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Grotius et la doctrine de la guerre juste

 | 
Peter Haggenmacher

Première partie : Le mémoire de 1605 face à la tradition du droit de la guerre

VII. Les conditions formelles de la guerre juste : l’ouverture des hostilités

Texte intégral

  • 992 A. Gentilis, De iure belli, ii, 1, i. pr., p. 209. De fait, les deux premiers chapitres du livre se (...)
  • 993 IPC, cap. viii, art. i et ii, foll. 36’-46 (pp. 84-101).
  • 994 IPC, cap. viii, art. iii et iv, cor. i-iii, foll. 50’-51 (p. 115), 52’ (p. 119), 53’ (p. 122).

1Le chapitre viii du Commentarius traite de la forma belli, la procédure que le belligérant actif est appelé à suivre afin de réaliser le ius qui fait l’objet de son exsecutio. A l’instar d’Alberico Gentili,992 Grotius décompose cette procédure selon un double point de vue résultant de la succession temporelle : d’abord la iusta forma belli suscipiendi,993 l’ouverture de la guerre, puis sa conduite, la iusta forma belli gerendi.994 A l’exemple de Grotius lui-même, nous étudierons séparément ces deux versants de la forma belli ; au préalable, il convient cependant d’indiquer leurs relations générales au sein du chapitre viii.

1. Relations générales entre les deux aspects formels de la guerre juste

  • 995 Cf. supra, pp. 62-63.

2Les deux versants de la forma belli apparaissent à la fois liés et nettement cloisonnés dans la construction grotienne. Car, si les deux moitiés du chapitre viii semblent devoir se compléter et tenir d’un seul tout, puisqu’elles concernent ensemble la « forme » de la guerre, leurs structures respectives diffèrent pourtant à tel point qu’elles s’en trouvent finalement séparées par une véritable cassure. Le chapitre viii se fractionne donc en deux exposés autonomes et logiquement distincts, qui n’ont en commun que leur rattachement thématique à l’aspect « procédural » de l’exsecutio995 dont ils décrivent les deux phases essentielles.

  • 996 Cf. supra, pp. 74 ss.

3Les conditions formelles de l’ouverture des hostilités diffèrent selon le type de belligérant. Aussi, est-ce la distinction entre guerre publique et privée qui domine cette partie de l’exposé et en fait un prolongement du chapitre vi, soit de la cause efficiente.996 Et comme cette question ne concerne que les agents volontaires, le rôle des sujets y demeure dans l’ombre.

  • 997 Cf. supra, pp. 148 ss.

4Quant à la seconde moitié du chapitre, elle détermine l’étendue des droits du belligérant actif contre l’ennemi et partant les maux qu’il est autorisé à lui infliger. Or on se souvient que ces droits sont indépendants de la personne du belligérant, puisque fonction seulement de la cause matérielle. Comme en revanche cette cause varie selon le statut des combattants, c’est la division en agents volontaires et « instruments » subordonnés qui reprend ici le dessus au détriment de la précédente. Cette partie du chapitre viii devient ainsi un complément exact de la discussion de la cause matérielle du chapitre vii.997

5Ainsi les deux fractions de la cause formelle sont, par leur structure, aussi disparates que deux pierres extraites de carrières distinctes. Contrairement à ce qui s’était passé pour les deux aspects de la cause matérielle, la rigueur mathématique de sa construction amène Grotius à interrompre, au niveau du droit, la continuité naturelle qui s’établit dans les faits entre les deux versants de la cause formelle. Bien qu’elles s’inscrivent dans une signification commune, les deux parties obéissent à des logiques différentes et ne communiquent de ce fait pas directement.

  • 998 Cf. supra, p. 180.
  • 999 Cf. infra, pp. 307 ss et 367 ss.

6Le hiatus s’atténue cependant grâce au fait que Grotius introduit dans chacun des domaines certains principes propres à l’autre. Ainsi, tout en différenciant l’ouverture des hostilités selon la personne du belligérant, il a soin, comme il l’avait fait déjà dans la discussion de la cause efficiente, d’établir une symétrie entre leurs conditions respectives, la raison profonde de cette symétrie n’étant autre, à nouveau, que l’orientation commune vers la cause matérielle, chacun des belligérants pouvant faire valoir tout au moins virtuellement les mêmes droits.998 Inversement, il tiendra compte, en déterminant l’étendue des droits de guerre, de la personne du belligérant, certains effets ne se produisant que dans un type de guerre donné.999 L’absolu du raisonnement mathématique le cède donc, sur des points mineurs du moins, à la relativité des faits.

  • 1000 Cf. supra, p. 151.
  • 1001 Ici également, il convient de tenir compte des réserves formulées supra, p. 151.
  • 1002 Ibid.

7Quant à l’usage même, dans ce contexte, de l’idée de cause formelle, il n’est pas moins ambigu que celui, au chapitre précédent, de son correspondant matériel.1000 Le sens aristotélicien de la notion s’applique tout au plus à la forma belli gerendi.1001 Le ius apparaîtrait alors comme la « matière » potentielle dont le belligérant actualise la « forme » à travers le modus belli gerendi. Toutefois, même en attribuant à modus son sens propre de « mesure », on n’est pas moins reporté, là encore, au domaine de la procédure et donc à la distinction entre forme et fond telle que la pratiquent les juristes.1002 Cette dernière acception prévaut même entièrement dans la forma belli suscipiendi : l’expression ne peut désigner qu’une manière de procéder. Comme pour la cause matérielle, tel est aussi, tout compte fait, le sens dominant de cette forma belli.

2. L’antinomie entre l’obligation du recours judiciaire et la justice propre : paradoxes grotiens

  • 1003 IPC, cap. ii, leges ix et xii, foll. 12, i. pr. et 12’, i. f. (pp. 24 et 27) ; cf. aussi infra, Ann (...)
  • 1004 IPC, fol. 36’ (p. 85).

8Venons-en plus spécialement à l’ouverture de la guerre. D’entrée apparaît ici l’opposition essentielle entre la nature de la guerre – qui, même juste, demeure toujours une forme de justice propre – et l’obligation, mise à la charge tant des particuliers que des Etats, de ne jamais poursuivre leur droit que par un recours à l’autorité judiciaire :1003 cette obligation n’est-elle pas de toute nécessité battue en brèche par la guerre, qu’elle soit privée ou publique ?1004

  • 1005 IPC, foll. 37-37’ (pp. 85-86).
  • 1006 IPC, foll. 37’-38 (pp. 86-88).
  • 1007 IPC, fol. 37’ (p. 86).

9En ce qui concerne d’abord les particuliers, l’obligation de recourir au juge s’impose à eux par leur appartenance même à la société civile, qui sans cela menacerait de se disloquer : aussi Grotius en fait-il une norme fondamentale au regard du ius civile. Cependant, précise-t-il, l’obligation n’en subsiste que dans la mesure où il y a un pouvoir auquel on peut effectivement recourir : dès que cessent, en d’autres termes, les conditions de la société civile, c’est le droit naturel qui rentre en application ; et comme ce dernier ignore l’organisation judiciaire, chacun y devient son propre juge, prononçant la sentence et l’exécutant aussitôt « naturellement », par ses propres forces.1005 Ainsi l’individu peut se trouver dans une région dépourvue de puissance civile ; et, au sein même de la cité, le pouvoir judiciaire peut ne plus assurer sa protection, soit qu’il fonctionne de manière déficiente, soit que personne ne le respecte, soit qu’il y ait péril en la demeure : dans tous ces cas, le particulier est habilité à pourvoir lui-même à son droit, en ripostant à une agression, en reprenant son bien, en poursuivant une créance et même en punissant son adversaire :1006 la vis qu’il exerce de sa propre autorité devient alors privata secundum naturam exsecutio.1007

  • 1008 IPC, fol. 44 (pp. 95-96).
  • 1009 IPC, fol. 44’ (p. 97).

10Ces principes se retrouvent en partie dans la guerre publique. A l’instar des individus, les Etats peuvent procéder directement à l’exsecutio naturalis en cas d’urgence et notamment d’agression.1008 Mais l’obligation du règlement judiciaire subsiste tant qu’il n’y a pas péril en la demeure. A quel juge vont-ils cependant s’adresser, demande Grotius, puisque par hypothèse ils ne se reconnaissent point de supérieur ? Même là, il croit pouvoir sauver le principe du jugement préalable, en établissant un système assez particulier de compétence judiciaire. Cette compétence appartient en première ligne à l’Etat défendeur : requis par le demandeur, il doit prononcer la sentence lui-même, puis l’exécuter en sa propre personne. S’il refuse de rendre satisfaction, c’est à l’Etat demandeur que passe la compétence : devenant juge de son adversaire, il prononcera la sentence en déclarant la guerre.1009

11D’où un résultat paradoxal. S’interrogeant sur les formes de l’ouverture de la guerre, Grotius commence par en voir la condition décisive dans un jugement préalable constatant l’existence du droit que la guerre est censée exécuter. Or, la guerre privée n’étant par hypothèse légitime qu’en l’absence de juge, c’est en réalité ce fait même – et partant l’absence de tout jugement et de toute « forme » – qui devient ici la forma belli incipiendi. Quant à la guerre publique, c’est le belligérant lui-même qui prononce la « sentence » sous la forme inattendue d’une déclaration de guerre.

  • 1010 IPC, concl. vii, art. i, fol. 44 (p. 95).
  • 1011 IPC, fol. 13’ (p. 29). En ce sens aussi J. ter Meulen, Der Gedanke der Internationalen Organisation (...)
  • 1012 IPC, concl. vii, art. i, fol. 46 (p. 101).

12Ainsi, dans aucun des deux cas il n’en est finalement appelé à une instance judiciaire véritable. La régularité de la guerre privée dépend au contraire de l’absence même de juge : il existe donc une véritable complémentarité entre les iudicia constituta et la naturalis exsecutio. Elle s’exprime sans ambages dans la formule concluant sur ce point : eatenvs ivste bellvm privatvm svscipitvr qvatenvs ivdicivm deficit.1010 La guerre privée prend la place d’une procédure judiciaire qui n’a pu avoir lieu. Et dans la guerre publique, c’est en apparence seulement que la condition du jugement préalable est sauvegardée : car ce n’est pas sans quelque artifice que l’on verra dans le « prononcé » de la déclaration de guerre une sentence judiciaire. N’est-on pas en réalité, là aussi, devant une exécution « naturelle », ne différant de la guerre privée que par la personne de l’exécuteur ?1011 C’est ce que paraît trahir en fin de compte la formule conclusive de notre auteur : bellvm pvblicvm ivste svscipitvr qvatenvs ivdicivm deficit, avt rebvs repetitis et ex decreto reipvblicae svscipientis.1012

3. L’ouverture de la guerre privée : recours à l’élément matériel

  • 1013 IPC, foll. 37’-42 (pp. 86-95).
  • 1014 Cf. supra, pp. 176 ss.
  • 1015 Cf. supra, pp. 141 ss.
  • 1016 Cf. supra, pp. 91 ss et 159 ss.

13Revenons cependant plus en détail à la guerre privée. Remarque préliminaire : la presque totalité de l’exposé grotien consiste, sur ce point, à justifier les compétences « naturelles » reconnues au particulier en l’absence de pouvoir judiciaire effectif.1013 Or, demandera-t-on, cela n’a-t-il pas déjà été traité sous la materia belli,1014 où en effet se trouvait sa place normale, plutôt qu’en ce chapitre relatif à l’ouverture de la guerre ? Si Grotius ne l’en approfondit pas moins, ici bien plus que là-bas, c’est d’abord pour la simple raison que par hypothèse la guerre privée se déclenche « sans formes » : pour meubler ce vide, il choisit de parler plutôt du fond, en indiquant, pour chacune des causes matérielles, comment et dans quelle mesure le particulier devenu juge peut procéder à l’« exécution naturelle ». Mais il faut y voir surtout une preuve nouvelle du fait qu’il tenait à sauvegarder, en apparence tout au moins, la symétrie entre les deux catégories de guerres et de belligérants.1015 Comme s’il s’agissait de compenser l’absence de formes dans la guerre privée, il insiste sur l’analogie que celle-ci présente avec la guerre publique au point de vue des compétences qu’elle permet d’exercer. Ces remarques, qui auraient trouvé leur place logique sous la cause matérielle ou encore sous la forma belli gerendi, se présentent ainsi comme une sorte de prolongement des considérations sur la cause efficiente : curieux rappel de la tradition des juristes, qui avaient toujours amalgamé les aspects formels et matériels de la compétence de guerre, tradition ressurgissant en filigrane derrière le travail de dissection grotien.1016

  • 1017 Cf. supra, pp. 94 ss.
  • 1018 Cf. supra, pp. 58 ss.

14Cela étant admis, il reste à voir dans quelle mesure Grotius suit cette tradition en établissant d’abord une stricte complémentarité entre l’absence de pouvoir judiciaire effectif et la compétence de guerre du particulier ; puis en lui attribuant, le cas échéant, tous les pouvoirs d’un juge, sans aucune forme de procédure. On a déjà soulevé ce problème à propos des belligérants : on y a montré comment les juristes de Bologne ont admis une complémentarité de cet ordre en transposant au domaine de la guerra quelques principes romains restreignant la justice propre du particulier ;1017 et l’on sait que pendant tout le moyen âge retentira, en manière d’axiome, le vim vi repellere licet, véritable enclave de droit naturel que le législateur civil avait pu limiter en l’assortissant de conditions, mais non abolir. Telle est bien la racine du raisonnement grotien. Toutefois il estime que les considérations toujours assez sommaires des juristes sont loin d’épuiser le sujet et n’en représentent qu’un aspect. Sa constante ambition, annoncée dès la préface de l’ouvrage, n’est-elle pas de dépasser leur horizon limité au droit de la cité, afin de retrouver les principes sous-jacents, conformes à la naturalis ratio ?1018 De cette perspective élargie, il nous livre ici une nouvelle illustration.

