Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Grotius et la doctrine de la guerre juste

 | 
Peter Haggenmacher

Première partie : Le mémoire de 1605 face à la tradition du droit de la guerre

III. La guerre, les belligérants et la compétence de guerre

Texte intégral

  • 90  IPC, cap. VI : De causa belli efficiente.

1C’est avec la causa efficiens que Grotius ouvre son inventaire des éléments constitutifs de la iustitia belli.90 La guerre se réduisant à une « action », il est naturel d’en rechercher l’agent ou plutôt, en termes de procédure, la personne ou l’entité « légitimée activement » à l’entreprendre ; nous dirions : le titulaire de la compétence de guerre ou, plus simplement, le belligérant légitime. Grotius distingue deux catégories de belligérants, les individus et les Etats, auxquels correspondent deux types de guerres, la guerre privée et la guerre publique. On se trouve là devant l’une des divisions cardinales de l’ouvrage.

  • 91 IPC, fol. 26’ (p. 59).
  • 92 IPC, foll. 27-27’ (pp. 60-61).
  • 93 IPC, fol. 27’ (p. 62).

2La bellandi potestas du particulier est conçue comme naturelle : car chacun est « l’exécuteur naturel de son droit »91 et, le cas échéant, du droit d’autrui, à raison du lien social, non moins naturel, qui unit les humains en dehors de toute société civile.92 En soi, cette compétence de guerre individuelle ne souffre aucune exception ; elle est cependant restreinte, pour les particuliers vivant en société civile, par l’obligation qui leur est imposée de ne poursuivre leur droit que par la voie judiciaire.93

  • 94 IPC, fol. 27’ (pp. 62-63).
  • 95 IPC, fol. 28 (p. 63).
  • 96 Ibid.
  • 97 Ibid.
  • 98 Ibid.

3Quant à la guerre publique, elle est réservée aux Etats.94 Mais qui exercera en pratique cette compétence au sein de la respublica ? Les organes auxquels elle a conféré la puissance publique, répond Grotius, à savoir les magistrats.95 Virtuellement chacun de ceux-ci a une compétence de guerre proportionnée au pouvoir dont il est investi. De là les diverses formes de coercition à l’intérieur de l’Etat.96 Toutefois, pour la guerre extérieure, qui met en jeu le sort de la communauté entière, la compétence n’appartient en principe qu’au magistrat suprême ou, de façon plus générale, à l’organe investi de la plus grande portion de la puissance publique.97 C’est seulement lorsque cet organe vient à faillir que le magistrat suivant est appelé à prendre sa relève et à représenter la respublica face à l’ennemi.98

  • 99 IPC, foll. 27-27’ et 29 (pp. 61-62 et 65-66).
  • 100  IPC, fol. 27’ (p. 62).
  • 101  IPC, fol. 29 (p. 66).

4Cet exposé appelle plusieurs observations. On reste frappé, tout d’abord, par la juxtaposition de deux catégories de guerres équivalentes, dont fait partie la guerre privée comme s’il s’agissait d’une évidence, alors que nous avons l’habitude, quelque large que soit notre idée de la guerre, d’y impliquer nécessairement un élément public : il apparaît donc d’emblée que le concept grotien de guerre est bien plus ample que le nôtre, puisqu’il comprend des actes de violence exercés par des particuliers. Du reste, même au niveau public, Grotius y fait rentrer des formes de coercition qui ne sauraient relever de la notion de guerre. Nous étonne ensuite le double mouvement par lequel Grotius dissocie d’une part les deux formes de guerre – elles sont indépendantes, la compétence du particulier, notamment, est originaire, elle ne se fonde pas sur une délégation étatique –, mais n’en établit pas moins, d’autre part, un lien étroit entre les deux. Cela se marque d’abord par la structure interne semblable des parties belligérantes : à côté du belligérant principal – personne privée ou publique – on trouve ses alliés, qui lui sont en pratique assimilés, ainsi que leurs subordonnés respectifs.99 Avec plus de force encore, le parallélisme se traduit par la ressemblance des formules conclusives : bellvm privatvm ivste gerit vnvsqvisqve et cvm sociis et per svbditos.100bellvm pvblicvm ivste geritvr a repvblica sive magistratv in svo ordine cvm socia repvblica sociove magistratv perqve svbditos.101 L’examen de ces formules suscite toutefois une nouvelle perplexité : ne se bornent-elles pas à exprimer une relation toute formelle et presque tautologique ? Nous croyons que leur vraie signification n’apparaît en fait qu’au regard de la conception médiévale en la matière ; mais elles le font par un langage anachronique et en découpant le tissu traditionnel d’une manière assez particulière.

1. La conception médiévale de la guerre : l’institution de la faide

5Nous tendons à voir dans la guerre une relation d’hostilité spécifique entre des corps politiques indépendants. Certes, il arrive qu’on qualifie de guerre certaines formes de violence interne, telle la guerre civile : mais il s’agit d’une simple analogie ; la nécessité même de l’épithète prouve que la guerre par excellence reste au contraire celle que se livrent des communautés politiques entre elles, en vertu, de part et d’autre, d’une décision publique. Cette conception se réalisera d’autant plus facilement que le pouvoir politique sera mieux concentré entre les mains d’un organe suprême dans l’Etat. Tel est le cas dans le monde antique et dans la société d’Etats souverains qu’ont vu se cristalliser les Temps modernes.

  • 102  C. C. Tacitus, De situ, populis et moribus Germaniae, Leipzig, 1846, en particulier chap. 1-27.
  • 103  O. von Gierke, Genossenschaftsrecht, I, I, §§ 4-6, pp. 28-53. Hans Fehr, Deutsche Rechtsgeschichte(...)
  • 104  Georg lellinek, Allgemeine Staatslehre, 3e éd., Bad Homburg, Berlin et Zurich, 1966, pp. 316-323.
  • 105  Friedrich Meinecke, Die Idee der Staatsräson in der neueren Geschichte, 3e éd., Munich, 1963, pp.  (...)
  • 106  G. Jellinek, op. cit., loc. cit. Le terme « déconcentré » paraît préférable à « décentralisé », af (...)

6L’Etat germanique et médiéval présente une physionomie assez différente, et, corrélativement, la notion de guerre y perd beaucoup de sa netteté. A la constitution démocratique des civitates décrites par Tacite102 s’était ajoutée une forte pointe monarchique, dès l’époque des migrations qui agitèrent les premiers siècles de notre ère.103 Or, en dépit du caractère sacré entourant bientôt la fonction du monarque, son pouvoir demeura toujours limité par celui de la communauté. Il en résulta un dualisme qui, sous des formes diverses, se maintint jusqu’à l’avènement de l’Etat moderne.104 Alors seulement revint à la surface, préfigurée en Italie par Frédéric II, l’idée d’une puissance publique homogène, unique, exercée par un organe suprême.105 Mais durant tout le moyen âge s’était maintenue l’idée d’un pouvoir déconcentré, appartenant à des instances différentes, à titre également originaire, sans nul lien de délégation.106

  • 107  Heinrich Brunner, Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte, Leipzig, 1901, I, I, § 7, pp. 15 ss ; (...)
  • 108  Heinrich Mitteis, Lehnrecht und Staatsgewalt, Weimar, 1933,I, 3, pp. 176 ss, et III, 8, pp. 591 ss

7Ce type de constitution n’empêchait à vrai dire nullement la guerre extérieure d’y être conçue de façon assez semblable à l’idée qu’on s’en faisait durant l’antiquité. Les civitates germaniques n’étaient-elles pas des communautés avant tout guerrières ? Leurs campagnes, visant tantôt la conquête, le pillage, tantôt la simple défense, présentaient sans doute de fortes analogies avec l’image que nous livre un Tite-Live des premières campagnes de Rome. Ici et là, c’est la communauté tout entière qui s’y engageait avec ses divinités.107 La guerre y était par excellence une entreprise publique et continuait à l’être même là où le pouvoir de décision avait passé de l’assemblée des hommes libres au monarque. Devenue guerre de prince, l’idée s’en maintiendra durant tout le moyen âge, en dépit de la dilution extrême qu’y subirent l’Etat et la puissance publique sous l’influence conjuguée des invasions du dehors et de la féodalité au dedans.108

  • 109  Pour ce terme, cf. en part. Otto Brunner, Land und Herrschaft, 5e éd., Vienne, 1965, I, pp. 1-110.

8Toutefois, de l’époque germanique jusqu’à l’aube des Temps modernes, le concept médiéval de guerre comprenait encore d’autres formes de conflit, phénomènes de violence assez variés que l’on regroupe parfois sous le vocable de faide.109 Ce terme désigne un état d’inimitié accompagné d’actes de justice propre, accomplis par des particuliers en dehors de toute autorisation expresse du pouvoir souverain ; d’où la dénomination, trompeuse à notre avis, de guerre privée. Cependant les historiens ne s’accordent ni sur les origines du phénomène, ni sur sa place dans l’ordre juridique du moyen âge.

