des concepts en partie mouvants. Des trois, le ius civile est le mieux défini ; néanmoins, outre son sens spécifiquement romain, Gaius et Marcien lui attribuent par voie d’abstraction un sens plus général. Quant au ius naturale, il pouvait également, pris en lui-même, se réduire à une notion générale, d’ailleurs aussi vague que l’était le concept même de nature ; peu importe à cet égard qu’Ulpien étende sa validité à tous les êtres vivants, alors que Marcien semble la limiter aux humains ; et que ce dernier le fonde sur la volonté divine, alors qu’Ulpien recourt à la nature : nuances certes importantes, mais qui ne créent point de conflit insurmontable : dans tous les cas, le droit naturel désigne un ensemble de normes fondées sur un principe supérieur à la volonté législatrice de l’homme. Le couple qu’il forme avec le droit civil reproduit en fin de compte, avec quelques nuances, le dualisme aristotélicien entre le droit légal particulier et le droit naturel commun.1528

26C’est du ius gentium que naissent les problèmes véritables, à la fois par la diversité des concepts qu’il recouvre et par la multiplicité de leurs rapports avec les deux notions précédentes. D’un côté le ius gentium philosophique équivalant à maints égards au droit naturel hellénique, et partant distinct du ius civile non seulement par son champ d’application, mais par son origine et son mode de validité : tel est sûrement le cas chez Gaius et Justinien. D’autre part un ius gentium plus conforme à l’origine historique du terme : ensemble d’institutions positives coordonné au ius civile, différant certes de lui par le champ d’application, mais né avec lui et s’opposant avec lui au ius naturale d’Ulpien, ainsi qu’au ius gentium de Gaius et de Justinien. Entre les deux, enfin, le ius gentium d’Ulpien, dont on ne sait au juste s’il faut le faire descendre d’un principe supérieur ou de la volonté humaine.

27Tantôt opposé au droit naturel et coordonné au droit civil, tantôt opposé à celui-ci et identifié au premier, tantôt distinct des deux à la fois, le droit des gens de nos auteurs comporte dès lors une constante équivoque due à la juxtaposition, par les jurisconsultes de Justinien, de textes d’origines diverses. Le casse-tête byzantin qui en est résulté suscita de la part de leurs successeurs médiévaux et humanistes des tentatives toujours renouvelées de solution, sans qu’aucune d’elles fût jamais entièrement satisfaisante.

2. Les sources canoniques : Isidore et Gratien

  • 1529 Isidorus, Etymologiae, v.
  • 1530 Gratianus, Decretum, Dist. 1-20.
  • 1531 Ibid., Dist. 1, c. 1 - Dist. 4, c. 2. Le début du livre v des Etymologies fait l’objet de la Dist. (...)

28Passons maintenant au corpus des canonistes. La Concordia énonce à son seuil même une définition du ius gentium devenue célèbre et que Gratien a extraite du cinquième livre des Etymologies d’Isidore. Intitulé De legibus et temporibus,1529 ce livre fournit d’ailleurs la principale substance des premières Distinctions de ce qu’il est convenu d’appeler le traité des lois de Gratien,1530 et qui incorpore en fait, presque telle quelle, une strate entière de définitions isidoriennes.1531Mais tout en les « canonisant » de la sorte, le maître de Bologne les a entourées de ses propres dicta qui, bien que clairsemés, ont ici un poids plus considérable que dans tout le reste de l’ouvrage : car si d’ordinaire ils visent en première ligne à faire « concorder » des auctoritates divergentes, Gratien cherche ici avant tout à se faire entendre lui-même. D’importance inégale, les deux masses s’intègrent du reste assez mal l’une à l’autre. Chacune suit sa propre logique, elles coexistent comme deux mélodies indépendantes qui parfois se rencontrent et forment un accord fortuit. En suivant le filon des dicta, on se rend compte que Gratien n’a retenu en fait de toute la série isidorienne que peu d’éléments, sa principale inspiration étant d’un ordre différent : même en plein traité des lois, il faut toujours se rappeler que l’aïeul des canonistes demeure profondément tributaire de la tradition théologique. Ce n’en est pas moins de la masse isidorienne qu’est extraite la définition du ius gentium. Aussi nous faudra-t-il d’abord considérer celle-ci au sein de son contexte primitif, avant d’évaluer sa portée dans la pensée de Gratien.

  • 1532 M. Voigt, Die Lehre vont jus naturale, vol. i, p. 576 ; J. Gaudemet, « La doctrine des sources du d (...)

29Les sources auxquelles Isidore a puisé son De legibus ne sont pas certaines. Il ne semble pas avoir connu la compilation justinienne, mais sans doute a-t-il disposé de manuels romains, dont peut-être les Institutes d’Ulpien.1532 Rien ne permet de distinguer ce qu’il en a simplement compilé et la part de sa réflexion personnelle ; mais à suivre sa démarche au début du cinquième livre, on hésite à croire que cette réflexion ait pu être bien profonde.

  • 1533 Cf. supra, note 1531.
  • 1534 Isidorus, Etymologiae, v, ii.

30Après une introduction consacrée à certains législateurs,1533 Isidore s’arrête, au chapitre ii, à la distinction entre lois divines et lois humaines ; puisée peut-être chez les stoïciens ou les pères de l’Eglise, elle représente la summa divisio du passage. Les lois divines sont attribuées à la nature, les lois humaines aux usages, raison pour laquelle celles-ci varient d’un endroit à l’autre, selon la volonté des peuples, alors que les premières sont immuables ; et Isidore finit par assimiler la lex divina au fas, la lex humana au ius.1534

  • 1535 Ainsi, lex apparaît d’abord comme le genre, dont ius est une espèce. Pourtant, au chapitre suivant, (...)
  • 1536 Cf. supra, pp. 315 ss.
  • 1537 « qvid sit ivs natvrale. Ius autem naturale [est], aut civile, aut gentium. Ius naturale [est] comm (...)
  • 1538 Ce lien proprement étymologique semble être resté inaperçu par les commentateurs modernes ; c’est d (...)

31Après plusieurs précisions – à vrai dire assez problématiques1535 – sur ius, leges et mores, Isidore introduit une division du ius dont les termes rappellent Ulpien,1536 lors même qu’ils en diffèrent par la teneur et par leurs liens mutuels. A la manière hellénique, ce sont en effet le ius naturale et le ius civile qui y font couple, le ius gentium formant une catégorie à part, dont les rapports avec les deux autres termes ne sont pas spécifiés. Que les définitions du droit naturel et du droit civil doivent être lues ensemble résulte à l’évidence de leurs libellés complémentaires : origine naturelle du premier, positive de l’autre ; validité « commune » à toutes les nations ici, là, « propre » à chaque cité.1537 Tout se passe comme si l’évêque de Séville avait retenu d’Ulpien les termes, pour les remplir de la substance de Gaius ou d’Aristote : car au lieu d’établir entre le ius commune et le ius proprium un lien génétique ou logique, il les fait découler de principes distincts et indépendants, l’instinctus naturalis pour l’un, la constitutio pour l’autre ; et au lieu de rapporter le droit naturel à tous les êtres vivants, il limite sa portée aux humains, omnes nationes, en jouant sur la racine nasci commune à nationes et natura ;1538 quant au ius civile, il est propre non seulement à Rome, mais à chaque civitas.

  • 1539 Etymologiae, v, vi.

32Qu’en est-il du ius gentium ? Sans le définir à proprement parler, Isidore en indique l’origine étymologique, d’une manière rappelant une nouvelle fois Gaius, si ce n’est qu’il se montre plus restrictif en parlant de « presque » toutes les gentes. Toutefois, il fait précéder sa formule d’une série d’institutions censées relever du droit des gens, ce qui nous rapproche cette fois d’Hermogénien : « Ius gentium est sedium occupatio, aedificatio, munitio, bella, captivitates, servitutes, postliminia, foedera pacis, indutiae, legatorum non violandorum religio, conubia inter alienigenas prohibita. Et inde ius gentium, quia eo iure omnes fere gentes utuntur. » 1539

  • 1540 E. Reibstein, Die Anfänge, p. 67. P. Guggenheim, « Jus gentium, jus naturae, jus civile et la commu (...)
  • 1541 Telle est l’hypothèse de Paul Foriers, « L’organisation de la paix chez Grotius et l’Ecole de droit (...)

33Plusieurs auteurs ont fait observer à quel point cette énumération cadre bien avec notre discipline du droit international.1540 Loin d’être fortuite, elle délimiterait trois cercles généraux, dont l’un se rapporterait à l’institution du pouvoir politique, l’autre à la guerre et à ses conséquences, le troisième au droit des traités et des ambassades ;1541 le tableau étant à peine dérangé par la mention, tout à la fin, des « mariages interdits entre étrangers », qui, pour un droit international, feraient ici curieuse figure. Dans le même sens, on fera valoir la situation du passage : venant après les définitions du droit naturel et du droit civil, il précède celle du droit militaire : devant logiquement se distinguer des trois à la fois, le droit des gens ne pourrait se rapporter qu’aux relations inter gentes.

  • 1542 Cf. infra, pp. 348-351.

34Hypothèse séduisante à vrai dire, mais qu’en l’état de nos sources il n’est guère possible de vérifier. Les expressions d’Isidore sont par trop vagues pour qu’on puisse trancher dans un sens quelconque. Les termes énumérés et leur ordre sont-ils le fruit de sa propre réflexion ? Ou les a-t-il repris d’un manuel romain ? Certains jurisconsultes antiques auraient-ils dès lors conçu le ius gentium déjà à la manière d’un droit international ? Autant de questions qu’on laissera ouvertes, pour ne retenir que trois points décisifs : le droit des gens d’Isidore comprend un certain nombre d’institutions relatives aux rapports entre nations, dont la guerre et ses conséquences ; ces institutions sont d’essence positive ; et l’ensemble pouvait s’interpréter dans le sens d’un droit international tel que nous le concevons. Mais ajoutons aussitôt qu’il faudra près d’un millénaire pour qu’un auteur procède de façon consciente et délibérée à une pareille interprétation.1542

  • 1543 On ne saurait exclure que Gratien avait à sa disposition un « tiré à part » spécialement soigné du (...)
  • 1544 L’image vaut plus généralement pour l’ensemble du Décret de Gratien (cf. supra, p. 25, note 123), m (...)

35Voilà qui nous suffira pour Isidore lui-même : ses définitions nous importent surtout par le remploi qu’en fera Gratien au début de la Concordia. Jusqu’à la fin de la deuxième Distinction, celle-ci se présente – abstraction faite des quelques dicta ajoutés par Gratien – comme une citation assez fidèle des chapitres ii à xvii du De legibus isidorien.1543 Toutefois, l’intérêt immédiat de Gratien ne porte que sur le début de ce rosaire de définitions ; la suite constitue plutôt une longue digression, comme si, ne voulant rien omettre du sujet entamé, il avait laissé glisser dans le corps du texte une note qui aurait dû se trouver en bas de page.1544

  • 1545 Le point de départ est constitué par le chap. II du De legibus d’Isidore, que Gratien flanque de de (...)
  • 1546 Gratien partage, dans un deuxième temps, le ius en droit écrit et droit coutumier : division égalem (...)
  • 1547 Cf. infra, pp. 470 ss.
  • 1548 Gratianus, Decretum, Dist. 1, c. 9.

36La première partie de la série comprend les chapitres ii et iii du De legibus : Gratien en retient au premier chef la summa divisio en lois divines et lois humaines, en fas et ius, en natura et mores,1545 dualisme qui forme avec ses divers prolongements 1546 le thème majeur des vingt premières Distinctions de la Concordia ; malgré l’intérêt primordial de cet aspect, nous n’y reviendrons que plus loin, lors de l’examen du droit naturel de Gratien.1547 Pour l’instant, nous importe seule la seconde partie des définitions isidoriennes citées par le Magister : elle débute en effet par le chapitre iv du De legibus, si bien que c’est là, dans ce qui est devenu une digression prolongée, qu’il faut rechercher la définition isidorienne du ius gentium.1548

37Comme toute cette partie de la citation représente pour Gratien, de son propre aveu, une alia divisio iuris et partant une sorte de corps étranger, il est d’emblée évident que la définition du ius gentium ne se situe pas dans le fil principal de son développement. Quelle peut être dès lors sa signification à ses yeux ? Recueillie en bloc avec toute la constellation qui l’entourait, sa position relative y demeure inchangée. Dans ce cadre, le ius gentium continue à embrasser un ensemble d’institutions positives, dont la relation avec le droit civil demeure obscure, mais qui à coup sûr se distingue du droit naturel. Sa formation étant, semble-t-il, coutumière – eo iure omnes fere gentes utuntur – il rentre avec le droit civil dans les mores au sens large où l’entend Gratien. Mais comme il n’en avait pas besoin pour sa démonstration, il n’a pas élaboré ce lien.

38Le ius gentium isidorien s’intègre donc assez mal au traité des lois ; pourtant sa réception par Gratien portera son autorité au même niveau que celle des définitions romaines, dont elle rappelait celles d’Hermogénien et de Marcien-Justinien. Toutefois, au rebours des compilations byzantines, où la principale difficulté posée par le concept de ius gentium provenait de son ambiguïté intrinsèque, due à la superposition de plusieurs définitions et à la multiplicité de leurs attaches avec des notions voisines, la définition recueillie dans le corpus canoniste était en soi assez claire, mais tellement isolée qu’elle en posera aux interprètes le problème inverse de savoir quels pouvaient être ses liens avec les notions et les textes ambiants, qui, eux, ne sont pas exempts d’ambiguïté.

3. L’origine de l’interprétation génétique chez les glossateurs

  • 1549 Ainsi déjà Etienne de Tournay et, vers la même époque, Henri de Baila. Rudolf Weigand, Die Naturrec (...)
  • 1550 Pour l’ensemble de la question, il est renvoyé à l’ouvrage cité dans la note 1549.

39Tel est le double socle sur lequel légistes et canonistes vont ériger leurs doctrines relatives au droit des gens. Ils s’attaquent d’abord aux difficultés inhérentes à leurs sources respectives ; d’où un long effort pour clarifier la notion de ius gentium et pour la situer par rapport aux concepts voisins. Mais tôt déjà ils tiennent compte aussi des autorités du camp opposé ;1549 de là, un nouvel effort d’harmonisation, auquel suffiront à peine toutes leurs ressources exégétiques. La plupart des interprétations subséquentes, dues à des juristes ou à des théologiens, se trouvent en germes dans ces gloses. Bornons-nous à évoquer brièvement l’une de ces germinations intéressant plus particulièrement notre sujet, puisqu’elle tente de situer le ius gentium par rapport au ius naturale.1550

  • 1551 Hésiode, Les travaux et les jours, vv. 106 ss ; Ovide, Métamorphoses, i, vv. 89 ss ; Sénèque, Epist (...)
  • 1552 Cf. infra, pp. 470 ss.

40On se souvient en effet que le droit des gens apparaissait, d’une part, comme une simple espèce du droit naturel entendu au sens d’Ulpien, à savoir un droit rationnel propre aux humains ; mais que, d’autre part, les anciens y avaient rattaché certaines institutions qui semblaient compatibles aussi peu avec le ius naturale qu’avec la ratio naturalis : parmi elles, les plus saillantes étaient la propriété privée – le meum et tuum réputé source de maux infinis  –, ainsi que la guerre et ses conséquences. L’une des issues était de scinder le droit naturel ou le droit des gens en plusieurs espèces, puis d’insérer le résultat de l’opération dans un cadre temporel et génétique. L’idée d’un développement progressif, familière déjà aux poètes et aux philosophes de l’antiquité 1551 ainsi qu’aux pères de l’Eglise, avait d’ailleurs trouvé plus d’un écho dans le corpus byzantin, et Gratien lui donnera une expression canonique.1552 Ce thème diffus, il suffisait de le condenser au moyen d’une terminologie.

  • 1553 Placentinus, Summa Institutionum, Mayence, 1537, i, tit. ii, p. 3. Ce texte, apparemment conforme à (...)
  • 1554 Dans son commentaire aux Institutes, il conçoit le ius gentium à la manière de Gaius. Plusieurs glo (...)
  • 1555 Summa ad decretum, ad D.G., Dist. 1, pr. ; Weigand, op. cit., p. 148 ; cf. aussi ibid., p. 147, not (...)
  • 1556 Weigand, op. cit., p. 251.
  • 1557 Weigand, op. cit., pp. 27 ss.
  • 1558 II existe cependant une tentative inverse, consistant à reconnaître l’origine positive du ius genti (...)
  • 1559 C’est toujours l’idée d’un droit commun à la plupart des nations qui prédomine. Cela ne nous paraît (...)

41On en trouve les débuts dans la Summa institutionum de Placentin qui parle de prima iura naturalia, sous-entendant, semble-t-il, des secunda iura naturalia, qui doivent se confondre avec le ius gentium, bien que la portée exacte du passage ne soit pas certaine.1553 Son maître Martin semble avoir soutenu une thèse voisine.1554 Vers la même époque, Etienne de Tournay mentionne également un ius naturale primitivum,1555 tandis qu’un peu plus tard Laurent d’Espagne désignera comme ius naturale primaevum le droit ayant prévalu à une époque précédant l’institution de la propriété privée.1556Ces expressions supposent un correspondant « secondaire » qu’on s’imagine d’ordinaire postérieur dans cette chronologie. Ailleurs, c’est le ius gentium qui se trouve divisé de la sorte et réparti dans le temps. Ainsi plusieurs gloses relatives aux Institutes distinguent le ius gentium né avec l’homme et un autre, créé plus tard par celui-ci : le premier s’inspire de Gaius, véritable droit naturel humain ;1557 le second répond à Marcien par son origine positive, tantôt conforme, tantôt contraire à la nature primitive.1558 Nulle part, du reste, le ius gentium ne semble viser spécialement à cette époque les relations juridiques internationales.1559

4. Le « ius gentium » de saint Thomas, unitaire mais ambigu

  • 1560 Cf. en ce sens les textes réunis par O. Lottin, op. cit., pp. 105 ss, dont en particulier ceux du C (...)
  • 1561 C’est ce qu’illustrent les deux mentions que fait Alexandre de Hales du ius gentium. Une fois c’est (...)

42Tels furent les débuts, chez les juristes médiévaux, d’une discussion séculaire sur le ius gentium ; légistes ou canonistes, ils en trouvèrent la notion dans leurs sources respectives ; ils ne pouvaient donc l’ignorer ; et ce sont les aspects problématiques mêmes qui attisaient principalement leur réflexion. Il en allait autrement des théologiens : à la différence de la Concordia, les Sentences du Lombard ne mentionnent pas le ius gentium. Aussi, sera-t-il presque entièrement passé sous silence dans leurs commentaires et leurs sommes,1560 qui, dès le xiiie siècle, suivent en général de près ou de loin le plan du Lombard. Si d’aucuns le mentionnent, ils le font en passant, mais ne lui assignent guère qu’une fonction ornementale.1561 Il faut toutefois en excepter Thomas d’Aquin qui attribue au ius gentium un rôle véritable et une place spécifique dans son système.

  • 1562 J. M. Aubert, Le droit romain dans l’œuvre de saint Thomas, Paris, 1955, p. 99.
  • 1563 Cf. l’excellente analyse dans l’ouvrage précité de J. M. Aubert, qui n’insiste cependant pas assez (...)

43Déjà son commentaire à l’Ethique à Nicomaque traduit l’importance certaine qu’il attachait à la notion : sans que le texte commenté le demandât, il y a introduit, à côté du droit naturel d’Aristote, le droit des gens romain.1562 Mais c’est dans la Somme que celui-ci fera l’objet de considérations approfondies et systématiques. Il y apparaît dans deux contextes différents, à propos des lois d’abord, du droit ensuite. En passant de l’un à l’autre, on note du reste des divergences. Résultat superficiel de prédications alternantes d’un même objet, à raison du changement de perspective ? Sans doute en partie. Mais ces divergences semblent impliquer aussi des modifications sur le fond : tout se passe comme si dans le traité des lois Thomas visait la définition d’Isidore, alors que dans le traité du droit il faisait prévaloir les conceptions de Gaius, d’Ulpien et de Justinien : là, on est en présence d’un droit humain commun et positif, ici, d’un droit naturel humain. L’ambiguïté qui en résulte n’existait peut-être pas aux yeux de Thomas : elle n’en est pas moins certaine, reflet direct des contradictions inhérentes à la notion même de ius gentium, telle que l’ont transmise les sources.1563

  • 1564 Thomas de Aquino, S.T., i, ii, 95, 4.
  • 1565 Les deux modes de dérivation sont discutés ibid., i, ii, 95, 2, corp.
  • 1566 Par combinaison de S.T., i, ii, 95, 4, corp., et i, ii, 95, 2, corp.
  • 1567 Le droit des gens devient ici presque un droit naturel humain au sens de Gaius, puisque Thomas le d (...)
  • 1568 Pour la systématique du traité des lois, cf. infra, pp. 478-479.