15Son procédé, bientôt typique de l’école du droit naturel, consiste à ne voir dans de prétendus axiomes que des applications particulières d’une règle plus fondamentale, pour déduire de celle-ci toutes les autres conséquences possibles. Tel est le cas du vim vi repellere licet du particulier, considéré par les juristes comme une vérité irréductible ; ou encore, inversement, du pouvoir vindicatif, réservé par essence à l’autorité publique. De l’avis de Grotius, cette répartition des compétences ne s’explique qu’en fonction d’un état donné de la société humaine, ayant pris la forme civile : ordre certes souhaitable, mais contingent, issu de la volonté humaine. Or, il refuse de s’en tenir à cette apparence : la société civile peut s’éclipser comme elle a été constituée ; et en mainte région elle n’a jamais été instaurée. Il faut donc remonter aux principes naturels qui lui préexistent.

16Si le droit de se défendre relève d’une compétence originaire que la société civile a laissé subsister, il doit pouvoir se rattacher à la société naturelle suggérée par Florentin et dont les stoïciens avaient esquissé le modèle. Or cette communauté originelle continue à unir l’humanité, au moins à titre virtuel, par delà les liens civils qui l’ont doublée en la fragmentant. Aussi devient-il concevable que, toutes les fois que les garanties instituées par la société civile viennent à faillir, ce soient les règles naturelles qui rentrent en application ; et que ces règles se soient maintenues de toutes pièces dans les régions dépourvues de pouvoir étatique.

  • 1019 Cf. infra, Annexe i.
  • 1020 Cf. supra, pp. 176 ss.
  • 1021 Ibid.

17Or, dans cette société anarchique, les six premières leges demeurent en vigueur, celles que Grotius avait rattachées aux deux premières regulae définissant respectivement le droit naturel et le droit des gens primaire.1019 De ces lois était né, on se souvient, son quadruple faisceau de droits subjectifs.1020 Le droit de défendre l’intégrité corporelle et les biens n’en est que l’une des composantes, les autres étant la récupération d’un bien, la poursuite d’une créance et la punition d’un délit. Ces droits continuent à compéter « naturellement » à tout individu, lors même que dans la société civile il est normalement interdit de les exercer sans le concours du juge. Mais comme, dans la société naturelle, l’absence de juge fait aussi disparaître l’obligation d’y recourir, on les y exercera par soi-même : si bien que, outre le droit de se défendre, on aura celui de poursuivre et de punir son adversaire. Voilà où Grotius dépasse la tradition scolastique, attentive toujours à refuser le pouvoir vindicatif au particulier. Il n’a fait cependant que conduire à leur terme les conséquences du principe qu’il croyait à la base de cette tradition. Il le fait à l’aide de son système de droits subjectifs. Répétons que l’insertion de ce système dans la doctrine de la guerre représente l’une de ses majeures originalités et la justification du parallélisme entre guerre publique et privée.1021

  • 1022 La première version, biffée, figure aux foll. 38-38’ et 43-44, la version définitive aux foll. 39-4 (...)
  • 1023 Voilà le germe lointain et l’origine véritable de ce que Vollenhoven a nommé le « Théorème de Groti (...)

18Grotius est conscient du fait qu’il menace sur ce point de s’écarter de la tradition. Aussi ne manque-t-il pas de s’en expliquer dans un long passage, qu’il a pris le soin de récrire et même d’augmenter.1022 Il y allègue une multitude de textes trahissant à son avis, par voie directe ou oblique, l’existence de cette compétence vindicative « naturelle ». Au vu de ses prémisses, son raisonnement tient : et nous savons qu’il trouve aussi quelque appui dans certaines situations historiques. Tout ordre juridique primitif est enclin à la justice propre et concédera donc le pouvoir vindicatif au particulier, et plusieurs des autorités mentionnées par Grotius indiquent qu’il a pu songer à ce type de régime « naturel » du passé. Mais la société des origines reste à ses yeux une réalité vivante dans toutes les régions, découvertes depuis un siècle, où n’existe point de pouvoir étatique ; et il en va de même, à plus forte raison, de la haute mer : ce qui intéresse au premier chef la cause de notre auteur. A son avis, si ses prédécesseurs ont réservé le pouvoir l’indicatif à l’autorité constituée, c’est qu’ils ont toujours raisonné sur la base d’une telle autorité, sans guère envisager ces autres situations : au lieu d’une prise maritime survenue à l’autre bout de l’orbis, leurs développements visent des controverses en territoire « policé ». S’ils refusent au particulier le pouvoir de juger et de punir, c’est qu’ils le supposent exercé par un juge. Conscient de ce que son hypothèse avait d’insolite – du moins dans le domaine de la spéculation – Grotius se sent habilité à dépasser ce point de vue et à faire rentrer en vigueur les principes naturels posés au début du Mémoire.1023 Probablement ne croyait-il pas faire davantage que de compléter la tradition, d’une façon certes inattendue, mais sans la heurter de front.

  • 1024 Cf. p. ex. Ioannes Duns Scotus, Quaestiones quarti voluminis scripti Oxoniensis super Sententias, V (...)
  • 1025 IPC, fol. 41 (p. 93).
  • 1026 F. de Victoria, De iure belli, n. 19. Le passage suppose, en plus de la communauté humaine sous-jac (...)
  • 1027 Cf. supra, p. 134.
  • 1028 Epitre aux Romains, xii, 19 ; Deutéronome, xxxii, 35.

19Pourtant ses thèses dépassent en partie cette tradition pour des raisons plus profondes que la simple survenance d’une hypothèse nouvelle. Car, à l’encontre des juristes, les théologiens avaient eu depuis des siècles l’habitude de raisonnements spéculatifs détachés du quotidien ; la tradition franciscaine en particulier, dont Hobbes est un descendant, n’aurait pas eu de peine à imaginer de telles situations ;1024 et, dans le camp dominicain, Vitoria n’avait-il pas admis pour sa part la respublica orbis stoïcienne, que Grotius reprend du reste à son compte, en l’opposant à la respublica urbis,1025 afin de justifier précisément la compétence vindicative ?1026 Pourtant, différence significative, Vitoria n’en avait pas moins réservé cette dernière aux princes. Même Molina, qui, après lui, concédera au chef de clan brésilien un pouvoir punitif, persiste à le refuser au simple particulier.1027 La raison profonde de cette réticence est d’ordre théologique : on y reconnaît la vieille injonction paulinienne et deutéronomique réservant la vindicte à Dieu,1028 l’accordant tout au plus à l’autorité constituée, la refusant toujours au particulier.

4. L’ouverture de la guerre publique en tant que jugement : origines romaines ?

  • 1029 IPC, fol. 44’ (p. 97).

20Passons à l’ouverture de la guerre publique. Hormis le cas d’agression, estime Grotius, où elle est censée être déclarée par le fait même de l’adversaire, elle n’est régulière que précédée d’une demande de satisfaction et d’une déclaration de guerre. Or, nous le savons, il identifie ces opérations avec une procédure judiciaire : aussi, la demande de satisfaction devient-elle une « offre de jugement », tandis que la déclaration de guerre est assimilée au prononcé d’une sentence.1029 De cette conception assez singulière, Grotius croit repérer les reflets tour à tour dans les rites des féciaux romains, dans le défi féodal et, bien sûr, dans la littérature scolastique. Dans quelle mesure ces rapprochements sont-ils justifiés ? Considérons d’abord les données romaines.

  • 1030 Pour les références, voir Coleman Phillipson, The International Law and Custom of Ancient Greece an (...)
  • 1031 Cf. P. ex. Roberto Valturio, Opera de facti è precepti militari, Verona, 1483, iv, 1. Antonio Corna (...)
  • 1032 I. Cuiacius, Commentaria, ad Dig. 1, 1, 5, coll. 118-119 ; P. Faber, Semestrium liber secundus, Lyo (...)
  • 1033 Barnabas Brissonius, De formulis et solennibus Populi Romani verbis libri viii, Halle et Leipzig, 1 (...)
  • 1034 P. Bellus, De re militari, ii, viii, n. 3.
  • 1035 B. Ayala, De iure et officiis bellicis, i, 1.
  • 1036 A. Gentilis, De iure belli, ii, 1.

21La plupart des sources qui nous permettent de connaître l’institution des féciaux, Grotius en disposait déjà. Les humanistes n’avaient pas manqué d’exhumer leur cérémoniel et d’en faire miroiter les qualités exemplaires de prudence et de justice aux yeux de leurs contemporains. Varron, Servius, Festus, Denys d’Halicarnasse, Diodore de Sicile, Tite-Live et Cicéron leur servent de guides favoris dans leurs reconstitutions.1030 D’ailleurs, on ne tient guère compte du fait que ces auteurs n’avaient plus connu ces rites de leur propre expérience et que leurs descriptions n’en concordent pas en tous points. Dès le xve siècle, ces récits font leur entrée dans les ouvrages sur l’art militaire, qui, selon la mentalité médiévale, y voient surtout des aspects de l’éthique chevaleresque.1031 Plus tard seulement, sous l’influence de l’humanisme, les juristes deviennent attentifs à la signification originelle de ces cérémonies. Cujas et Faur1032 nous décrivent le cérémonial et Brisson en recueille les formules solennelles dans son inventaire des antiquités romaines.1033 Les auteurs du droit de la guerre leur emboîtent le pas : aux brèves mentions de Belli1034 succèdent chez Ayala1035 tout un chapitre, au seuil même de son traité, et Gentili en fera autant au deuxième livre du sien.1036 Ainsi l’institution des féciaux connaîtra, durant les deux décennies achevant le xvie siècle, une sorte de vogue littéraire, qui, tout en tenant du mirage plus que de la vérité historique, n’a sans doute pas peu contribué à cristalliser la notion moderne du droit international. Grotius, qui n’ignore aucun de ces témoignages, se voit entraîné à son tour dans le mouvement.

  • 1037 Titus Livius, Ab urbe condita, i, xxxii. Selon Ludwig Lange, Römische Altertümer, 2e éd., Berlin, 1 (...)
  • 1038 Guido Fusinato, « Dei Feziali e del diritto feziale », Atti della R. Accademia dei Lincei, Memorie (...)
  • 1039 G. Fusinato, « Dei Feziali », pp. 506 ss.

22Selon la tradition rapportée par Tite-Live, c’est le roi Ancus Marcius qui aurait institué le collège et la procédure des féciaux, en s’inspirant d’un modèle étolien, au début du second siècle de Rome.1037 Si l’institution semble avoir longtemps survécu, la procédure est tombée en désuétude dès les premiers temps de la République : elle paraît donc liée à l’époque où Rome était encore une puissance italique.1038 Telle que nous l’ont transmise « antiquaires », historiens et annalistes, cette procédure porte la marque de conflits opposant des Etats-cités sur des différends juridiquement limités, tel un dommage commis au cours d’une incursion en territoire romain.1039 C’est alors qu’entrait en action le collège des féciaux.

  • 1040 Pour cette procédure, cf. en particulier G. Fusinato, « Dei Feziali », pp. 497 ss ; C. Phillipson, (...)
  • 1041 Jean Bayet, « Le rite du fécial et le cornouiller magique », in : Croyances et rites dans la Rome a (...)

23Pour autant que nos sources nous permettent de l’affirmer, ce dernier semble avoir procédé en trois étapes. Sous la conduite de son chef, le pater patratus, il commençait par demander satisfaction, rerum repetitio ou clarigatio solennellement réitérée par trois fois. Lorsqu’au bout de trente jours le peuple adverse n’avait pas donné suite à la requête, le père patrat, se tenant à la frontière, prononçait la testatio deorum, prenant les dieux à témoin de l’injustice commise et du refus de la réparer : condition essentielle pour que la guerre pût être déclarée sans susciter leur courroux. Rentrés à Rome, les féciaux en rapportaient au sénat, et c’est lui, interrogé par le chef de l’Etat, qui décidait de la guerre. Seulement alors, trois jours après la testatio deorum, le père patrat procédait à l’indictio ou denuntiatio belli proprement dite.1040 Ce dernier acte s’accompagnait d’un jet de lance en territoire ennemi, vestige sans doute d’anciennes croyances magiques.1041

  • 1042 IPC, foll. 44’-45’ (pp. 97-99).

24C’est dans ce rituel, au premier chef, que Grotius croit retrouver les deux phases de sa propre procédure. La rerum repetitio équivaudrait à un iudicium offerre, invitant la partie adverse à « rendre justice » : la satisfaction qu’elle offrirait en réparant le dommage et en punissant les coupables équivaudrait à une « sentence ». Si elle refuse d’entrer en matière, la compétence de juger serait transférée à la partie lésée : en ordonnant la guerre — belli iussio – par une décision publique – decretum reipublicae – celle-ci prononcerait du même coup un jugement – sententiam ferre – que la guerre ne ferait plus qu’exécuter.1042

  • 1043 G. Fusinato, « Dei Feziali », pp. 491-497. Le terme même de fetiales semble du reste être apparenté (...)
  • 1044 IPC, fol. 45 (p. 98).