  • 110  P. ex. Ernest Nys, Les origines du droit international, Bruxelles et Paris, 1894, pp. 78 ss.
  • 111  O. Brunner, op. cit., loc. cit. Les thèses de cet auteur ont été critiquées notamment par Otto Sto (...)
  • 112  Hans Fehr, « Das Waffenrecht der Bauern im Mittelalter », SZ (g), 35 (1914) et 38 (1917) ; Rudolf (...)
  • 113  Fritz Kern, Recht und Verfassung im Mittelalter, Darmstadt, 1972.

9D’aucuns ne veulent voir dans la faide qu’une voie de fait, simple dérèglement que la fragilité de l’ordre politique aurait obligé les gouvernants à tolérer, sans qu’il en devînt licite pour autant.110 D’autres considèrent la faide au contraire comme une véritable institution, voire comme un des pivots de la vie politique et juridique du moyen âge.111 D’autres encore estiment qu’il faut dissocier deux institutions soumises à des règles distinctes et dont chacune aurait été à certains moments légitime dans sa sphère : la vengeance du sang et la faide au sens propre.112 Cette dernière position nous paraît la plus conforme à la réalité du phénomène ; ce qui n’exclut point que la faide et la vengeance procèdent d’un tronc commun, d’une seule et même conception de la justice et du droit, différente de la nôtre,113 la légitimité des deux étant conditionnée par la structure particulière de l’Etat germanique. Aussi peut-on parler dans les deux cas de faide au sens large, en qualifiant l’une de familiale, l’autre de féodale.

  • 114  Sur l’ensemble de ce problème, Jacques Lambert, La vengeance privée et les fondements du droit int (...)
  • 115  Une étude approfondie, mais combien difficile pour une époque qui ne le ressent plus de la même fa (...)
  • 116  L’un des meilleurs exposés sur ce point reste celui de G. C. W. Görris, Denkbeelden, pp. 58-115.

10Leur mode de justification est commun : on est en présence de deux formes de justice propre, Selbsthilfe, poursuite par le lésé même de son droit.114 Mais si, à nos yeux, le fait de se faire justice sans recourir à l’autorité établie est en soi illicite et de nature à disqualifier la plus juste des causes, la mentalité médiévale non seulement le tolérait, mais le jugeait conforme à la justice et à l’honneur.115Telle est la racine historique lointaine de la conception grotienne, faisant apparaître, à côté de la guerre faite par l’Etat, l’exsecutio iuris du particulier, en tant que compétence de guerre originaire dont il est investi par un ordre juridique suprapositif.116

  • 117  Précisons cependant que certains crimes graves, censés offenser les divinités, suscitaient une réa (...)
  • 118  G. Radbruch et H. Gwinner, op. cit., p. 15. H. Mitteis, HZ, 163 (1941), p. 263. Tel est du reste l (...)

11Des deux types de faides, la vengeance du sang est la plus ancienne. Telle que les sources nous la montrent, son exercice supposait un grave forfait,117 en règle générale un homicide. Cette condition réalisée, la vengeance constituait non seulement un droit des parents de la victime, mais même à l’origine un devoir religieux incombant à toute sa famille et dirigée contre l’ensemble de la famille du meurtrier. Entre ces puissants groupements familiaux s’établissait alors un véritable état de guerre118 présentant mainte analogie avec une guerre entre Etats souverains : plutôt que crime au sens moderne, le forfait initial apparaît comme un premier acte de guerre.

  • 119  H. Fehr, SZ (g), 35 (1914), pp. 140-146.
  • 120  Marc Bloch, La société féodale, Les classes et le gouvernement des hommes, Paris, 1940, I, I-IV.
  • 121  Beaumanoir, Coutumes, LIX, 6, p. 356.

12La faide féodale se distingue de la vengeance du sang par deux traits importants.119 Son objet n’est pas limité, elle est justifiée par la moindre atteinte à un droit. Mais elle est réservée à un cercle de personnes plus restreint, celui qui se constituera d’abord en classe de fait, puis, dès le xiie siècle, en noblesse de droit.120 C’est à cette forme de faide que Beaumanoir fait allusion en affirmant qu’« autre que gentilhomme ne peut guerroyer ».121

  • 122  C’est ce que semble admettre aussi H. Fehr, SZ (g), 35 (1914), p. 113, malgré la distinction de pr (...)
  • 123  H. Brunner, Grundzüge, § 9, p. 19.
  • 124  M. Bloch, La société féodale, La formation des liens de dépendance, Paris, 1939, 2e partie, I, II, (...)
  • 125  Ibid., pp. 195 ss.

13Selon toute probabilité, avons-nous dit, les deux institutions procèdent d’un tronc commun.122 La faide familiale avait eu sans doute à l’origine un objet plus large, de même que ses moyens d’action devaient comprendre d’autres formes de contrainte, telle la prise violente d’un gage ou d’un otage.123 Ce n’est que par la suite, avec l’affaiblissement de la famille médiévale elle-même, que son champ se restreindra à la vengeance du sang : à ce titre, elle restera vivante, suivant les régions, jusqu’à des temps assez récents. Mais ce rétrécissement n’est pas dû seulement à l’effacement de la Sippe germanique ; il résulte aussi du développement de la féodalité. Il y a sur ce point une sorte de complémentarité : comme l’a montré Marc Bloch, la féodalité a pris sur bien des aspects la place de liens de famille défaillants.124 Aussi semblait-il naturel que l’exercice de la faide, assuré autrefois par le chef de la famille, le fût maintenant par un seigneur. A l’exception de la vengeance du sang, c’est donc lui qui continuait à exercer le droit de faide.125 Ainsi, tout en procédant de l’idée commune de justice propre, les deux institutions se sont ramifiées à la faveur d’un remaniement graduel de l’ordre social et politique.

  • 126  Cette constatation apparaît clairement chez G. C. W. Görris, Denkbeelden, pp. 58 ss, ainsi que che (...)
  • 127  En ce sens p. ex. Immanuel Kant, Die Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, §§ 54 ss ; cf. cependant (...)
  • 128  O. Brunner, Land und Herrschaft, II, pp. 111-164.

14Voilà qui tranche aussi la question de la légitimité du recours à la faide : cette légitimité est à vrai dire implicite dans le terme même d’institution qu’on vient de lui appliquer. La faide n’est donc pas, à l’origine, un moyen d’action extra-légal : elle fait partie intégrante de l’ordre juridique et politique.126 Cette constatation paraîtra choquante à un esprit moderne : n’est-ce pas nier jusqu’aux notions mêmes d’Etat et de Droit que d’admettre, non seulement à titre de tolérance, mais d’élément régulier de l’ordre juridique, un exercice autonome de la force, fût-ce au nom de la Iustitia ? 127 Rien de tel en revanche dans l’Etat médiéval.128

  • 129  Julius Goebel, Felony and Misdemeanor, A Study in the History of English Criminal Procédure, New Y (...)
  • 130  M. Bloch, La société féodale, Liens, 1re partie, II, V, pp. 173 ss.
  • 131  Charles du Cange, Glossarium mediae et infimae latinitatis, Paris, 1850, t. VII : Dissertations, o (...)
  • 132  Cette confusion se trouve perpétuée par Robert Ward, An Enquiry into the Foundation and History of (...)
  • 133  F. Kern, Recht und Verfassung, I, 6, pp. 42 ss ; O. Brunner, Land und Herrschaft, II, 3, pp. 133 s (...)
  • 134  H. Mitteis parle de « Überzeugungsrecht » ; cité par O. Brunner, op. cit., p. 140. En un sens vois (...)
  • 135  IPC, cap. VI, i. pr., fol. 26’ (p. 59). La notion d’état de nature n’a du reste pas chez Grotius l (...)

15Le pouvoir royal y avait certes institué des procédures de règlement de conflit, mais seulement dans certains domaines.129 A côté de cette législation spéciale subsistait, plus ancien et bien plus ample, le droit coutumier, dominant de toute part l’horizon juridique.130 De là procède ce que Du Cange appelle précisément, à une époque où cela appartenait déjà à l’histoire, le « droit de guerre par coutume »,131 en confondant d’ailleurs largement les deux types de faide que nous avons distinguées.132 Cette confusion se justifie dans la mesure où il s’agit dans les deux cas de l’exercice d’un véritable droit de guerre par des personnes qu’il faut considérer, en termes modernes, comme investies d’une parcelle originaire de la puissance publique. L’Etat médiéval admet la justice propre à titre normal, le recours au juge n’en est qu’un succédané, considéré même longtemps comme méprisable : trait sans doute par trop enraciné dans cette mentalité guerrière pour s’effacer même après des siècles de christianisation et de droit romain. Le droit violé pouvait être redressé par le lésé lui-même : ainsi le voulait la conception médiévale du droit et de la justice, dont on a dit avec raison qu’elle confondait le droit subjectif avec l’ordre objectif de la création.133 Rétablir, « rectifier » son droit « tordu » revenait donc à redresser l’ordre juridique perturbé : subjectivisme juridique134 qu’illustre admirablement le personnage kleistien de Michael Kolhaas. La formule grotienne – naturaliter iuris quisque sui exsecutor135 – tire son sens de là, si ce n’est que le monde germanique représente, plutôt qu’un « état de nature », une forme particulière d’Etat, ignorant la concentration de la puissance publique au profit d’une instance souveraine unique.