44Dans le traité des lois, Thomas se demande si le ius gentium relève de la loi naturelle ou de la loi positive humaine.1564 Son point de référence est Isidore : celui-ci avait certes inclu le droit des gens dans le droit humain ; mais, l’ayant en même temps qualifié de commun à toutes les gentes, n’en a-t-il pas fait du même coup une sorte de droit naturel ? Thomas maintient en principe le classement d’Isidore : tout comme le droit civil, le droit des gens fait partie de la loi humaine. Mais comme l’ensemble de la loi humaine dérive de la loi naturelle qu’elle a pour fonction d’expliciter, cette dernière entretient aussi quelque relation avec le droit des gens. Il s’agit même d’une relation privilégiée, puisque le droit des gens dérive de la loi naturelle par voie de conclusion et non par voie de simple détermination comme le droit civil.1565 L’immédiateté de cette dérivation expliquerait le caractère à la fois nécessaire et général du droit des gens, alors que le droit civil est au contraire particulier et variable. Formellement, toutes deux relèvent donc de la loi humaine, qui leur confère aussi leur validité matérielle ; mais le droit des gens tire une partie de sa validité de la loi naturelle.1566 Thomas dépasse ainsi l’intention d’Isidore, pour qui le droit des gens n’avait été, semble-t-il, qu’un droit positif :1567 et du même coup il restitue au ius gentium l’ambiguïté que l’on pouvait croire pour un instant écartée. Résultat moins de quelque influence gaïenne ou ulpienne que de la logique même de son système des lois : toute loi humaine y dérive de la loi naturelle, en tant que la rationalité est une condition de sa validité ; mais ce lien est le plus immédiat pour le droit des gens.1568

  • 1569 Telle est la signification plus générale du traité des lois (i, ii, 90-108). La loi constitue en ef (...)
  • 1570 S.T., ii, ii, 57, 1.
  • 1571 Ibid., ii, ii, 57, 2.
  • 1572 On respecterait mieux sa pensée en parlant de « juste naturel » et de « juste positif ». A plusieur (...)
  • 1573 Cf. p. ex. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Leipzig et Vienne, 1934, ii, 8, pp. 12 ss, et, du même, Wa (...)
  • 1574 Cf. infra, pp. 470 ss.

45Passons au traité du droit, dont l’objet est tout différent : au lieu des catégories de normes réglant l’activité humaine parallèlement à la grâce,1569 il est question, ici, de la vertu de justice. Thomas cherche d’abord à en déterminer l’objet propre, le ius, ou plutôt le iustum au sens du dikaion aristotélicien : rapport objectif d’adéquation, visant non la seule personne de l’agent, comme dans les autres vertus, mais la relation qu’à travers son action il entretient avec autrui.1570 Ce rapport, nous dit Thomas à la suite du Stagirite, peut résulter de la nature de la chose ou d’une convention ;1571 on parlera ici de droit positif, là de droit naturel, étant entendu que les deux notions restent distinctes de leurs correspondants du traité des lois.1572 Dans les deux cas il s’agit d’un problème de « justice », situé en conséquence, aux yeux d’un « positiviste » moderne, en dehors de la province du « droit ».1573Du même coup Thomas sort d’ailleurs ici du cadre légaliste où ses prédécesseurs avaient enfermé leurs discussions du droit naturel.1574

  • 1575 S.T., ii, ii, 57, 3.
  • 1576 Op. cit., 11,11,57, 3, ad 3.
  • 1577 Ibid., corp.
  • 1578 Ibid., ad 2.
  • 1579 Le corpus de cet article admettrait une autre interprétation, à vrai dire moins plausible : Thomas (...)

46C’est en relation avec ce iustum naturale qu’il examine une seconde fois la notion de ius gentium, en posant la question, complémentaire à la précédente, de savoir si les deux concepts se confondent ou non.1575 A nouveau il allègue Isidore en sens négatif : mais inversement il reconnaît que le ius gentium porte les traits d’un droit naturel, à la fois par sa validité générale et par le fait qu’il ne repose sur aucun consentement explicite.1576 La solution résulte d’une définition du iustum naturale : le rapport d’adéquation qu’il implique peut être absolu ou relatif. Primo modo, il inclut entre autres ce qu’Ulpien avait compris dans le droit naturel : et en ce sens-là, affirme Thomas, on peut dire qu’il est commun à tous les êtres vivants. De ce droit naturel il dissocie le droit des gens : produit à la fois de la raison et de l’utilité, celui-ci appartient en propre à l’homme ;1577 cela permet d’y faire rentrer, avec la naturalis ratio gaïenne, les institutions traditionnellement attribuées au ius gentium qui continuent de relever du iustum naturale, mais seulement de façon médiate, par une opération de la raison humaine : et en ce sens Thomas parle d’adéquation secundo modo.1578. Voilà les sources romaines conciliées entre elles et avec Isidore. Les expressions primus et secundus modus, appliquées au droit naturel, rappellent certaines tentatives esquissées en ce sens par les glossateurs : mais Thomas ne paraît y attacher aucune nuance temporelle ou génétique.1579

47Car, ici comme dans le traité des lois, lui importent avant tout les relations logiques et systématiques entre le ius gentium et les notions voisines. Confrontant les textes romains entre eux, puis avec Aristote et Isidore, il demeure frappé par l’ambiguïté du concept et par la multiplicité de ses sens. Pour en sauver l’unicité, il se résout à en diviser l’exposé, ce qui le conduit à l’intégrer dans deux sections différentes de la Secundo. Cela peut expliquer le décalage noté plus haut entre les deux articles : au sein du ius, Thomas associe le droit des gens au juste naturel et sauve par ce biais les thèses de Gaius, d’Ulpien et de Justinien ; le classant parmi les leges, il en fait un ensemble de normes positives façonnées par les hommes selon les besoins nés au cours des temps, et il rend justice par là aux conceptions de Marcien, d’Hermogénien et surtout d’Isidore.

  • 1580 C’est cependant bien en termes de Janus que le qualifie J. Sauter : « Das thomistische "ius gentium (...)
  • 1581 W. S. M. Knight, The Life and Works of Hugo Grotius, Londres, 1925, p. 215. Cf. également A. Nussba (...)

48D’où une notion en apparence unitaire, mais complexe et conquise au prix d’une constante équivoque. Droit commun à l’humanité, mais distinct du droit naturel ; ne pouvant donc être que positif, sans résulter pour autant d’aucun acte législatif ; d’où néanmoins le recours à un principe supérieur, tantôt à travers une dérivation spéciale du droit naturel, tantôt à travers un consentement opéré par le ministère de la ratio naturalis commune aux hommes, pseudo-législation et pseudo-consentement censés traduire la positivité du ius gentium. Bien qu’elle résulte d’une élégante pirouette verbale, on ne peut s’empêcher de considérer la solution comme boiteuse. Au lieu du Janus qu’en feront bientôt les juristes, le droit des gens devient ici un Protée.1580 Ajoutons enfin que rien ne permet d’affirmer que Thomas ait songé, ne fût-ce qu’accessoirement, à un ius inter gentes.1581

5. Le dédoublement du « ius gentium » chez les commentateurs : droit des gens primaire et secondaire

  • 1582 La notion de ius gentium paraît manquer chez Duns Scot et ne fera l’objet que de mentions assez con (...)

49Les remarques de saint Thomas sur le ius gentium ne susciteront pas d’écho immédiat dans le camp des théologiens,1582 mais semblent avoir laissé des traces dans celui des juristes, qui n’ignorent pas toujours ce qui demeurait la reine des sciences. Dès l’époque des commentateurs, ils trouvaient là une charpente systématique dans laquelle pouvaient s’intégrer les remarques éparses des glossateurs.

  • 1583 Cynus de Pistorio, Lectura super Digesto vetere, Francfort, 1578, ad Dig., 1, 1, 5, nn. 8-10.

50Née avec les premières générations de glossateurs, la division en ius primaevum et secundum restait, avec ses équivalents, d’autant plus vague dans son application qu’elle ne trouvait guère d’appui terminologique dans les sources. A partir des commentateurs seulement, elle se fait plus rigoureuse. Ainsi, Cino da Pistoia, constatant qu’Hermogénien fait dériver certaines obligations du ius gentium, alors que le Corpus iuris ne connaît d’obligations que civiles et naturelles, décide de diviser le droit naturel en deux catégories : l’une, il l’assimile en fait au ius gentium, tandis qu’il qualifie l’autre de ius naturale primaevum.1583

  • 1584 Le terme n’y figure à vrai dire point.
  • 1585 Bartolus de Saxoferrato, Prima super Digesto vetere, ad Dig., 1, 1, 5, n. 9.

51Poussant la subdivision plus loin, tout en se réclamant de son maître, Bartole distingue à ce sujet, outre ces deux types de droit naturel, deux catégories de droit des gens : l’une issue de la ratio naturalis, identique au droit naturel second,1584 l’autre découlant de l’usus gentium.1585 D’où, semble-t-il, trois catégories de normes, entre lesquelles il laisse entrevoir une succession chronologique.

  • 1586 Secunda super Digesto vetere, ad Dig., 12, 6, 64, nn. 1-3.
  • 1587 Un peu plus haut, à propos de Dig., 12, 6, 38, Bartole parle d’un ius naturale primevum ; cf. loc. (...)

52Bartole précise ce point à propos de l’obligation naturelle du maître envers son esclave émancipé.1586 Cette obligation ne saurait relever proprement du droit naturel entendu au sens d’Ulpien : pouvant incomber seul à l’homme, elle doit relever du ius gentium. Toutefois, celui-ci comprendrait deux catégories de normes distinctes : celles nées avec les gentes elles-mêmes grâce à la naturalis ratio gaïenne et que Bartole désigne comme ius gentium primaevum ; et, à l’opposé, le ius gentium entendu au sens d’un droit commun à tous les peuples, créé sans doute plus tard par les gentes elles-mêmes, indépendant de la ratio naturalis, et même, le cas échéant, contraire à elle, comme l’avaient laissé entrevoir Ulpien et Hermogénien.1587

  • 1588 Baldus de Ubaldis, Commentaria in Dig. vet., ad Dig., 1, 1, 5, i. pr.
  • 1589 Praelectiones in quatuor Institutionum libros, ad Dig., 1, 2, i. pr., n. 5.

53Balde ne fait pas état de cette terminologie dans son commentaire au Digeste. Mais la conception générale que trahissent ses remarques sur les loix Manumissiones et Ex hoc iure gentium paraissent relever d’une logique analogue. En ce sens, relevons en particulier qu’à ses yeux le texte d’Hermogénien traite de secundis inventionibus iuris gentium.1588 Que la notion de ius naturale primaevum lui fût par ailleurs connue, nous est attesté par un passage de son commentaire aux Institutes relatif à la filiation naturelle.1589

  • 1590 Paulus de Castro, Lectura super prima Digesti veteris, ad Dig., 1, 1, 1, § 3, § Item nota tertio. U (...)

54C’est Paul de Castro qui fixera la tripartition esquissée par Bartole ; en dépit de quelques flottements, il parvient à lui conférer plus d’ampleur par l’usage, sinon très rigoureux, du moins assez suivi qu’il en fait tout au long du titre De iustitia et iure. Le trait le plus saillant en est l’orientation résolument temporelle et génétique. Cette orientation apparaît d’abord au sujet de la définition ulpienne du ius naturale, avec laquelle Castro confronte de façon critique plusieurs des institutions énumérées sous la même dénomination par Isidore. Ce faisant, il leur fait subir un reclassement partiel dans une suite de compartiments qui tiennent compte, précisément, de la succession chronologique. Les adjectifs primaevum et secundarium se trouvent ainsi appliqués au ius gentium, suivant qu’il est question du premier état de l’homme, lors de sa création, ou de son état subséquent, après que la race s’était mise à se multiplier et à se réunir en gentes. Et, encore que l’obscurité du texte ne permette pas de l’affirmer avec certitude, il semble que Castro entende aussi appliquer les deux adjectifs au ius naturale, selon qu’il régit tous les êtres vivants ou seulement l’homme. Dans ce dernier cas, le ius naturale secundarium coïncide avec le ius gentium primaevum ; reconnaissons cependant que cette équation n’est pas encore très clairement posée.1590

  • 1591 Op. cit., ad Dig., 1, 1, 4, § In textu ibi cum iure naturali et In glossa que incipit sic ergo, fol (...)
  • 1592 Cf. supra, p. 319, note 1524.
  • 1593 « Aliud iusgentium est illud quod fuit postquam gentes conuenerunt & inter se plura statuerunt & de (...)

55Le motif de la succession temporelle s’affirme aussi à propos de la servitude évoquée par la loy Manumissiones : Castro y montre comment le droit des gens secondaire a pu modifier le régime de liberté institué par le droit naturel premier, mais non l’anéantir totalement.1591 De ce droit des gens secondaire, dont l’expression semble avoir été forgée par Castro, alors que ses prédécesseurs n’avaient fait que la sous-entendre, relèvent aussi toutes les institutions énumérées par Hermogénien. Qualifiées ici, à la suite de Balde, de secundae inventiones iuris gentium, elles correspondent à l’usus et aux necessitates humanae de Marcien.1592 Mais Castro ne précise pas si elles sont d’origine positive ou si elles se rattachent à quelque principe supérieur. Plus loin, à propos des obligations naturelles où Castro emboîte le pas à Bartole, il paraît lui assigner une origine positive ; et, chose intéressante, sa tournure, bien que fort elliptique, fait songer au droit international tel que nous le concevons.1593

  • 1594 Op. cit., ad Dig., 1, 1, 5, § In tex. ibi introducta. Il ne semble pas s’agir d’une faute d’impress (...)
  • 1595 La glose ad D.G., Dist. 1, 7, distingue quatre acceptions de ius naturale (qu’elle égale, semble-t- (...)
  • 1596 Loc. cit., foll. 3v-4r. Tel semble du moins être le sens de ce passage, qui manque cependant de cla (...)

56C’est chez lui aussi que cette terminologie est appliquée pour la première fois à la guerre, d’une façon à vrai dire assez peu heureuse. La guerre privée relève soit du ius naturale primaevum, soit du ius gentium secundarium, à raison du défaut de magistrat ; or il semblerait que cette situation devrait plutôt nous faire retomber dans le ius gentium primaevum.1594 Quant à la guerre publique, Castro la divise en deux espèces principales, dérivant toutes deux de l’instinctus naturalis : mais comme cette notion est interprétée de deux manières opposées, suggérées chacune par la Glose ordinaire,1595 elle renvoie à deux sources de droits distinctes, les mêmes qu’auparavant : du ius naturale primaevum dérive la guerre injuste, telle que la font tous les êtres vivants, l’instinct naturel étant égalé dans ce cas à la sensualitas ; mais cet instinct peut inversement être considéré comme ex ratione proveniens et donnera alors naissance à la guerre juste fondée sur une cause, ce qui nous renvoie, cette fois, au ius gentium secundarium.1596 Cet essai d’appliquer à la guerre le système génétique des sources du droit restera assez isolé : en général les auteurs préféreront l’appliquer seulement à certaines de ses conséquences, dont en particulier l’esclavage.

  • 1597 Ainsi trouve-t-on, dans l’éd. du Digeste par Denys Godefroy, Amsterdam et Leyde, 1663, ces rubrique (...)
  • 1598 Il est possible cependant que Grotius en ait repris les termes chez Fernando Vasquez, plutôt que ch (...)

57La tentative de Castro de maîtriser les incohérences des sources byzantines et canoniques en leur imprimant une orientation temporelle demeure donc imparfaite. Outre les flottements qu’on a relevés, il faut reconnaître qu’il décrit, suggère, plutôt qu’il n’explique vraiment la genèse des sources du droit. Mais peut-être ces suggestions, encore mal ordonnées, ont-elles fait davantage pour mettre à la mode une terminologie étrangère aux textes que ne l’aurait fait une doctrine bien articulée. Castro s’est borné, en fin de compte, à indiquer une direction générale, en dédoublant à la fois le droit naturel et le droit des gens, et en laissant entrevoir une équation des termes moyens obtenus de la sorte. Bientôt indissociable des textes, ce schéma avait une espèce de vertu explicative qui commandera la plupart des interprétations subséquentes :1597 plus de deux siècles après, le jeune Grotius raisonnera encore à l’aide de cette terminologie dont la cristallisation décisive paraît due à Castro.1598

6. Le sort du « ius gentium » au xvie siècle : tendances générales

58Telles furent au moyen âge les positions majeures face au ius gentium : d’un côté, le droit des gens dédoublé des juristes, de l’autre, le concept unitaire mais équivoque de Thomas. Fixées pour l’essentiel aux xiiie et xive siècles, ces positions n’évolueront guère pour un temps : au xvie siècle seulement, le débat se renouvelle et s’amplifie de plusieurs manières. Les juristes continuent à traiter la question dans leurs commentaires, et certains l’abordent ex professo, en dehors des ornières traditionnelles, de plus en plus souvent à propos de thèmes d’ordre international. Les théologiens deviennent à leur tour attentifs au ius gentium, comme si, la Somme ayant supplanté les Sentences, une voie s’était ouverte. Puis certaines cloisons paraissent tomber : juristes et théologiens tiennent compte non seulement de leurs travaux respectifs, mais incluent dans leurs discussions des sources antiques auparavant négligées sous ce rapport, Aristote, Cicéron et plusieurs historiens. De là, des tentatives d’explication inédites, puissamment attisées par la tendance croissante à inclure les divers matériaux dans des constructions systématiques indépendantes, moins fidèles aux autorités parce que animées d’un nouveau type de rationalité.

  • 1599 O. v. Gierke, Genossenschaftsrecht, iv, § 14, pp. 282 s.
  • 1600 Nombre d’auteurs, sans doute par désir de s’en tenir aux sources et en prenant ostensiblement le co (...)

59Les auteurs tendent à prendre pour point de départ la division aristotélicienne du droit en naturel et légal.1599 Pourtant il fallait bien faire entrer dans ce diptyque le ius gentium légué par les autorités et charrié par tant de commentaires. On pouvait le rapprocher de l’un des deux termes, au risque de lui faire perdre son individualité, soit qu’on l’assimilât à un droit naturel rationnel propre à l’homme, soit qu’on en fît une sorte de droit civil commun. On pouvait aussi, entre ces extrêmes, tâcher de lui maintenir une physionomie propre en suivant l’une des voies tracées par Bartole et Castro1600ou par saint Thomas. Tous les auteurs restent ainsi prisonniers de la polarité dont les termes remontent en dernière analyse à Gaius et à Marcien. C’est la conception « positiviste » de ce dernier, prolongée par la définition isidorienne, qui tend à l’emporter, non sans hésitations à vrai dire, dans la doctrine des canonistes et des théologiens catholiques. On ne saurait taire cependant les sympathies que suscitera l’idée d’un ius gentium « naturalisant » chez les juristes protestants, comme le montrent plusieurs de leurs représentants vers la fin du siècle. Il importe de dessiner brièvement les principaux aspects de cette vague doctrinale dont Grotius est l’un des prolongements.

7. Les deux états du droit des gens chez Vitoria

60Dans la doctrine, c’est peut-être Francisco de Vitoria qui, là encore, symbolise le mieux à la fois le renouveau de la discussion et les tensions qui s’y affrontent. Le droit des gens l’a occupé à des moments et à des titres divers, d’abord dans son cours sur la Somme, puis dans plusieurs des leçons solennelles ; témoignages espacés sur une bonne décennie, qui a vu sa position évoluer au point qu’on est tenté de distinguer deux doctrines vitoriennes du ius gentium.

  • 1601 Vitoria ne se prononce pas sur le ius gentium dans son commentaire du traité des lois de saint Thom (...)

61Dans le commentaire de la Quaestio de iure,1601 Vitoria entend, bien sûr, éclairer au premier chef la pensée de l’Aquinate ; il suit donc tout naturellement sa démarche générale. Pourtant il ne lui reste pas entièrement fidèle : accentuant davantage les traits positifs du droit des gens, il lui confère une apparence nouvelle. Suivons cependant de plus près la démarche et l’évolution du dominicain qui passe à juste titre pour être l’un des « fondateurs » du droit international, encore qu’il faille bien s’entendre sur les raisons qui lui font mériter cet éloge.

  • 1602 Comentarios, ad S.T., ii, ii, 57, 3, nn. 1 et 2. Vitoria critique de façon implicite la position d’ (...)
  • 1603 Comentarios, ad S.T., ii, ii, 57, 3, n. 3. Cf. aussi Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 57, 3, ad 3.
  • 1604 Peut-être faut-il y voir, avec M. Villey, une influence de l’école franciscaine. La formation, iii, (...)