25Grotius restitue-t-il bien de la sorte la signification véritable de la procédure féciale ? Remarquons d’abord, de façon générale, que les compétences du collège des féciaux étaient assez réduites. Certes, on les consultait, et leurs avis emportaient une autorité évidente. Mais les féciaux n’étaient pas ces juges de la guerre et de la paix que les humanistes se sont plu à voir en eux. Les négociations qui succédaient, le cas échéant, à la clarigatio étaient conduites par des envoyés spéciaux du sénat ; et la décision de faire la guerre n’appartenait pas véritablement aux féciaux puisque, en répondant à l’interrogation rituelle, c’est le sénat qui tranchait en dernier ressort. Dès l’origine, les féciaux ne faisaient qu’exécuter une décision prise par autrui en y ajoutant leur rituel. Sans doute leur cérémonial était-il plus qu’un ornement ; on connaît toute la place que tiennent les actes formels dans le droit romain, condition indispensable, à l’origine, de la plupart des actes juridiques ; en l’espèce, les féciaux régularisaient la décision publique aux yeux du droit divin, le fas, acte essentiel pour la religiosité romaine.1043 Mais rien de tout cela n’implique le moindre pouvoir de décision de leur part. Grotius ne s’y est d’ailleurs pas mépris : il s’agit bien pour lui d’un decretum reipublicae aut magistratus eius,1044 et non d’une décision prise par les féciaux eux-mêmes.

  • 1045 Un double lien est ici concevable. Une doctrine plus ancienne admet une parenté avec la legis actio (...)
  • 1046 A. Gentilis, De iure belli, ii, 1, p. 211.
  • 1047 Cf. supra, p. 205.

26Certes, il reste qu’on pouvait considérer les féciaux tout au moins comme les ministres d’une procédure judiciaire dans laquelle tour à tour ils assignent à l’adversaire la compétence de « juger », puis, devant son refus, proclament et notifient le « jugement » prononcé par un organe de leur propre parti. Pourtant même cette interprétation n’est viable que grâce à l’illusion née d’un jeu de mots. Sans doute devait-il exister pour les Romains une évidente relation entre ces rites et la procédure civile, ainsi que le suggère la parenté des formules.1045 Mais cette analogie même nous interdit de voir dans le rôle joué par l’Etat romain au sein de la procédure féciale celui d’un juge : c’est en qualité de demandeur qu’il agit en réalité ; et c’est bien en ce sens qu’ira l’interprétation d’Alberico Gentili,1046 influencé peut-être par Alciat,1047 tous deux étant guidés par la commune image du combat singulier qui ne laisse au juge qu’un rôle passif, la décision se trouvant aux mains des parties. En faisant paraître le belligérant actif sous les traits d’un juge, Grotius s’écarte donc – peut-être à dessein – de son illustre devancier : mais du même coup il force les témoignages antiques.

  • 1048 Cf. supra, p. 231, note 1040.
  • 1049 Cf. infra, p. 241, note 1094.
  • 1050 IPC, foll. 45-45’ (pp. 98-99).
  • 1051 II s’agit cependant d’un nouvel exemple de « coïncidence éclectique » ; cf. supra, p. 57, note 25.

27Du reste, on se demande quel crédit il pouvait attacher lui-même à son interprétation. On aura noté que jusqu’à présent un élément est resté en dehors de la discussion, soit l’indictio, l’acte final de la procédure féciale.1048 Grotius en fait bien état, en y assimilant du reste, à tort semble-t-il, la denuntiatio ; mais au lieu d’y voir une notification, comme les textes le permettaient et comme sa conception le demandait, il la conçoit comme une autre forme de « jugement ». La raison immédiate n’en est autre que le fameux passage de Cicéron où res repetere paraît former une alternative avec denuntiare et indicere.1049 Grotius en conclut à une procédure dédoublée : en plus de la variante déjà évoquée, qui, partie de la rerum repetitio, aboutit au decretum reipublicae, il en postule une autre où les deux actes se confondraient dans l’indictio.1050 Or, cela ne bouleverse-t-il pas toute sa construction ? Car, dans la seconde variante, qui équivaut en fait à un ultimatum, les deux temps du indicium offerre et du sententiam ferre se confondent ; dès lors, on a du mal à croire que cette procédure « judiciaire » revêtait vraiment dans son esprit l’importance qu’il avait paru lui attribuer. Aussi bien n’est-ce pas là ce qu’il recherchait principalement dans les textes romains : plus que le « jugement », lui importait en réalité le « prononcé », la décision souveraine. Lui-même devait savoir que ces textes étayaient somme toute assez mal son interprétation.1051

5. Origines médiévales ? L’institution du défi

  • 1052 K. G. Cram, Iudicium belli, p. 110.

28Cette interprétation « judiciaire » lui viendrait-elle en revanche d’une autre conception, médiévale, de la déclaration de guerre ? Laissons de côté les usages de la période germanique, dont Grotius ne parle pas ; encore moins connus que les rites romains, ils impliquent également des représentations magico-religieuses visant à livrer l’ennemi à la colère divine.1052 Notons en revanche l’apparition, à la fin du passage évoqué, d’une autre figure issue du moyen âge, le défi.

  • 1053 IPC, fol. 46 (p. 100).

29A vrai dire, Grotius n’y utilise que la forme verbale diffidare, empruntée à Balde, pour illustrer un point complémentaire, à savoir la portée immédiate de la déclaration.1053 Or le contexte indique à l’évidence que diffidare équivaut à denuntiare et à bellum indicere. La gothique sonorité du verbe ne devait guère flatter l’oreille de l’humaniste érasmien. S’il en fait usage, c’est apparemment que le terme traduisait une nuance supplémentaire que ses correspondants romains ne rendaient point : à savoir l’effet de l’indictio sur la personne « défiée ». Est-ce par ce biais que l’idée de « jugement » lui serait venue ? La diffidatio équivalait-elle à une sentence judiciaire ? En l’égalant ensuite à la denuntiatio, Grotius aurait-il transposé sa signification à la procédure féciale ? Avant de tenter une réponse, examinons l’institution médiévale du défi.

  • 1054 H. Mitteis, Lehnrecht, pp. 90 et 540 ss. Pour la pratique effective en la matière, cf. M. Bloch, La (...)
  • 1055 O. Brunner, Land und Herrschaft, pp. 73 ss. H. Mitteis, Politische Prozesse des früheren Mittelalte (...)

30Elle semble naître avec la faide féodale. Contrairement à ce que suggère son acception présente, le sens originel du terme n’était pas celui d’une déclaration de guerre. Le défi était alors avant tout une manière de mettre fin au lien féodal. Essentiellement bilatéral, celui-ci pouvait être rompu autant par le seigneur que par son homme, suivant que l’un ou l’autre avait failli à sa « foi » et causé par là un manquement dommageable à ses obligations.1054 Le défi tire donc à l’origine son sens d’une situation bien précise, la « dénonciation » d’un lien contractuel : en conséquence, sa portée initiale est dirimante et négative.1055

  • 1056 Combien cette association est postiche, est démontré a contrario par une comparaison avec la faide (...)

31Mais tôt il a dû se doubler d’une signification voisine et positive. Par le défi, on entendait avant tout se réserver le recours à des voies de fait, en vue de restaurer le droit violé : car ces actes de justice propre auraient à leur tour été illicites s’ils avaient enfreint une obligation de leur auteur. C’est pour échapper à toute accusation de « perfidie », de trahison ou de félonie que le diffidator tenait à préserver de la sorte son honneur et sa « foi », en repoussant ostensiblement le verrou que représentait sa fides. La faide qui s’ensuivait et les actions dommageables qu’elle engendrait, au lieu de passer pour des forfaits, devenaient alors des actes de guerre légitimes. « Ouverte », la guerre devenait « bonne » : et, à la faveur d’un glissement progressif, c’est avant tout avec cette dernière connotation que l’on finit par associer le défi.1056

  • 1057 Johan Huizinga, Herbst des Mittelalters, Stuttgart, 1952, vii, pp. 95 ss.

32Résultat sans doute de l’éthique chevaleresque, l’effet positif de légitimation vint donc à supplanter l’effet purement négatif et dirimant des origines. C’est ainsi que l’institution put se détacher de son contexte primitif et être transposée à d’autres situations, où, le lien contractuel faisant défaut, sa fonction initiale n’aurait guère pu se déployer. Sans doute cette évolution est-elle survenue assez tôt, avec le développement même de l’institution de la faide féodale. Les effets du défi se rapprochaient alors de ceux d’une déclaration de guerre au sens qui nous est familier, non sans qu’il s’y mêlât un élément théâtral, attisé à mesure même que les réalités du champ de bataille s’écartaient de l’imagination des romans courtois, comme l’a montré Huizinga.1057

  • 1058 K.-G. Cram, Iudicium belli, pp. 187 ss. Les nombreuses lettres de défi qui nous sont parvenues refl (...)
  • 1059 Baldus de Ubaldis, Comm. in Dig. vet., ad Dig., 1, 1, 5, n. 25, où il semble encore distinguer entr (...)
  • 1060 Andreas Gail, De pace publica, et proscriptis, sive bannitis Imperii, libri ii, i, iv, nn. 41 ss. H (...)
  • 1061 Conradus Brunus, De legationibus libri quinque, Mayence, 1548, iii, viii, p. 117. Cependant, comme (...)
  • 1062 IPC, fol. 46 (p. 100).

33Peut-être le droit savant n’est-il pas étranger à ce glissement. Le diffidare aliquem devint pour les juristes synonyme de bellum denuntiare alicui, proche à son tour de bellum decernere et bellum indicere.1058 Sous cette forme, le défi devint l’ancêtre direct de la déclaration de guerre du droit international classique, où domine l’idée du caractère ouvert de la lutte. La confusion entre le défi médiéval et la déclaration de guerre romaine, déjà perceptible chez Balde,1059 paraît consommée au xvie siècle chez un Gail ou un Bocer.1060 Conrad Braun estime, dans son ouvrage sur les ambassades, qu’à défaut de l’institution, du moins la fonction des féciaux a subsisté ; il inclut le rituel de la déclaration de guerre tout entier dans la diffidatio et la compare à « une sorte de citation », attestant qu’on n’a pu obtenir son droit par un jugement régulier et qu’on le poursuivra donc par la voie des armes.1061 On comprend dès lors que Grotius assimile le défi purement et simplement à l’indictio des féciaux. Or, suivant sa propre logique, il ne pouvait manquer, dès lors, d’y voir un jugement.1062

  • 1063 Sur les difficultés que rencontrait le juge médiéval dans l’exécution de son jugement, Yvonne Bonge (...)
  • 1064 Ces voies de droit n’ont commencé par couvrir que des domaines spéciaux, sans qu’aucun système ne v (...)

34Cette conclusion, corroborée par toute la fin de son développement, où l’imagerie procédurale se poursuit, est-elle conforme à la réalité historique que l’on vient d’évoquer ? A l’origine, l’institution n’a pu avoir ce sens-là : ne relève-t-elle pas toute entière du monde de la faide, de la justice propre, qui exclut par hypothèse l’idée même de jugement ? Non pas que certaines faides n’aient pu sanctionner tel jugement qu’une partie se refusait à exécuter ;1063 ou que d’autres faides ne se soient achevées par une sorte d’arbitrage entre les parties : mais ces liens avec la procédure judiciaire sont, à l’origine du moins, accidentels et ne correspondent pas à la nature de la faide. La justice propre a précédé dans le temps les voies judiciaires instituées peu à peu, de manière toute empirique et fragmentaire, par le pouvoir central.1064 On doit donc admettre une indépendance complète, si ce n’est que certains traits de la faide ont pu survivre dans telle procédure judiciaire ; mais dans ce cadre le défi ne pouvait avoir que le sens d’une assignation, non celui d’une sentence.

  • 1065 Cf. supra, pp. 79-84. Un autre moyen, parallèle, était la composition imposée par l’autorité publiq (...)

35Pourtant des liens n’ont pu manquer de se tisser, dès que certaines puissances trouvèrent intérêt à limiter la justice propre. L’un des moyens de choix était d’établir un rapport alternatif, puis subsidiaire entre la voie de droit et la voie de fait, afin de transformer peu à peu le préjugé « honorable » qui s’attachait à cette dernière en une présomption de criminalité.1065 Plus haut, on a noté l’appui donné à cette conception par le droit savant ; conception à laquelle la pratique des nobles rechignait certes en l’absence d’un pouvoir de contrainte effectif, mais que la législation de l’empereur ou de divers monarques contribuait sans doute à faire mûrir dans les esprits, quitte à n’en recueillir les fruits que des siècles plus tard.

  • 1066 H. Fehr, « Das Waffenrecht », 1914, pp. 185 ss et en part. pp. 192-197.

36A cet égard nous intéresse en particulier la constitution de Mayence de 1235, qui, contemporaine de la glose de Guillaume de Rennes, subordonne l’exercice du droit de faide à une procédure judiciaire préalable, ayant échouée à cause d’un déni de justice ou par le défaut du défendeur. Le demandeur pouvait alors défier celui-ci et ouvrir les hostilités trois jours plus tard.1066 Ainsi, lors même qu’elle en sanctionnait l’échec, la faide se trouvait intégrée dans une certaine mesure à une procédure judiciaire et cessait de relever de la simple justice propre. La juste cause de la faide se dédouble, puisque, à côté du dommage infligé par la partie adverse, elle comprend maintenant l’échec de la procédure. Dès lors, l’inimitié n’existait plus au premier chef entre les adversaires, mais entre l’un d’eux et le pouvoir impérial, tandis que l’autre devenait l’agent de ce pouvoir en vertu d’une sorte de délégation. On laissa donc subsister la voie de fait, tout en modifiant subtilement son sens. Or, dès ce moment, la Widersage qui, introduisant la faide, constatait en même temps l’échec de la tentative amiable, put en effet apparaître comme une sorte de jugement.