  • 136  Pour cette expression, M. Bloch, La société féodale, Liens, 1re partie, II, I, pp. 95-115. Cet aut (...)
  • 137  H. Mitteis, Lehnrecht, pp. 1-206
  • 138  H. Mitteis, Der Staat des hohen Mittelalters, 3e éd., Weimar, 1948, passim, et notamment, pour le (...)
  • 139  Ibid., pp. 212-215 et 494-498.
  • 140  M. Bloch, La société féodale, Liens, pp. 220 s.
  • 141  Son importance centrale a été mise en lumière par O. Brunner, Land und Herrschaft, IV, pp. 240 ss  (...)

16A aucun moment les conséquences de cette mentalité ne se firent sentir plus cruellement que durant la période des invasions magyares et normandes qui achève le premier âge féodal136 et s’étend jusqu’à la fin du moyen âge. A vrai dire, il serait faux d’attribuer à la féodalité une tendance nécessairement centrifuge. A l’origine étrangère à l’idée de fonction publique, à raison des liens purement personnels et « privés » qu’elle instituait, elle avait servi aux monarques carolingiens, grâce à ces liens mêmes, à renforcer leur système administratif assez lâche.137 Ce n’est qu’en se combinant avec un ensemble de circonstances provoquant par elles-mêmes la défaillance du pouvoir central que la féodalité agit en fait comme une sorte de multiplicateur : c’est à quoi se réduit l’effet centrifuge qu’on lui attribue d’ordinaire et qui se fit sentir de façon assez inégale suivant les régions envisagées. Dans la partie occidentale surtout de l’empire carolingien, elle absorba l’idée même de fonction publique, faisant naître des unités territoriales autonomes qui ne laissèrent subsister le pouvoir central qu’à titre nominal. Cependant l’histoire de la monarchie française montre bien comment par la suite les moyens juridiques issus de la féodalité purent inversement servir la centralisation.138 Dans le même sens, relevons les régimes coloniaux institués par les Normands en Angleterre, en Sicile et au Levant.139 La féodalité n’est pas centrifuge par essence, mais peut le devenir par les circonstances. Tel fut le cas précisément à l’époque des invasions des ixe et xe siècles. La féodalité fut alors d’autant plus dissolvante que la notion d’une puissance publique centralisée était mal assimilée par les peuples germaniques, en dépit de l’idée impériale et de l’idée de fonction publique que les monarques francs avaient perpétuées. Le pouvoir politique effectif se réfugia donc jusque dans des unités restreintes, souvent minuscules.140 La seigneurie, la domus,141 devint la charnière de cette constellation politique émiettée, et le seigneur exerçait des attributions qui de nos jours passeraient pour publiques.

  • 142  Friedrich August Freiherr von der Heydte, Die Geburtsstunde des souveränen Staates, Regensburg, 19 (...)

17L’ancestrale habitude de la justice propre connut ainsi une forte recrudescence. On peut même dire qu’au milieu de l’instabilité générale succéda au droit de se faire justice soi-même la nécessité de le faire, soit pour la simple défense, soit pour le maintien du pouvoir à tous les échelons. Rarement la légitimité du pouvoir aura dépendu de manière aussi brutale de son effectivité : de façon plus tangible qu’à d’autres époques, le devoir d’obéir à l’autorité était fonction directe de la protection qu’elle était en mesure d’assurer ; le droit et le pouvoir, que nous tendons à dissocier et même à opposer entre eux, sont ici étroitement coordonnés et conditionnent ensemble la légitimité politique.142 C’est pourquoi ces siècles de fer devinrent aussi l’âge d’or de la faide qui, dès le second âge féodal, prit la forme restreinte évoquée plus haut, devenant le privilège d’une classe d’hommes.

  • 143  O. Brunner, Land und Herrschaft, en particulier pp. 39 ss.
  • 144  Walter Schlesinger, Die Entstehung der Landesherrschaft, Darmstadt, 1976, pp. 109 ss ; O. Brunner, (...)
  • 145  A travers l’anglais war, on remonte à la racine germanique wirren, qui désigne le désordre, le dém (...)

18Or, dans ce contexte, la cloison séparant la guerre « publique » du souverain de la guerre « privée » des seigneurs se fit très mince.143 Si tant est que les adjectifs public et privé aient dans ce contexte un sens quelconque, il serait certainement différent de celui que nous avons l’habitude de leur attribuer.144 Une mentalité réfractaire à l’abstraction s’arrêtait avant tout au fait tangible du démêlé violent que désigne le terme germanique guerra.145

  • 146  O. Brunner, Land und Herrschaft, I, 4, pp. 77 ss. Cf. aussi Fritz Redlich, « De praeda militari », (...)

19Avec son cortège de destructions, de pillages, d’exactions et de massacres, celle-ci était l’auxiliaire et le prolongement de toute charge publique, de toute iurisdictio.146

  • 147  H. Mitteis, Lehnrecht, III, 7, II, pp. 542 ss.
  • 148  O. Brunner en cite quatre exemples très parlants, Land und Herrschaft, I, 2, pp. 11-16.
  • 149  Précisons que le droit de porter des armes n’appartenait pas qu’aux nobles, mais à toute personne (...)
  • 150  Cf. infra, pp. 98 ss. Sur la relativité du concept de guerre, J. Eppstein, The Catholic Tradition, (...)

20La guerra féodale prétend toujours être une exsecutio iuris, le ius étant, en régime coutumier, une notion toute subjective, on l’a dit, mais d’autant plus vigoureusement ressentie qu’elle demeure plus vague. L’adversaire pouvait être un vassal félon ; parfois la félonie était le fait du seigneur.147 Souvent la faide opposait des personnes de rang divers et de juridictions distinctes ; 148 pourvu qu’il eût le droit de porter les armes,149 la qualité du belligérant était relativement indifférente. Toutes ces formes de conflits, à vrai dire assez variées suivant la région envisagée, procédaient d’une seule et même réalité, la guerra, la faide féodale : c’est elle qu’avaient devant eux les premiers théoriciens de la guerre juste ; et c’est elle que désigne dans nos sources, très imparfaitement du reste, le terme savant bellum : devenu en pratique synonyme de guerra, il avait perdu le sens technique qu’il avait revêtu pour les Romains.150

21Le concept de guerre comprenait ainsi au moyen âge un nombre de phénomènes plus considérable que de nos jours ; mais il n’en présentait pas moins une profonde unité interne.

22Notion d’abord beaucoup plus ample, que n’épuiserait même pas l’expression moderne, pourtant assez large, de conflit armé. Aussi serait-il vain de vouloir la ranger dans l’un des compartiments du système juridique moderne, tel le droit international public. Non seulement ce système faisait-il défaut – il ne s’est fixé pour l’essentiel que durant l’ancien régime – mais surtout, à vouloir y faire entrer la guerra médiévale, celle-ci devrait être fragmentée artificiellement : elle relèverait non seulement du droit international, mais aussi de plusieurs branches de l’ordre juridique interne, dont en particulier le droit constitutionnel, le droit pénal, l’exécution forcée, ainsi que la procédure civile et pénale. La guerra médiévale déborde donc largement la notion politico-militaire qui nous est familière ; à vouloir la lui appliquer en rétrospective, on n’en saisirait qu’un fragment : tout l’aspect économique et social, qui provoque la grande diversité de ses manifestations, demeurerait dans l’ombre, alors qu’on accentuerait artificiellement l’aspect militaire qui n’y existait qu’à peine dans son sens moderne.

  • 151  O. Brunner, Land und Herrschaft, pp. 39 ss ; H. Asmus, Rechtsprobleme, pp. 4 ss ; Kurt-Georg Cram, (...)
  • 152 Cf. infra, pp. 233 ss.

23Cette saisie globale du phénomène nous permet en même temps d’apercevoir sa profonde unité interne. Les guerres entre princes souverains ne différaient pas essentiellement des guerrae locales, opposant tel seigneur à un monastère ou telle ville à un seigneur. Tout cela sortait d’un seul moule, celui de la faide, acte licite de justice propre. La guerre de prince n’était qu’une grande faide et Inversement les petites guerres seigneuriales comportaient un élément de « publicité ».151 Cette équation est si vraie que jusque tard dans le xviie siècle les formes de l’ouverture et de la fin de la guerre – dès lors internationale au sens moderne – porteront encore la marque de la faide médiévale.152 Il serait donc faux de ne voir dans celle-ci qu’anarchie et confusion : elle s’insère dans un ordre différent du nôtre, admettant la justice propre, mais d’un ordre qui n’en a pas moins sa logique, pourvu qu’on cherche à le comprendre à partir des prémisses de l’époque, sans lui appliquer des catégories juridiques modernes qui lui sont étrangères. L’état de guerre, confiné de nos jours aux rapports internationaux, se concevait au moyen âge entre personnes non souveraines, qu’elles relevassent d’une même communauté politique ou de communautés différentes.

  • 153  H. Mitteis, Lehnrecht, loc. cit. Pour le hostis romain, cf. infra, pp. 98 ss.
  • 154  L’expression se trouve déjà au viie siècle, dans le pénitentiel attribué à Théodore, qui sanctionn (...)
  • 155  Cf. infra, p. 117, note 312.
  • 156  C’est avec raison que O. Brunner affirme que de telles lois ne suffisaient pas en elles-mêmes pour (...)
  • 157  Sur l’interaction des faits et des concepts, cf. O. von Gierke, Genossenschaftsrecht, II, pp. 3-4.