62A la suite de Thomas – et d’Isidore –, Vitoria sépare d’abord le droit des gens du droit naturel par référence au type d’aequalitas auquel ils répondent, et classe le ius gentium dans le droit positif.1602 Or, se demande Vitoria, comment le droit des gens peut-il dans ce cas obliger l’humanité entière, au point que sa violation entraînerait un péché ?1603 Où réside en fin de compte la source de l’obligation ? Il la perçoit dans un accord, et sans doute est-ce là ce qui détermine sa première conception en la matière, voilà le critère de la positivité. Mais c’est là aussi qu’il s’écarte de Thomas, tout en donnant l’impression de le suivre. Pour celui-ci, la « positivité » du droit des gens avait résulté du constituere de la définition gaïenne ; le sujet en avait été la ratio naturalis personnifiée ; partant, c’est une instance supérieure qui était censée dicter le droit des gens à la façon d’une loi. Chez Vitoria il résulte d’une convention, d’un accord dont les parties sont les humains eux-mêmes.1604

  • 1605 S.T., ii, ii, 57, 2, corp. et ad 2. Un autre argument a pu lui venir de la Quaestio de furto et rap (...)
  • 1606 Comentarios, ad S.T., ii, ii, 57, 3, n. 3.
  • 1607 Ibid., p. 15, i. f.

63Il étaie sa pensée par un autre argument de l’Aquinate, contenu à l’article précédent où celui-ci avait distingué les condicta publica ou communia, faits par le peuple entier et donnant naissance à la loi, des condicta privata qui désignent les contrats entre particuliers.1605 Ce couple, Vitoria le transpose au ius gentium. Il s’arrête à vrai dire seulement à la première variante, où l’on serait tenté de voir un droit international public, « résultant du consentement commun de tous les peuples et nations » ;1606 consentement sinon formel, du moins virtuel, précisent les notes d’un de ses étudiants.1607 Ce droit des gens lie donc tous les peuples, ainsi qu’une loi oblige tous les citoyens d’un Etat. On ne voit pas, en revanche, ce qu’il entend désigner au juste par le droit des gens particulier censé résulter des condicta privata : traités entre Etats ? Conventions entre particuliers de nationalités différentes ? Coutumes locales ? Ses auditeurs ne nous l’ont point transmis.

64Mais le voilà soudain saisi de scrupules : le droit des gens ne risque-t-il pas, de la sorte, d’être purement contingent et librement modifiable ? De là, deux questions finales : n’entretient-il pas néanmoins un rapport avec le droit naturel ? Et dans quelle mesure peut-on le modifier ou l’abroger ? C’est là que Vitoria dépasse véritablement la pensée de Thomas.

  • 1608 Ibid., n. 4 ; cf. infra, pp. 475 ss.

65Répondant à la première question, il rejette non seulement l’idée d’un rapport de dérivation, mais aussi celle que le droit des gens conditionnerait l’efficacité du droit naturel. Pourtant, à défaut de nécessité absolue, il n’en admet pas moins sa grande utilité à cet égard : pratiquement il paraît bien être indispensable, lointain souvenir sans doute de la doctrine de la natura lapsa.1608

  • 1609 Ibid., n. 5.

66Quant à la question assez nouvelle de la mutabilité du droit des gens, elle apparaît comme une sorte de contre-épreuve de ces thèses. S’il s’agit vraiment d’un droit positif, on doit pouvoir le modifier librement. Mais cela ne va pas sans tenir compte de la manière particulière dont il s’est constitué : résultat du consentement virtuel du monde entier, il faudrait un accord nouveau pour l’abroger, ce qui est inconcevable pour le droit des gens pris comme un tout, mais peut en revanche s’imaginer pour certaines de ses institutions, abro-geables au moins par voie tacite, comme dans le cas de la servitude de guerre entre chrétiens. Le motif central de l’accord reparaît donc sous un angle négatif.1609

  • 1610 Cf. supra, pp. 328-330.

67Ce résumé suffit pour constater que le droit des gens vitorien n’est plus celui de l’Aquinate. Certes, ici comme là il représente une catégorie du droit positif ; mais leur positivité n’en est pas moins assez différente. Désireux de concilier Isidore avec Ulpien et Gaius, Thomas avait maintenu un lien essentiel entre le ius gentium et le ius naturale ; de même, il l’avait fait dériver de la lex naturalis, recherchant dans la nécessité relative du droit des gens à la fois son fondement de validité et sa différenciation par rapport au droit civil. La figure de la convention tacite, qui représentait l’aspect positif, n’avait eu chez lui qu’une fonction accessoire et déclaratoire.1610 Vitoria fait d’elle un principe constitutif autonome. Il tranche ainsi le cordon ombilical reliant le droit des gens au droit naturel. D’où un ordre de normes indépendant et positif, caractérisé par son mode de constitution et sa fonction spécifiques. A la nécessité interne et logique chez Thomas se substitue sa genèse historique et proprement positive, encore que le mécanisme n’en soit pas explicité : la conception de Marcien et d’Isidore tend donc à supplanter celle de Gaius et d’Ulpien.

  • 1611 De potestate civili, n. 21. Prononcée à Noël 1528, cette relectio est contemporaine de la première (...)
  • 1612 Vitoria s’y demande en effet si la loi est obligatoire aussi pour le législateur ; il l’affirme en (...)
  • 1613 Ibid.
  • 1614 Vitoria fut amené à deux reprises à commenter la Secunda secundae, soit entre 1526 et 1529 et entre (...)

68Constante dans le commentaire à la Somme, cette notion positiviste du ius gentium se retrouve dans un célèbre passage de la Relectio de potestate civili,1611 non sans que Vitoria lui confère un développement nouveau : de quasi-conventionnel, le droit des gens y devient quasi légal, au convenire s’est substitué le constituere. En soi, le passage ne concerne pas plus le droit des gens que ce n’est le cas de toute la leçon ; c’est par voie de corollaire et même par une sorte de revirement assez inattendu1612 que Vitoria en vient au ius gentium, dont il affirme à nouveau qu’il tire sa force obligatoire d’une convention ; mais il aurait aussi force de loi, puisqu’il comporterait des normes de portée universelle, édictées totius orbis auctoritate par cette espèce d’Etat, d’instance législatrice suprême que forme le monde et qui assure le caractère obligatoire de ce droit pour tous les Etats particuliers, dans la paix comme dans la guerre.1613 Vitoria maintient donc au droit des gens le caractère positif qu’il lui avait prêté, vers la même époque, dans son commentaire à la Quaestio de iure,1614 si ce n’est qu’au motif initial de la convention s’est ajouté celui de la législation ; on doit y voir, semble-t-il, un prolongement de l’idée des condicta publica qui sont précisément des lois : d’où la nécessité de dépasser les parties contractantes vers une instance législatrice, qui n’est autre, ici, que le totus orbis.

  • 1615 Elles datent respectivement du 1er janvier et du 18 juin 1539 ; cf. T. Urdanoz, loc. cit., p. 82.
  • 1616 De indis, iii, n. 4, i. f. ; De iure belli, nn. 42, 49.
  • 1617 De indis, iii, nn. 2, 4, 5 i. m.
  • 1618 De iure belli, n. 18.

69Dans les deux leçons sur les Indiens, postérieures d’une décennie au De potestate civili,1615 on retrouve des traces de ce droit des gens positif.1616 Mais Vitoria le surmonte d’un autre ius gentium, qui semble en partie se confondre avec le droit naturel, en partie dériver de lui. Cette nouvelle conception paraît ici dominer dans son esprit. Sa pensée en perd sa netteté initiale. Ainsi, dans l’exposé sur les titres légitimes de domination à l’égard des Indiens, le droit des gens équivaut plus ou moins au droit naturel.1617 Parallèlement, l’orbis devient dans le De iure belli une instance plutôt gouvernementale que législatrice, et ses injonctions paraissent relever du droit naturel.1618 Curieusement c’est donc en dehors du commentaire à la Somme que Vitoria en revient à une position plus proche de l’Aquinate. Les raisons de ce virement de bord ne sont pas évidentes. Découleraient-elles du cadre élargi du De indis ? Les condicta publica, auparavant substrat positif du ius gentium, menaçaient ici, de tacites qu’ils avaient été, de devenir purement fictifs : comment en effet concevoir un tel accord entre peuples qui jusque-là se sont ignorés ?

  • 1619 Comentarios, ad S.T., ii, ii, 57, 3, n. 3.
  • 1620 Dig., 50, 7, 17.
  • 1621 Cf. supra, pp. 322-324.
  • 1622 Cf. en ce sens, en première ligne, J. B. Scott, The Spanish Origin of International Law, Francisco (...)

70Plus importante que cette divergence quant au fondement du droit des gens nous paraît la fonction que lui assigne Vitoria ; comme l’indique le paradigme de l’inviolabilité des ambassadeurs1619 énoncé par Pomponius,1620 elle est spécifiquement internationale. Sans doute est-ce la conjoncture politique spéciale qui l’amène à rejoindre ici une conception du ius gentium ayant peut-être été celle d’Isidore.1621 L’ordre politique émergent, qui présentait une lointaine parenté avec celui formé autour de l’évêque de Séville par les nations barbares nouvellement établies, était propice à son éclosion. Est-ce à dire, comme on l’a prétendu, que le maître de Salamanque avait déjà une claire intuition du droit international classique ?1622

  • 1623 Pour cette définition, cf. supra, p. 314, note 1488.
  • 1624 De indis, iii, n. 2, 1°.
  • 1625 Cf. p. ex. E. Nys, Francisci de Victoria De Indis et de Iure Belli Relectiones, Introduction, pp. 4 (...)
  • 1626 De potestate civili, nn. 13 et 21 ; De iure belli, n. 19.

71Les principaux arguments qu’on fait valoir en ce sens sont, d’une part, sa définition du ius gentium ; et, d’autre part, le rôle qu’il attribue à l’orbis. Dans le De indis, il allègue en effet la définition gaïenne et justinienne du ius gentium :1623 mais à homines il substitue gentes et le définit donc comme étant « quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit ».1624 Nombre d’auteurs jugent cette modification consciente et voulue :1625 ils y voient un motif suffisant pour arracher à Zouche la gloire d’avoir forgé l’expression ius inter gentes. C’est Vitoria qui aurait, en premier, cristallisé cette sphère de normes s’adressant exclusivement aux gentes et donc aux Etats souverains. On en voit une confirmation dans sa vision de la société internationale : le totus orbis formerait une sorte de respublica universelle dont les membres seraient précisément les gentes particulières, tandis que les princes qui les gouvernent seraient ses organes. N’est-ce pas totius auctoritate orbis que fut édictée cette législation particulière représentée par le droit des gens ? Et à qui s’adresserait-elle, sinon aux gentes ? Tout paraît donc se tenir.1626

  • 1627 On supposera que le texte qui nous a été transmis est fidèle à la parole du maître.
  • 1628 « Probatur primo ex iure gentium, quod vel est ius naturale, vel derivatur ex iure naturali. Instit (...)

72En ce qui concerne le premier argument, c’est à la lumière du contexte qu’il faut apprécier l’altération subie par la formule gaïenne.1627 On se trouve au seuil d’une démonstration visant à établir le droit des Espagnols de voyager et de séjourner librement chez les Indiens. Vitoria invoque d’abord le ius gentium. Mais au lieu de ce droit des gens positif qu’il avait dégagé dans son commentaire à la Quaestio de iure, il entend ici tantôt l’identifier au droit naturel, tantôt l’en faire dériver, ce qui le conduit automatiquement vers la définition de Gaius, auparavant négligée. Lui importe donc avant tout le renvoi à la naturalis ratio : sur elle porte l’accent et c’est elle qui est au cœur de la citation.1628

  • 1629 Cf. supra, p. 314, note 1488.
  • 1630 Cf. supra, note 1628. Cf. aussi C. L. Lange, Histoire de l’internationalisme, vol. i, pp. 272-273, (...)
  • 1631 II est au contraire évident qu’il entendait bien invoquer Gaius, fût-ce de façon approximative, et (...)

73Il reste, dira-t-on, qu’il a bien substitué gentes à homines. On fera pourtant observer que ce n’est pas la seule modification qu’il ait apporté à Gaius : toute la citation, faite manifestement de mémoire, n’en est qu’un extrait approximatif ; Vitoria en retient ce qui lui paraît essentiel dans le contexte, à savoir le début, où il insère le gentes ayant figuré à la fin. Gaius n’avait-il pas juxtaposé omnes homines, omnes populos et omnes gentes ?1629 La substitution paraissait donc légitime, malgré les positions grammaticales différentes de ces tournures : voilà comment omnes gentes se retrouve à côté d’inter.1630On ne saurait en inférer que Vitoria ait songé à en tirer un parti nouveau : il ne faisait que résumer Gaius, mais entendait bien en garder la substance, sinon il l’aurait spécialement relevé.1631

  • 1632 E. Nys, « Introduction », pp. 42-43.
  • 1633 « Quod vero naturalis ratio inter omneis gentes constituit, idque apud omneis populos peraeque cust (...)

74C’est encore ce que paraît confirmer la suite du paragraphe : le devoir d’hospitalité y est décrit en termes de droit naturel, à l’aide d’une tournure rappelant à la fois Gaius et Isidore. Sans doute Vitoria insiste-t-il davantage sur l’altérité inhérente à la relation, à l’« entrecours » des nations. Mais ce qu’il évoque sont moins des peuples en tant que tels, sujets d’un ensemble particulier de normes, comme le voudrait Nys,1632 que des individus ressortissant de nations distinctes et ne pouvant donc se réclamer d’un droit civil commun. Le apud initial indique à l’évidence qu’il n’a en vue autre chose que le droit des « gens » de Gaius, un droit naturel valable inter omnes homines. Le télescopage qu’il a fait subir à la vénérable définition se réduit en fin de compte à un lointain rappel du jeu étymologique sur gentes. Pas plus que Sébastian Derrer à Fribourg, Conrad Lagus et Melchior Kling à Wittenberg ou Jean Calvin à Genève, qui tous utilisent vers cette époque la même tournure, le maître de Salamanque ne vise à redéfinir le droit des gens.1633

  • 1634 Cf. supra, pp. 132-133.
  • 1635 De officiis, i, (16) 50 et iii, (5) 21 ss.
  • 1636 E. Reibstein, Die Anfänge, pp. 190 ss.
  • 1637 On notera un certain parallélisme avec les vues de Kelsen, Principles, pp. 180-182, bien que Vitori (...)
  • 1638 De indis, iii, n. 2.
  • 1639 De iure belli, n. 19.
  • 1640 Cf. supra, pp. 336-337. T. Urdanoz veut voir dans les « peuples ou nations » mentionnées par Vitori (...)

75Quant au totus orbis, on a vu que la mention en est fréquente dans les Relectiones et dans le cours sur la Somme.1634 Vitoria aimait s’y référer : et, loin de n’être qu’une chimère, la communauté qu’impliquait l’image représentait à ses yeux une incontestable réalité. Il reste à s’entendre sur sa teneur : s’agit-il vraiment d’une société de nations égales et souveraines, sujets exclusifs d’un ordre de normes spécifique issu d’une autorité suprême ? Rien ne permet d’affirmer que Vitoria ait eu déjà une claire vision d’un tel ordre international. Le totus orbis est d’abord à ses yeux l’universi generis humani societas évoquée dans les Offices de Cicéron :1635 c’est une société d’humains, non d’Etats qu’il a devant soi.1636 Qu’elle se divise en des communautés particulières, nationales ou provinciales, il le reconnaît ; mais les gentes et nationes ne sont pas, en tant que telles, les sujets égaux et souverains d’un ordre juridique particulier, à l’exclusion des individus qui les composent. Ce sont au contraire les individus qui demeurent les vrais sujets de cette communauté, si ce n’est qu’ils apparaissent comme citoyens plutôt que comme humains.1637 Telle est la vision qui prévaut dans le De indis à propos de la liberté des communications,1638 dans le De iure belli à propos de la guerre punitive : de manière significative, les ennemis n’y sont pas des nations mais des perniciosos et nequam homines.1639 Et ce sont bien des individus qui sont les destinataires du ius gentium dans le De potestate civili, plutôt que des nations en tant que personnes morales, puisque seuls des individus sont capables de commettre un péché mortel en violant le droit des gens, ce dont il est question dans le paragraphe concerné.1640

  • 1641 On songe en particulier à Georges Scelle.
  • 1642 IBP, i, i, i.
  • 1643 C’est le seul aspect que retient encore J. Kosters, « Les fondements du droit des gens », iv (1925) (...)

76Concluons sur Vitoria. N’allons pas nier qu’il se voyait confronté à une société internationale non plus médiévale, mais à certains égards déjà moderne ; qu’à côté de la chrétienté il reconnaissait une communauté globale des humains groupés en sociétés particulières ; qu’il vouait une attention toute spéciale aux rapports internationaux résultant de cette constellation ; et que ces rapports faisaient par excellence l’objet du ius gentium. Pourtant ce droit des gens n’est pas seul à les régir et ne s’adresse pas seulement aux Etats en tant que tels. Il ne représente pas un système clos, une « sphère juridique » individualisée, comme le pensent de nos jours du droit international même les auteurs qui considèrent les individus comme étant ses vrais sujets.1641 Il donne naissance seulement à certaines institutions que le droit naturel ne suffit pas à justifier. Ses sujets sont toujours des individus, agissant en des qualités différentes, princes ou particuliers que ne lie, suivant la formule grotienne, aucune communauté civile.1642 D’ailleurs il est d’autant plus difficile d’attribuer à Vitoria une conception bien définie du droit des gens que celle-ci manque de constance : d’abord un droit d’apparence positive, elle devient par la suite un droit pratiquement naturel.1643

77Tout cela illustre admirablement la difficulté qu’éprouvera encore tout le xvie siècle à conférer au ius gentium hérité des textes un visage authentique. Plusieurs descendants spirituels de Vitoria en portent témoignage, comme on le verra encore. Pour l’instant, sans quitter le camp des auteurs catholiques, rendons-nous brièvement au-delà des Pyrénées.

8. Le « ius gentium » positif de François Connan

  • 1644 Franciscus Connanus, Commentarii iuris civilis, Paris, 1553. Le privilège du roi, de même que la pr (...)

78La « positivité » du droit des gens vitorien, avons-nous dit, était demeurée, même dans sa première phase, en partie illusoire. Il n’en ira plus ainsi chez François Connan, dont le commentaire de droit civil, tout inachevé qu’il soit, demeure l’une des œuvres systématiques les plus importantes de la première moitié du xvie siècle.1644 La conception radicalement positiviste du ius gentium qu’il y dévoile représente un temps décisif dans l’évolution examinée.

  • 1645 Op. cit., i, iv-v, en part. foll. 13v-14r.
  • 1646 Ibid., fol. 14r.
  • 1647 Op. cit., i, vii, fol. 26r.
  • 1648 Op. cit., i, vi-vii, foll. 21v, 24r ss.

79Deux chapitres durant, il critique la division ulpienne des sources du droit et rejette du même coup la conception gaïenne du ius gentium.1645 Mais il refuse aussi de scinder le droit des gens en primaire et secondaire, en attribuant avec raison cette distinction aux docteurs médiévaux. Cette double critique le conduit à un droit des gens non plus seulement positif, mais rigoureusement unitaire.1646 Est-ce à dire que l’idée génétique aurait perdu à ses yeux toute vertu explicative ? Sans doute affirme-t-il que ce n’est pas la succession temporelle, mais la nature des normes qui décide de leur rattachement à l’une des trois catégories dont chacune poursuit une fin spécifique.1647 Pourtant il n’ignore pas que les anciens avaient communément admis une formation successive des institutions, et il ne manque pas de faire sienne cette opinion, dans la version des âges successifs, à l’aide des autorités conjuguées de Cicéron, d’Ovide, d’Horace et de Sénèque.1648

  • 1649 Dig., 1, 1, 11.
  • 1650 Op. cit., i, vi, foll. 17v ss.
  • 1651 Ibid., fol. 18v.
  • 1652 Ibid., foll. 18v s.

80D’un droit originel et naturel fondé sur un idéal de justice immuable, commun à l’humanité, se serait dissocié, avec la formation de peuples distincts, un ordre de normes répondant à une simple utilité et qui se confond avec le droit des gens. Connan tire ici un parti assez spécial du passage de Paul inclu dans le titre initial du Digeste : le droit naturel y est opposé, en tant que semper bonum et aequum, au droit civil qui représente quod omnibus et pluribus in quacunque civitate utile est.1649 Division de type aristotélicien dont il remplace le second terme par son propre ius gentium, comme le lui permet à son avis la nature de ce dernier, semblable à celle du droit civil.1650 Les seules différences entre ces deux types de normes résideraient dans leur champ de validité et leur mode de création. Au lieu d’être promulgué par voie de législation, comme le droit civil, le droit des gens procéderait d’un consentement de tous les humains, manifesté peu à peu et confirmé tacitement par des usages.1651 Mais leur validité dépend du même fondement, purement utilitaire, si ce n’est que le droit civil vise à l’utilité d’un Etat isolé, alors que le droit des gens poursuit celle de l’ensemble des hommes. Aussi, Connan parle-t-il d’un « droit en quelque sorte civil de toute l’humanité ».1652

  • 1653 Ibid., fol. 19v, i. f.