  • 1067 La diffidatio qu’il évoque en citant Balde émane d’un souverain et s’adresse à un homologue ; cf. I (...)

37Faut-il voir dans ce type de législation le germe de la construction grotienne de 1605, la diffidatio étant le jugement faisant suite à la demande de satisfaction préalable ? Plusieurs raisons s’y opposent. Admettant même que l’on puisse vraiment considérer la Widersage ainsi « récupérée » comme un jugement, sa portée demeurerait purement déclaratoire, la vraie sentence ayant été prononcée une fois pour toutes, bien qu’à titre conditionnel, par la loi et son auteur : on se trouve bien dans le cadre du Saint-Empire. Dans l’hypothèse de Grotius, au contraire, toute instance supérieure fait défaut : on est en présence de puissances égales et souveraines.1067 Or c’est précisément entre souverains que la faide, devenue guerre internationale, gardera le plus de son caractère de justice propre. On ne saurait donc considérer la déclaration qui la déclenchait comme un jugement : et sans doute n’a-t-elle jamais été considérée de la sorte en pratique.

6. Les origines scolastiques de la conception grotienne

38Tournons-nous enfin vers la doctrine scolastique, à l’égard de laquelle la dette de Grotius se fait de plus en plus évidente. Sa construction insolite aurait-elle une origine purement « littéraire » ? origine non pas antique, comme il avait paru, mais bien plus récente ?

39On vient de le répéter, les rapprochements ne manquaient pas dans la doctrine entre la guerre et la fonction judiciaire : ne les faisait-on pas converger toutes deux dans ce puissant symbole que constituait le glaive, tantôt « matériel », tantôt « belliqueux » ? A certains égards, la doctrine scolastique de la guerre juste représente un seul grand effort visant à domestiquer la guerre, en l’enchâssant dans l’écrin d’une procédure judiciaire, effort parallèle à celui que l’on vient d’observer dans la législation impériale.

  • 1068 Cf. infra, pp. 575 ss.

40Pourtant ces rapprochements demeurent en général de simples analogies, voire de prudentes implications. La déclaration de guerre n’y joue qu’un rôle négligeable et n’apparaît nulle part sous les traits d’un jugement. Le moyen âge semble être demeuré par trop conscient de la nature spécifique et irréductible de la guerre pour envisager une identification avec une procédure judiciaire. Ce n’est pas avant le xvie siècle, à nouveau grâce à la Seconde scolastique, que certaines tentatives se dessineront dans ce sens. Même ainsi, la construction grotienne demeure cependant isolée. Lui-même l’abandonnera du reste en partie vingt ans plus tard.1068 Il n’empêche que les éléments réunis dans sa double procédure du iudicium offerre et du sententiam ferre semblent provenir au premier chef de la littérature scolastique. On considérera donc successivement sous cet angle les deux phases en question.

  • 1069 Cf. supra, p. 154.
  • 1070 « Iudex ergo qui non uult facere iusticiam potest conueniri... iudex facit litem suam [...] non sol (...)

41Deux canons augustiniens ont pu faire naître l’idée de la demande de satisfaction préalable. La nécessité d’une telle demande pouvait se déduire indirectement du canon Noli existimare, ce que certains auteurs feront en effet dès le xvie siècle. Mais avant cela c’est le canon Dominus noster qui invitait à l’assimilation de cette demande à une « offre de jugement ». Dès la fin du xvie siècle s’esquisse chez les glossateurs une telle tendance. La célèbre définition contenue dans ce canon subordonne la guerre juste à un déni de justice préalable de la partie adverse.1069 Augustin avait allégué en particulier l’exemple de la cité ayant omis de sanctionner le forfait d’un de ses ressortissants. Pas la moindre allusion, il est vrai, à une requête préalable ; mais on pouvait, sans fausser le sens du texte, l’y considérer comme sous-entendue. Et telle paraît bien être l’interprétation de la glose Iudex ergo, rattachée précisément au mot civitas de la définition : consacrée au déni de justice et à ses conséquences, elle suppose une demande préalable adressée au juge en cause, dont elle dit qu’au lieu de « faire justice », il « fait le procès sien ».1070

  • 1071 Quant à la guerre au sens propre, on trouve certes aussi quelques mentions d’une demande de satisfa (...)
  • 1072 Tractatus represaliarum, ii, 1, 1-3 ; cf. aussi supra, p. 118, note 322, et p. 169, note 630.

42Toutefois, nos sources mettent cette glose en relation non pas tant avec la guerre « universelle » que surtout avec la guerre « particulière » constituée par les représailles.1071 Le moteur essentiel de cette institution n’est autre, en effet, que le iustitia denegata dont le juge étranger s’est rendu coupable ; cela implique de toute nécessité que ce juge ait été saisi d’une plainte préalable, qu’il ait donc reçu une « offre de jugement », ainsi que Bartole l’avait amplement mis en lumière. Mais Bartole avait montré aussi que c’est du lésé lui-même que procédait cette « offre », puisque, à l’instar de la protection diplomatique actuelle, c’est lui qui devait y épuiser les instances locales.1072 Or, cela nous fait aussitôt sortir de l’hypothèse grotienne prise au sens strict, où l’offre intervient d’égal à égal.

  • 1073 Cf. supra, pp. 62-63.
  • 1074 Notons en ce sens les deux normes qui, dans les prolégomènes, établissent la procédure à suivre par (...)
  • 1075 Pour un aspect complémentaire, cf. infra, p. 248, note 1136.

43Il n’en est pas moins probable, à notre avis, que les représailles soient l’un des modèles de la construction grotienne de la déclaration de guerre. Plus généralement, nous croyons que cette institution n’a cessé d’inspirer les premières recherches de notre auteur sur la guerre : les données de l’espèce devaient l’y inciter, et toute sa conception de l’exsecutio iuris en est un sûr reflet.1073 N’est-il pas significatif aussi qu’il range les représailles dans la guerre publique, fût-ce en tant que forme mineure ?1074 II lui suffisait dès lors de partir de l’idée amorcée par la glose Iudex ergo puis développée par Bartole, et de la transposer à la guerre au sens propre où l’« offre » et le « jugement » interviennent directement entre Etats. Peu lui importait que le pont ne s’établît que grâce à un glissement de sens, le « jugement » de l’Etat adverse étant en réalité plutôt une « satisfaction » : à coup sûr, il n’y voyait qu’un autre exemple de coïncidence éclectique.1075

  • 1076 Telle est du moins notre interprétation de cette formule, où habere semble avoir un sens assez part (...)
  • 1077 Voici le texte correspondant du canon, dans la version de Friedberg : « Pacem habere uoluntatis, be (...)

44Mais on a dit que l’idée de la demande préalable de satisfaction – à défaut de « jugement » – pouvait encore se déduire du canon Noli existimare ; un mouvement s’esquissa dans ce sens au xvie siècle. Ce canon est tiré d’une lettre d’Augustin à Boniface, commandant militaire en Afrique, et que le grand évêque exhorte à ne jamais perdre de vue la fin essentielle de ses actions qui est d’instaurer la paix ; car la guerre n’est permise, à son avis, que dans la mesure où elle est inévitable : nécessité contrecarrée par la volonté du juste belligérant, qui ne doit viser que la paix, à la fois limite et fin de son action : « pacem habere debet voluntas, bellum necessitas ».1076 Célèbre formule que la Concordia modifiera un peu : au lieu de considérer, comme Augustin, la part de la volonté et celle de la nécessité dans une seule et même action, les canonistes les rapportent à deux situations distinctes, la paix et la guerre, la volonté devant tendre au maintien de la première, seule la nécessité pouvant excuser la seconde.1077

  • 1078 Deutéronome, xx, 10.
  • 1079 I. Maior, In Quartum Sententiarum quaestiones, xv, q. 20, fol. 87r, col. b.

45Interprété de la sorte, c’est ce passage auquel paraît avoir songé John Mair en invoquant la règle deutéronomique enjoignant à Israël, avant d’attaquer une cité, de lui offrir la paix.1078 En pratique cela revenait pour elle à conclure un traité l’assujettissant à un tribut : seul le refus de cette condition autorisait Israël à l’attaquer. Mair semble être le premier à faire état de ce texte en relation avec la juste cause de guerre : celle-ci n’existe plus, à son avis, du moment que la fin poursuivie peut s’obtenir sans coup férir, la fin dernière demeurant toujours la paix.1079 Moïse et Augustin paraissent se combiner dans son esprit.

  • 1080 Caietanus, Summula, § Bellum quando dicatur iustum, 3°, pp. 34 ss.
  • 1081 Cajetan n’a fait, en réalité, que donner une forme nouvelle, plus restrictive il est vrai, au vieux (...)

46L’idée ressurgit un peu plus tard sous une forme nouvelle dans la Summula de Cajetan. Premier à se demander si la guerre doit être interrompue lorsque l’adversaire offre entière satisfaction, il donne une réponse nuancée, en distinguant trois phases de la guerre.1080 Le belligérant n’est tenu d’interrompre son action que si l’offre de satisfaction intervient durant la première phase, comprise entre la déclaration de guerre et le début des hostilités. C’est là que Cajetan invoque la règle du canon Noli existimare. Il ne la croit plus valable, en revanche, dans les phases ultérieures du conflit : tout se passe alors comme s’il y avait chose jugée, si bien que, loin d’être tenu d’accepter l’offre de satisfaction, le belligérant peut exécuter la sentence en toute liberté. Remarquons toutefois, au sujet de la première phase, que Cajetan ne mentionne aucune demande de satisfaction préalable conditionnant la légitimité de la guerre : l’offre de satisfaction intervient spontanément après la déclaration de guerre et la mise sur pied des troupes.1081

  • 1082 Ioannes Driedo, De libertate christiana, Louvain, 1540, i, pp. 220 s.
  • 1083 D. Bañez, De fide, spe, et charitate, xl, 1, Dubitatur octavo, coll. 1368-1372.
  • 1084 F. Suarez, Opus de triplici virtute, xiii, vii, nn. 3 ss, pp. 813-814.
  • 1085 F. Suarez, op. cit., loc. cit., n. 4, p. 814.
  • 1086 G. de Valentia, Commentaria theologica, vol. iii, iii, xvi, ii, 7°, coll. 715 s ; L. Molina, De ius (...)

47Omis par Mair et Cajetan autant que par Jan Dridoens1082 un peu plus tard, la demande de satisfaction ne s’y rajoutera que chez certains de leurs successeurs. On en trouve une amorce chez Bañez ;1083 et Suarez pose clairement l’obligation de soumettre à l’adversaire le motif de la guerre, en lui demandant satisfaction : si elle lui est accordée, le belligérant est tenu de l’accepter, sous peine de voir sa guerre devenir illicite.1084 Suarez paraît du reste admettre, contre l’avis de Cajetan, que cette obligation ne cesse pas avec le début des hostilités, si ce n’est qu’on serait alors en droit d’exiger une satisfaction plus élevée.1085 Peu après, la même idée reparaît chez Valentia et Molina.1086

  • 1087 G. Vazquez, Commentaria ac Disputationes, lxiv, iii, nn. 14 ss.

48Ainsi, la demande de satisfaction a bien reçu quelque attention dans la scolastique tardive. L’a-t-on pour autant considérée comme une « offre de jugement » adressée à la partie adverse ? Rien ne permet de l’affirmer. Lucides, les auteurs y voient un geste de négociation plutôt qu’un acte de procédure. Le seul à esquisser cette voie, Gabriel Vazquez, ne le fait que pour en démontrer l’incohérence. Dans sa critique du « probabilisme » vitorien, il s’en prend notamment à ce tribunal imaginaire dont la sentence est censée guider le belligérant potentiel : idée absurde, estime-t-il, puisque, à vouloir la prendre à la lettre, il est évident qu’on ne saurait obliger aucun des souverains à se présenter en premier, et partant en inférieur, auprès de son adversaire, afin de lui soumettre ses prétentions.1087 Du reste, cette question de préséance n’est pas étrangère à la solution alternée imaginée par Grotius un peu plus tard. Force est de conclure que, si elle peut se réclamer de certains motifs scolastiques, cette solution n’en demeure pas moins aussi originale qu’isolée, au vu de la construction particulière qui la sous-tend.

  • 1088 Cf. p. ex. supra, p. 99, note 216.
  • 1089 Cf. p. ex. supra, p. 101, note 230.

49Qu’en est-il maintenant des antécédents scolastiques du sententiam ferre grotien, la déclaration de guerre à proprement parler ? Le plus souvent, les auteurs en rendent l’idée par des expressions telles que bellum indicere ou arma movere, sans du reste leur attribuer d’ordinaire un sens technique : elles marquent donc en général le simple fait de commencer la guerre.1088 Plus rarement, les auteurs y voient un acte formel, d’une portée juridique propre ;1089 ils y comprennent alors indifféremment la décision de faire la guerre et sa notification à l’ennemi, l’accent se trouvant d’ordinaire sur le premier aspect.

  • 1090 Cf. supra, p. 89, note 170, et p. 156, note 551.
  • 1091 Cf. supra, pp. 89-90.
  • 1092 IPC, fol. 46 (pp. 100-101) ; cf. aussi supra, p. 226. L’équation entre ex edicto et ex decreto para (...)