24A vrai dire, la guerre de prince avait toujours gardé un caractère privilégié ; elle était suivie de certains effets que n’entraînaient pas les guerres de seigneurs inférieurs. Elle impliquait notamment un devoir de suite général – l’ost, dont l’étymologie perpétue l’idée du hostis romain – et faisait taire les autres faides dans le pays.153 En ce sens, elle apparaît donc comme une faide qualifiée. Mais cela ne modifie point son caractère profond. Ce n’est pas sans artifice qu’on distingue les guerres « publiques » des guerres « privées ». On a déjà dit que ces adjectifs s’appliquent mal au contexte médiéval. S’il est vrai que nos sources appellent parfois la guerre de prince bellum publicum,154 on ne saurait en déduire aussitôt qu’elles lui opposent implicitement un bellum privatum. Cette dernière expression est assez tardive et ne semble pas être antérieure à la fin du xiiie siècle,155 à une époque donc où certains princes se mirent à concevoir un pouvoir étatique accru et centralisé. L’une des conditions d’un tel pouvoir était de restreindre d’abord, puis d’éliminer le droit de guerre par coutume des seigneurs inférieurs, en les contraignant à recourir, pour aplanir leurs différends, aux services de ce qu’on appellera sous l’ancien régime une « justice réglée ». Ces efforts, qui firent un usage habile de plus d’un motif né, dès la fin du xe siècle, du mouvement de la Paix, se prolongèrent des siècles durant dans des conditions assez diverses, avec maints succès et revers. Par-delà les intérêts concrets, s’affrontaient deux conceptions de l’Etat et de l’ordre public. Les partisans de la puissance publique centralisée devaient combattre de front des convictions ancestrales et en particulier celle de la légitimité du recours à la justice propre. Sur le plan intellectuel, le moyen de choix était de scinder le concept unitaire de guerre qui avait résulté des crises du ixe et du xe siècles. Le droit de faide devait être réservé aux personnes souveraines, tandis que la faide seigneuriale se voyait au contraire progressivement « privatisée » et criminalisée, transformée en forfait passible de la justice pénale. Tel fut l’objet d’une longue série d’ordonnances et de Landfrieden.156 A cette évolution contribuera grandement l’arsenal conceptuel forgé dès le xiie siècle par juristes et théologiens.157 Ces concepts seront aux mains des princes comme autant de coins faisant éclater l’ancienne institution de la faide. En eux-mêmes ils n’auraient, bien sûr, pas suffi à promouvoir ce développement, résultante complexe de forces politiques, religieuses et militaires, de facteurs économiques, sociaux et technologiques, dont il ne sera cependant tenu compte ici que marginalement. Notre attention se fixera avant tout sur ces outils verbaux, à la fois reflets et instruments du pouvoir et qui forment ensemble la doctrine de la guerre juste. Au point de vue qui nous intéresse – qui est celui de comprendre la signification des thèses grotiennes en la matière –, nous importent avant tout la genèse de ces concepts, leur logique interne et leur réunion progressive dans un système.

2. Le rôle décisif de la Cause 23 : sa systématique et les canons topiques

25Le creuset où se formeront, au cours des xiie et xiiie siècles, les concepts et les règles permettant de dissocier diverses formes de guerre et de belligérants n’est autre que la Concordia. En lui-même, l’ouvrage ne touche à vrai dire presque pas à ces aspects de la question. Gratien n’isole ni les formes de guerre, ni, à plus forte raison, la compétence de guerre ; tout au plus donne-t-il quelques fugitives indications sur les belligérants possibles. Ces points techniques sont au-delà de son propos. Ses successeurs trouveront certes dans la Cause 23 matière à toutes ces notions ; mais, s’ils se réclament souvent de Gratien, ils dépassent en réalité toujours son intention, tout en ayant l’air de se borner à l’expliciter. Par ce biais seulement, qui sauvegardait en apparence l’autorité des textes, la méthode scolastique permettait à l’innovation de s’introduire. Par là même, cependant, toute nouveauté n’en demeurait pas moins fortement conditionnée par l’autorité des textes. Aussi faut-il se garder de sous-estimer en l’espèce le rôle de la Concordia. On relèvera d’abord la systématique générale de la Cause 23 ; puis surtout ses deux premières questions, où figurent les textes décisifs qui cristalliseront la notion d’une compétence de guerre exclusive.

  • 158  Gratianus, Decretum, C. 2 3, I, d. a. c.1.
  • 159 Ibid.160.
  • 160 Ibid., d. p. c1, et d. p. c 7.
  • 161 Op. cit., C. 23, III.
  • 162 Cf. supra, pp. 26-29.

26Le thème central de la Cause 23, on l’a vu, est celui de la légitimité, au regard de la morale chrétienne, du pouvoir de contrainte et des actes de violence qu’il entraîne. Ces actes, Gratien les classe d’entrée de cause en deux catégories – propulsare iniuriam et vindictam inferre – qui livrent en gros le plan de son exposé.158 A première vue, constate-t-il, les deux types d’action paraissent également contraires à la morale chrétienne.159 Mais la difficulté se résout par une dissociation entre l’acte externe et l’attitude intérieure qui doit y présider.160 Les deux types d’action étant admis, Gratien estime cependant que leur portée morale n’est pas semblable, ce qui le conduit à les soumettre à des régimes différenciés : s’il est permis et parfois même commandé à toute personne de repousser une atteinte illicite et dommageable,161 la vindicte est nettement réservée aux pouvoirs publics, et c’est ce dernier point, on l’a dit, qui occupe en fait le clair de la Causa.162

27Il apparaît aussitôt à quel point la Cause 23 sera déterminante pour la manière dont sera posé le problème de la compétence de guerre ; mais aussi à quel point Gratien est encore éloigné de l’avoir clairement posé lui-même. Car il n’est pas douteux que c’est à partir de ces deux foyers-là – propulsatio iniuriae et illatio vindictae – que se constituera le couple « guerre privée » – « guerre publique », de même que la distinction un peu différente entre guerre défensive et offensive. Mais ce ne sera là que le résultat d’une interprétation ultérieure ; rien ne permet d’affirmer que Gratien y avait songé lui-même. Sans doute parle-t-il de bellum, mais nulle part ne s’aperçoit une distinction technique entre divers types de guerre et de belligérants. D’autre part, le problème de la vindicte – central avons-nous dit – est traité de manière tout à fait générale, en rapport avec la fonction judiciaire. Il est vrai que celle-ci représente ici l’ensemble de la fonction politique, Eglise comprise, et que le pouvoir de coercition qui la prolonge apparaissait aux contemporains comme une guerre. Mais le fait même que Gratien n’évoque celle-ci de manière spéciale que dans une question très brève, alors que ses prédécesseurs lui eussent fourni nombre d’autres canons sur ce point, indique clairement qu’il entendait se situer à un niveau plus général. Son propos est en définitive d’ordre moral et théologique, visant avant tout l’âme du chrétien et son salut : c’est dans cette perspective-là qu’il dissocie les deux intentions principales pouvant présider à l’action violente contre le prochain, afin de déterminer leur compatibilité avec les préceptes de l’Evangile. Voilà le but et l’esprit de ses thèses : il n’y est question de guerre, en fin de compte, qu’à titre accessoire. On ne saurait donc y voir une définition, fût-elle implicite, de la compétence de guerre, des types de guerre et des belligérants.

  • 163  Gratianus, Decretum, C. 23, I, 4.
  • 164  Cf. infra, pp. 189 ss.
  • 165  Ibid. Telle est la version canonisée par Gratien, légèrement différente du texte d’Augustin : « or (...)

28Passons cependant à quelques canons topiques intéressant notre sujet de façon plus directe. Et d’abord considérons le célèbre texte augustinien dont se dégagera bientôt l’un des concepts cardinaux autour duquel prendra corps l’idée d’une compétence de guerre exclusive réservée à la puissance publique : l’auctoritas principis. Il s’agit du canon Quid culpatur,163 issu d’un passage du Contra Faustum, et qui est sûrement l’un de ceux invoqués avec le plus de constance par les artisans de la doctrine médiévale de la guerre. Il convient donc de l’examiner en détail, ce qui nous livrera du même coup une éloquente illustration de la prétendue doctrine augustinienne de la guerre juste et de la manière dont elle s’est élaborée en fait, sept siècles plus tard. Ce canon contient plusieurs motifs distincts, dont certains seront examinés plus bas.164 Pour l’instant nous intéresse surtout une phrase-clé : « Ordo autem ille naturalis mortalium, paci accommodatus hoc poscit, ut suscipiendi belli auctoritas atque consilium penes principes sit. »165 On considérera successivement son sens et sa portée au sein du texte d’Augustin ; puis les transformations que sa canonisation a fait subir au passage et la portée nouvelle qui en résulte pour la phrase en question.

  • 166  Paul Monceaux, « Le manichéen Faustus de Milev. Restitution de ses Capitula », Mémoires de l’Insti (...)