81Dès lors, le droit des gens devient aussi contingent et positif que le droit civil et ne partage plus avec le droit naturel que son universalité. Il est aussi modifiable que le droit civil lui-même. Chaque peuple serait-il donc libre de se soustraire à son empire ? C’est ce que semble admettre notre auteur en affirmant que le droit des gens « peut être aboli ou modifié sans que cela puisse être considéré injuste envers personne ».1653 Son ius gentium paraît si proche, en fin de compte, du droit civil que les deux menacent de se confondre sur bien des points. Aussi, ne trouve-t-on rien là d’un ius inter gentes, en dépit de ce que le fondement coutumier pourrait suggérer à une oreille moderne.

  • 1654 Cf. supra, p. 331.

82Cette conception aura de fortes répercussions. S’écarte-t-elle véritablement de la tradition médiévale ? Moins, nous semble-t-il, que Connan est enclin à le croire. Sans doute prend-il résolument parti pour Marcien et Isidore. Mais le droit des gens de Gaius se retrouve en fait sous les traits du droit naturel, traits qui ont en réalité toujours été les siens. Dès lors, il est permis d’affirmer que Connan reprend la substance sinon les termes du ius gentium dédoublé des commentateurs, en faisant de l’un le droit naturel, de l’autre le droit des gens. Bartole n’avait-il pas déjà fait reposer le droit des gens secondaire sur l’usus et les mores ?1654 II paraît difficile de nier que Connan se trouve dans son sillage, malgré l’apparent rejet qui porte davantage sur les termes que sur le fond.

9. La systématisation de la double équation des commentateurs : Fernando Vasquez et Alberto Bolognetti

83Dans les années qui suivent la publication du commentaire de Connan, deux autres juristes consacrent une notion assez voisine du droit des gens, si ce n’est que, revenant à la tradition médiévale, ils maintiennent avec force la division répudiée par Connan. Son droit des gens redevient donc chez eux ius gentium secundarium, leur droit des gens primaire n’étant autre que son droit naturel. Il s’agit de Fernando Vasquez de Menchaca et d’Alberto Bolognetti.

  • 1655 Sur la place de Sénèque et du stoïcisme dans la pensée de Vasquez, voir E. Reibstein, Die Anfänge, (...)
  • 1656 F. Vasquius, Controversiae illustres, ii, liv, nn. 2 ss.
  • 1657 Cf. infra, p. 345, note 1665.
  • 1658 Op. cit., i, xli, nn. 40-41 ; ii, liv, nn. 4-5.
  • 1659 Cf. supra, pp. 314-315.

84Pour notre étude, c’est la conception vasquézienne des sources du droit qui est primordiale, grâce à l’usage qu’en fera le jeune Grotius. Le système des Controverses illustres est bâti pour l’essentiel sur la double équation suggérée par Bartole et fixée par Paul de Castro. Dans l’esprit de Sénèque, qui est l’un des guides favoris de ce siècle,1655 Vasquez marque fortement la succession temporelle. Plus encore que Connan, il rapproche le droit des gens positif du droit civil. Son origine, contingente, voire accidentelle, est purement et simplement civile : imaginée au sein d’un peuple donné, telle institution peut recevoir, par voie d’imitation, « l’hospitalité » d’autres pays ; en s’étendant, sans même devenir universel, ce droit civil est rebaptisé droit des gens secondaires, mais sa nature civile ne s’en trouve nullement modifiée.1656 Même l’utilité commune, qui avait imprimé sa physionomie au ius gentium de Connan, est ici abandonnée. De formation presque fortuite, ses règles pourraient tomber en désuétude par un processus inverse et reprendraient alors le nom de droit civil. Ainsi l’usage des testaments – véritable paradigme sur ce point1657 – s’est-il généralisé : mais rien n’empêcherait qu’il ne se perde peu à peu et ne subsiste que dans quelques pays.1658 Ceux-ci ont toute liberté d’y contrevenir en édictant des règles divergentes. Cela leur est défendu, en revanche, face à une norme issue du droit des gens primaire : immuable, imprescriptible, celui-ci est en fait un droit naturel humain, dont l’aïeul n’est autre que le ius gentium de Gaius.1659

  • 1660 E. Reibstein, Die Anfänge, p. 179.
  • 1661 Controversiae illustres, i, li, nn. 23 ss. Cf. T. A. Walker, A History, § 86, p. 155 ; J. Kosters, (...)

85Dans quelle mesure ces deux ordres de normes remplissent-ils une fonction proprement internationale ? Nous montrerons sur ce point plus de réserve que Reibstein. A son avis, c’est dans les Controverses qu’apparaîtrait pour la première fois sans équivoque la notion moderne de droit international, encore que les Etats n’en soient pas les sujets exclusifs :1660 le droit des gens, primaire et secondaire, formerait une sorte de sphère juridique distincte, régissant les relations de ceux qui n’ont point de supérieur commun, princes et peuples libres, ainsi que leurs ressortissants respectifs. Reibstein fonde son interprétation avant tout sur un passage relatif à la prescription, qui semble en effet aller dans ce sens-là, et qui avait déjà été interprété de la sorte par Walker, Kosters et Miaja de la Muela.1661

  • 1662 Controversiae illustres, i, li, nn. 29 et 34. Il est vrai qu’entre ces deux passages en figure un a (...)

86Pourtant l’intention de ce texte est à notre avis ailleurs ; et, plus généralement, Vasquez ne songe aux rapports juridiques internationaux qu’à titre accessoire. On vient de le dire, le passage a pour objet la prescription, et c’est dans cette perspective qu’il demande à être interprété. Vasquez y démontre entre autres que cette institution procède du droit civil et qu’elle ne trouve par conséquent aucune application entre personnes n’étant pas soumises au même droit civil : soit deux souverains, deux peuples libres ou leurs ressortissants. En réalité ce n’est pas le caractère international de la relation qui lui importe, mais le fait que les personnes en cause ne soient pas sujettes au même ordre civil. Cela est si vrai qu’il inclut dans son raisonnement aussi le rapport entre un souverain et son propre sujet, vu que le premier, legibus solutus, échappe au droit civil dont il est l’auteur.1662

  • 1663 Dig., 1, 2, 2, § 1

87D’autre part, lorsque Vasquez affirme que ces rapports de droit sont régis uniquement par le ius naturale et gentium, il ne vise que le droit des gens primaire, qui est en même temps naturel, à l’exclusion du droit des gens secondaire. Rien ne le démontre mieux que son renvoi au début du fragment de Pomponius sur l’origine du droit, évoquant l’état primitif de Rome, où faisait défaut toute loi certaine, tout droit bien établi :1663 il est évident que dans ces conditions le droit des gens secondaire, civil par ses origines et son essence, n’a encore pu exister.

  • 1664 II se peut que l’erreur provienne du passage relatif aux trois âges, où il est question par deux fo (...)
  • 1665 F. Vasquius, De successionum creatione, i, i. Il y renvoie du reste régulièrement dans les passages (...)
  • 1666 Notre interprétation rejoint en fait celle de Samuel Rachel, De iure naturae et gentium, Kiel, 1676 (...)

88L’erreur de Reibstein consiste à faire dériver le droit des gens secondaire de Vasquez de son droit des gens primaire,1664 alors que rien ne les relie en fait hormis la consonance du nom et un champ d’application débordant la cité. Ce ius gentium secundarium tient en réalité bien davantage du droit civil, dont il n’est qu’une extension. Il porte en ce sens la marque de l’institution toute civile à partir de laquelle Vasquez l’avait principalement développé, dès avant les Controverses, dans son traité sur les successions : le testament.1665 Librement abrogeable par les Etats, à l’instar du droit civil, ce ius gentium est inapte à engendrer un véritable droit international, bien qu’il en comprenne diverses institutions, héritage de Marcien, d’Hermogénien et d’Isidore, dont il perpétue dans un sens assez particulier la conception. Seul le droit des gens primaire serait apte à remplir ce rôle, vu que son fondement de validité est supérieur au droit civil ; mais l’on ne voit pas non plus qu’il puisse l’assumer en fait, puisqu’il représente un droit naturel de type gaïen et s’adresse par conséquent aux individus en tant qu’humains d’abord, non en tant que citoyens, souverains ou ambassadeurs. Si Vasquez a pu songer à lui attribuer une fonction internationale, c’est à titre accessoire, comme dans le passage évoqué.1666

  • 1667 En ce sens déjà D. J. L. Ompteda, Litteratur, § 47, pp. 165-166.
  • 1668 Tout au plus lui confère-t-il une rigueur nouvelle. Nulle part, du reste, il ne prétend l’avoir inv (...)
  • 1669 H. Grotius, Mare liberum, sive de iure, quod Batavis competit ad Indicana Commercia, Dissertatio, A (...)
  • 1670 Le caractère accessoire et marginal de l’aspect « internationaliste » de Vasquez semble impliciteme (...)

89Nulle part Vasquez ne songe à un droit international au sens moderne ;1667 le clair de son attention porte sur des questions tombant pour nous dans le droit interne. Il n’est pas non plus, d’autre part, le rigoureux systématicien que Reibstein a voulu voir en lui ; malgré sa culture humaniste, il demeure sous la coupe des commentateurs médiévaux dont il a une connaissance hors pair. C’est chez eux en particulier qu’il puise les éléments de son système de sources ; s’il l’a perfectionné, Reibstein a cependant tort de lui en attribuer l’invention.1668 Invoqué sans arrêt sinon toujours sans équivoque, ce système lui sert avant tout de machinerie permettant de mettre en scène et de se laisser dénouer cette suite d’intrigues que représentent ses illustres controverses. Il est vrai que la postérité se souvient avant tout de l’une d’entre elles, qui demeure à nos yeux liée au droit international ; car si d’autres ont été entraînées dans l’oubli où est tombé l’ouvrage depuis la fin du xviisiècle, celle-ci survivra grâce à une longue citation qu’en fera Grotius au douzième chapitre de son Mémoire, qui, seul publié de son vivant, est devenu le Mare liberum.1669 Nos réserves n’empêchent d’ailleurs pas les Controverses d’avoir exercé une influence notable sur le jeune Grotius qui ne cache nullement son admiration pour l’Espagnol : il lui empruntera d’autres thèses encore et les intégrera dans son édifice, dont la cohésion et l’esprit général sont cependant d’un autre ordre que la machinerie de Vasquez.1670

  • 1671 Albertus Bolognetus, De Lege, Iure et Aequitate Disputationes, in : T.U.I., i, foll. 289r-323v. La (...)
  • 1672 Op. cit., capp. xvii, xxiii, xxv.
  • 1673 Cf. p. ex. op. cit., cap. xxii, nn. 7 ss, fol. 312v.
  • 1674 Op. cit., capp. xxiv et xxvii.
  • 1675 Op. cit., cap. xvii, n. 11.
  • 1676 Op. cit., cap. x ; cf. supra, p. 345, note 1664.
  • 1677 Op. cit., capp. xi-xiii
  • 1678 Op. cit., capp. xx-xxi.

90En passant, évoquons encore Alberto Bolognetti : car il est probable, sinon certain que Grotius a connu ses Disputationes de lege, iure et aequitate, parues en 1570 et reproduites dans l’Oceanus iuris.1671 A l’encontre de l’impression laissée par certains textes romains, dont en particulier les Institutes de Justinien, Bolognetti est d’avis qu’il faut admettre l’existence de deux types de ius gentium, qu’il appelle, suivant la tradition, primaire et secondaire.1672 Ce dernier s’apparente au droit des gens de Connan, malgré plusieurs piques lancées contre le Français,1673 et se retrouve donc de plain-pied avec le droit civil, si ce n’est qu’il est au service d’une utilité commune, dont Bolognetti reconnaît qu’elle est plus proche de la honestas naturelle que le droit civil ordinaire.1674 Il se réclame sur ce point avant tout de Bartole.1675A-t-il connu les thèses de Vasquez ? Nulle part il ne le mentionne, mais c’est lui que paraît viser sa critique de la théorie des trois âges ;1676 ce qui n’empêche pas Bolognetti de recueillir par ailleurs l’idée du développement temporel : un curieux penchant lui fait parfois écarter une idée qu’il n’en réintroduit pas moins par un autre biais.1677 Son ius gentium secundarium ne remplit du reste aucune fonction internationale, bien que, dans la ligne de Marcien et d’Isidore, il se trouve à la base de plusieurs institutions positives qui auraient à nos yeux ce caractère. Ajoutons que la netteté des thèses de Bolognetti est sans arrêt compromise par un tour d’esprit relativiste qui tend par divers artifices à concilier discrètement la plupart des points de vue en présence.1678

10. La doctrine espagnole de la seconde moitié du xvie siècle : variations sur des motifs thomistes

91Les Espagnols de la seconde moitié du xvie siècle tendent à faire du ius gentium un droit positif. Cependant l’exemple de Vitoria nous a montré le caractère partiellement illusoire de cette positivité, dû avant tout à l’immense ascendant des vues de saint Thomas : dans son sillage, nous trouvons encore notamment Soto et Covarruvias. Le courant franchement positiviste amorcé par Connan et Vasquez prévaudra en revanche chez les jésuites de la fin du siècle.

  • 1679 Pour les liens entre Vitoria, d’une part, Soto, Covarruvias et Vasquez, d’autre part, voir E. Reibs (...)
  • 1680 Cf. supra, pp. 328-330.
  • 1681 D. de Soto, De iustitia et iure, iii, i, iii; D. Covarruvias, Relectio in Regulam Peccatum, ii, § 1 (...)
  • 1682 Cf. supra, p. 328.
  • 1683 Loc. cit. supra, note 1681.
  • 1684 Ibid.

92Soto et Covarruvias reviennent tous deux à une position voisine de celle de saint Thomas, tout en tenant compte de certaines nuances apportées par ses interprètes.1679 De Vitoria – et plus spécialement du commentateur de la Somme – ils retiennent l’idée générale qu’il s’agit d’un ordre de normes intermédiaire, qui, au lieu de poursuivre le juste naturel en soi, vise au bien social, à la paix et à la concorde humaines. Mais son caractère positif et consensuel, déjà douteux en partie chez Vitoria, le devient encore davantage chez eux : grâce à un jeu de mots seulement, grâce à une personnification de la ratio naturalis, le droit des gens passe ici pour un droit « posé » ; procédé suggéré par Thomas lui-même1680 et qui permet de justifier l’universalité de ses normes, en l’absence de tout accord véritable, fût-il tacite.1681 D’autre part, Soto et Covarruvias transposent au droit des gens le motif de la dérivation par voie de conclusion, que Thomas lui avait appliqué à titre de loi seulement, non de droit ;1682 ainsi s’accentue le lien entre le droit des gens et le droit naturel et se perd inversement sa positivité.1683 Chez aucun des deux ne se perçoit du reste la moindre trace d’un ius inter gentes, lors même que la discussion de Covarruvias se rattache à la guerre et à la servitude. Leur droit des gens vaut entre individus en tant qu’êtres sociaux faisant partie d’une communauté, sans que cette communauté soit nécessairement civile. C’est de cette fonction spécifique qu’ils déduisent un obstacle intrinsèque à la libre modifiabilité du droit des gens : autre nuance par rapport à Vitoria, pour qui cet obstacle avait été d’ordre purement pratique.1684

  • 1685 L. Molina, De iustitia et iure, i, v, nn. 4-5 ; v, lxix, n. 3. Cf. dans le même sens L. Lessius, De (...)
  • 1686 G. de Valentia, Commentaria theologica, vol. ii, vii, v, ii.

93Quant aux jésuites espagnols, on ne s’attardera ni à Molina,1685 dont les thèses s’apparentent à la première doctrine vitorienne sur le ius gentium, ni à Valentia1686 qui se rallie plutôt à Soto. On s’arrêtera davantage aux thèses antagonistes de Gabriel Vazquez et de Francisco Suarez.

  • 1687 S.T., 1, 11, 90, 4.
  • 1688 G. Vazquez, Commentaria ac Disputationes, t. ii, clvii, c. i.
  • 1689 Ibid., c. iii, n. 15.
  • 1690 Ibid., n. 16.
  • 1691 L’adjectif a dans ce contexte un sens différent des deux acceptions courantes ; cf. infra, p. 350, (...)
  • 1692 Op. cit., ii, clvii, c. iii, n. 16. Cf. IPC, cap. xii, fol. 113’ (p. 243) ; il s’agit d’un rajout e (...)

94Vazquez s’exprime sur ce point dans une disputation relative au traité des lois de Thomas.1687 Après un tour d’horizon, où il s’en prend aux thèses d’abord des juristes, puis de ceux qu’il désigne comme thomistae recentiores,1688 il expose son propre avis, fort nuancé, sur la nature du ius gentium. Il le caractérise à l’aide de trois distinctions, l’une provenant de Thomas, les deux autres de Connan et, semble-t-il, de Covarruvias. La première se ramène à différencier un droit absolu ou premier, conforme au juste naturel, d’un droit naturel relatif ou secondaire, découlant de la nature sociale de l’homme ; et Vazquez d’insister qu’il s’agit bien d’un droit naturel dont le fondement, contrairement à celui du droit civil, ne repose pas sur un simple consentement positif.1689 De Connan il retient la distinction voisine entre un droit visant la justice et un droit conforme seulement à l’utilité.1690 Enfin il croit pouvoir assimiler à ce couple une distinction faite par Covarruvias : celle entre un droit naturel positif,1691 qui commande ou défend, et un droit naturel négatif, qui par son silence se contente de permettre : distinction bientôt courante, familière aussi à Grotius, entre un ius praeceptivum et un ius permissivum.1692

  • 1693 Loc. cit., n. 17.
  • 1694 Ibid., nn. 18-21.

95Du cumul de ces trois critères se dégage sa propre définition du ius gentium, dans laquelle Connan et Covarruvias tendent à prévaloir sur Thomas : ensemble d’institutions et de principes se rapportant à la vie sociale de l’homme, mais qui, ne répondant à aucun impératif de justice, n’ont qu’un caractère dispositif. Les hommes sont libres de les introduire et y trouvent sans doute leur profit ; mais s’ils y renoncent ils n’enfreignent aucun devoir de justice.1693 En fait d’exemple, Vazquez cite le paradigme déjà séculaire de la divisio agrorum, ainsi que la facultas bellandi et l’ensemble des institutions qu’Isidore avait rangées dans le ius gentium. Elles ont toutes un caractère facultatif, ce qui serait le meilleur indice de la positivité du ius gentium : toute nécessité supérieure écartée, celui-ci ne vaut que par sa mise en vigueur positive. C’est en ce sens-là que Vazquez croit devoir défendre la vraie opinion de saint Thomas contre les thomistes de son siècle.1694 Il va sans dire que, malgré cette « positivité », on est bien loin du droit international moderne.

  • 1695 Cf. infra, pp. 359-360 et 384-386.
  • 1696 F. Suarez, Tractatus de legibus ac Deo legislatore, Coïmbre, 1612, ii, 17, nn. 8-9 ; ii 18, n. 3 (C (...)
  • 1697 Ibid., ii, 19, n. 1.
  • 1698 Ibid., nn. 2-5.

96Tel n’est pas le cas en revanche de Suarez, dont l’apport sur ce point précis est le plus important de tous les théologiens-juristes de la dernière scolastique ; il l’est d’autant plus pour nous qu’il présente de remarquables affinités avec Grotius.1695 Recherchant, à l’instar de Vazquez, les traits spécifiques du ius gentium, il s’en prend comme lui aux thomistae moderni : mais, en plus de Soto, auquel il reproche de fonder le droit des gens sur le droit naturel, il se retourne contre Vazquez lui-même en montrant que le droit des gens ne correspond pas entièrement à l’état social de l’homme et qu’il est impossible de distinguer clairement les normes facultatives des normes nécessaires, si bien que le cercle même du ius gentium en devient difficile à fixer.1696 Suarez écarte donc toutes ces tentatives de différencier le ius gentium du ius naturale : à son avis, ils ont en commun tout ensemble leur universalité, le fait qu’ils s’appliquent seulement aux hommes et qu’ils contiennent à la fois des injonctions et des permissions.1697 Mais d’un autre côté il ne suffirait pas non plus d’y voir un simple droit positif : le droit des gens n’en viendrait-il pas dans ce cas à se confondre avec le droit civil ? A supposer qu’au terme corresponde bien un concept, sa différence spécifique doit donc être recherchée ailleurs.1698

  • 1699 Ibid., n. 6.