50C’est autour du canon Iustum est bellum1090 que se cristallisera la doctrine des décrétistes et des décrétalistes sur ce point. La définition isidorienne nous intéresse ici non seulement à cause des mutations que lui ont fait subir Yves de Chartres et Gratien, en la rapprochant par surcroît de la définition du iudex,1091 mais aussi par ses ancêtres cicéroniens, et enfin par le fait que Grotius la cite à son tour sous sa forme canonisée, peu avant sa propre conclusion, en mettant de la sorte les deux formules en équation : ce qui a pour effet de faire correspondre son ex decreto – équivalent de l’indictio et de la denuntiatio – à l’ex edicto du canon,1092 faisant donc de celui-ci, à l’instar de la diffidatio féodale, une sentence judiciaire.

  • 1093 M. T. Cicero, De republica, iii, 23 (35). Pour la relation avec Isidore, cf. supra, pp. 156-157.
  • 1094 M. T. Cicero, De officiis, i, (11) 36. Grotius ne cite qu’à partir de nullum, IPC, fol. 45’ (p. 100 (...)

51Des deux formules tirées par Isidore du De republica, l’une comporte, on l’a vu, une allusion à la procédure féciale : « Nullum bellum iustum habetur nisi denuntiatum, nisi dictum, nisi de repetitis rebus. »1093 Grotius en cite du reste une exacte réplique tirée du De officiis, où le lien avec les féciaux est rendu explicite : « Ac belli quidem aequitas sanctissime fetiali populi Romani iure perscripta est. Ex quo intellegi potest nullum bellum esse iustum, nisi quod aut rebus repetitis geratur aut denuntiatum ante sit et indictum. »1094 Indicere marque ici à proprement parler la déclaration de guerre faite à l’ennemi par le père patrat.

  • 1095 Isidorus, Etymologiae, xviii, i, 3, éd. Lindsay, ligne 16, note.

52Mais bellum indicere équivalait aussi depuis l’antiquité à bellum gerere. Secondaire à l’origine, cette acception est devenue principale dès l’époque d’Isidore, sans doute parce que les rites féciaux, connus déjà aux temps de la République seulement à titre de reliques, avaient fini par tomber dans l’oubli. Serait-ce la raison pour laquelle ce qui avait été selon toute vraisemblance indictum dans le texte du De republica, apparaît dans la plupart des manuscrits des Etymologies comme dictum1095 et pour laquelle Isidore parle dans sa propre définition de ex praedicto ?

  • 1096 Ibid., viii, ii 48 et xviii, ii, 11.
  • 1097 Cf. supra, p. 89, note 170. Pour cette évolution terminologique, voir K. G. Cram, Iudicium belli, p (...)
  • 1098 Cf. supra, p. 90, note 177.
  • 1099 Cf. supra, pp. 23 ss.

53Tout au moins Isidore connaissait-il encore l’existence et les fonctions principales des féciaux ;1096 on n’en trouve plus trace dans les compilations d’Yves et de Gratien. Ex praedicto s’y est mué en ex edicto,1097 sans qu’il soit possible de certifier si la modification résulte d’une intention ou d’un hasard de transcription, ni même de savoir au juste quelle est la nature et la portée de cet « édit ». Mais on ne saurait douter que la notion en importait à Gratien plus que tout le reste de la définition, puisqu’il l’a incorporée dans l’explication qui suit.1098 Au vu des données du casus, le terme edictum paraît désigner à ses yeux la décision souveraine, apostolique en l’espèce, de faire la guerre ;1099 et comme cette décision est prononcée à l’égard de subordonnés justiciables, Gratien lui attribue sans doute un caractère judiciaire.

  • 1100 K. G. Cram, Iudicium belli, pp. 123 ss et 187 ss.
  • 1101 Ibid., pp. 130 ss.
  • 1102 Ibid., pp. 127 ss et pp. 191 ss. Pour l’emploi romain, cf. T. Mommsen, Römisches Strafrecht, pp. 25 (...)
  • 1103 Proche de bellum edicere, l’expression avait souvent désigné dans l’ancienne Rome, au moins par imp (...)
  • 1104 Bien que construite avec le datif, l’expression désigne principalement l’acte interne et souverain (...)

54Entretemps se préparait du côté des impériaux un glissement du même ordre, dès qu’on y était redevenu attentif à la terminologie antique relative à l’ouverture de la guerre. Ainsi, sous le règne de Barberousse, bellum indicere et bellum publice decernere viendront désigner à nouveau d’une manière technique la déclaration de guerre faite par l’empereur.1100 Les expressions romaines se superposent et viennent en partie doubler la réalité germanique de la diffidatio ;1101 les deux choses se cumulent du reste avec le hostem iudicare aliquem romain, ressuscité à son tour pour signifier la mise au ban impériale.1102 Sorte de doublet séculier de l’excommunication ou de l’anathème, la mise au ban remplissait en pratique souvent la fonction d’une déclaration de guerre. Le hostis finissait donc par se confondre dans une large mesure avec le perduellis, ce qui nous fait retomber sur la relation verticale du jugement. Par une contamination réciproque, bellum ex edicto gerere, bellum indicere,1103 bellum decernere,1104 hostem iudicare aliquem revêtent en pratique des sens très voisins : et, confusément, l’idée du « prononcé » sera ressentie comme leur dénominateur commun.

  • 1105 Cf. supra, pp. 111 ss.
  • 1106 Cf. infra, pp. 259 ss.

55C’est en ce point que la doctrine pouvait opérer la jonction entre la guerre et la procédure judiciaire, et nous savons déjà que cela est loin de n’être qu’une fiction savante. Voilà sûrement un des germes lointains du sententiam ferre grotien. Peut-être faut-il le voir plus particulièrement dans l’effort de clarification d’Innocent IV, dont était résulté une conception claire et exclusive de la guerre de prince.1105 A ce type de guerre, le seul véritable à ses yeux, le grand pontife avait attaché certains effets particuliers. Or, la raison juridique de ces effets n’est autre que l’edictum principis1106 se trouvant à la base de cette guerre. Ils ne se produisent pas normalement dans l’exsecutio iurisdictionis, à moins que le magistrat ne les fasse naître, dans une mesure plus réduite à vrai dire, par une constitutio ; et ils ne se produisent jamais, à plus forte raison, dans la simple defensio. Il est probable qu’à la lumière de ces effets Grotius ait considéré l’édit du prince comme un prononcé judiciaire. Peut-être Innocent a-t-il déjà établi cette relation ; mais il est certain qu’il ne l’a fait qu’à titre implicite, comme s’il était resté par trop conscient de la nature spécifique et en somme irréductible de cette « guerre au sens propre » : cela demeurait donc pour lui une simple virtualité.

  • 1107 Dans le cadre général du titre De sententia iudiciali, le « membre » De lege impugnationis seu bell (...)
  • 1108 Cf. également infra, p. 418.
  • 1109 Ulricus Argentinensis, Liber de summo bono, vi, iii, capp. 7-9.
  • 1110 Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 40, 1, ad 1.
  • 1111 Op. cit., ii, ii, 60, 2, corp. ; cf. aussi Panayis A. Papaligouras, Théorie de la société internati (...)
  • 1112 Sinon dans leur essence, du moins dans leurs manifestations. Cf. supra, p. 123.

56La même retenue prévaut chez les théologiens du xiiie siècle, qui s’en tiennent à une vague parenté entre la guerre et la fonction judiciaire, le lien étant assuré par l’idée commune du pouvoir de glaive. Rien de plus significatif à cet égard que l’exposé d’Alexandre de Hales. En tant que lex impugnationis seu bellorum, la guerre est traitée à propos de la sentence judiciaire et représente à coup sûr dans son esprit une manifestation de la justice pénale.1107 Mais l’on rechercherait en vain, au-delà de cette coïncidence systématique, un lien organique entre les deux idées. Alexandre ne souffle mot d’une déclaration de guerre, et nulle part ne se perçoit la connexion avec une sentence préalable. Ce lien ne s’établit qu’à un niveau idéal, « augustinien », la sentence émanant sans doute de Dieu.1108 Des remarques analogues valent pour Ulrich de Strasbourg1109 et Thomas d’Aquin. Tout en lui assignant une place systématique différente, ce dernier rapproche également la guerre de la fonction judiciaire.1110 Les trois conditions de la guerre juste ne présentent-elles pas des analogies avec celles du juste jugement ?1111 Pourtant, pas la moindre allusion à une sentence préalable. Par ailleurs on a déjà relevé la nuance que faisait l’Aquinate entre le glaive « matériel » et le glaive « belliqueux » :1112 la comparaison qui les rapproche implique aussi une différence spécifique.

  • 1113 Cf. supra, pp. 207-208.
  • 1114 A. Tostatus, Commentaria in Iosue, cap. xi, q. xi, i. f., p. 18.
  • 1115 A. Tostatus, Commentaria in Primam Partem Exodi, Venise, 1615, cap. iii, p. 58.

57Cette réticence devant une analogie exagérée est manifeste aussi au xvsiècle, dans la pensée d’Alfonso Tostado. Dans l’analyse évoquée plus haut,1113 il considère Israël tantôt en qualité de juge ou du moins d’organe judiciaire, tantôt en qualité d’ennemi, les deux choses paraissant exclusives en ce qu’elles commandent de la part des Cananéens des comportements opposés. A leurs yeux, Israël faisait figure d’ennemi ; car les conditions formelles et procédurales n’étaient pas remplies pour qu’il leur apparût comme un organe judiciaire ; aussi, les Cananéens n’avaient-ils aucune obligation de le respecter en cette qualité et avaient-ils le droit et même le devoir de se défendre comme à l’égard d’un ennemi ordinaire. Parmi les conditions de procédure faisant défaut, Tostado mentionne en particulier la citation et la sentence ;1114 or cette dernière n’est à aucun moment assimilée à une déclaration de guerre, les deux demeurent soigneusement distinctes. Il en va de même dans un autre passage, relatif à la question classique des biens soustraits aux Egyptiens par les Hébreux. Ceux-ci sont présentés comme des demandeurs qui, en l’absence de juge impartial, peuvent passer outre aux formalités d’une procédure judiciaire, déclarer la guerre et prélever sur les biens de leurs adversaires ce qui leur aurait été adjugé dans l’hypothèse d’un jugement.1115 Ainsi leurs voies de fait se situent par définition en dehors de la procédure judiciaire, et partant la déclaration de guerre ne peut, là non plus, être assimilée à une sentence judiciaire.

58Or, ce qui chez les auteurs médiévaux était resté vague implication sera concrétisé par les scolastiques du xvie siècle. C’est chez eux qu’il faut rechercher les premières constructions où l’ouverture de la guerre s’apparente plus étroitement à une sentence judiciaire. Personne ne livre à vrai dire le modèle précis de la construction du jeune Grotius : mais c’est bien dans ce climat qu’elle a pu s’édifier.

  • 1116 Caietanus, Summula, § Bellum quando dicatur iniustum, 3°, pp. 36-37. Cf. également supra, pp. 239-2 (...)
  • 1117 Ibid., p. 35.
  • 1118 Ibid., 4°, p. 37 ; cf. également infra, p. 274.

59Décisives nous paraissent sur ce point les remarques de Cajetan. La première phase de la guerre dépassée, avons-nous dit tout à l’heure, les hostilités une fois entamées, le belligérant actif n’a plus l’obligation d’accueillir l’offre de satisfaction de l’ennemi. Car, explique Cajetan, il a passé alors dans l’ordre de « satispassion » et doit souffrir que s’exécute la vindicte.1116 Le transfert implicite de l’initiative peut faire songer au transfert de compétence dans la procédure grotienne : on l’a dit, par le fait de l’ennemi une sentence provisoire semble être passée en force de chose jugée. Pourtant cette interprétation dépasse le texte de Cajetan qui se borne en fait à enregistrer les modifications survenues dans le statut des parties : à l’état de « satispassion » du coupable, correspond l’élévation du belligérant actif au rang de dominus causae, de juge criminel.1117 En vain rechercherait-on la moindre mention d’une sentence ; elle n’apparaît pas plus que la déclaration de guerre elle-même. C’est le comportement de l’adversaire qui tient lieu de sentence, par la nécessitas augustinienne dont il accable le belligérant actif. Toute cette analogie, au demeurant assez fouillée, reste ainsi dans l’esprit de Cajetan simple analogie, lors même qu’au paragraphe suivant, relatif aux dommages infligeables à l’adversaire, il parle bien d’une sententia iustitiae prononcée à l’égard de l’Etat ennemi qu’elle condamne tout entier, sans qu’il y ait lieu de tenir compte d’éventuels innocents.1118

  • 1119 Cf. supra, pp. 209 ss.
  • 1120 F. de Victoria, De iure belli, n. 60, tertius canon.

60Parmi les nombreux arguments que tire Vitoria du domaine de la procédure – dont en particulier le dédoublement fonctionnel – affleure parfois l’idée du prononcé judiciaire.1119 Mais Vitoria ne s’intéresse qu’au fond de la sentence, sans la rattacher nulle part à la déclaration de guerre. Le seul moment où le belligérant actif apparaisse en justicier auteur d’un prononcé, on l’a vu plus haut, se situe après la victoire :1120 loin de la déclarer, cet arrêt clôt la guerre.