29Déterminons d’abord le rôle de cette phrase dans la réfutation des attaques manichéennes contre le catholicisme et plus spécialement contre l’autorité de l’Ancien Testament. Entre autres, Faustus s’en était pris au comportement de Moïse durant l’Exode, en qualifiant ses actes de brigandages. Comme ces actes étaient à son avis nécessairement criminels, il plaçait ses adversaires catholiques devant l’alternative de considérer Moïse comme un brigand ou le récit comme un mensonge : dans les deux cas l’autorité de l’Ancien Testament se trouverait, sur ce point comme sur bien d’autres, ébranlée.166

30La réponse d’Augustin se fonde sur un élément resté en dehors des considérations de Faustus qui, sous-entendant le caractère nécessairement mauvais des actes de Moïse, avait jugé que Dieu ne pouvait que les réprouver. Augustin montre que c’est au contraire sur ordre de Dieu que ces campagnes furent menées. Les agissements de Moïse s’inscrivent donc dans un dessein divin et en reçoivent une portée toute différente. Que l’intention divine demeure impénétrable à l’homme ne doit pas faire douter de la justice absolue du commandement qui la manifeste. Moïse ne pouvait que lui obéir de façon inconditionnelle, sous peine de commettre un sacrilège. Ce que Faustus avait pris pour vandalisme se révèle donc être un acte inspiré par la plus pure justice divine. Telle est la thèse centrale du passage. La guerre en est plutôt un prétexte : le thème véritable est l’obéissance due au commandement divin, aussi absolu qu’insondable, faisant en quelque sorte rejaillir l’éclat de la justice divine sur l’ensemble du passage biblique incriminé.

31Voilà où vient s’insérer la phrase examinée. Elle y remplit une fonction bien précise : elle constitue l’un des termes d’un raisonnement a fortiori. Le rapport entre Dieu et l’homme est comparé à celui entre le prince et le soldat, si ce n’est que l’obéissance due à un ordre divin est plus absolue dans l’infinie mesure où l’autorité divine dépasse celle d’un chef politique, face auquel pourtant ce devoir est déjà hors de cause : car « l’ordre naturel exige que ce soit le prince qui délibère et décide de la guerre ». Telle est la portée de la phrase replacée dans son contexte : elle n’est qu’une étape, certes importante, mais non le point d’aboutissement de la démonstration. Augustin part d’un élément à son avis assuré – la place respective du princeps et du miles au sein de l’ordo naturalis – pour en tirer a fortiori une conclusion quant au rapport entre l’homme et Dieu au sein de cet ordre supérieur qui ne tardera pas, dans sa pensée, à prendre la forme de la Cité de Dieu.

32On fera observer qu’en dépit de sa place subordonnée la phrase examinée n’en est pas moins d’un poids certain : comment Augustin aurait-il pu en faire sans cela un pilier d’une vérité surnaturelle ? Or, continuera-t-on, elle pose bien le principe de la compétence de guerre exclusive du prince : ce serait donc à juste titre que la feront valoir en ce sens les docteurs scolastiques. On le concédera volontiers. Mais cela n’implique pas, comme le veulent certains interprètes modernes, qu’Augustin aurait voulu établir pour lui-même un principe juridique. Il ne faisait en réalité qu’invoquer un lieu commun qu’il voyait vérifié dans le monde ambiant – les chefs décident de la guerre, les soldats leur obéissent – et qui coïncidait avec sa propre conception de l’ordre politique. Or cela nous indique précisément la tonalité véritable de son affirmation ; s’il effleure pour un instant l’ordre politique terrestre, sa visée n’en demeure pas moins essentiellement morale et théologique : on fausserait le sens de ses remarques en y voyant l’établissement d’un principe nouveau faisant partie d’une prétendue doctrine chrétienne de la guerre et du droit public international.

  • 167  Cf. supra, p. 86, note 163.
  • 168  Contra Faustum manichaeum, XXII, 74-75 ; PL, 42, coll. 447-448.

33De cette démonstration augustinienne, Gratien tirera le canon Quid culpatur.167 Celui-ci inclut, en les comprimant, d’importants fragments de deux chapitres du Contra Faustum.168 Or, sous leur forme canonisée, qui devint seule influente par la suite, ces deux chapitres présentent un visage assez nouveau. Sans tenir compte des modifications de détail, on constate que plusieurs éléments décisifs en ont disparu, ce qui prive le passage de sa portée initiale, le raisonnement a fortiori évoqué plus haut, pour n’en laisser subsister que le terme inférieur, le devoir d’obéissance au sein de l’ordo naturalis, si bien que cette idée, à l’origine accessoire, devient principale et que la phrase Ordo ille en acquiert une tournure absolue et centrale. Le canon débute par la question posée par Augustin à propos des actes de Moïse – quels sont les véritables péchés commis à la guerre ? – et la réponse qu’il donne aussitôt. Suit un résumé, en une seule phrase, du commentaire augustinien de deux passages évangéliques. Cette transition est suivie par la seconde moitié du canon, qui s’ouvre, d’une manière assez abrupte, par la phrase Ordo ille, devenue en réalité incompréhensible. C’est cette partie du canon qui nous intéresse ici.

  • 169  La nature globale et synthétique du remaniement nous fait croire qu’il n’est pas antérieur à la sc (...)

34On a dit que seuls y subsistent les éléments relatifs à l’ordo naturalis, à l’exclusion de tout ce qui avait trait au rapport entre Dieu et l’homme. Gratien est-il l’auteur de cet élagage ou a-t-il repris le passage tel quel d’un florilège, d’un recueil de canons ou d’une des hypothétiques collections intermédiaires de l’époque de Grégoire VII ? Sans pouvoir l’affirmer avec certitude, nous penchons pour la première solution. Constatons en effet le caractère systématique des altérations : cela semble exclure qu’elles puissent résulter des vicissitudes d’une passive transmission manuscrite. Le canon semble être au contraire le fruit d’un remaniement conscient du passage initial, procédant d’une intention unique et cohérente. L’auteur de l’opération reste dans l’ombre ; mais il est plausible de l’identifier avec Gratien lui-même.169

35Quelle que soit cependant la source de ce remaniement, il est certain que seul un mince fragment de l’intention initiale d’Augustin a été retenu et que l’idée principale du passage s’en trouve évincée. Eloquente illustration de la naissance véritable de la doctrine médiévale de la guerre juste : de l’édifice augustinien, seuls certains matériaux ont été démontés ; et c’est sous une forme retaillée qu’ils se virent incorporés dans une construction nouvelle datant pour l’essentiel de l’époque romane.

36La place et l’importance relatives de la phrase Ordo ille s’en voient considérablement altérées. Elle devient à certains égards la clé de voûte dont dépend le sens du texte canonisé. Est-ce à dire qu’elle en soit devenue le thème dominant et que Gratien aurait donc voulu établir dans ce canon une norme générale relative à la compétence de guerre ? Rien ne permet de l’affirmer. Car, si, prise en elle-même, la phrase pourrait bien remplir ce rôle, le thème véritable du canon n’est pas là : comme Augustin, Gratien vise avant tout l’obéissance et l’immunité qui résultent de ce principe pour le comportement et pour l’âme du chrétien, si ce n’est qu’au lieu de les considérer sous l’angle du commandement divin, il se limite à la perspective de l’ordo naturalis. En ce sens vont la rubrique du canon et le thème de la première question dont il fait partie. Si Gratien avait entendu définir par ce canon la compétence de guerre, il l’aurait placé plus loin, dans la deuxième question de la Causa, consacrée à la guerre juste.

37Cette seconde quaestio contient deux autres textes, non moins célèbres, et qui serviront également à définir la compétence de guerre. Ils ne sont autres que les fameuses définitions de la guerre juste ayant pour auteurs Isidore et Augustin, et dont Gratien a fait respectivement les canons Iustum est bellum et Dominus noster. Tous deux ont trait à la iustitia belli : l’intention générale de la quaestio, les rubriques et les dicta dont Gratien les entoure nous le prouvent à l’évidence. Ferait-il donc ici ce qu’il avait omis plus haut ? Les deux canons entendent-ils définir la compétence de guerre, spécifier la personne du belligérant ? A vrai dire, ils ne nous livrent aucune réponse sur ces points, bien que tous deux contiennent à nouveau des éléments qui seront développés dans ce sens par les successeurs de Gratien.

  • 170  « Iustum est bellum, quod ex edicto geritur de rebus repetendis, aut propulsandorum hominum causa. (...)
  • 171  Decretum, X, 116 ; Panormia, VIII, 54. Il n’y a guère de doute, cette fois, que c’est bien d’Yves (...)
  • 172  Elles correspondent respectivement à Etymologiae, XVIII, I, 2 et XVIII, XV, 6. Pour les autres alt (...)