97Alors seulement, après un apparent et scolastique tâtonnement, Suarez dévoile sa propre opinion, fondée sur la double autorité de Justinien-Marcien et d’Isidore. Le droit des gens, affirme-t-il à la suite de Connan, se rapproche du droit civil par son caractère purement positif, mais s’en distingue en ce qu’il repose sur des coutumes et non sur des lois écrites ; sur des coutumes qui, au lieu d’être propres à un seul Etat, sont communes à tous ou presque tous.1699

  • 1700 Ibid., n. 8. Nous parlerons dans la suite, pour simplifier, respectivement de ius intra gentes et d (...)

98Pourtant cela ne suffirait pas en soi pour établir le caractère obligatoire de ce droit des gens. C’est ce qui amène Suarez à pousser davantage son analyse. Il constate que les institutions réunies d’ordinaire sous l’étiquette ius gentium ne répondent pas toutes à la même fin. Certaines d’entre elles concernent les relations entre peuples distincts ; d’autres, bien que communes à la plupart de ceux-ci, n’ont trait qu’aux relations entre citoyens d’un même Etat. De là deux types de règles ou d’institutions, et deux types de droit des gens : le ius quod singulae ciuitates vel regna intra se obseruant, improprement appelé ius gentium puisqu’il désigne en réalité du droit civil commun ; et le ius quod omnes populi & sentes variae inter se seruare debent, comportant des règles de nature spécifiquement internationale et appelé en conséquence droit des gens au sens propre.1700 Or, c’est cette dernière catégorie – et elle seule – qui donne naissance à de véritables obligations à la charge des Etats : et c’est par là que Suarez entend éviter l’impasse où s’étaient engagés Connan et ses successeurs ibériques.

  • 1701 Cf. en ce sens également De legibus, ii, 14, n. 2, où Suarez parle de « consuetudo totius orbis, qu (...)
  • 1702 Ibid., n. 9.
  • 1703 En ce sens semble aller op. cit., iii, ii, n. 6. Cf. P. Guggenheim, « Les Origines de la Notion aut (...)

99Le ius gentium ainsi défini se caractérise par son mode de constitution – il est coutumier1701 – et par son mode de validité – il est purement positif –, sans cesser pour autant d’être pleinement obligatoire pour les Etats, à raison de sa fonction spécifiquement internationale. Nous voilà dès lors, semble-t-il, devant la première conception faisant du ius gentium un ordre de normes autonome régissant déjà une société d’Etats moderne telle que l’évoquent quelques phrases de Suarez devenues célèbres.1702 Est-ce à dire que le totus orbis vitorien l’ait ici définitivement cédé à une société d’Etats régie exclusivement – et régie seule – par ce ius inter gentes ?1703 Se trouve-t-on déjà, d’un coup et de toutes pièces, devant le droit international moderne ?

  • 1704 Cf. Helmut Strebel, « Was ist positives Völkerrecht ? », BaöRV, 29 (1954), pp. 473-492 ; Paul Amsel (...)
  • 1705 Cela se traduit entre autres par la notion de mala consuetudo ; celle-ci est volontiers qualifiée d (...)
  • 1706 F. Suarez, De legibus, ii, 19, n. 9. Cf. aussi l’excellent jugement de A. Nussbaum, A Concise Histo (...)
  • 1707 La conception exacte qu’a Suarez de l’Etat et de sa personnalité juridique est difficile à cerner, (...)

100Plusieurs raisons nous en font douter. Tout d’abord, il ne faut pas se méprendre sur la « positivité » de ce ius gentium. Elle doit s’entendre au sens ancien, dénotant le simple fait pour une règle d’avoir été « posée » par une volonté législatrice : aussi ne vise-t-elle que le fondement de validité de la règle concernée, non ce mélange de validité et d’effectivité que le concept de droit positif implique de nos jours.1704 En plus, cette positivité ne porte pas tant sur des normes individuelles devant régir la réalité ambiante, que sur des institutions telles qu’Hermogénien et Isidore les avaient énumérées et qu’il s’agit d’expliquer de justifier en termes généraux. On oublie trop souvent que – à l’instar de ses prédécesseurs et encore de Grotius –, Suarez pense avant tout en fonction de textes, dont le contexte politique de son temps n’était au fond qu’une sorte de variable dépendante, dépourvue d’autorité propre.1705 D’autre part, ce ius gentium est loin de former un système clos et complet régissant en exclusivité les rapports d’une catégorie donnée de sujets de droit. S’il remplit une fonction internationale, il ne la remplit pas en exclusivité : il ne forme qu’un complément, indispensable mais fragmentaire, des règles statuées par le droit naturel.1706 Enfin, on peut se demander si ce sont vraiment les Etats seuls, en tant que personnes morales, qui en sont les sujets. Suarez manque ici de netteté. Certes, il a en vue un ensemble de communautés politiques indépendantes et souveraines désignées à tour de rôle comme gentes, respublicae ou communitates ; et sans doute est-ce cette société d’Etats qui est la cause directe du ius gentium entendu au sens propre. Pourtant, Suarez ne semble pas en avoir fait les sujets exclusifs. Les vrais sujets en demeurent, semble-t-il, comme chez Vitoria, des personnes individuelles en tant que ressortissants d’Etats différents. Suarez continue à admettre l’existence du humanum genus en tant que tel ; si celui-ci ne forme pas une communauté politique, c’est pour des raisons pratiques seulement. Mais si, inversement, les Etats forment une sorte de communauté, c’est bien à raison de l’unité sous-jacente du genre humain et, partant, des individus qui le composent. Ce sont donc certes les Etats souverains qui conditionnent l’existence du ius gentium et lui confèrent sa raison d’être ; mais ils n’en sont point en tant que tels les destinataires, ni même probablement les créateurs. A cet égard, Suarez n’a guère dépassé la conception de Vitoria.1707

11. Le « ius gentium » naturel des protestants : Hugue Doneau, Pierre du Faur, Alberico Gentili et Richard Hooker

101Procédant de Vitoria et de Connan, la doctrine dominante du xvie siècle tend à dissocier le ius gentium – ou du moins l’une de ses formes – du droit naturel, en l’attribuant à la province du droit positif. Peu avant la fin du siècle, trois juristes protestants, dont l’influence sur le jeune Grotius est indéniable, en prennent le contre-pied : Hugues Doneau, Pierre du Faur et Alberico Gentili. Seul le premier nous livre à vrai dire un véritable exposé des principes ; moins explicites, les thèses des deux autres tirent en revanche leur signification du fait qu’elles s’expriment en relation avec le droit de la guerre. Les trois manifestent une tendance à faire dériver le droit des gens du droit naturel et d’en faire dépendre sa validité.

  • 1708 H. Donellus, Commentarii, i, iii-v.
  • 1709 Ibid., i, v, § 8-10.
  • 1710 Op. cit., i, vi.
  • 1711 Ulpien n’aurait mentionné les animaux que par analogie, à des fins didactiques, pour mieux faire re (...)
  • 1712 Les deux notions sont pratiquement équivalentes durant tout le chap. vi.

102La position très rigoureuse de Doneau découle de sa conception même du ius qu’il réduit entièrement à la lex en s’aidant notamment de l’étymologie tirée de iubere : conception typiquement protestante, prolongeant à maints égards le légalisme franciscain. Manifestant toujours un commandement,1708 le ius présuppose un législateur compétent et implique, pour être obéi, une sanction.1709 C’est en examinant l’une de ces conditions, l’auctoritas constituentis, que Doneau se voit amené à discuter aussi les divisions du droit d’Ulpien et de Gaius.1710 Réduisant la première à la seconde, il ne retient qu’un terme unique complexe, soit un droit des gens naturel de type gaïen, valable pour les seuls humains.1711 Sans le dire en termes exprès, et tout en définissant le ius de manière fort différente du dikaion du Stagirite, c’est à la division aristotélicienne que revient Doneau. Droit naturel et droit des gens procèdent d’une seule et même autorité, appelée natura chez Ulpien, naturalis ratio chez Gaius. Face au droit civil des civitates, il existe donc un ordre de normes – et un seul – qui en est indépendant et procède d’un législateur unique, la raison naturelle égalée à la nature,1712 tous deux se réduisant en fin de compte à l’ordre même de la création et à la volonté de son Auteur, garante de l’unité essentielle de ces normes.

  • 1713 Op. cit., i, vii.
  • 1714 Cf. supra, pp. 341-343.

103Or, tout en les faisant dériver d’un seul principe, Doneau n’entend pas les confondre totalement. Il les divise en trois catégories, où transparaissent, adaptées quelque peu, les thèses d’Ulpien, de Gaius et de Marcien : d’abord les règles naturelles les plus élémentaires, bien que propres à l’homme et dérivées de la nature elle-même ; puis le ius gentium, en partie inné au genre humain, en partie né après coup, division qui n’est pas sans rappeler celle des docteurs médiévaux, mais dont les deux termes procèdent du même principe, la recta ratio qui, grâce à l’écoulement du temps et à la multiplication de l’espèce, se serait appliquée à des circonstances nouvelles. Comme l’ensemble de ces institutions serait nécessaire à la conservation du genre humain, Doneau les qualifie toutes de naturelles.1713 Partant, le ius gentium cesse d’être positif : primaire ou secondaire, il obéirait à une nécessité supérieure et se voit ainsi aspiré vers le droit naturel ; il en perd l’autonomie que lui avait attribuée quelques décennies plus tôt cet autre systématicien français que fut Connan.1714

  • 1715 IBP, Proleg., n. 38. La première éd. des Semestria date de 1570.
  • 1716 P. Faber, Semestrium liber unus, Lyon, 1590, vii, i.f. (p. 38) ; Semestrium liber secundus, Lyon, 1 (...)
  • 1717 Semestrium liber unus, loc. cit. ; Semestrium liber secundus, i (p. 2).
  • 1718 Semestrium liber secundus, iii (p. 29).
  • 1719 Ibid., iii-iv.
  • 1720 Ibid., i-ii. Une part est faite aussi à Ulpien, ibid., i (p. 2).
  • 1721 Ibid., i (pp. 6 ss).
  • 1722 Cf. infra, pp. 361 ss.

104Contrairement à Connan et à Doneau, Pierre du Faur tient du courant des juristes-philologues du type de Budé et de Cujas, avec lesquels il partage l’abondance des renvois aux anciens et l’obscurité de son système. On connaît cependant l’estime que Grotius ne cessera de porter aux Semestria :1715 d’où leur importance pour nous. Malgré les flottements dans la conception fabrienne du ius gentium, deux éléments sont certains : l’expression ius gentium commune revient avec une remarquable constance, bien qu’avec des variations, dans plusieurs chapitres relatifs à la guerre ;1716 elle y désigne un droit non écrit qui s’applique aux seuls êtres humains.1717 Mais son fondement de validité demeure incertain. L’expression peut suggérer autant la conception gaïenne que celle de Marcien : dans la jungle de citations, enchevêtrées avec d’elliptiques paraphrases, les deux thèses trouvent quelque appui. Tantôt apparaît le motif de l’accord tacite, suggérant un fondement positif ;1718 et de façon plus générale les institutions relatives à la guerre paraissent liées dans l’esprit de Faur à la conception marcienne.1719 Tantôt, et plus souvent encore, on songe à Gaius1720 et à Aristote : ainsi notamment par l’opposition entre ius gentium commune et ius civile ; puis grâce à certains exemples, tel celui de l’obligation des parties belligérantes d’ensevelir les morts : la référence à Sophocle montre bien qu’on se trouve en plein droit naturel.1721 Faur entendait-il amalgamer les deux conceptions du ius gentium, dans le style de Doneau, sans exclure tout lien avec le droit naturel d’Ulpien ? C’est l’impression que laisse un important passage, tout imprégné de l’idée d’un développement génétique et sur lequel on reviendra tout à l’heure, à propos de Grotius.1722

  • 1723 A. Gentilis, De iure belli, i, 1.

105Les vues de Gentili sur la question sont à peine plus claires, mais un peu moins difficiles à saisir, car il consacre le chapitre liminaire de son traité spécialement au ius gentium bellicum ;1723 et, au lieu de nous tenir dans l’incertitude sur les propriétés de ce droit, il mélange résolument tout, en donnant à l’ensemble une teinte « naturelle ». Son propos consiste à démontrer qu’un tel droit existe ; que, indépendant de toute législation humaine, il dérive de la nature ; et qu’il se traduit par des coutumes quasi-universelles. Plutôt que de les démontrer à proprement parler, Gentili affirme ces thèses en manière de postulats.

  • 1724 Ibid., pp. 2-5.

106Cela vaut tout spécialement pour le premier point : ce qu’il faudrait démontrer est supposé d’entrée de cause. Gentili commence par constater l’insuffisance des études qui l’ont précédé, qu’elles se soient placées au point de vue limité d’un Etat particulier ou que, purement historiques, elles ne soient pas véritablement juridiques. Si un droit de la guerre existe, c’est d’un point de vue global qu’il faut le traiter : point de vue qui ne peut être à son avis que celui du droit des gens. De cette affirmation toute formelle, il infère aussitôt l’existence objective de ces normes avec une hardiesse rappelant la preuve ontologique de saint Anselme. Même caché, impalpable, ce droit n’en serait pas moins une réalité : les livres des féciaux romains en porteraient un éloquent témoignage, si par malheur ils n’avaient disparu.1724

  • 1725 Ibid., en part. pp. 10 et 14-15. A ne considérer que cette conception du droit des gens, on ne saur (...)

107Mais qu’importe cette absence de preuves, puisqu’il ne s’agit pas d’un droit positif ? Et l’on en vient ainsi au second postulat : le ius gentium bellicum, identifié avec le ius feciale des Romains, serait d’ordre naturel. Eclipsées par l’adversité des circonstances, ses règles auraient survécu, inscrites dans le cœur même de l’homme, comme l’attestent de nombreux écrivains. Ce droit se confondrait ainsi avec la Vérité des philosophes, qui, même bafouée, n’en subsiste pas moins ; participant de ce droit naturel, il représenterait un vestige du sentiment de justice antérieur au péché, dont l’âme humaine comporterait encore des étincelles. Enfin Gentili assimile à ce droit les normes de l’Ecriture, option à nouveau typiquement protestante.1725

  • 1726 Ibid., p. 11.
  • 1727 Cf. p. ex. op. cit., ii, 1, p. 211.

108Quant à la manière d’établir le droit des gens, Gentili se fait soudain empiriste : étant par hypothèse naturel, le droit des gens ne peut être qu’universel ; n’étant pas écrit, il ne peut que se déterminer par l’observation des coutumes générales. Il suffira d’ailleurs qu’une coutume soit respectée par une majorité de peuples pour être réputée universelle, naturelle, et donc généralement obligatoire. Nul besoin de faire reposer ce consentement sur un pacte historique : en se réclamant de Doneau, Gentili admet que le ius gentium se soit imposé peu à peu aux divers peuples, grâce à une sorte de nécessité intrinsèque. S’ils parlent d’un « consentement de tous les peuples », les auteurs ne feraient en réalité que résumer ce processus.1726Le fait même que ces coutumes se retrouvent en de si nombreux endroits, indépendamment de tout acte législatif, indiquerait leur origine supérieure et donc naturelle : l’image du consensus populorum, qui revient en plusieurs endroits du traité,1727 n’a dès lors qu’une valeur déclaratoire. A l’évidence Gentili vise donc un ius gentium de type gaïen et, partant, un droit naturel.

109Poussée jusqu’à son terme logique, cette thèse devait l’empêcher de concevoir un droit international au sens propre, réglant de manière spécifique les rapports de droit entre peuples considérés comme tels : tout au plus pouvait-il envisager des relations entre individus n’ayant point de supérieur commun. Telle est bien, semble-t-il, sa conception prédominante : les individus, fussent-ils princes, sont liés par le droit des gens au titre d’êtres humains bien plus que comme nationaux ou comme chefs de pays distincts.

  • 1728 Bien que le ius gentium y apparaisse comme le fondement du ius legationum entre princes souverains (...)
  • 1729 II se peut que, suivant les termes de G. van der Molen, Gentili s’y montre « evidently more clearly (...)
  • 1730 A. Augustinus, De civitate Dei, xix, 3. Le passage ne fait cependant pas allusion à des relations e (...)
  • 1731 A. Gentilis, De iure belli, i, 15, p. 109. Cf. dans le même sens deux passages d’Isidore, Etymologi (...)
  • 1732 Ibid., p. 110.
  • 1733 Op. cit., i, 22, p. 173. S’agit-il d’une citation ou du moins d’une allusion à Montaigne, dont le n (...)

110Il est vrai que par ailleurs son traité – de même que le De legationibus1728 et l’Hispanica advocatio1729portait sur une matière internationale par excellence. Ayant en outre défini la guerre de façon étroite, uniquement publique, Gentili devait raisonner tout naturellement par rapport à des peuples s’affrontant comme des unités globales. Bien qu’elle demeure souvent implicite, telle est à coup sûr sa vision générale. Elle semble même percer franchement au chapitre relatif à la honesta defensio, qui traite de l’assistance due par un peuple à un autre : Gentili évoque ici, à la suite d’Augustin,1730 une societas orbis dont les membres seraient les gentes ;1731 et un peu plus loin il transpose expressément aux princes et aux peuples le devoir d’assistance statué par Platon à la charge des citoyens.1732 D’autres passages encore révèlent une conception étonnamment moderne du ius gentium. Comment oublier enfin son évocation sublime de « ce noble jeu que jouent rois, peuples et empereurs, et dont le monde entier est le théâtre tout au long des siècles » ?1733

  • 1734 Tel semble être aussi, en fait, l’avis d’Ompteda, Litteratur, § 49, i. f., p. 169. Cf. aussi supra, (...)
  • 1735 En ce sens A. Nussbaum, A Concise History of the Law of Nations, New York, 1947, pp. 80 ss. C. Kalt (...)
  • 1736 On relève une tendance générale chez les auteurs protestants à réduire le ius gentium à un ius natu (...)

111A n’en pas douter, Gentili raisonnait déjà sur une réalité en grande partie moderne, une Europe et même un monde composés d’entités politiques indépendantes. Il est assez douteux en revanche qu’il les ait clairement conçus comme soumis à un droit spécifiquement international. Si son ius gentium lie les gentes, ce n’est jamais, semble-t-il, que parce qu’il en oblige les membres comme êtres humains.1734 Au moins ne saurait-on lui reprocher de manquer sur ce point de cohérence. Mais on en conclura néanmoins, quels que soient par ailleurs ses apports en la matière – éminents, si l’on songe à l’attention qu’il prête à la pratique de son temps – qu’il n’aura guère contribué de façon directe à dégager en soi la notion moderne de droit international.1735 A l’instar du gros des juristes protestants,1736 il n’a fait avancer que peu la réflexion en profondeur sur le sujet : à côté de l’ample et ferme mélodie des maîtres de Salamanque et de la réforme catholique, les thèmes issus de Wittenberg et de Genève apparaissent sur ce point secondaires et mal profilés.

  • 1737 Richard Hooker, Eight Books of Ecclesiastical Polity, Londres, 1682, i, 10, p. 89.
  • 1738 De potestate civili, n. 21 ; cf. supra, pp. 336 s.
  • 1739 « The strength and vertue of that Law is such, that no particular Nation can lawfully préjudice the (...)
  • 1740 Pour ce problème, cf. infra, pp. 470 ss.
  • 1741 Ce point est mal compris par E. Reibstein, Johannes Althusius, pp. 67-68.
  • 1742 R. Hooker, op. cit., i, 10, pp. 89-90.
  • 1743 E. Reibstein, Johannes Althusius, p. 65, note 34.
  • 1744 Pour cette question, voir en particulier Norman Sykes, « Richard Hooker », in : The Social & Politi (...)

112Remarquons toutefois que c’est du côté protestant et anglais qu’est venu, semble-t-il, la première définition claire et tranchée du ius gentium en tant que droit international public. Au livre premier de son Ecclesiastical Polity, Richard Hooker oppose à la loi naturelle et la loi civile le droit des gens, « which toucheth all such several Bodies Politick, so far forth as one of them hath Publick Commerce with another »,1737 et dont il ne spécifie du reste pas le fondement de validité. Il affirme la primauté de cette Law of Nations sur le droit civil par quelques tournures qui paraissent directement inspirées de Vitoria,1738 mais qui, placées à côté de la définition qu’on vient de citer, gagnent encore en relief.1739 Par ailleurs Hooker distingue au sein du droit des gens – ainsi qu’il le fait dans le droit naturel et dans le droit civil – des lois primaires et secondaires. Ce couple n’a en vérité qu’une parenté lointaine avec son homologue consacré par les commentateurs : Hooker reprend la vieille idée, couramment appliquée au droit naturel par les auteurs protestants, de la chute de l’homme, qui aurait rendu nécessaires les Secondary Laws, alors que dans sa pureté première l’homme n’aurait été gouverné que par les Primary Laws.1740 De là une insolite division du droit des gens, du reste indépendante de celle de Vasquez :1741 les Primary Laws of Nations comprennent notamment le droit d’ambassade et celui des étrangers, les Secondary Laws of Nations, le droit de la guerre.1742 Influence religieuse évidente, mais qui ne diminue en rien la netteté de ce ius inter gentes antérieur d’un demi-siècle aux définitions de Hobbes et de Zouche. Nous ne savons pas si Grotius a connu l’ouvrage de Hooker, dont les premiers quatre livres avaient paru en 1594 ;1743 les thèses ecclésio-politiques de l’Anglais devaient lui convenir.1744

  • 1745 Un changement n’intervient à cet égard que sous l’ancien régime, ainsi qu’en témoignent p. ex. les (...)