  • 1121 D. Bañez, De fide, spe, et charitate, xl, 1, Dubitatur quinto, i. f., col. 1363 ; cf. aussi ibid., (...)
  • 1122 Ibid., Dubitatur septimo, col. 1370.
  • 1123 Cf. supra, pp. 119-121.
  • 1124 F. Suarez, Opus de triplici virtute, xiii, vi, nn. 1 et 2, p. 809.
  • 1125 G. de Valentia, Commentaria theologica, vol. iii, iii, xvi, ii, 7°, col. 716. L’idée de la chose ju (...)
  • 1126 L. Molina, De iustitia et iure, ii, ciii, n. 9.
  • 1127 Sur l’ensemble de ce problème, cf. infra, pp. 409 ss.

61Ce n’est donc pas avant la scolastique post-tridentine que l’ouverture de la guerre deviendra vraiment un sententiam ferre. Ce qui, depuis Gratien, avait été implication ou analogie, sera pris au pied de la lettre, les motifs épars étant fondus dans une construction d’un seul tenant. Ainsi voit-on Bañez affirmer, à propos des causes incertaines, que « déclarer la guerre revient à prononcer une sentence et en ordonner l’exécution contre le prince adverse ».1121 L’image revient à propos de la révocation de la guerre.1122 C’est sur elle que prendront appui les critiques de Vazquez,1123 ce qui montre à la fois combien elle était devenue monnaie courante et à quel point elle demeurait en vérité problématique. On la retrouve, plus discrète, chez Suarez,1124 Valentia1125 et Molina.1126 Chose importante et pas toujours suffisamment aperçue par des critiques modernes, l’esprit de cette construction est restrictif : plutôt qu’à légitimer des excès, l’idée de la sentence vise à contenir la peine dans de justes limites.1127

7. Les fondements internes et les failles de la construction grotienne

62Ainsi commence à transparaître la vraie facture de la conception grotienne de l’ouverture de la guerre. Elle ne tient, au premier chef, ni du rite fécial, ni du défi féodal, bien que tous deux, plus que simples ornements, constituent pour notre auteur des expressions privilégiées du droit en la matière : nouvelle application du principe de la coïncidence éclectique. Les éléments porteurs de sa construction lui viennent des juristes et des théologiens compris entre le xiiie et le xvie siècle. C’est là, autour de quelques textes romains et canonistiques, que se sont condensés peu à peu les motifs, à l’origine disparates et diffus, que les scolastiques tardifs vont assembler. Si, comme nous le croyons, Grotius ignorait en 1605 les Espagnols post-tridentins, il aurait donc accompli vers la même époque, à partir d’une base semblable – quelques canons et gloses, Innocent, Thomas, Cajetan, Vitoria, – un cheminement analogue au leur, mais qui, sur ce point précis, le porte plus loin dans l’assimilation de la guerre au procès. Car il s’efforce de déceler dans la guerre des actes de procédure qu’on y avait jusqu’alors seulement impliqués. On retrouve là cet autre procédé typique consistant à prendre au pied de la lettre et à pousser jusqu’à son terme logique une simple virtualité verbale.

  • 1128 Cf. supra, pp. 226 ss.

63Le motif profond qui amène notre auteur à dépasser ici la tradition, tout en s’appuyant sur elle, réside dans ses propres options doctrinales : à savoir dans le parallélisme qu’il trace entre guerre publique et privée, en partant de leur essence présumée commune, symétrie qu’il veut si parfaite qu’il va jusqu’à orner la façade de fausses fenêtres. On a déjà constaté comment cela s’est répercuté sur sa manière presque illusionniste de présenter les conditions de l’ouverture de la guerre privée.1128 Mais il y a aussi une projection en sens inverse, en réalité plus décisive : car, à mieux y regarder, c’est dans les conditions régissant l’ouverture de la guerre privée – réduites à leur véritable portée – qu’il faut rechercher l’origine des particularités de la procédure d’ouverture de la guerre publique. En effet, on l’a vu, ces conditions relatives à la guerre privée, lorsqu’on perce le voile dont Grotius les entoure, se réduisent en dernière analyse à l’exigence purement négative de l’absence de recours judiciaire effectif : or c’est de cette même exigence – reflet inversé de l’obligation du règlement judiciaire des différends – que naissent en réalité les deux phases de la procédure relative à la guerre publique, ainsi que l’interprétation singulière qu’elles amènent Grotius à donner du rituel fécial. Le premier acte, le iudicium offerre, traduit essentiellement le principe de l’obligation du recours judiciaire ; le second acte, le sententiam ferre, indique, par l’échec même qu’il consacre, que le demandeur s’en est bien tenu à cette obligation. Le noyau générateur de cette procédure se situe donc dans la sphère de la société civile ; il est vrai toutefois qu’il en naît, au niveau des Etats, certaines particularités absentes de la guerre privée. La transposition est donc tout ensemble partielle et problématique, comme le trahissent du reste certaines difficultés d’ordre systématique qui en résultent. Essayons cependant de retracer la démarche de notre auteur.

  • 1129 IPC, cap. ii, fol. 12’ (p. 26).
  • 1130 Regula viii et lex xii ; cf. IPC, fol. 12’ (pp. 26 et 27). Pour le ius gentium secundarium, cf. inf (...)

64La transposition de l’obligation du recours judiciaire de la sphère des citoyens à celle des Etats n’est concevable que sur la base d’un postulat : à savoir que les Etats forment entre eux une société comparable à celle des citoyens dans l’Etat. C’est ce qu’admet en fait Grotius, sans le dire en toutes lettres, mais en mentionnant du moins un double corollaire de cette idée de base : à savoir, d’abord, qu’il existe au niveau de cette communauté supérieure un bien commun spécifique, irréductible au bonum commune traditionnellement associé avec la société civile ; et ensuite, que de ce bien commun propre aux Etats dérive un ordre de normes applicable seulement à ceux-ci.1129 Hybrides, tenant à la fois du droit civil et du droit des gens, ces normes sont appelées droit des gens secondaire et la règle fondamentale qui en découle est précisément l’obligation des Etats de ne poursuivre leur droit que moyennant un jugement.1130

  • 1131 IPC, fol. 13 (p. 28) et fol. 44’ (p. 97). Ce dernier passage constitue un rajout au bas de la feuil (...)

65C’est au moment de mettre en œuvre cette obligation que surgissent les difficultés. Car si la volonté des Etats a bien fait naître un ordre de normes spécial, il n’en a cependant résulté aucun organe supérieur chargé de le faire respecter. Grotius exclut un jugement collectif de la communauté des Etats autant qu’il conteste l’obligation du recours à l’arbitrage.1131 Partant, seuls les Etats impliqués dans le différend peuvent donner effet à ladite obligation. Mais au lieu de les rendre compétents ensemble, Grotius leur attribue alternativement la compétence de « juger ». S’il la confère en premier lieu à l’Etat défendeur, c’est tout d’abord pour des raisons pratiques ; mais sans doute y est-il poussé aussi par un motif plus profond, tiré à nouveau du domaine civil, celui de préserver l’altérité entre le demandeur et le juge, tout en faisant ressembler l’Etat demandeur le plus possible, en première instance, au particulier recherchant justice : suivant une règle de procédure communément reçue, il doit introduire son action devant le for du défendeur.

  • 1132 L’analogie est même parfaite dans le cas d’urgence provoqué par une aggression : on sait que l’« of (...)

66Telle est l’idée directrice de cette première phase du iudicium offerre ; elle reproduit au niveau des Etats l’obligation civile du recours judiciaire. Si Grotius en fait ici une phase positive – au rebours de son exposé sur la guerre privée où cette obligation était demeurée implicite dans la constatation de l’impossibilité du recours judiciaire – c’est qu’au niveau des Etats elle ne va pas de soi comme dans la société civile : elle ne s’explique qu’en fonction de cette société des Etats qui, sans être nommée, sous-tend l’ensemble du raisonnement. Malgré les apparences, les deux procédures vont donc jusque-là de pair ; par delà leurs divergences, elles manifestent un esprit commun : elles aboutissent toutes deux à la constatation de l’absence de voie de droit efficace.1132

  • 1133 IPC, fol. 11’ (p. 24). On ne voit pas pourquoi Basdevant, discutant le problème même qui nous préoc (...)

67Le transfert de la compétence judiciaire qui en résulte ouvre aussitôt la seconde phase du commencement de la guerre publique. Ce transfert reproduit encore une idée empruntée à la guerre privée où le particulier, devenu seul défenseur de son droit, se voit investi d’une sorte de magistrature « naturelle » à l’égard de son adversaire récalcitrant, qui devient inversement son sujet temporaire. Toutefois le parallélisme se double ici d’une divergence qui dépasse cette fois les limites de l’analogie : cette différence résulte du decretum reipublicae, la sentence prononcée par l’Etat lésé. On se souvient en effet que dans la guerre privée le particulier devenu « magistrat » se borne à exécuter « sans mot dire » le droit refusé par la partie adverse. Ici, au contraire, Grotius insiste sur la nécessité d’un prononcé formel. Que ce prononcé représente bien à ses yeux un jugement ne fait pas de doute, lors même qu’il est rendu dans des conditions assez spéciales ; car la relation verticale que le iudicium – « cette loi visant une espèce particulière »1133 – implique normalement dans la société civile se trouve réalisée grâce à la subordination ratione peccati de l’Etat adverse. Quant à la fonction de ce jugement, elle paraît double : il doit constater le déni de justice et partant l’absence de voie d’appel effective ; il doit surtout fixer le ius refusé au demandeur et qui fera l’objet de son « exécution ».

  • 1134 Cf. infra, pp. 575 ss.
  • 1135 Cf. supra, p. 238.
  • 1136 Bartolus de Saxoferrato, Tractatus represaliarum, iii, 2. Cf. aussi R. de Mas Latrie, « Du droit de (...)

68Sans nul doute, ce iudicium remplit donc bien une fonction réelle dans la construction grotienne ; mais il faut reconnaître aussi qu’il nous fait dépasser le schéma de la guerre privée. Grotius n’explique pas cette disparité.1134 Serait-on devant une concession d’ordre « positiviste » qui viendrait soudain déranger la symétrie de sa construction « naturelle » ? Pour un moment notre auteur céderait ainsi le pas à la pratique, que ce soit celle attestée par les anciens ou celle de son temps. Comment ignorer en effet tous ces témoignages des auteurs classiques, dont il ne faut jamais oublier qu’ils constituaient pour Grotius – au rebours des positivistes modernes – le plus sûr indice de la « vraie » pratique. Tout ce qu’il pouvait faire en présence de ces autorités, c’était de leur donner une interprétation qui les fasse cadrer avec la logique générale de son système. Ce parti s’imposait d’autant plus que la coutume médiévale et contemporaine ne contredisaient pas fondamentalement ces témoignages littéraires. Mais parmi la pratique de son temps il est un élément qui a pu le pousser tout spécialement à adopter son interprétation, à savoir les représailles. On a déjà vu que la première phase de sa procédure, le iudicium offerre, en tire peut-être son origine ;1135 il en va, semble-t-il, de même pour la suite, le sententiam ferre. Rappelons en effet que la procédure des représailles s’achevait par une décision souveraine et motivée, incorporée dans la lettre de marque concédée au réclamant ;1136 cette décision, il n’était pas aberrant de la considérer comme un « jugement ». Encore que les représailles ne soient pas mentionnées dans ce passage, elles constituent peut-être bien l’origine véritable du decretum reipublicae grotien, malgré la transposition peu satisfaisante que cela implique de la sphère des particuliers à celle des Etats.

  • 1137 Grotius insiste sur ce point dans trois rajouts insérés en cet endroit des prolégomènes, renvoyant (...)
  • 1138 IPC, fol. 45’ (p. 99) Pour Pierre du Faur, cf. infra, pp. 353 et 362 ss. Relevons toutefois qu’un r (...)
  • 1139 Cf. infra, pp. 358-359.
  • 1140 IPC, fol. 45’, ligne 6.
  • 1141 IPC, foll. 44-44’ (p. 96).

69Quoi qu’il en soit, remarquons que, si ce « jugement » remplit bien une fonction véritable dans la logique générale du système grotien, ce n’est en revanche pas sans peine qu’il s’y intègre dès qu’on le considère sous l’angle des sources du droit. Notre auteur paraît avoir hésité sur ce point, sans aboutir à une clarté définitive. Si la première phase de la procédure est commandée par le droit des gens secondaire et si, inversement, l’exsecutio qui suit la déclaration de guerre se situe dans le droit naturel, l’appartenance de ce « jugement » demeure cependant mal définie. Les prolégomènes semblent le faire dépendre du droit naturel ;1137 mais c’est au droit des gens que le rattache le chapitre viii.1138 Il se pourrait à vrai dire que le conflit ne soit qu’apparent ; car, grâce aux particularités du système juridique grotien, les deux expressions peuvent désigner en fait la même source du droit, à savoir le ius gentium primarium, droit naturel réservé aux humains ;1139 et un indice au moins va dans ce sens : en effet, dans le passage que nous visons au chapitre viii, la tournure a gentium iure remplace en fait un a natura initial ; correction destinée à notre avis à préciser, plutôt qu’à modifier la pensée de notre auteur.1140 Mais il faut reconnaître que le contexte général appellerait ici, au point de vue systématique, plutôt le ius gentium secundarium : Grotius y oppose en effet la guerre externe à la guerre civile : toutes deux sont publiques ; mais celle-ci étant interne, son ouverture suit le régime de la guerre privée, alors que l’autre doit se conformer au régime imposé par la société des Etats et ne peut donc relever que du droit des gens secondaire.1141

  • 1142 Emploi peut-être inspiré d’Ulpien ; cf. infra, pp. 315 ss. Il se peut que tel soit bien, en définit (...)
  • 1143 Cf. infra, pp. 358 ss.