38Le canon isidorien Iustum est bellum170 combine en réalité deux fragments disparates : réunissant, à la faveur de la racine commune ius, deux passages tirés du même chapitre des Etymologies, Gratien, à la suite d’Yves de Chartres,171 rapproche l’une de l’autre les définitions de la guerre juste et du juge, entre lesquelles Isidore n’avait en fait pas établi le moindre lien : 172 nouvelle illustration de la manière dont s’est formée la doctrine de la guerre juste. On dira pourtant avec raison que ce rapprochement est significatif des conceptions médiévales de la guerre et du pouvoir politique ; et que, si l’évêque de Séville est resté muet sur ce point, le moine de Bologne y livre du moins une réponse implicite au problème, puisque, grâce à ce télescopage, c’est le iudex qui devient l’auteur de l’edictum dont le texte fait dépendre la justice de la guerre.

  • 173  Cf. supra, note 171.

39Sans doute ce lien a-t-il existé dans l’esprit de Gratien, ne fût-ce qu’à la faveur du miroitement étymologique du passage – ius, iure, iustum, iustitia, iudex, iudicare – et dont Grotius subira encore le charme plus de quatre siècles après. Par l’edictum, la guerre juste renvoie donc bien au iudex et c’est lui que Gratien semble désigner comme le belligérant investi de la compétence de guerre. Pourtant, rappelons d’abord qu’il n’est pas l’auteur de ce rapprochement : le canon figure déjà sous cette forme dans les recueils d’Yves de Chartres ;173 Gratien l’en a extrait de toutes pièces, son rôle est donc cette fois purement passif. D’autre part, le lien entre le juge, l’édit et la guerre juste reste formel ; à supposer que le iudex soit bien considéré comme belligérant en tant qu’auteur de l’edictum, Gratien reste cependant muet sur le statut de ce « juge », et le contexte montre que ce n’est pas ce dernier, mais l’« édit » qui lui importe vraiment. Là encore, ce ne seront que ses successeurs qui compléteront de toutes pièces ce qu’il avait laissé ouvert.

  • 174  « Dominus Deus noster iubet ad Iesum Nave, ut constituat sibi retrorsum insidias, id est insidiant (...)
  • 175  Cf. supra, p. 23, note 111.
  • 176  Cf. infra, pp. 154 ss.
  • 177  « Cum ergo iustum bellum sit, quod ex edicto geritur, vel quo iniuriae ulciscuntur, queritur, quom (...)
  • 178  Cf. infra, pp. 97 et 98.

40Quant au canon augustinien Dominus noster,174 il évoque bien en revanche le problème de la compétence de guerre, tout au moins sous son aspect négatif. Augustin n’y affirme-t-il pas qu’il n’est pas permis à toute personne de faire la guerre ? et que la guerre entreprise sur ordre de Dieu est juste dans tous les cas, puisque le peuple qui l’entreprend est alors moins l’auteur de la guerre que le ministre d’une autorité supérieure ? Ce passage, que Gratien reprend cette fois très fidèlement d’Augustin – et qu’il est, semble-t-il, le premier à citer175 – soulève donc bien notre problématique. On notera d’ailleurs qu’il n’est pas sans quelque ressemblance avec le raisonnement du Contra Faustum examiné plus haut : on y retrouve le rapport d’obéissance de l’homme à Dieu, ainsi que la guerre juste Deo auctore ; mais au lieu de raisonner a fortiori, Augustin procède ici a contrario, en prenant appui sur l’élément matériel de la guerre. Aussi est-ce là ce qui domine et qui sera retenu par la suite : on y reviendra donc à propos de la cause matérielle de la guerre.176 L’idée de la cause efficiente n’y affleure que de manière négative : elle n’intéressait pas Gratien pour elle-même, ainsi que l’attestent encore l’énoncé de la rubrique et le résumé dont il fait suivre les deux canons. Ce dictum Gratiani,177 qui introduit en même temps le canon suivant, retient un élément de chacune des deux définitions et conclut à deux modes de faire une juste guerre : soit en vertu d’un « édit », soit en vue de venger une injustice ; critères disparates qui se retrouveront à la fois dans la doctrine des décrétistes et dans celle des légistes.178

41Que conclure de cet examen ? Aussi peu qu’Augustin et Isidore, dont il canonise les textes, Gratien ne pose véritablement la question de la compétence de guerre ou celle du belligérant. Mais les canons examinés, ainsi que les dicta dont ils s’entourent, se prêteront assez bien, par la suite, à un développement de ce genre.

3. Les décrétistes : l’« auctoritas principis » comme point de cristallisation ; « defensio » et « vindicta »

42Ce travail sera entrepris par les glossateurs du Décret, qui, sous couvert d’exégèse, greffent sur les canons une couche de concepts et de renvois, de laquelle on tirera par la suite des conclusions proprement juridiques et techniques intéressant la compétence de guerre. Relevons en ce sens trois groupes de gloses, le premier relatif à l’auctoritas principis, le second à la légitime défense, le troisième au pouvoir vindicatif : on les passera successivement en revue avec une minutie qui paraîtrait exagérée si elle ne trouvait une double justification dans l’importance cruciale de ces gloses pour notre examen et dans le peu d’attention qu’elles ont reçu jusqu’ici.

  • 179  Ad D.G., C. 2 3, 1, 4 (principes).
  • 180  Ad D.G., C. 23, II, d. a. c. 1 (Quod autem). Pour l’attribution de cette glose à Laurent d’Espagne(...)

43Le concept d’auctoritas principis est un des principaux points de cristallisation de l’idée de compétence de guerre exclusive. Il apparaît dans deux gloses ; la première, Nullus ergo,179 se rattache au terme principes figurant dans la phrase Ordo autem ille ; la seconde, Bellum dicitur iniustum quinque modis,180 dépend du dictum initial de la deuxième question de la Cause 23, consacrée plus spécialement à la définition de la guerre juste.

  • 181  « Bellum dicitur iniustum. v. modis. vel ratione persone. ut si fuerint persone ecclesiastice quib (...)

44Fondement lointain des trois classiques conditions de la guerre juste énoncées par saint Thomas, cette dernière glose nous renseigne, par voie négative, sur les cinq circonstances pouvant vicier la guerre, parmi lesquelles figure précisément le défaut d’auctoritas principis.181 En guise d’explication, le glossateur nous renvoie au canon isidorien Iustum est bellum, ainsi qu’au canon augustinien Quid culpatur. Ce dernier renvoi vise évidemment la phrase Ordo autem ille, et plus encore la glose Nullus ergo qui s’y rattache : c’est elle qui représente la clé de tout le développement futur.

  • 182  « Ut. j. e. Q. ii. iustum. nullus ergo bellare potest sine auctoritate principis. & ut hic. & C. u (...)

45A première vue, la glose Nullus ergo ne fait que résumer l’idée de la phrase Ordo autem ille en affirmant que nullus ergo bellare potest sine auctoritate principis.182 En donnant toutefois à l’expression auctoritas principis une valeur technique, ainsi que le prouve sa reprise, un peu plus loin, dans la glose Bellum dicitur iniustum, les décrétistes semblent bien dépasser l’idée du grand évêque. Il est à vrai dire difficile d’évaluer la portée exacte qu’Augustin attachait à l’expression, mais il est probable qu’il se soit souvenu avant tout de ses lectures cicéroniennes, et peut-être s’y mêlait-il, à la faveur de ses études de rhétorique, quelque connaissance des diverses significations techniques que la tournure avait acquises depuis Auguste en relation avec la personne et les compétences de l’empereur. On doute cependant qu’auctoritas principis ait revêtu pour lui un sens technique. Il paraît certain en revanche que l’expression a repris un tel sens sous la plume des décrétistes, sans qu’il soit facile d’en retrouver la valeur précise. La question se pose séparément pour auctoritas et princeps ; s’ils sont demeurés vivants dans le milieu médiéval, les deux termes ont vu leurs significations s’altérer par rapport à celles qu’ils avaient eues dans la Rome impériale.

  • 183  Georges Dumézil, La religion romaine archaïque, Paris, 1966, en part. pp. 125 ss ; Jean Bayet, His (...)
  • 184  Theodor Mommsen, Römisches Staatsrecht, Leipzig, 1888, III, 2, pp. 1037 ss.
  • 185  A. Magdelain, Auctoritas principis, Paris, 1947, pp. 1 ss.
  • 186  Dans ses Res gestae, Auguste se reconnaît une potestas égale à celle des autres magistrats, mais a (...)
  • 187  Othon le Grand s’intitulait en général imperator augustus, avec parfois l’adjonction Romanorum et (...)
  • 188  En ce sens, la formule du pape Gélase (492-496) : « Duo sunt quibus principaliter mundus hic regit (...)
  • 189  En ce sens nous parlons encore couramment des « autorités ». Cf. aussi C. du Cange, Glossarium, v° (...)