113Résumons brièvement nos considérations sur le ius gentium. Les origines de la problématique sont à rechercher dans un ensemble de textes antiques et médiévaux, auxquels se virent confronter les juristes dès le xiie, certains théologiens dès le xiiisiècle. Jusqu’à la fin du xvie, la discussion était axée avant tout sur cette constellation de textes, en seconde ligne seulement sur la réalité ambiante.1745 Dans ces textes, le ius gentium n’apparaît jamais comme une sphère de normes cohérente et systématique, comparable à notre droit international moderne. Il est plutôt invoqué à titre de fondement de validité d’une série de règles et d’institutions juridiques concrètes qui sont censées se retrouver chez tous ou presque tous les peuples. Mais le caractère de ce principe de validité demeure indécis, naturel chez certains, positif chez d’autres. Cette ambiguïté même stimulait cependant la réflexion des savants. D’aucuns prirent le parti de diviser le ius gentium en une catégorie « naturelle » et une catégorie « positive » ; d’autres choisirent d’en faire une notion unitaire mais équivoque. Au xvie siècle, la tendance « positiviste » eut le dessus non sans plusieurs variantes mais c’est très tard seulement que certains auteurs attribuèrent au ius gentium une fonction proprement internationale. Cette orientation se précise à l’époque même où Grotius entreprend ses propres recherches en la matière.

Notes

1479 IPC, fol. 53 (p. 119).

1480 Cf. supra, pp. 60 ss et infra, Annexe i.

1481 Regula i ; IPC, cap. ii, foll. 5 ss (pp. 7 ss).

1482 Regula ii ; IPC, fol. 6 (p. 12).

1483 Regula iii ; IPC, foll. 10 ss (pp. 18 ss).

1484 Regulae iv-vii; IPC, foll. 11 ss (pp. 23 ss).

1485 Regula viii ; IPC, fol. 12’-12’a (pp. 26-27).

1486 On cherchera néanmoins à tenir compte, dans une certaine mesure, de la signification de ces fragments dans leur contexte.

1487 Ces textes seront acceptés ici dans la teneur que leur ont conféré les juristes de Justinien, puisque c’est ainsi que les ont considérés les juristes médiévaux. Pour une critique textuelle, cf. Gabrio Lombardi, Sul concetto di « ius gentium », Rome, 1947, travail dont nous n’avons pu tenir compte, faute de le connaître à l’époque de la rédaction du nôtre.

1488 Dig., 1,1,9 ; cf. Gaius, Institutes, 1,1.

1489 Dig., 41, 1, 1.

1490 Aristote rapporte le couple koinon - idion principalement au nomos, en seconde ligne seulement au dikaion ; sur ce point il y a coïncidence avec le légalisme stoïcien ; cf. M. Voigt, Die Lehre vont jus naturale, aequum et bonum und jus gentium der Römer, Leipzig, 1856, i, p. 126.

1491 Aristote, Ethique à Nicomaque, v, 1134 b. Remarquons cependant qu’Aristote range le nomikon dikaion et le physikon dikaion tous deux dans le politikon dikaion : tous deux sont donc perçus dans une perspective « civile ».

1492 M. Voigt, op. cit., pp. 126-127.

1493 Pour l’influence de la philosophie grecque sur les jurisconsultes romains, cf. M. Voigt, op. cit., pp. 229 ss.

1494 Les origines et l’évolution de la notion sont cependant controversées. Cf. p. ex. M. Voigt, op. cit., vol. ii, passim ; H. Nettleship, « Ius gentium », The Journal of Philology, xiii (1885), pp. 169 ss ; C. Phillipson, The International Law, i, iii, pp. 67 ss.

1495 M. Voigt, op. cit., vol. i, pp. 213 ss.

1496 Sur cette notion, cf. p. ex. G. Radbruch, « Die Natur der Sache als juristische Denkform », in : Festschrift R. Laun, Hamburg, 1948 ; M. Villey, « La nature des choses », in : Seize essais de philosophie du droit, Paris, 1969, pp. 38 ss.

1497 Otto Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, Leipzig, 1889, vol. ii, coll. 926-928 (nn. 1908-1916).

1498 Dig., 1, 1, 1, 3.

1499 Dig., 1, 1, 1,4.

1500 Dig., 1,1, 2.

1501 Dig., 1, 1, 3. Cf. supra, pp. 103-104.

1502 Dig., 1, 1, 4. Lenel intercale entre la définition du ius gentium et la loy Manumissiones la loy Hostes ; Palingenesia, vol. ii, col. 926 (n. 1910).

1503 Cf. supra, p. 98.

1504 Cf. supra, pp. 295-296.

1505 Cet adjectif aura dans la suite toujours son sens ancien, sauf spécification contraire ; cf. infra, p. 350, note 1704.

1506 Dig., 1, 1, 5. Cf. supra, p. 98, note 215.

1507 « Ius civile est, quod neque in totum a naturali vel gentium recedit nec per omnia ei servit : itaque cum aliquid addimus vel detrahimus iuri communi, ius proprium, id est civile efficimus. » Dig., 1, 1, 6.

1508 En ce sens va le ei qui suit.

1509 C’est ce qu’implique normalement le sens alternatif de vel.

1510 Thèse de M. Voigt, Die Lehre vom jus naturale, vol. i, pp. 458-459.

1511 Par une sorte d’hendiadys : le vel signifierait « c’est-à-dire » et aurait un caractère explicatif.

1512 Cf. en ce sens les définitions de Gaius et d’Isidore, supra, p. 314, note 1488, et infra, p. 322, note 1539.

1513 De l’avis de Voigt, ce quasi, construit avec l’indicatif, équivaudrait toutefois à fere ; Die Lehre vont jus naturale, vol. i, p. 402, note 573. Si nous comprenons bien, cela revient à en faire un adverbe et à rapprocher la formule de Gaius de celle d’Isidore ; cf. infra, p. 322. Cela paraît cependant difficile à concilier avec la apud omnes peraeque qui précède.

1514 Ce terme, qui figure dans le palimpseste de Vérone, fait à vrai dire défaut dans la version de Dig., 1, 1, 9 ; on le retrouve cependant au début des Institutes de Justinien ; cf. ci-après.

1515 Cf. supra, p. 314, note 1487.

1516 Inst., 1, 2.

1517 Ibid., § 1 (avec une introd. de Tribonien) ; § 3 (2e partie) ; § 4, 5, 7, 8, 12.

1518 Ibid., pr. ; § 3 (début) ; § 6 et 9.

1519 Ibid., § 2, 10 et 11. Cf., M. Voigt, Die Lehre vom jus naturale, vol. i, pp. 566 ss.

1520 Ibid., 1, 1, § 4, i.f.

1521 ibid., i, ii, § 1, i. pr.

1522 Ibid., § 1.

1523 Ibid., § 2.

1524 Ibid.

1525 Ibid. Remarquons l’analogie de la tournure Ex hoc iure gentium avec celle d’Hermogénien. Celui-ci a pu s’inspirer de Marcien. A moins que Tribonien n’ait ici librement reproduit le passage d’Hermogénien lui-même.

1526 Ibid., § 11. Le quaedam sibi constituerunt du § 2 aurait pour antécédent le iura du § 11, qui aurait précédé dans la rédaction marcienne. Opposant le droit naturel immuable et d’origine divine au droit civil librement modifiable, le § 11 y aurait fait suite à une introduction générale sur la notion de loi (Dig., 1, 3, 2), conçue à la manière du logos stoïcien : ensuite seulement, Marcien aurait détaillé le droit humain en dissociant ius civile et ius gentium. Cf. M. Voigt, Die Lehre vom jus naturale, vol. i, pp. 574-575.

1527 M. Voigt, Die Lehre vom jus naturale, vol. i, pp. 176 ss.

1528 Cf. supra, pp. 314-315.

1529 Isidorus, Etymologiae, v.

1530 Gratianus, Decretum, Dist. 1-20.

1531 Ibid., Dist. 1, c. 1 - Dist. 4, c. 2. Le début du livre v des Etymologies fait l’objet de la Dist. 7.

1532 M. Voigt, Die Lehre vont jus naturale, vol. i, p. 576 ; J. Gaudemet, « La doctrine des sources du droit dans le Décret de Gratien », RDC, Strasbourg, i (1951), pp. 5 ss.

1533 Cf. supra, note 1531.

1534 Isidorus, Etymologiae, v, ii.

1535 Ainsi, lex apparaît d’abord comme le genre, dont ius est une espèce. Pourtant, au chapitre suivant, qui définit spécialement ius, leges, et mores, les deux derniers termes deviennent des espèces du premier ; ce qui est d’autant plus déroutant que mores, identifié un peu plus haut avec ius, en devient à son tour une espèce, coordonnée aux leges. Le conflit ne se résorbe que si l’on donne à leges et mores un sens tantôt général (comprenant le ius ou lui étant du moins égal) tantôt spécial et technique, qui les subordonne au ius.

1536 Cf. supra, pp. 315 ss.

1537 « qvid sit ivs natvrale. Ius autem naturale [est], aut civile, aut gentium. Ius naturale [est] commune omnium nationum, et quod ubique instinctu naturae, non constitutione aliqua habetur ; ut viri et feminae coniunctio, liberorum successio et educatio, communis omnium possessio, et omnium una libertas, adquisitio eorum quae caelo, terra manque capiuntur. Item depositae rei vel commendatae pecuniae restitutio, violentiae per vim repulsio. Nam hoc, aut si quid huic simile est, numquam iniustum [est], sed naturale aequumque habetur.

qvid sit ivs civile. Ius civile est quod quisque populus vel civitas sibi proprium humana divinaque causa constituit. » Etymologiae, v, iv-v. Nous suivons le texte de l’éd. Lindsay.

1538 Ce lien proprement étymologique semble être resté inaperçu par les commentateurs modernes ; c’est de lui que provient pourtant la cohérence de la définition isidorienne. C’est pour ne l’avoir pas vu que J. Gaudemet estime la définition « imparfaite », puis qu’en effet elle paraît sans cela mêler « deux notions différentes, celle d’un droit commun à tous les peuples et celle d’un droit dicté par l’instinct naturel » ; « La doctrine des sources », p. 16. Aussi croyons-nous inutile de recourir à la lecture du ms. de Wolfenbüttel vantée par cet auteur (« ius naturale est communi ratione eo quod ubique instinctum naturale est attaque habetur » ; cf. aussi les variantes voisines signalées par Lindsay, loc. cit.) et dont on peut dire à tout le moins qu’elle n’est pas très limpide ; ibid., p. 17.

1539 Etymologiae, v, vi.

1540 E. Reibstein, Die Anfänge, p. 67. P. Guggenheim, « Jus gentium, jus naturae, jus civile et la communauté internationale issue de la divisio regnorum intervenue au cours des xiie et xiiie siècles », CS, vii (1955), p. 12. P. P. Remec, The Position, p. 26. De l’avis de Rivier, Note sur la littérature du droit des gens, pp. 10-11, n. 1, l’énumération d’Isidore « doit remonter en dernière analyse à Ulpien ». Avec le texte sur le ius militare (cf. supra, p. 256, note 1180), il l’aurait tirée des Institutes d’Ulpien. Celui-ci aurait défini le ius gentium suivant « deux acceptions, aussi bien comme la coutume commune aux nations, comprenant toutes les institutions qui n’étaient pas exclusivement civiles ou quiritaires, que comme étant à peu près ce que nous appelons aujourd’hui Droit des gens ou Droit international » ; ibid., p. 10. A son avis, cette dernière acception, « étroite et (plus tard au moins) technique », « était déjà usitée à Rome, à côté de l’autre » ; ibid. Sa thèse se fonde sur les travaux de Dirksen, qui soutient que l’énoncé isidorien du ius gentium provient en droite ligne des Institutes d’Ulpien ; Hinterlassene Schriften zur Kritik und Auslegung der Quellen römischer Rechtsgeschichte und Altertumskunde, éd. F. D. Sanio, Leipzig, 1871, vol. i, pp. 185 ss et en part. pp. 190-191. Qu’Isidore ait probablement fait usage des Institutes d’Ulpien est rendu plausible par Voigt, Die Lehre vom jus naturale, vol. i, pp. 576 ss, sur la base de la définition isidorienne du ius naturale et plusieurs autres ressemblences. Voigt admet du reste aussi que les Romains connaissaient une acception du ius gentium en tant que droit international public, op. cit., vol. ii, pp. 24 ss. Rien ne permet cependant d’établir que la liste des institutions qu’Isidore rattache au ius gentium provienne d’Ulpien. L’origine de ce remarquable fragment demeure pour l’instant un mystère. Tout ce qu’il est raisonnable d’admettre est qu’il n’est pas entièrement de l’invention d’Isidore et qu’il provient donc en partie tout au moins de quelque manuel romain. Dans cette mesure, on admettra aussi que les Romains incluaient dans leur ius gentium des concepts que nous ferions rentrer dans le droit international. Il ne s’ensuit nullement toutefois qu’ils avaient de ce dernier une claire notion. Quoi qu’il en soit, en l’état actuel de nos connaissances, la thèse, bientôt centenaire, de Rivier reste une pure conjecture. Elle semble partagée par T. A. Walker, A History of the Law of Nations, Cambridge, 1899, § 28, ainsi que C. Phillipson, The International Law, i, iii, en particulier p. 94.

1541 Telle est l’hypothèse de Paul Foriers, « L’organisation de la paix chez Grotius et l’Ecole de droit naturel. » RSJB, xv (1961), pp. 275 ss. Il voit dans le texte d’Isidore « une définition bénéficiant d’une réelle cohérence interne » (p. 282), et y distingue trois groupes de règles. « Il s’agit donc incontestablement d’autre chose qu’une simple énonciation exemplaire, on se trouve en présence d’une définition qui implique un classement, une méthode, une réflexion et qui dessine le plan d’un véritable droit des gens. » Ibid., p. 283.

1542 Cf. infra, pp. 348-351.

1543 On ne saurait exclure que Gratien avait à sa disposition un « tiré à part » spécialement soigné du traité des lois isidorien. L’existence de ms. à part est attestée par Joseph Tardif, « Un abrégé juridique des Etymologies d’Isidore de Séville », in : Mélanges Julien Havet, Paris, 1895, pp. 659-681.

1544 L’image vaut plus généralement pour l’ensemble du Décret de Gratien (cf. supra, p. 25, note 123), mais s’applique ici en un sens plus particulier.

1545 Le point de départ est constitué par le chap. II du De legibus d’Isidore, que Gratien flanque de deux dicta. Des notions posées par Isidore, il y retient d’abord la division en lois divines et lois humaines. Fondant les lois divines sur la natura, les lois humaines sur les mores, Isidore les avait identifiés respectivement avec le fas et le ius romains : Gratien en tire une équation nouvelle, en comprenant dans le fas le ius naturale, tandis que le ius est égalé aux mores. Gratianus, Decretum, Dist. 1, d. a. c. 1 ; c. 1 ; d. p. c. 1.

1546 Gratien partage, dans un deuxième temps, le ius en droit écrit et droit coutumier : division également centrale, faisant l’objet d’un autre dictum, qui suit immédiatement le chap. iii d’Isidore et termine ainsi la première phase du raisonnement de Gratien ; loc. cit., d. p. c. 5. Or, en s’appuyant sur ce chapitre d’Isidore, dont on a constaté le manque de rigueur, Gratien s’exposait à un imbroglio terminologique presque inextricable. Aussi prend-il le parti de diviser la vague ; il en résulte quatre canons définissant successivement les espèces du ius : lex et mos, avec un appendice sur la consuetudo ; loc. cit., Dist. 1, ce. 2-5. Gratien conclut, avec une logique que l’on ne suit pas sans peine, que la lex humana se divise en constitutio et consuetudo ; ibid., d. p. c. 5. Tels sont les deux termes qu’il retient, assez arbitrairement, de la masse isidorienne. En même temps, il leur confère un sens technique ; ce qui apparaîtra dans la suite, où s’établira une hiérarchie des normes, les constitutiones l’emportant sur la consuetudo, tandis qu’à l’intérieur de celles-là les canons de l’Eglise l’emportent sur les lois des princes. Cf. également infra, pp. 470 ss.

1547 Cf. infra, pp. 470 ss.

1548 Gratianus, Decretum, Dist. 1, c. 9.

1549 Ainsi déjà Etienne de Tournay et, vers la même époque, Henri de Baila. Rudolf Weigand, Die Naturrechtslehre der Legisten und Dekretisten von Irnerius bis Accursius und von Gratian bis Johannes Teutonicus, Munich, 1967, pp. 46 et 148.

1550 Pour l’ensemble de la question, il est renvoyé à l’ouvrage cité dans la note 1549.

1551 Hésiode, Les travaux et les jours, vv. 106 ss ; Ovide, Métamorphoses, i, vv. 89 ss ; Sénèque, Epistola xc.

1552 Cf. infra, pp. 470 ss.

1553 Placentinus, Summa Institutionum, Mayence, 1537, i, tit. ii, p. 3. Ce texte, apparemment conforme à la majorité des ms., semble être défectueux. Sur la base d’un autre ms., Weigand estime qu’il faut le lire comme suit : « & notandum quod prima iura (naturalia et secunda) naturalia, id est gentium iura eadem sunt apud omneis gentes, & permanent immutabilia. » Die Naturrechtslehre, p. 44. A moins de cette leçon, le passage ne fait en effet guère de sens.

1554 Dans son commentaire aux Institutes, il conçoit le ius gentium à la manière de Gaius. Plusieurs gloses, dont il est vraisemblablement l’auteur, font état d’un décalage temporel par rapport au ius naturale, et semblent même assigner au ius gentium une origine positive. Weigand, op. cit., pp. 33-44.

1555 Summa ad decretum, ad D.G., Dist. 1, pr. ; Weigand, op. cit., p. 148 ; cf. aussi ibid., p. 147, note 27.

1556 Weigand, op. cit., p. 251.

1557 Weigand, op. cit., pp. 27 ss.

1558 II existe cependant une tentative inverse, consistant à reconnaître l’origine positive du ius gentium, son caractère naturel lui ayant été rajouté par la suite per adprobationem. Ainsi Martin, qui fait peut-être allusion à l’opération de la ratio naturalis gaïenne. Weigand, op. cit., p. 33.

1559 C’est toujours l’idée d’un droit commun à la plupart des nations qui prédomine. Cela ne nous paraît nullement infirmé par le texte de la Summa coloniensis, où P. Foriers a voulu déceler l’idée moderne du droit international, tout comme elle se percevrait déjà dans les Etymologies d’Isidore, dont ladite Summa ne fait en réalité que paraphraser les définitions. « L’organisation de la paix », pp. 281 ss ; cf. aussi supra, p. 323, note 1541. Il est vrai que son hypothèse paraît, là encore, séduisante au premier abord. Le texte dit : « Ius humanum aut est naturale (suivent les exemples d’Isidore). Aut est positivum ; et hoc si cuius civitatis sit proprium, civile dicitur, ut cultus numinum et ceremoniarum ritus specialis. Sin diversarum sit nationum, ius gentium vocatur, ut sedium divictarum occupatio, legatorum non violandorum religio ; belli, captivitatis, servitutis, postliminii… » Loc. cit. O. Lottin suggère le dire la fin du passage : « bella, captivitates, servitutes, postliminia ». Le Droit Naturel chez Saint Thomas d’Aquin et ses prédécesseurs, 2e éd., Bruges, 1931, p. 105. Selon Foriers, le Sin diversarum sit nationum traduirait l’idée d’un droit international ; et l’on reconnaîtra que la façon dont le texte énonce les exemples d’Isidore va dans le même sens. Pourtant nous croyons que la formule, qui s’oppose au si cuius civitatis sit proprium de la phrase précédente, ne fait que reprendre l’idée gaïenne du ius commune : la Summa coloniensis se borne à lire et à remanier un peu le texte d’Isidore à la lumière des juristes romains, qui semblent avoir été familiers à l’auteur, comme l’indique la suite du passage.

1560 Cf. en ce sens les textes réunis par O. Lottin, op. cit., pp. 105 ss, dont en particulier ceux du Chancelier Philippe, de Roland de Crémone, d’Hugues de Saint-Cher, d’Albert le Grand, de Jean de La Rochelle et de Guillaume de Meliton.