70Il est probable que Grotius n’ait pas clairement tranché ce point. On note en effet en divers endroits du manuscrit un emploi indifférencié de l’expression ius gentium, marquant uniquement l’opposition au ius civile.1142 Il existe donc ici un certain flottement entre les prolégomènes et le chapitre viii, empêchant l’intention de Grotius de percer clairement. La raison en paraît double. D’une part, il y a sa volonté, rappelée tout à l’heure, de mettre en parallèle autant que possible la guerre privée et la guerre publique : aussi fallait-il minimiser leurs différences ; dont en particulier les écarts dans l’ouverture des hostilités ; sans que la pratique positive permît toutefois de les ignorer : si bien que l’indictio vient se suspendre à mi-chemin, ne sachant trop si elle doit se vouer au droit naturel ou au droit des gens positif. Mais d’autre part ce flottement est sans doute accentué par l’idée que Grotius se fait encore, à ce stade de sa rédaction, de la « positivité » du droit des gens secondaire. On verra en effet par la suite que cette catégorie de normes demeurait alors à ses yeux encore partiellement « naturelle », avant de basculer, grâce à une importante correction, tout entière dans le droit positif.1143 Pour l’instant, l’équivoque de ce ius gentium indifférencié semble être à la fois la principale raison des failles de la construction et le voile qui les dissimule.

Notes

992 A. Gentilis, De iure belli, ii, 1, i. pr., p. 209. De fait, les deux premiers chapitres du livre second sont consacrés à l’ouverture de la guerre, alors que le reste du livre traite de sa conduite.

993 IPC, cap. viii, art. i et ii, foll. 36’-46 (pp. 84-101).

994 IPC, cap. viii, art. iii et iv, cor. i-iii, foll. 50’-51 (p. 115), 52’ (p. 119), 53’ (p. 122).

995 Cf. supra, pp. 62-63.

996 Cf. supra, pp. 74 ss.

997 Cf. supra, pp. 148 ss.

998 Cf. supra, p. 180.

999 Cf. infra, pp. 307 ss et 367 ss.

1000 Cf. supra, p. 151.

1001 Ici également, il convient de tenir compte des réserves formulées supra, p. 151.

1002 Ibid.

1003 IPC, cap. ii, leges ix et xii, foll. 12, i. pr. et 12’, i. f. (pp. 24 et 27) ; cf. aussi infra, Annexe i.

1004 IPC, fol. 36’ (p. 85).

1005 IPC, foll. 37-37’ (pp. 85-86).

1006 IPC, foll. 37’-38 (pp. 86-88).

1007 IPC, fol. 37’ (p. 86).

1008 IPC, fol. 44 (pp. 95-96).

1009 IPC, fol. 44’ (p. 97).

1010 IPC, concl. vii, art. i, fol. 44 (p. 95).

1011 IPC, fol. 13’ (p. 29). En ce sens aussi J. ter Meulen, Der Gedanke der Internationalen Organisation, vol. i, pp. 155-156.

1012 IPC, concl. vii, art. i, fol. 46 (p. 101).

1013 IPC, foll. 37’-42 (pp. 86-95).

1014 Cf. supra, pp. 176 ss.

1015 Cf. supra, pp. 141 ss.

1016 Cf. supra, pp. 91 ss et 159 ss.

1017 Cf. supra, pp. 94 ss.

1018 Cf. supra, pp. 58 ss.

1019 Cf. infra, Annexe i.

1020 Cf. supra, pp. 176 ss.

1021 Ibid.

1022 La première version, biffée, figure aux foll. 38-38’ et 43-44, la version définitive aux foll. 39-42 (pp. 88-95).

1023 Voilà le germe lointain et l’origine véritable de ce que Vollenhoven a nommé le « Théorème de Grotius », d’une façon à la fois trop restrictive (en n’appliquant l’expression qu’à la guerre pénale faite par l’Etat) et outrée (en accordant à cet élément un rôle plus fondamental qu’il ne lui revient en fait dans le système grotien) ; cf. infra, pp. 554-556.

1024 Cf. p. ex. Ioannes Duns Scotus, Quaestiones quarti voluminis scripti Oxoniensis super Sententias, Venise, 1580, xv, ii et iii, pp. 443 ss. Cf. aussi Georges de Lagarde, La naissance de l’esprit laïque, vol. ii, pp. 247 ss ; Gunter Stratenwerth, Die Naturrechtslehre des Johannes Duns Scotus, Göttingen, 1951, pp. 94 ss.

1025 IPC, fol. 41 (p. 93).

1026 F. de Victoria, De iure belli, n. 19. Le passage suppose, en plus de la communauté humaine sous-jacente, la présence d’Etats. Cela n’est en rien contredit par De iure belli, n. 9, i. f., où Vitoria paraît concéder un pouvoir vindicatif exceptionnel au particulier (invadere inimicum), puisque ce pouvoir doit s’exercer de façon strictement défensive (si aliter non patet ei via se defendendi ab iniuria). C’est de cette façon du reste que doivent s’entendre nombre de passages scolastiques faisant état de vindicare, ce terme y a, dans l’esprit de leur auteur, un sens défensif. Pour la respublica orbis, cf. supra, pp. 132-133 et infra, pp. 338 ss.

1027 Cf. supra, p. 134.

1028 Epitre aux Romains, xii, 19 ; Deutéronome, xxxii, 35.

1029 IPC, fol. 44’ (p. 97).

1030 Pour les références, voir Coleman Phillipson, The International Law and Custom of Ancient Greece and Rome, Londres, 1911, vol. ii, xvi, pp. 315 ss.

1031 Cf. P. ex. Roberto Valturio, Opera de facti è precepti militari, Verona, 1483, iv, 1. Antonio Cornazano, De re militaria, Orthona ad mare, 1518 (il s’agit apparamment d’une réédition), iii, 4.

1032 I. Cuiacius, Commentaria, ad Dig. 1, 1, 5, coll. 118-119 ; P. Faber, Semestrium liber secundus, Lyon, 1592, ii, p. 25.

1033 Barnabas Brissonius, De formulis et solennibus Populi Romani verbis libri viii, Halle et Leipzig, 1731, en particulier ii, cliv.

1034 P. Bellus, De re militari, ii, viii, n. 3.

1035 B. Ayala, De iure et officiis bellicis, i, 1.

1036 A. Gentilis, De iure belli, ii, 1.

1037 Titus Livius, Ab urbe condita, i, xxxii. Selon Ludwig Lange, Römische Altertümer, 2e éd., Berlin, 1863, t. i, p. 284, l’institution du collège des féciaux remonterait plutôt à Numa Pompilius.

1038 Guido Fusinato, « Dei Feziali e del diritto feziale », Atti della R. Accademia dei Lincei, Memorie della Classe di scienze morali, storiche e filologiche, vol. xiii, Rome, 1884, p. 511. C. Phillipson, The International Law, vol. ii, pp. 345 ss ; T. Mommsen, Römisches Staatsrecht, vol. iii, 2, pp. 1157 s.

1039 G. Fusinato, « Dei Feziali », pp. 506 ss.

1040 Pour cette procédure, cf. en particulier G. Fusinato, « Dei Feziali », pp. 497 ss ; C. Phillipson, The International Law, ii, pp. 329 ss ; André Weiss, Le droit fétial et les fétiaux sous la République romaine en droit romain, Paris, 1880, pp. 69 ss. Selon Herbert Hausmaninger, il conviendrait de distinguer entre l’indictio et la denuntiatio ; « "Bellum iustum" und "iusta causa belli" im alteren römischen Recht », OZöR, xi (1961), p. 339, note 26.

1041 Jean Bayet, « Le rite du fécial et le cornouiller magique », in : Croyances et rites dans la Rome antique, Paris, 1971, pp. 9 ss.

1042 IPC, foll. 44’-45’ (pp. 97-99).

1043 G. Fusinato, « Dei Feziali », pp. 491-497. Le terme même de fetiales semble du reste être apparenté à fas, par le truchement du verbe archaïque fari ; raison pour laquelle L. Lange traduit fetiales par Spruchmänner ; Römische Altertümer, p. 279.

1044 IPC, fol. 45 (p. 98).

1045 Un double lien est ici concevable. Une doctrine plus ancienne admet une parenté avec la legis actio per condictionem ; cf. p. ex. G. Fusinato, « Dei Feziali », pp. 518 ss, et C. Phillipson, The International Law, ii, pp. 200 ss. La doctrine plus récente préfère en revanche établir un lien avec la legis actio sacramento ; cf. H. Hausmaninger, op. cit., pp. 339.

1046 A. Gentilis, De iure belli, ii, 1, p. 211.

1047 Cf. supra, p. 205.

1048 Cf. supra, p. 231, note 1040.

1049 Cf. infra, p. 241, note 1094.

1050 IPC, foll. 45-45’ (pp. 98-99).

1051 II s’agit cependant d’un nouvel exemple de « coïncidence éclectique » ; cf. supra, p. 57, note 25.

1052 K. G. Cram, Iudicium belli, p. 110.

1053 IPC, fol. 46 (p. 100).

1054 H. Mitteis, Lehnrecht, pp. 90 et 540 ss. Pour la pratique effective en la matière, cf. M. Bloch, La société féodale, Liens, pp. 354 ss.

1055 O. Brunner, Land und Herrschaft, pp. 73 ss. H. Mitteis, Politische Prozesse des früheren Mittelalters in Deutschland und Frankreich, Darmstadt, 1974, pp. 83 et 95.

1056 Combien cette association est postiche, est démontré a contrario par une comparaison avec la faide familiale des origines ; cf. supra, pp. 77-79. Celle-ci se déclenchait régulièrement sans défi ; O. Brunner, Land und Herrschaft, p. 75. La sippe dont relevait le malfaiteur devait se considérer comme « défiée » par l’acte même de ce dernier ; cet acte, Mitteis a sans doute raison de le considérer, plutôt qu’à la manière d’un délit, comme un premier acte de guerre, entraînant aussitôt la faida, l’hostilité, sans que la moindre forme fût requise ; cf. H. Mitteis, « Land und Herrschaft », HZ, 163 (1941), p. 263, ainsi que G. Radbruch et H. Gwinner, Geschichte des Verbrechens, p. 15. Pourtant on attachait du prix à ce que par la suite, au lieu de passer pour un simple méfait, l’acte apparût comme une juste et ouverte vengeance : il suffisait à cette fin de disposer le cadavre du meurtrier d’une certaine manière ; op. cit., p. 20 ; R. His, Geschichte des deutschen Strafrechts, p. 92. Ce n’est donc pas d’un défi préalable, mais d’un signe postérieur que résultait la légitimité de l’acte. Même restreinte à la vengeance du sang, longtemps après que le droit de faide eut été monopolisé par les nobles, cette faide primitive demeurera en principe informelle. S’il a pu arriver qu’on la fît précéder d’un avertissement, c’est par imitation, non par une nécessité interne. La raison en est simple : il n’y avait pas de lien de fidélité à dissoudre ; cf. O. Brunner, Land und Herrschaft, pp. 71 ss.

1057 Johan Huizinga, Herbst des Mittelalters, Stuttgart, 1952, vii, pp. 95 ss.

1058 K.-G. Cram, Iudicium belli, pp. 187 ss. Les nombreuses lettres de défi qui nous sont parvenues reflètent cet état de l’institution.

1059 Baldus de Ubaldis, Comm. in Dig. vet., ad Dig., 1, 1, 5, n. 25, où il semble encore distinguer entre indicere et denuntiare d’une part, diffidare de l’autre. Dans son commentaire au Code, cette nuance s’estompe, In tres priores Libros Codicis commentaria, ad Cod., 3, 36, 2, n. 76, fol. 228r.

1060 Andreas Gail, De pace publica, et proscriptis, sive bannitis Imperii, libri ii, i, iv, nn. 41 ss. Heinrich Bocer, De iure pugnae, hoc est belli & duelli, tractatus methodicus, Tübingen, 1591, i, vi, pp. 22 ss. Peu importe à cet égard que les auteurs du xve siècle rejettent en général le terme diffidatio à raison de sa barbarie.

1061 Conradus Brunus, De legationibus libri quinque, Mayence, 1548, iii, viii, p. 117. Cependant, comme l’indique la suite de ce passage, Braun demeure conscient de la nature véritable du défi.

1062 IPC, fol. 46 (p. 100).

1063 Sur les difficultés que rencontrait le juge médiéval dans l’exécution de son jugement, Yvonne Bongert, Recherches sur les cours laïques du xe au xiiie siècle, Paris, 1942, pp. 75 ss.

1064 Ces voies de droit n’ont commencé par couvrir que des domaines spéciaux, sans qu’aucun système ne vînt les sous-tendre ; cf. J. Goebel, Felony and Misdemeanor, pp. 62 ss.

1065 Cf. supra, pp. 79-84. Un autre moyen, parallèle, était la composition imposée par l’autorité publique ; cf. Carl Wilke, Das Friedegebot, en part. pp. 7-14.

1066 H. Fehr, « Das Waffenrecht », 1914, pp. 185 ss et en part. pp. 192-197.

1067 La diffidatio qu’il évoque en citant Balde émane d’un souverain et s’adresse à un homologue ; cf. IPC, fol. 46 (p. 100).