46Plongeant ses racines premières dans le domaine « augural », l’auctoritas désignait à l’origine cette part de volonté divine qui devait s’« ajouter » – augere – aux entreprises humaines pour qu’elles réussissent.183 Passant de la sphère du fas dans celle du ius, le terme vint ensuite à désigner le mode de gouvernement propre au Sénat184auctoritas patrum – et finira, sous l’influence notamment de Cicéron,185 par être associé avec princeps ; c’est sous cette forme que le fondateur du « principat », Octave – dont le titre, Augustus, tient du même radical – le fera entrer dans le droit public romain.186 L’auctoritas écherra plus tard de droit aux empereurs francs, puis allemands,187 en tant que successeurs des césars ; mais elle sera très tôt revendiquée aussi par les papes.188 Retournant ainsi dans le milieu sacerdotal qui l’avait vue naître aux débuts de Rome, l’auctoritas évoquait admirablement les diverses facettes du mode de gouvernement pontifical, inspiration supérieure, conseil, initiative, permission, approbation. De toutes ces nuances, celle d’autorisation, d’« octroi » se fera dominante ; parfois l’auctoritas en viendra même à désigner, de façon plus concrète, le document faisant état de la permission ou encore la personne, l’« autorité » qui l’avait accordée.189

  • 190  « Nulli prorsus nobis insciis atque inconsultis, quorumlibet armorutn movendorum copia tribuatur(...)

47Si la teneur d’auctoritas à l’époque des glossateurs est donc assez facile à saisir, celle de princeps demeure en revanche aussi mal déterminée chez les décrétistes qu’elle l’avait été chez Augustin lui-même. Sans doute le terme désignait-il au moyen âge par excellence l’empereur ; c’est du moins ce que suggère le renvoi de la glose Nullus ergo à la loy Nulli prorsus nobis, constitution des empereurs Valentinien et Valens datée de 364, restreignant au princeps la compétence de lever des troupes.190 Il est probable cependant qu’aux yeux d’un Laurent d’autres « princes » y furent compris : car la glose renvoie expressément aux dignitaires ecclésiastiques avec l’exemple du pape Léon IV défendant Rome contre les Sarrasins ; malgré le singulier, le glossateur y fait rentrer sans doute tous les évêques investis de la haute juridiction. Par contrecoup, il semble que, du côté laïque, il faille y inclure les feudataires de quelque envergure. Il n’est cependant guère possible d’être plus précis devant une situation politique si variable selon les régions et si mouvante dans le temps qu’elle en défie toute règle générale et rend le sens du texte nécessairement relatif.

48Qu’est-ce à dire pour l’expression auctoritas principis ? On admettra qu’elle désigne d’ordinaire, dans ce contexte, une permission, une « autorisation » de faire la guerre, délivrée par une personne investie de la haute juridiction. Or, si tel est bien le cas, n’avons-nous pas dévié de notre but, à savoir l’idée de compétence de guerre ? En effet, au lieu de se rapporter à la cause directe de la guerre, l’auctoritas nous renvoie à une cause lointaine, voire adjuvante, l’appui, la permission donnée par un prince : le bellator ne se confond pas avec l’auctor belli. En réalité, ce dédoublement n’est qu’un reflet de la guerre médiévale ; mais en même temps, de façon presque imperceptible, l’idée d’auctoritas principis vise à imprimer à ce contexte une tournure nouvelle.

  • 191  Hans Delbrùck a bien mis en lumière l’absence générale de tactique et, à plus forte raison, de str (...)
  • 192  Cette atmosphère est excellemment rendue par M. H. Keen, The Laws of War in the Late Middle Ages, (...)

49La guerre médiévale consistait rarement en une campagne coordonnée, « militaire » au sens moderne du terme, dirigée jusque dans ses moindres mouvements à partir d’un cerveau unique ; encore moins pouvait-elle s’analyser comme l’effort d’une nation entière.191 De même que le pouvoir public se voyait dispersé, la guerre restait diffuse et s’effritait en de multiples actions particulières.192 Qu’elle procédât de l’initiative d’un « prince » ou seulement de quelque hobereau, son visage demeurait semblable, ses motivations et ses moyens d’action étaient, pour la plupart des belligérants ainsi que des combattants qui y « accédaient » de leur propre gré, bien plus économiques que proprement militaires.

50Voilà qui justifie le dédoublement suggéré par l’expression auctoritas principis : elle rendait admirablement compte de cette réalité médiévale. Il était essentiel, et il suffisait en pratique, que l’action en cause pût se réclamer d’une « autorisation », si lointaine fût-elle, pour devenir licite et produire de pleins effets de droit. Mais d’un autre côté les décrétistes, ainsi que d’ailleurs les légistes, avaient partie liée avec des puissances intéressées au contrôle de ces instances subalternes. L’auctoritas principis traduit aussi cette intention restrictive, grâce à l’idée inhérente de permission, qui préfigure celle de commission. Elle rendait donc un double service : s’adaptant aux circonstances grâce à sa souplesse, elle pouvait contribuer à les transformer.

  • 193  Cf. supra, p. 91, note 181, i. f.
  • 194  Cf. supra, p. 85, notes 160 et 161.

51Par un autre biais encore les décrétistes tiennent compte de la diversité de la guerra médiévale, et par là nous abordons un second groupe de gloses, relatives à la légitime défense. La glose Bellum dicitur iniustum, évoquée tout à l’heure, s’achève, après l’énoncé des cinq vices possibles de la iustitia belli, par un renvoi à la glose Qui repellere possunt.193 Assez élaborée, celle-ci se rattache au dictum initial de la Cause 23, dont elle cherche à préciser le sens des mots ob iniuriam propulsandam, qui visent, on se souvient, l’une des catégories d’actions coercitives dont Gratien sonde la compatibilité avec la morale évangélique, défense qu’il juge permise à tout individu, en faveur de soi-même ou d’autrui, pourvu qu’elle ne s’accompagne pas d’une disposition intérieure répréhensible.194

  • 195  « Qui repellere possunt iniuriam. et qualiter possit repelli. et an tantum personae iniuria uel et (...)
  • 196  Dig., 1, 1, 3, et Gratianus, Decretum, Dist. 1, 7.
  • 197  Cf. également infra, pp. 226 ss.

52Là encore, les glossateurs superposent à cette réflexion surtout éthique un tissu de concepts juridiques. La glose Qui repellere possunt est toute chargée de renvois au Digeste et à des décrétales romanisantes. Elle représente en fait une première esquisse d’une théorie de la légitime défense. Celle-ci est déclarée permise tant à des laïcs qu’à des clercs, en faveur de personnes et de choses.195 En pratique les glossateurs recueillent donc la conception romaine en la matière, comme l’indiquent les renvois à la loy Ut vim et au canon isidorien Ius naturale.196 Comme ces deux textes placent le fondement de la légitime défense dans un droit supérieur, ils en étendent la licéité indifféremment à l’ensemble des êtres humains, sans tenir compte de leur condition.197 Jusque-là les glossateurs s’accordent donc assez bien avec leurs modèles romains, en dépit de leurs prémisses religieuses et philosophiques toutes différentes.

  • 198  Cf. aussi supra, pp. 79 ss.

53Pourtant il est, entre cette conception romaine – qui reste en grande partie la nôtre – et la conception médiévale de la légitime défense, un écart d’ordre systématique. Si, pour les Romains et pour nous-mêmes, elle n’est qu’une action individuelle parmi d’autres, les auteurs médiévaux y perçoivent une véritable forme de guerre, comme le trahissent les renvois de la glose Qui repellere possunt aux gloses ambiantes relatives à la guerre. Le fait s’explique en partie grâce à leur notion large de légitime défense, dans laquelle ils comprennent aussi notre état de nécessité. Mais il s’explique surtout par l’ampleur du concept médiéval de guerra qui, synonyme en pratique de bellum, inclut toute forme de conflit armé, jusqu’à des querelles infimes, justifiées sans doute le plus souvent par l’argument de la légitime défense.198

  • 199 Cf. supra, note 195.

54Or, tout en assimilant la légitime défense du particulier à une « guerre », les décrétistes en firent du même coup l’un des critères qui permettra de distinguer diverses formes de guerre ; en outre, le concept même de défense leur permit d’implanter au cœur de la doctrine un nouveau frein à la guerre. Car si la défense est bien permise à tout individu, sans égard à sa condition, elle n’en comporte pas moins une limite essentielle : elle doit se confiner précisément à la défense : ce qui implique qu’elle ne dégénère jamais en vindicte,199 domaine réservé déjà par Gratien au juge. Les décrétistes, puis les décrétalistes iront plus loin : ils transposent de toutes pièces à la guerre défensive les critères limitatifs que les juristes romains avaient appliqués à la légitime défense. Par ce levier, ils tentaient de limiter, en quelque sorte de l’intérieur, un type de guerre dont ils concédaient par ailleurs la faculté à toute personne. La notion de défense leur servait ainsi tout ensemble à définir et à contenir une catégorie de guerre : saisie conceptuelle indispensable aux limitations futures qu’on lui imposera, pour la chasser finalement de la province même de la « guerre ».

  • 200  Gratianus, Decretum, C. 23, IV, 32.
  • 201  Ibid., 47.
  • 202  Cf. supra, p. 17.
  • 203  Pour sa fameuse interprétation du compelle intrare, cf. en particulier A. Morisi, La guerra, pp. 1 (...)