1561 C’est ce qu’illustrent les deux mentions que fait Alexandre de Hales du ius gentium. Une fois c’est le texte de Marcien inclu dans les Institutes de Justinien qu’il allègue à propos de la liberté naturelle et de l’esclavage ; or, chose significative, au lieu de saisir la perche tendue, en opposant à la manière d’Ulpien le droit naturel au droit des gens, Alexandre résout la contradiction en distinguant deux types d’esclavages, sans plus revenir à la notion de ius gentium ; Summa theologica, iii, n. 249. L’autre passage est tout aussi peu satisfaisant : Alexandre y examine trois acceptions divergentes du ius naturale et distingue trois types de droit naturel (natif, humain et divin) dont chacun correspond à l’une des trois définitions. En opposant le droit naturel humain au droit naturel natif, il les rapporte respectivement aux définitions de Gaius et d’Ulpien, qu’il attribue par erreur à Isidore. Il aperçoit correctement que Gaius eut en vue, sous le couvert du ius gentium, un véritable droit naturel humain. Mais comme il n’en a aucun besoin dans son raisonnement, il abandonne la veine sitôt entamée. Le peu qu’il dit du droit des gens se réduit donc en fait au droit naturel ; op. cit., iii, n. 248.

1562 J. M. Aubert, Le droit romain dans l’œuvre de saint Thomas, Paris, 1955, p. 99.

1563 Cf. l’excellente analyse dans l’ouvrage précité de J. M. Aubert, qui n’insiste cependant pas assez sur la divergence des sources. Cf. aussi O. Lottin, Le Droit Naturel, pp. 61 ss.

1564 Thomas de Aquino, S.T., i, ii, 95, 4.

1565 Les deux modes de dérivation sont discutés ibid., i, ii, 95, 2, corp.

1566 Par combinaison de S.T., i, ii, 95, 4, corp., et i, ii, 95, 2, corp.

1567 Le droit des gens devient ici presque un droit naturel humain au sens de Gaius, puisque Thomas le distingue de la loi naturelle uniquement par le fait que celle-ci serait commune à tous les êtres vivants (S.T., i, ii, 95, 4, ad 3). Cela est déroutant, parce qu’il vient, un peu plus haut, de limiter l’action propre de la loi naturelle à l’être humain (ibid., i, ii, 91, 2). Il semble avoir en vue, dans cette réponse, non plus ce concept de loi naturelle, mais le droit naturel d’Ulpien, par opposition au droit des gens de Gaius, tous deux distincts des notions correspondantes d’Isidore. Cette inconséquence est d’autant plus troublante qu’elle ne s’imposait nullement, puisque le corpus de l’article suffisait à répondre à la première objection. Tout se passe comme si cette réponse, destinée à l’origine au traité du droit (ii, ii, 58, 3) avait glissé par mégarde dans le traité des lois ; ou serait-ce un souvenir du commentaire à l’Ethique à Nicomaque (v, 12) ?

1568 Pour la systématique du traité des lois, cf. infra, pp. 478-479.

1569 Telle est la signification plus générale du traité des lois (i, ii, 90-108). La loi constitue en effet, avec la grâce (i, ii, 109-114), le principium externum humanorum actuum movens ad bonum.

1570 S.T., ii, ii, 57, 1.

1571 Ibid., ii, ii, 57, 2.

1572 On respecterait mieux sa pensée en parlant de « juste naturel » et de « juste positif ». A plusieurs reprises iustum est employé comme synonyme de ius ; cf. ibid., ii, ii, 57, 2, corp., et 57, 3, corp., ainsi que 57, 4, passim.

1573 Cf. p. ex. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Leipzig et Vienne, 1934, ii, 8, pp. 12 ss, et, du même, Was ist Gerechtigkeit ? Vienne, 1953, passim.

1574 Cf. infra, pp. 470 ss.

1575 S.T., ii, ii, 57, 3.

1576 Op. cit., 11,11,57, 3, ad 3.

1577 Ibid., corp.

1578 Ibid., ad 2.

1579 Le corpus de cet article admettrait une autre interprétation, à vrai dire moins plausible : Thomas aurait distingué, outre le type de ius gentium qu’on vient de relever, un droit des gens résultant de l’adéquation primo modo, et qui serait un droit naturel propre à l’homme. C’est en effet avant d’en venir expressément à l’adéquation secundo modo que Thomas dissocie, à la suite d’Ulpien, du ius naturale commun aux êtres vivants, le ius gentium propre aux humains. Si tel était le cas, c’est là que s’esquisserait pour la première fois la division à la fois du ius naturale et du ius gentium, avec équation des termes moyens ; cf. ci-après.

1580 C’est cependant bien en termes de Janus que le qualifie J. Sauter : « Das thomistische "ius gentium hat also ein Doppelgesicht : sein nächstes Ursprungs- und Geltungsprinzip wurzelt im menschlichen Konsens (oder in Gewohnheit), daneben partizipiert es aber auch an der absoluten Gültigkeit des Naturgesetzes, da ja seine erste Promisse im ewigen Gesetze Iiegt. Es ist also teils hypothetischer, teils absoluter Natur. Das ist nun aber eine förmliche Einladung zur fortgesetzten Bildung einer quaternio terminorum. » Die philosophischen Grundlagen des Naturrechts, Vienne, 1932, p. 77. Illustrant son affirmation par les exemples classiques de la propriété privée et de l’esclavage, l’auteur conclut un peu plus loin : « So wurde also das "ius gentium eine dialektische und sozial politische Schaukel » (ibid., p. 78). Cf. aussi J. M. Aubert, Le droit romain, pp. 99-108.

1581 W. S. M. Knight, The Life and Works of Hugo Grotius, Londres, 1925, p. 215. Cf. également A. Nussbaum, A Concise History, 1947, p. 45.

1582 La notion de ius gentium paraît manquer chez Duns Scot et ne fera l’objet que de mentions assez confuses chez Guillaume d’Occam, Dialogus, iii, ii, i, xi ; iii, ii, ii, vi; in : Monarchiae S. Romani Imperii… tomus secundus, éd. Melchior Goldast, Francfort, 1611, pp. 878-879 et 932-935.

1583 Cynus de Pistorio, Lectura super Digesto vetere, Francfort, 1578, ad Dig., 1, 1, 5, nn. 8-10.

1584 Le terme n’y figure à vrai dire point.

1585 Bartolus de Saxoferrato, Prima super Digesto vetere, ad Dig., 1, 1, 5, n. 9.

1586 Secunda super Digesto vetere, ad Dig., 12, 6, 64, nn. 1-3.

1587 Un peu plus haut, à propos de Dig., 12, 6, 38, Bartole parle d’un ius naturale primevum ; cf. loc. cit., n. 17.

1588 Baldus de Ubaldis, Commentaria in Dig. vet., ad Dig., 1, 1, 5, i. pr.

1589 Praelectiones in quatuor Institutionum libros, ad Dig., 1, 2, i. pr., n. 5.

1590 Paulus de Castro, Lectura super prima Digesti veteris, ad Dig., 1, 1, 1, § 3, § Item nota tertio. Une légère incohérence résulte du fait que dans la suite du passage (§ Ultimo violentia) Paul affirme que le ius gentium primaevum se serait constitué avec les hommes mêmes, avant qu’ils ne se multipliassent ; cf. fol. 2v.

1591 Op. cit., ad Dig., 1, 1, 4, § In textu ibi cum iure naturali et In glossa que incipit sic ergo, fol. 3v.

1592 Cf. supra, p. 319, note 1524.

1593 « Aliud iusgentium est illud quod fuit postquam gentes conuenerunt & inter se plura statuerunt & de isto iure loquitur l. ex isto iure. de iust. & iur. ubi ponuntur que fuerunt de isto iuregentium secundario introducta ut seruitus & donatio… » Lectura super secunda Digesti veteris, ad Dig., 12, 6, 64, § Sed adhuc opponitur fortiter, fol. 47v.

1594 Op. cit., ad Dig., 1, 1, 5, § In tex. ibi introducta. Il ne semble pas s’agir d’une faute d’impression ; les textes des deux éd. Lyon, 1511, et 1583 coïncident en ce point.

1595 La glose ad D.G., Dist. 1, 7, distingue quatre acceptions de ius naturale (qu’elle égale, semble-t-il, à natura).

1596 Loc. cit., foll. 3v-4r. Tel semble du moins être le sens de ce passage, qui manque cependant de clarté.

1597 Ainsi trouve-t-on, dans l’éd. du Digeste par Denys Godefroy, Amsterdam et Leyde, 1663, ces rubriques révélatrices : Effectus juris gentium primaevi (ad Dig., 1, 1, 2) et Effectus juris gentium secundarii (ad Dig., 1,1, 3-5).

1598 Il est possible cependant que Grotius en ait repris les termes chez Fernando Vasquez, plutôt que chez Castro lui-même, bien que l’oeuvre de ce dernier lui fût tout à fait familière. Pour Vasquez, cf. infra, pp. 343 ss.

1599 O. v. Gierke, Genossenschaftsrecht, iv, § 14, pp. 282 s.

1600 Nombre d’auteurs, sans doute par désir de s’en tenir aux sources et en prenant ostensiblement le contre-pied d’une scolastique qui choquait leur goût humaniste, rejetaient la terminologie et les divisions introduites par les commentateurs ; ainsi Johannes Apell affirme : « Proinde meo quidem iudicio… nihil necesse est inter ius naturae primaevum & secundarium tam anxium constituere discrimen, quod tamen cum pace Bartoli & reliquorum interpretum dictum esse volo, neque pugnabo admodum, si quis contradixerit. » Isagoge per dialogum, in iiii lib. Institutionum Divi Iustiniani Imperatoris, Lyon, 1543, non paginé ; l’extrait correspond au quinternion B, feuillet extérieur.

1601 Vitoria ne se prononce pas sur le ius gentium dans son commentaire du traité des lois de saint Thomas ; cf. Comentario al tratado de la ley (i-ii, QQ 90-108), éd. V. Beltrán de Heredia, ad S.T., i, ii 95, 4.

1602 Comentarios, ad S.T., ii, ii, 57, 3, nn. 1 et 2. Vitoria critique de façon implicite la position d’Ulpien, qu’il paraît assimiler à celle des juristes en général, par opposition aux théologiens : c’est méconnaître l’importance que Thomas attribuait en cet endroit précisément à Ulpien et à Gaius, et le parti qu’il a su tirer de ce dernier ; cf. supra, pp. 328-330. Cette critique, courante chez les auteurs du xvie siècle (ainsi p. ex. dans le passage d’Apell cité supra, p. 334, note 1600), sera reprise aussi par Soto, De iustitia et iure, iii, i, iii, ad primum arg., p. 198.

1603 Comentarios, ad S.T., ii, ii, 57, 3, n. 3. Cf. aussi Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 57, 3, ad 3.

1604 Peut-être faut-il y voir, avec M. Villey, une influence de l’école franciscaine. La formation, iii, ii, ii, pp. 354 ss.

1605 S.T., ii, ii, 57, 2, corp. et ad 2. Un autre argument a pu lui venir de la Quaestio de furto et rapina, où le droit de propriété privée dépend d’un humanum condictum, étant sous-entendu que l’ensemble dérive du ius gentium ; cf. S.T., ii, ii, 66, 2, ad 2.

1606 Comentarios, ad S.T., ii, ii, 57, 3, n. 3.

1607 Ibid., p. 15, i. f.

1608 Ibid., n. 4 ; cf. infra, pp. 475 ss.

1609 Ibid., n. 5.

1610 Cf. supra, pp. 328-330.

1611 De potestate civili, n. 21. Prononcée à Noël 1528, cette relectio est contemporaine de la première lectura de Vitoria concernant la Secunda secundae ; cf. T. Urdanoz, Obras de Francisco de Vitoria, Introducción biográfica, pp. 77 et 82.

1612 Vitoria s’y demande en effet si la loi est obligatoire aussi pour le législateur ; il l’affirme en recourant à une comparaison tirée du domaine des contrats : chacun est libre de contracter ; mais dès qu’il l’a fait il est tenu aux termes de la convention ; de même, poursuit-il, le roi est tenu à la loi qu’il était pourtant libre d’édicter. De potestate civili, n. 21.

1613 Ibid.

1614 Vitoria fut amené à deux reprises à commenter la Secunda secundae, soit entre 1526 et 1529 et entre 1534 et 1537 ; cf. T. Urdanoz, Obras de Francisco de Vitoria, p. 77.

1615 Elles datent respectivement du 1er janvier et du 18 juin 1539 ; cf. T. Urdanoz, loc. cit., p. 82.

1616 De indis, iii, n. 4, i. f. ; De iure belli, nn. 42, 49.

1617 De indis, iii, nn. 2, 4, 5 i. m.

1618 De iure belli, n. 18.

1619 Comentarios, ad S.T., ii, ii, 57, 3, n. 3.

1620 Dig., 50, 7, 17.

1621 Cf. supra, pp. 322-324.

1622 Cf. en ce sens, en première ligne, J. B. Scott, The Spanish Origin of International Law, Francisco de Vitoria and His Law of Nations, Oxford et Londres, 1934, chap. xiv, pp. 281.

1623 Pour cette définition, cf. supra, p. 314, note 1488.

1624 De indis, iii, n. 2, 1°.

1625 Cf. p. ex. E. Nys, Francisci de Victoria De Indis et de Iure Belli Relectiones, Introduction, pp. 42-43 (CIL, no 7) ; C. Phillipson, Introduction à Albericus Gentilis, De iure belli libri tres, p. 23a, note 4 (CIL, n 16) ; J. B. Scott, The Spanish Origin of International Law, (1934), p. 139, note 3, et p. 163, note 2, et Law, the State and the International Community, New York, 1939, vol. i, pp. 316-317 ; Antonio Truyol Serra, Los Principios del Derecho Publico en Francisco de Vitoria, Madrid, 1946, pp. 51-52 ; T. Urdanoz, Obras de Francisco de Vitoria, p. 568 ; G. van der Molen, Alberico Gentili and the Development of International Law, 2e éd., Leyde, 1968, pp. 81-82 et 114-115 ; P. P. Remec, The Position, pp. 26-27 ; Giorgio del Vecchio, Studi su la guerra e la pace, Milan, 1959, pp. 155-156.

1626 De potestate civili, nn. 13 et 21 ; De iure belli, n. 19.

1627 On supposera que le texte qui nous a été transmis est fidèle à la parole du maître.

1628 « Probatur primo ex iure gentium, quod vel est ius naturale, vel derivatur ex iure naturali. Institut, de iure naturali gentium : "Quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocatur ius gentium". Apud omnes enim nationes habetur inhumanum sine aliqua speciali causa hospites et peregrinos male accipere. E contrario autem humanum et officiosum habere bene erga hospites ; quod non esset si peregrini mate jacerent, accdentes ad alienas nationes. » De indis, iii, n. 2, 1°.

1629 Cf. supra, p. 314, note 1488.

1630 Cf. supra, note 1628. Cf. aussi C. L. Lange, Histoire de l’internationalisme, vol. i, pp. 272-273, qui ne serre cependant pas le texte d’assez près ainsi que A. Nussbaum, A Concise History, 1re éd. pp. 59-60, et, de façon plus marquée encore, op. cit., 2e éd., pp. 80-81.

1631 II est au contraire évident qu’il entendait bien invoquer Gaius, fût-ce de façon approximative, et rien d’autre ; car on ne peut à la fois invoquer une autorité à l’appui d’une thèse et invalider cette autorité, sans du même coup infirmer tout l’argument ; entre ces deux attitudes, un choix s’imposait, et celui de Vitoria, tout implicite qu’il soit demeuré, n’est pas douteux.

1632 E. Nys, « Introduction », pp. 42-43.

1633 « Quod vero naturalis ratio inter omneis gentes constituit, idque apud omneis populos peraeque custoditur, ius naturale gentium est… » Sebastianus Derrerus, Jurisprudentiae Liber primus, instar disciplinae institutus, & Axiomatibus magna ex parte conscriptus, Lyon, 1540, pp. 14-15. « Dicitur autem haec notifia iustitiae, quam diximus a natura mentibus hominum esse inditam, a quibusdam ius naturale secundarium, quasi quod in primaevi locum successerit. ... Idem ius, in legibus Romanis appellatur ius gentium, tanquam id quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, & apud omnes populos pariter custodiatur & observatur. Nam hoc ius est omnibus & solis hominibus inter se commune… » Conradus Lagus, Iuris utriusque traditio methodica, Francfort, 1552 (éd. princeps, ibid., 1543), i, 3, fol. 3v. « Ius gentium dicitur, quod naturalis ratio, humanis necessitatibus exigentibus, inter omnes gentes constituit. » Melchior Kling, Enarrationes in libros iv Institutionum, Francfort, 1542, i, 2, p. 6. « Praeter naturae legem, quae recepta est inter omnes gentes, Dei quoque autoritate sancitam docet filiorum obedientiam. » Iohannes Calvinus, Ad Ephes., 6, 1 ; cité par Josef Bohatec, Calvin und das Recht, Feudingen in Westfahlen, 1934, p. 90, note 366. Pour un précédent du même ordre, mais bien antérieur, cf. supra, p. 332, note 1593 ; la lectura de Paul de Castro doit dater des environs de 1428, comme l’indique une mention ad Dig., 39, 6, 44. Aucun de ces auteurs n’a songé à un ius inter gentes tel que le concevront Hooker, Suarez, Grotius et Zouche. En ce qui concerne Vitoria, Reibstein fait observer sur ce point avec beaucoup de raison : « ... schon der Umstand, dass jahrhundertelang keiner der zahlreichen tief schürfenden Natur und Völkerrechtsautoren von einer so epochemachenden Leistung etwas bemerkt hat, sollte die Annahme nahelegen, dass Vitoria sich hier in den traditionellen Bahnen der Scholastik hielt ». Die Anfänge, p. 69. En ce sens aussi J. Soder, Die Idee der Völkergemeinschaft, Francisco de Vitoria und die philosophischen Grundlagen des Völkerrechts, Francfort s. M. et Berlin, 1955, pp. 65-68 et 126-128. Nos conclusions sur Vitoria coïncident avec celles de cet excellent connaisseur de la scolastique espagnole, dont nous n’avons malheureusement découvert les écrits qu’après la rédaction de ce travail.

1634 Cf. supra, pp. 132-133.

1635 De officiis, i, (16) 50 et iii, (5) 21 ss.

1636 E. Reibstein, Die Anfänge, pp. 190 ss.

1637 On notera un certain parallélisme avec les vues de Kelsen, Principles, pp. 180-182, bien que Vitoria n’ait pas encore une vision tranchée de « l’Etat en tant que point d’imputation », ibid., pp. 188-189.

1638 De indis, iii, n. 2.

1639 De iure belli, n. 19.

1640 Cf. supra, pp. 336-337. T. Urdanoz veut voir dans les « peuples ou nations » mentionnées par Vitoria les « membres immédiats » d’un « ordre juridique objectif qui s’étend à l’ensemble du monde », et ce à l’exclusion, semble-t-il, des personnes individuelles. Obras de Francisco de Vitoria, p. 568. « Los Estados nacionales son ahora el sujeto primario de Ios derechos y deberes de la comunidad supranacional. » Ibid. Il est vrai que ce passage se rapporte au De indis et plus spécialement à la citation déformée de Gaius ; Urdanoz semble admettre au contraire, en ce qui concerne le De potestate civili, que la vision de Vitoria y était plutôt d’ordre monarchique que proprement internationaliste. Op. cit., pp. 144 ss.

1641 On songe en particulier à Georges Scelle.

1642 IBP, i, i, i.

1643 C’est le seul aspect que retient encore J. Kosters, « Les fondements du droit des gens », iv (1925), p. 24. Pour les anciens, cf. T. Urdanoz, Obras de Francisco de Vitoria, pp. 564-565.

1644 Franciscus Connanus, Commentarii iuris civilis, Paris, 1553. Le privilège du roi, de même que la première édition, datent de 1551.

1645 Op. cit., i, iv-v, en part. foll. 13v-14r.

1646 Ibid., fol. 14r.

1647 Op. cit., i, vii, fol. 26r.

1648 Op. cit., i, vi-vii, foll. 21v, 24r ss.

1649 Dig., 1, 1, 11.

1650 Op. cit., i, vi, foll. 17v ss.

1651 Ibid., fol. 18v.

1652 Ibid., foll. 18v s.

1653 Ibid., fol. 19v, i. f.

1654 Cf. supra, p. 331.

1655 Sur la place de Sénèque et du stoïcisme dans la pensée de Vasquez, voir E. Reibstein, Die Anfänge, pp. 36 ss.

1656 F. Vasquius, Controversiae illustres, ii, liv, nn. 2 ss.

1657 Cf. infra, p. 345, note 1665.

1658 Op. cit., i, xli, nn. 40-41 ; ii, liv, nn. 4-5.

1659 Cf. supra, pp. 314-315.

1660 E. Reibstein, Die Anfänge, p. 179.

1661 Controversiae illustres, i, li, nn. 23 ss. Cf. T. A. Walker, A History, § 86, p. 155 ; J. Kosters, « Les fondements », p. 35 ; A. Miaja de la Muela, Internacionalistas españoles, pp. 25 ss.