1068 Cf. infra, pp. 575 ss.

1069 Cf. supra, p. 154.

1070 « Iudex ergo qui non uult facere iusticiam potest conueniri... iudex facit litem suam [...] non solum si per dolum uel gratiam uel inimicitiam iudicet [...] set etiam si alie sordes interueniant... per hoc decretum pilleus optinuit contra nuntios regis anglie… ». Selon Cod. Pal. lat. 624, fol. 193v. L’éd. de Lyon, 1554, continue en cet endroit : « quia cum ipse commonitus recusaret de suis iustitiam facere, fecit litem suam. vnde nuntij ipsi condemnati sunt. » L’expression facere litem suam, appliquée au juge, est tirée de Dig., 5, 1, 15, passage d’Ulpien dont le glossateur cite presque textuellement un fragment. Cf. aussi Dig., 5, 1, 16. Quant à l’espèce évoquée par la glose, il s’agit d’un procès entre l’archevêque de Canterbury, dont le roi d’Angleterre avait pris le parti, et les moines du couvent dépendant de la cathédrale de Canterbury. Le différend fut tranché en 1187 à Vérone par le pape Urbain III qui donna raison aux moines défendus par Pillius. Cf. F. C. von Savigny, Geschichte des römischen Rechts, vol. iv, cap. xxxii pp. 279 s.

1071 Quant à la guerre au sens propre, on trouve certes aussi quelques mentions d’une demande de satisfaction. Ainsi Martin de Lodi cite l’exemple du roi de France reprenant par la force certains châteaux et villes au duc de Bourgogne : normalement, affirme cet auteur, le roi aurait dû s’adresser d’abord à l’empereur ou au pape en tant que supérieurs du duc ; c’est seulement parce que celui-ci ne respectait aucune de ces instances que le roi pouvait passer directement à la guerre, le recours judiciaire paraissant d’emblée inutile ; cf. Martinus Laudensis, Tractatus de bello, quaestio v, T.U.I., xvi, fol. 324r. Déjà les canonistes du xiiie siècle, dont Guillaume de Rennes, avaient du reste suggéré ce recours ultime au Saint Siège ; cf. supra, p. 107. La même idée figure encore dans un passage de Pierino Belli, en plein xvie siècle ; De re militari, i, v, n. 6, fol. 4r. Là, il est donc bien question de guerre au sens propre ; toutefois, la demande s’adressant au supérieur du délinquant, on retombe en fait sur le schéma des représailles.

1072 Tractatus represaliarum, ii, 1, 1-3 ; cf. aussi supra, p. 118, note 322, et p. 169, note 630.

1073 Cf. supra, pp. 62-63.

1074 Notons en ce sens les deux normes qui, dans les prolégomènes, établissent la procédure à suivre par les Etats en cas de différend : elles accordent toutes deux une place au particulier, qui, ne se trouvant pas dans une guerre privée, doit y agir au nom de l’Etat : ce qui ne peut viser que l’hypothèse des représailles ; cf. lex xii et regula ix, infra, Annexe i, p. 633. Pour la doctrine du IBP en la matière, cf. infra, pp. 570-571.

1075 Pour un aspect complémentaire, cf. infra, p. 248, note 1136.

1076 Telle est du moins notre interprétation de cette formule, où habere semble avoir un sens assez particulier, voisin de « considérer » ; A. Augustinus, Epistolae, classis iii, ep. 189, PL, 33, col. 856.

1077 Voici le texte correspondant du canon, dans la version de Friedberg : « Pacem habere uoluntatis, bellum autem debet esse necessitatis… ». Gratianus, Decretum, C. 23, i 3.

1078 Deutéronome, xx, 10.

1079 I. Maior, In Quartum Sententiarum quaestiones, xv, q. 20, fol. 87r, col. b.

1080 Caietanus, Summula, § Bellum quando dicatur iustum, 3°, pp. 34 ss.

1081 Cajetan n’a fait, en réalité, que donner une forme nouvelle, plus restrictive il est vrai, au vieux principe énoncé par Raymond de Peñafort, exigeant lui aussi que la guerre cesse dès que l’adversaire offre justice et satisfaction ; cf. infra, p. 263, note 1220.

1082 Ioannes Driedo, De libertate christiana, Louvain, 1540, i, pp. 220 s.

1083 D. Bañez, De fide, spe, et charitate, xl, 1, Dubitatur octavo, coll. 1368-1372.

1084 F. Suarez, Opus de triplici virtute, xiii, vii, nn. 3 ss, pp. 813-814.

1085 F. Suarez, op. cit., loc. cit., n. 4, p. 814.

1086 G. de Valentia, Commentaria theologica, vol. iii, iii, xvi, ii, 7°, coll. 715 s ; L. Molina, De iustitia et iure, ii, disp. ciii, nn. 17 ss.

1087 G. Vazquez, Commentaria ac Disputationes, lxiv, iii, nn. 14 ss.

1088 Cf. p. ex. supra, p. 99, note 216.

1089 Cf. p. ex. supra, p. 101, note 230.

1090 Cf. supra, p. 89, note 170, et p. 156, note 551.

1091 Cf. supra, pp. 89-90.

1092 IPC, fol. 46 (pp. 100-101) ; cf. aussi supra, p. 226. L’équation entre ex edicto et ex decreto paraît certaine, puisque Grotius égale expressément les deux formules : « Verba autem illa Isidori plane idem significant ac si dicas... . » Ibid. Il n’empêche que, lors de sa première citation du canon, son intention était ailleurs : plus que le edictum, c’est le propulsandorum hominum causa qui l’y intéressait, afin d’apporter une restriction à la formule cicéronienne figurant immédiatement avant, IPC, fol. 45’, i. f. (p. 100). Pour cette dernière, voir ci-après.

1093 M. T. Cicero, De republica, iii, 23 (35). Pour la relation avec Isidore, cf. supra, pp. 156-157.

1094 M. T. Cicero, De officiis, i, (11) 36. Grotius ne cite qu’à partir de nullum, IPC, fol. 45’ (p. 100) ; comme on l’a montré supra, p. 233, notes 1049 et 1050, son intérêt porte en effet avant tout sur l’alternative qui s’exprime dans cette fin de la phrase.

1095 Isidorus, Etymologiae, xviii, i, 3, éd. Lindsay, ligne 16, note.

1096 Ibid., viii, ii 48 et xviii, ii, 11.

1097 Cf. supra, p. 89, note 170. Pour cette évolution terminologique, voir K. G. Cram, Iudicium belli, p. 188. C’est à tort que Russell veut y voir une modification consciemment opérée par Gratien ; The Just War, p. 62, note 24. Le ex edicto figure en effet déjà dans les deux collections d’Yves de Chartres ; Decretum, x, 116 ; Panormia, viii, liv. A l’évidence, Gratien n’a fait que reprendre passivement le canon.

1098 Cf. supra, p. 90, note 177.

1099 Cf. supra, pp. 23 ss.

1100 K. G. Cram, Iudicium belli, pp. 123 ss et 187 ss.

1101 Ibid., pp. 130 ss.

1102 Ibid., pp. 127 ss et pp. 191 ss. Pour l’emploi romain, cf. T. Mommsen, Römisches Strafrecht, pp. 256, note 4, et 537 ss ; et, du même, Römisches Staatsrecht, iii, 2, p. 1026.

1103 Proche de bellum edicere, l’expression avait souvent désigné dans l’ancienne Rome, au moins par implication, l’ordre donné aux citoyens de se préparer à la guerre.

1104 Bien que construite avec le datif, l’expression désigne principalement l’acte interne et souverain décidant la guerre.

1105 Cf. supra, pp. 111 ss.

1106 Cf. infra, pp. 259 ss.

1107 Dans le cadre général du titre De sententia iudiciali, le « membre » De lege impugnationis seu bellorum fait partie d’une « distinction » intitulée De legibus punitionis, catégorie de lois opposée à celle des leges permissionis ; A. de Hales, Summa theologica, iii, nn. 453 ss et 464 ss.

1108 Cf. également infra, p. 418.

1109 Ulricus Argentinensis, Liber de summo bono, vi, iii, capp. 7-9.

1110 Thomas de Aquino, S.T., ii, ii, 40, 1, ad 1.

1111 Op. cit., ii, ii, 60, 2, corp. ; cf. aussi Panayis A. Papaligouras, Théorie de la société internationale, Genève, 1941, p. 320.

1112 Sinon dans leur essence, du moins dans leurs manifestations. Cf. supra, p. 123.

1113 Cf. supra, pp. 207-208.

1114 A. Tostatus, Commentaria in Iosue, cap. xi, q. xi, i. f., p. 18.

1115 A. Tostatus, Commentaria in Primam Partem Exodi, Venise, 1615, cap. iii, p. 58.

1116 Caietanus, Summula, § Bellum quando dicatur iniustum, 3°, pp. 36-37. Cf. également supra, pp. 239-240.

1117 Ibid., p. 35.

1118 Ibid., 4°, p. 37 ; cf. également infra, p. 274.

1119 Cf. supra, pp. 209 ss.

1120 F. de Victoria, De iure belli, n. 60, tertius canon.

1121 D. Bañez, De fide, spe, et charitate, xl, 1, Dubitatur quinto, i. f., col. 1363 ; cf. aussi ibid., coll. 1359, 1360, 1362, ainsi que Dubitatur sexto, col. 1366.

1122 Ibid., Dubitatur septimo, col. 1370.

1123 Cf. supra, pp. 119-121.

1124 F. Suarez, Opus de triplici virtute, xiii, vi, nn. 1 et 2, p. 809.

1125 G. de Valentia, Commentaria theologica, vol. iii, iii, xvi, ii, 7°, col. 716. L’idée de la chose jugée s’atténue cependant chez Grégoire, comme du reste chez Suarez, puisque tous deux admettent que l’offre de satisfaction de l’adversaire peut intervenir et doit être acceptée par le belligérant actif à n’importe quel moment du conflit.

1126 L. Molina, De iustitia et iure, ii, ciii, n. 9.

1127 Sur l’ensemble de ce problème, cf. infra, pp. 409 ss.

1128 Cf. supra, pp. 226 ss.

1129 IPC, cap. ii, fol. 12’ (p. 26).

1130 Regula viii et lex xii ; cf. IPC, fol. 12’ (pp. 26 et 27). Pour le ius gentium secundarium, cf. infra, pp. 358 ss.

1131 IPC, fol. 13 (p. 28) et fol. 44’ (p. 97). Ce dernier passage constitue un rajout au bas de la feuille.

1132 L’analogie est même parfaite dans le cas d’urgence provoqué par une aggression : on sait que l’« offre de jugement » devient alors superflue ; cf. supra, p. 226, note 1008.

1133 IPC, fol. 11’ (p. 24). On ne voit pas pourquoi Basdevant, discutant le problème même qui nous préoccupe ici, a cru pouvoir déceler deux sens distincts de iudicium dans le Mémoire. « Hugo Grotius », pp. 166-167. En réalité, les deux définitions de iudicium au fol. 11’ (pp. 23 et 24) – « voluntas universorum ad singulos directa boni publici intuitu », et, un peu plus bas, « est enim iudicium lex ad factum singulare aptata » – se réduisent au même principe lorsqu’on les confronte avec la définition de la lex : « voluntas universorum ad universos directa ». Ibid., fol. 11 (p. 22). Basdevant admet d’ailleurs un peu plus bas que « dans l’esprit de Grotius, les deux idées paraissent se confondre dans une certaine mesure » (loc. cit., p. 166) ; il n’y a pas de doute qu’elles s’y confondent même tout à fait.

1134 Cf. infra, pp. 575 ss.

1135 Cf. supra, p. 238.

1136 Bartolus de Saxoferrato, Tractatus represaliarum, iii, 2. Cf. aussi R. de Mas Latrie, « Du droit de marque », p. 550.

1137 Grotius insiste sur ce point dans trois rajouts insérés en cet endroit des prolégomènes, renvoyant tous trois au droit naturel : deux d’entre eux figurent en haut du fol. 13’ (p. 29), et le mot est rajouté entre la 10e et la 11e ligne (p. 28 i. f.) de telle manière que naturali illo iure vient y remplacer summo iure.

1138 IPC, fol. 45’ (p. 99) Pour Pierre du Faur, cf. infra, pp. 353 et 362 ss. Relevons toutefois qu’un rajout au chap. viii du Mémoire renvoie plutôt au droit naturel : Grotius y justifie son affirmation suivant laquelle la récupération des « frais de recouvrement » – soit les dépenses occasionnées par la guerre du belligérant actif – est en quelque sorte comprise dans le « jugement », puisqu’il s’agit de la même guerre ; en effet, observe-t-il : « Satis… est petitam semel iustitiam, nec impetratam, ut ad ius scilicet naturelle redeatur, quo vi suum consequi illicitum non est. » IPC, fol. 46, i. f. (pp. 100-101).

1139 Cf. infra, pp. 358-359.

1140 IPC, fol. 45’, ligne 6.

1141 IPC, foll. 44-44’ (p. 96).

1142 Emploi peut-être inspiré d’Ulpien ; cf. infra, pp. 315 ss. Il se peut que tel soit bien, en définitive, le sens de ce passage du chap. viii relatif à la déclaration de guerre : Grotius y dissocie, parmi les formalités de celle-ci, d’une part les rites accessoires issus du droit national de chaque peuple et donc variables, d’autre part les principes essentiels qui sont constants parce qu’ils relèvent d’une source du droit supérieure, sans que la nature de cette source soit cependant spécifiée.

1143 Cf. infra, pp. 358 ss.

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