1662 Controversiae illustres, i, li, nn. 29 et 34. Il est vrai qu’entre ces deux passages en figure un autre (n. 31), où Vasquez n’envisage que le rapport entre le prince et un particulier étranger ; à vouloir considérer ce passage à lui seul, comme le fait Reibstein, loc. cit., on donne cependant une vue incomplète de la perspective vasquézienne.

1663 Dig., 1, 2, 2, § 1

1664 II se peut que l’erreur provienne du passage relatif aux trois âges, où il est question par deux fois du droit des gens primaire, mais non du droit des gens secondaire. Controversiae illustres, i, x, n. 22. Il suffisait de combiner ce passage avec i, xli, nn. 40 ss.

1665 F. Vasquius, De successionum creatione, i, i. Il y renvoie du reste régulièrement dans les passages des Controverses relatifs au ius gentium ; cf. i, xli, n. 41 ; i, li, n. 35.

1666 Notre interprétation rejoint en fait celle de Samuel Rachel, De iure naturae et gentium, Kiel, 1676, ii, xxxii, p. 264 (CIL, n 5).

1667 En ce sens déjà D. J. L. Ompteda, Litteratur, § 47, pp. 165-166.

1668 Tout au plus lui confère-t-il une rigueur nouvelle. Nulle part, du reste, il ne prétend l’avoir inventé ; il renvoie au contraire à la communis doctorum opinio et en particulier à Paul de Castro, qui compte parmi ses commentateurs préférés. Cf. p. ex. Controverses illustres, ii, liv, n. 7. L’erreur de Reibstein sur ce point remonte peut-être à Ompteda, loc. cit., p. 165.

1669 H. Grotius, Mare liberum, sive de iure, quod Batavis competit ad Indicana Commercia, Dissertatio, Amsterdam, 1735, cap. ii ; cf. IPC, foll. 108’-113’ (pp. 232-241), et Controversiae illustres, ii, lxxxix, nn. 30-44, avec omissions.

1670 Le caractère accessoire et marginal de l’aspect « internationaliste » de Vasquez semble implicitement reconnu dans le jugement que portera Grotius lui-même sur cet auteur en 1625 ; cf. IBP, Proleg., n. 55. Relevons aussi une certaine retenue chez C. Barcia Trelles, « Fernando Vazquez », RCADI, 67 (1939-1), pp. 480 ss. Grotius se montre du reste souvent ouvertement critique à l’égard de Vasquez dans le IBP ; cf. p. ex. IBP, ii, xxv, iii ; iii, x, v, 1 ; iii, xxv, iii ; iii, xx, viii.

1671 Albertus Bolognetus, De Lege, Iure et Aequitate Disputationes, in : T.U.I., i, foll. 289r-323v. La bibliothèque de Grotius comprenait en 1618, semble-t-il, six tomes du T.U.I., sans qu’il soit précisé desquels il s’agissait. Cf. P. C. Molhuysen, « De bibliotheek van Hugo de Groot in 1618 », MNAW, Afd. Letterkunde, Nieuwe reeks, Deel 6, n 3, 1943, p. 9 (n. 96).

1672 Op. cit., capp. xvii, xxiii, xxv.

1673 Cf. p. ex. op. cit., cap. xxii, nn. 7 ss, fol. 312v.

1674 Op. cit., capp. xxiv et xxvii.

1675 Op. cit., cap. xvii, n. 11.

1676 Op. cit., cap. x ; cf. supra, p. 345, note 1664.

1677 Op. cit., capp. xi-xiii

1678 Op. cit., capp. xx-xxi.

1679 Pour les liens entre Vitoria, d’une part, Soto, Covarruvias et Vasquez, d’autre part, voir E. Reibstein, Die Anfänge, pp. 20-21.

1680 Cf. supra, pp. 328-330.

1681 D. de Soto, De iustitia et iure, iii, i, iii; D. Covarruvias, Relectio in Regulam Peccatum, ii, § 11, 4, pp. 509-510.

1682 Cf. supra, p. 328.

1683 Loc. cit. supra, note 1681.

1684 Ibid.

1685 L. Molina, De iustitia et iure, i, v, nn. 4-5 ; v, lxix, n. 3. Cf. dans le même sens L. Lessius, De iustitia et iure, ii, v, iii, n. 9 ; ii, v, iv, n. 12 ; ii, v, v, n. 24.

1686 G. de Valentia, Commentaria theologica, vol. ii, vii, v, ii.

1687 S.T., 1, 11, 90, 4.

1688 G. Vazquez, Commentaria ac Disputationes, t. ii, clvii, c. i.

1689 Ibid., c. iii, n. 15.

1690 Ibid., n. 16.

1691 L’adjectif a dans ce contexte un sens différent des deux acceptions courantes ; cf. infra, p. 350, note 1704. Positivum équivaut ici à affirmativum. D. Covarruvias, Relectio in Regulam Peccatum, ii, § 8, n. 1. La distinction remonte à saint Thomas, S.T., i, ii, 94, 5, ad 3.

1692 Op. cit., ii, clvii, c. iii, n. 16. Cf. IPC, cap. xii, fol. 113’ (p. 243) ; il s’agit d’un rajout en bas de page.

1693 Loc. cit., n. 17.

1694 Ibid., nn. 18-21.

1695 Cf. infra, pp. 359-360 et 384-386.

1696 F. Suarez, Tractatus de legibus ac Deo legislatore, Coïmbre, 1612, ii, 17, nn. 8-9 ; ii 18, n. 3 (CIL, no 20 ; cité ci-après comme De legibus).

1697 Ibid., ii, 19, n. 1.

1698 Ibid., nn. 2-5.

1699 Ibid., n. 6.

1700 Ibid., n. 8. Nous parlerons dans la suite, pour simplifier, respectivement de ius intra gentes et de ius inter gentes.

1701 Cf. en ce sens également De legibus, ii, 14, n. 2, où Suarez parle de « consuetudo totius orbis, quae solet dici ius gentium ».

1702 Ibid., n. 9.

1703 En ce sens semble aller op. cit., iii, ii, n. 6. Cf. P. Guggenheim, « Les Origines de la Notion autonome du Droit des Gens », Symbolae Verzijl, La Haye, 1958, pp. 182.

1704 Cf. Helmut Strebel, « Was ist positives Völkerrecht ? », BaöRV, 29 (1954), pp. 473-492 ; Paul Amselek, Méthode phénoménologique et théorie du droit, Paris, 1964, pp. 312-355. Le sens ancien de l’expression ius positivum domine, à notre connaissance, de façon exclusive jusqu’à l’époque de la Révolution française. Pour ses origines, en dernière analyse platoniciennes, et ses premières utilisations médiévales, voir en particulier S. Kuttner, « Sur les origines du terme « droit positif », RHDFE, 1936, pp. 728 ss, et Sten Gagner, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung, Uppsala, 1960, pp. 179 ss. L’acception moderne de la notion est née durant la première moitié du siècle passé. Elle se constate p. ex. déjà chez Anselm Feuerbach, Über Philosophie und Empirie in ihrem Verhältnisse zur positiven Rechtswissenschaft, Landshut, 1804. Durant le demi-siècle envisagé, l’adjectif « positif » s’est trouvé en concurrence avec celui de « pratique » ; cf. en ce sens p. ex. G. F. de Martens, Précis du droit des gens moderne de l’Europe fondé sur les traités et l’usage, 3e éd., Göttingen, 1821, § 8, p. 13, où l’auteur donne cependant au terme un sens assez spécial. L’équation entre « pratique » et « positif » est déjà signalée par Ompteda, Litteratur, § 7, note m, p. 21 ; bien que cet auteur raisonne encore entièrement dans les catégories de Wolff et de Vattel, cette brève note reflète déjà un certain doute quant au vrai sens de l’expression « droit positif ». Le sens moderne de l’adjectif prédomine chez C. Kaltenborn, Kritik des Völkerrechts, pp. 32, 39, etc., et paraît pleinement acquis chez A. Bulmerincq, Die Systematik des Völkerrechts von Hugo Grotius bis auf die Gegenwart, Dorpat, 1858, passim, ainsi que chez H. B. Oppenheim, System des Völkerrechts, 2e éd., Stuttgart et Leipzig, 1866, passim (la première éd. date de 1845 ; nous n’avons pu la consulter). Contrairement à R. Ago, nous croyons que l’adjectif « positif » a subi à cette époque une véritable mutation, bien que suffisamment subtile pour être demeurée inaperçue, et que cette mutation s’apparente à la naissance de la philosophie comtienne, lors même qu’il n’y a pas de liens directs entre les deux développements ; cf. R. Ago, « Droit positif et droit international », AFDl, 1957, pp. 12 ss.

1705 Cela se traduit entre autres par la notion de mala consuetudo ; celle-ci est volontiers qualifiée de corruptela, potius quam consuetudo par les auteurs, même lorsqu’elle est généralement répandue.

1706 F. Suarez, De legibus, ii, 19, n. 9. Cf. aussi l’excellent jugement de A. Nussbaum, A Concise History, 1947, pp. 66 ss.

1707 La conception exacte qu’a Suarez de l’Etat et de sa personnalité juridique est difficile à cerner, comme le montre P. Mesnard, L’essor, pp. 622 ss. Avec lui cependant, les commentateurs modernes de Suarez tendent à reconnaître à ce dernier une conception déjà moderne sur ce point. Cf. p. ex. H. Rommen, Die Staatslehre des Franz Suarez, München-Gladbach, 1926, pp. 96 ss ; J. T. Delos, La société internationale, pp. 226 ss ; A. Klug, Die Rechts- und Staatslehre des Franciscus Suarez, Cologne, 1958, pp. 69. Signalons surtout l’étude de J. Soder, qui ne semble pas se prononcer sur ce point précis, mais admet par ailleurs qu’aux yeux de Suarez les Etats seraient en tant que tels les sujets exclusifs de la société internationale et donc, semble-t-il, du droit international ; Francisco Suarez, pp. 226-227. Ce point nous paraît cependant insuffisamment étayé. Suarez ne s’est en fait pas prononcé sur lui de façon explicite.

1708 H. Donellus, Commentarii, i, iii-v.

1709 Ibid., i, v, § 8-10.

1710 Op. cit., i, vi.

1711 Ulpien n’aurait mentionné les animaux que par analogie, à des fins didactiques, pour mieux faire ressortir les traits de la couche la plus élémentaire du droit naturel : mais celui-ci ne trouverait en fait à s’appliquer dans sa totalité qu’à l’homme ; op. cit., i, vi, 8.

1712 Les deux notions sont pratiquement équivalentes durant tout le chap. vi.

1713 Op. cit., i, vii.

1714 Cf. supra, pp. 341-343.

1715 IBP, Proleg., n. 38. La première éd. des Semestria date de 1570.

1716 P. Faber, Semestrium liber unus, Lyon, 1590, vii, i.f. (p. 38) ; Semestrium liber secundus, Lyon, 1592, i (pp. 6 ss) ; ii (pp. 25 ss) ; iii (p. 28) ; iv (pp. 37 ss).

1717 Semestrium liber unus, loc. cit. ; Semestrium liber secundus, i (p. 2).

1718 Semestrium liber secundus, iii (p. 29).

1719 Ibid., iii-iv.

1720 Ibid., i-ii. Une part est faite aussi à Ulpien, ibid., i (p. 2).

1721 Ibid., i (pp. 6 ss).

1722 Cf. infra, pp. 361 ss.

1723 A. Gentilis, De iure belli, i, 1.

1724 Ibid., pp. 2-5.

1725 Ibid., en part. pp. 10 et 14-15. A ne considérer que cette conception du droit des gens, on ne saurait donc admettre que Gentili ait contribué de façon décisive à soustraire le droit à l’emprise de la théologie. Cette réputation se fonde avant tout sur une phrase souvent citée : « Silete theologi in munere alieno » (op. cit., xii, i. f., p. 92). La portée de cette exclamation nous paraît avoir été exagérée, sans qu’elle soit au demeurant entièrement certaine. La phrase achève de manière assez abrupte le chapitre relatif aux causes de guerres « naturelles », expression désignant chez Gentili une hostilité prétendument naturelle entre certains groupes humains, comme entre Grecs et Barbares ou entre Turcs et Chrétiens, hostilité fournissant donc automatiquement et en permanence une cause de guerre juste. Partant du postulat stoïcien de la sociabilité humaine, Gentili rejette cette conception : pareille hostilité ne serait pas le fait de la Nature ; tout au plus proviendrait-elle d’une seconde nature de l’homme, à savoir d’une attitude résultant de l’éducation et de l’habitude ; d’une telle attitude, affichée entre autres par les Turcs, pourrait certes naître une juste cause de guerre, mais on ne saurait y voir un fait de « nature ».

La pointe lancée à la fin du chap. xii contre les théologiens semble impliquer que Gentili voit en eux des défenseurs de cette conception des causes de guerre « naturelles ». De fait, une phrase figurant vers le milieu du chapitre va dans ce sens : « Nec igitur iuste Hispani aut hanc caussam [sc. l’inimitié naturelle], aut illam religionis obtenderunt bello Indico » (loc. cit., p. 89, i. pr.). En marge, figure une référence à « Vict. relect. », sans autre précision. Il est vraisemblablement renvoyé à la Relectio de indis, et plus spécialement au passage où Victoria réfute un certain nombre de théologiens médiévaux (du reste Italiens plutôt qu’Espagnols), au sujet, non pas des causes « naturelles » au sens caractérisé par Gentili, mais d’une soi-disant cause de guerre tirée de crimes commis par les Indiens contre la loi naturelle (cf. sur ce point la position de Grotius, infra, p. 555, note 627). Le renvoi à Vitoria est donc doublement trompeur : sur un problème distinct de celui de Gentili, il avait pris en fait une position négative, comparable à la sienne.

Il se peut néanmoins que ce soit surtout à Vitoria que s’adresse le Silete theologi ; et dans ce sens la phrase pourrait avoir une portée dépassant le cadre du chapitre xii. En effet, au début de la Relectio de indis, Vitoria, justifiant son propos, affirme la compétence des théologiens en la matière contre certaines prétentions à son avis exagérées des juristes : « ...dico quod haec determinatio non spectat ad iurisconsultos vel saltem non ad solos illos. Quia cum illi barbari, ut statim dicam, non essent subiecti iure [sic] humano, res illorum non sunt examinandae per leges humanas, sed divinas, quorum iuristae non sunt satis periti ut per se possint huiusmodi quaestiones definire. » (Op. cit., n. 3, p. 649). La Relectio de potestate civili va encore plus loin, puisqu’elle débute ainsi : « Officium ac munus theologi tam late patet, ut nullum argumentum, nulla disputatio, nullus locus alienus videatur a theologica professione et instituto » (loc. cit., i. pr., p. 150). Peut-être Gentili se tourne-t-il contre cet « impérialisme » des théologiens ; aussi bien, sa célèbre phrase semble-t-elle répondre pièce pour pièce au second passage cité de Vitoria (munus theologi ; alienus).

Quoi qu’il en soit, à vouloir même reconnaître au Silete theologi cette portée élargie, cela ne suffirait pas à faire de Gentili le grand « laïcisateur » du droit malgré l’intérêt qu’il semble avoir porté à la question ; cf. les textes invoqués par G. van der Molen, Alberico Gentili, pp. 210 ss. Au vu de la conception gentilienne du ius gentium, on est plutôt tenté, en se servant d’une expression que Reibstein applique (à tort nous semble-t-il) à Suarez, de parler d’une Retheologisierung (bien protestante du reste, contrairement à une opinion tenace héritée de l’âge des lumières) du droit des gens (E. Reibstein, Johannes Althusius, p. 57).

1726 Ibid., p. 11.

1727 Cf. p. ex. op. cit., ii, 1, p. 211.

1728 Bien que le ius gentium y apparaisse comme le fondement du ius legationum entre princes souverains (ce qui rendait par contrecoup celui-ci inconcevable dans plusieurs situations : rebelles, pirates, sujets ; De legationibus libri tres, Hanovre, 1594, ii, 7-11), on ne trouve nulle part la moindre définition de ce ius gentium.

1729 II se peut que, suivant les termes de G. van der Molen, Gentili s’y montre « evidently more clearly conscious of the rights and obligations of separate states », alors que dans d’autres ouvrages son « attention is still rather directed to the "societas humana" than to an actual community of the nations » ; Alberico Gentili, p. 242. Toutefois sa notion même de ius gentium ne s’en trouve nullement clarifiée. A Gentilis, Hispanicae advocationis libri duo, Amsterdam, 1661 (CIL, n° 9).

1730 A. Augustinus, De civitate Dei, xix, 3. Le passage ne fait cependant pas allusion à des relations entre gentes en tant que telles, mais bien entre individus, considérés en des qualités différentes.

1731 A. Gentilis, De iure belli, i, 15, p. 109. Cf. dans le même sens deux passages d’Isidore, Etymologiae, ix, iv, 3 et xv, ii, 1, signalés par J. B. Scott, Law, vol. i, p. 201.

1732 Ibid., p. 110.

1733 Op. cit., i, 22, p. 173. S’agit-il d’une citation ou du moins d’une allusion à Montaigne, dont le nom figure dans la phrase suivante ? Nos recherches sont restées infructueuses.

1734 Tel semble être aussi, en fait, l’avis d’Ompteda, Litteratur, § 49, i. f., p. 169. Cf. aussi supra, note 1729.

1735 En ce sens A. Nussbaum, A Concise History of the Law of Nations, New York, 1947, pp. 80 ss. C. Kaltenborn, Kritik des Völkerrechts, pp. 34 ss ; repris textuellement dans Die Vorläufer, pp. 228 ss ; le jugement pondéré de cet auteur sur Gentili est d’autant plus remarquable qu’il tranche sur son préjugé ordinaire en faveur des auteurs protestants, dont il exagère les mérites de façon insoutenable. L’opinion de C. Phillipson sur Gentili nous paraît en revanche assez difficile à partager ; cf. De iure belli, CIL, n° 16, vol. II, Introduction, pp. 17a ss et 22a ss. Au reste, notre appréciation ne nous paraît pas infirmée par les autres textes de Gentili allégués par G. van der Molen, Alberico Gentili, pp. 240 ss.

1736 On relève une tendance générale chez les auteurs protestants à réduire le ius gentium à un ius naturale de second ordre, applicable aux circonstances humaines actuelles ; il s’agit en somme d’un prolongement de la théorie médiévale des états (cf. infra, pp. 476 ss). En ce sens, p. ex. Melanchton, Loci communes theologici, De catalogo, in : Opera, Bâle, 1541, t. ii, pp. 485-486 ; Commentarius quinti libri Ethicorum Aristotelis, ed. cit., t. iv, pp. 189 ss. Des remarques analogues vaudraient pour Benedict Winkler ; cf. Ompteda, Litteratur, § 50, p. 170.

1737 Richard Hooker, Eight Books of Ecclesiastical Polity, Londres, 1682, i, 10, p. 89.

1738 De potestate civili, n. 21 ; cf. supra, pp. 336 s.

1739 « The strength and vertue of that Law is such, that no particular Nation can lawfully préjudice the same by any their several Laws and Ordinances, more than a Man by his private resolutions the Law of the whole Common-wealth or State wherein he liveth. For as Civil Law being the Act of a whole Body Politick, doth therefore over-rule each several part of the same Body ; so there is no reason, that any one Common-wealth of it self, should to the prejudice of another, annihilate that whereupon the whole World hath agreed. » Ecclesiastical Polity, i, 10, p. 90. On reconnaît là sans peine le totus orbis vitorien.

1740 Pour ce problème, cf. infra, pp. 470 ss.

1741 Ce point est mal compris par E. Reibstein, Johannes Althusius, pp. 67-68.

1742 R. Hooker, op. cit., i, 10, pp. 89-90.

1743 E. Reibstein, Johannes Althusius, p. 65, note 34.

1744 Pour cette question, voir en particulier Norman Sykes, « Richard Hooker », in : The Social & Political Ideas of Some Great Thinkers of the Sixteenth and Seventeenth Centuries, A Series of Lectures Delivered at King’s College University of London during the Session 1925-1926, éd. F. J. C. Hearnshaw, New York, 1949, pp. 63-89. Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Tübingen, 1975-1977, vol. iv, pp. 567-593.

1745 Un changement n’intervient à cet égard que sous l’ancien régime, ainsi qu’en témoignent p. ex. les ouvrages de Zouche, de Rachel, de Textor ou de Leibniz.