55Il reste à examiner les gloses relatives à la notion complémentaire de vindicte dont on se souvient qu’elle domine de haut la Cause 23. Gratien a pu sur cette question puiser à pleines mains dans les textes patristiques. Parmi les nombreux passages augustiniens qui s’y rapportent, relevons surtout les canons Ille gladium accipit200 et Ea vindicta,201 qui énoncent les conditions de l’exercice du pouvoir vindicatif : soit d’abord la compétence – cui rerum ordine potestas est data – énoncée de façon négative par le premier, de façon positive par le second de ces canons ; puis la disposition intérieure – ea voluntate… qua pater parvulum filium flagellat. On reconnaît là une constante de la pensée politique augustinienne, prolongement direct de sa pensée théologique : toute puissance, pour être légitime, doit être ordinata, suivant le terme paulinien cher plus tard aux scolastiques ; elle doit s’exercer par celui qui en est investi en vertu de l’ordo202 et, tel un père de famille, toujours dans l’intérêt de celui qui en fait l’objet, seule manière de concilier la fonction politique avec les préceptes de l’Evangile et notamment le double commandement d’amour énoncé au Sermon de la Montagne. Poussant ce raisonnement à son terme, Augustin ira jusqu’à admettre que les hérétiques soient ramenés au bien par la force.203

  • 204  Gratianus, Decretum, C. 23, IV, d. p. c. 50 ; C. 23, V, d. a. c.1.
  • 205  « Nulli licet occidere, nisi habeat potestatem gladij : nec tunc licet nisi cum hoc facit amore iu (...)
  • 206  Cod., 3, 27, 1
  • 207  Cod., 3, 27. La rubrique en question énonce une exception à la règle fondamentale faisant, un peu (...)
  • 208  Dans le même sens on invoquera encore Cod., 1, 9, 14, venant à l’appui de la glose rattachée à D.G (...)

56Toute cette problématique, à l’origine aussi étrangère au domaine de la guerre qu’à celui du droit, sera rapprochée des deux par le travail des glossateurs. Gratien en avait préparé le terrain grâce aux deux dicta formant la charnière entre la quatrième et la cinquième question de la Cause 23.204 Or c’est au second de ces dicta, qui pose ouvertement la question de la peine de mort, qu’Hugues de Pise rattachera la glose Nulli licet occidere : 205 il y évoque la notion de potestas gladii, qui conditionne la vindicte lorsqu’elle prend la forme de la justice du sang ; mais il cite aussi l’exception statuée par la loy Liberam resistendi.206 Datée du temps de saint Augustin, celle-ci se dirigeait contre les brigands nocturnes et de grand chemin, autorisant les personnes attaquées à les mettre à mort de leur propre chef. Ce texte figure, avec un autre du même type, sous la rubrique Quando liceat unicuique sine iudice se vindicare,207 ce qui montre une nouvelle fois que pour les Romains il ne s’agissait pas de « guerre », mais de simple défense personnelle. Voilà comment se tisse un nouveau lien entre une notion patristique – vindicta – et des textes purement juridiques.208 Par un autre biais, nous retombons ainsi sur le mécanisme évoqué à propos de la guerre défensive : une armature juridique vient entourer les efforts déployés depuis longtemps par l’Eglise en vue de contrecarrer la vieille mentalité germanique portée à la justice propre.

  • 209  « Nam potestas gladij tantum a principe habetur : ut s. ea. q. j. militare. & q. ij. c. j. » Ad D. (...)

57Répétons qu’aucun de ces textes, patristiques ou juridiques, n’avaient eu à l’origine trait à la guerre ; du reste, même Hugues de Pise n’établit pas ce lien en termes exprès. Mais grâce aux conceptions médiévales de la iurisdictio et de la guerra, on les transportera, là encore, dans le domaine de la guerre. La potestas gladii évoquée par Huguccio deviendra alors une notion-charnière, condition de toute guerre autre que défensive. C’est ce qu’affirme en termes brefs mais clairs une glose commentant le canon augustinien Ille gladium accipit : car le pouvoir du glaive n’appartient qu’au prince, explique-t-elle, en renvoyant aux canons des deux premières questions de la Cause 23, relatives à la militia et au bellum.209 Ainsi la boucle se referme : la vindicta, la potestas gladii et le princeps sont étroitement associés et l’ensemble est mis en relation avec la guerre. Les règles fixant les conditions du pouvoir vindicatif du juge serviront de principal support à la restriction personnelle de la compétence de guerre, lorsque celle-ci dépasse la simple défense.

  • 210  « Hic queritur an militare vel bellare sit peccatum. et dicendum quod non. ut. j. e. militare. et (...)
  • 211  Cf. supra, p. 90, note 177.
  • 212  Cf. infra, p. 99, note 216.

58Telle est la voie détournée par laquelle les décrétistes cherchent à cerner le problème de la compétence de guerre. Tissant un réseau de gloses romanisantes autour de quelques textes recueillis par Gratien, ils rendent ceux-ci ployables aux constructions juridiques de leurs successeurs décrétalistes. Leurs réflexions se trouvent en quelque sorte résumées dans la glose Hic quaeritur an militare, qui pose deux cas de guerre licite, celle déclarée par le prince et celle visant à la défense de soi-même, de la patrie ou des lois ancestrales :210 juxtaposition d’éléments assez disparates rappelant le dictum Gratiani Cum ergo iustum bellum211 et qui trouve un pendant exact chez les légistes, comme on le verra tout à l’heure.212

59Ces gloses montrent aussi la manière particulière des glossateurs d’aborder la question ou plutôt de ne pas la poser clairement : au lieu d’isoler une notion formelle et abstraite de compétence de guerre, c’est par une voie indirecte seulement qu’ils parviennent à conclure, de la justice matérielle de la guerre, aux belligérants, la cause efficiente demeurant implicite. Deux aspects que le jeune Grotius mettra beaucoup de soin à dissocier apparaissent encore liés et le resteront pour longtemps. Résultat sans doute d’un esprit d’abstraction encore rudimentaire qui le cède sur toute la ligne à la casuistique, mais aussi de la méthode même des décrétistes, dont les solutions demeurent conditionnées par les textes glosés et, en l’espèce, par la distinction essentielle de Gratien entre la défense et la vindicte.

60Remarquons du reste que la portée pratique de cette distinction restait pour le moment limitée. L’idée qu’on se faisait au moyen âge de la propulsatio iniuriae était si étendue que la restriction qui aurait pu en résulter devenait en fait illusoire. Mais au-delà de leur efficacité certes réduite dans l’immédiat, les concepts de vindicte et de défense valaient par leur simple existence, même à titre de pôles abstraits, pour le développement d’une doctrine dont se serviront des hommes politiques dans les siècles qui suivent, afin d’informer la réalité selon leurs conceptions. L’apport romanisant des décrétistes se révélera un agent indispensable d’un développement au cours duquel, de « guerre », la légitime défense redeviendra peu à peu ce qu’elle avait été aux yeux des Romains, pour ne plus faire l’objet, de nos jours, que de quelques dispositions des codes pénaux et civils. Le resserrement corrélatif du concept de guerre, à la faveur de l’idée de vindicte, aura pour effet à la fois de préciser la notion de compétence de guerre et de la concentrer en des personnes investies du pouvoir coercitif suprême, les futurs princes souverains.

4. Les légistes : « hostis », « bellum » et « guerra »

  • 213  Cf. supra, p. 97, note 210.
  • 214  Cf. supra, p. 90, note 177.

61La compétence de guerre se présente sous un jour différent aux yeux des légistes, à raison des textes qu’ils sont amenés à gloser. Mais leurs options ne diffèrent point dans le fond de celles de leurs collègues décrétistes ; il est probable même qu’elles se soient dessinées à la faveur d’une osmose mutuelle. Cela frappe surtout dans le cas de la glose légiste Ergo ius gentium, voisine à la fois de la glose décrétiste Hic quaeritur an militare213 et du dictum de Gratien Cum ergo iustum bellum ;214 comme les décrétistes, c’est de façon détournée seulement que les légistes y effleurent le problème de la compétence de guerre. D’autres gloses préparent le terrain de manière plus immédiate ; elles se rattachent à un groupe de textes concernant l’institution du postliminium.

  • 215  « Ex hoc iure gentium introducta bella, discretae gentes, regna condita, dominia distincta, agris (...)
  • 216 « Ergo ius gentium iniquum est, cum iniquum inducat. Sed die quod dicit de bello licito, ut indicto (...)

62La glose Ergo ius gentium dépend de la loy Ex hoc iure gentium,215 bref extrait d’un manuel d’Hermogénien inséré au premier titre du Digeste par les compilateurs byzantins, afin d’illustrer la notion de ius gentium par une série d’exemples. Parmi eux, en première place, la guerre. Là est du reste le point d’achoppement qui a suscité la glose mentionnée : si c’est vraiment le droit des gens qui a institué cette chose inique qu’est la guerre, ne faut-il pas en conclure à l’iniquité du droit des gens lui-même ? Question renouvelée par des générations de juristes et qui fera de ce texte le lieu ordinaire des discussions sur les rapports entre la guerre et le droit. La réponse recueillie par Accurse fera date, en dépit des critiques qu’on lui adressera plus tard : Hermogénien n’aurait visé que certaines guerres licites, à savoir celles déclarées par le peuple romain ou l’empereur, ainsi que les guerres de défense ad iniuriam propulsandam.216

63A nouveau la juxtaposition de ces deux critères disparates surprend, puisque l’un se rapporte à la qualité du belligérant, l’autre à la cause matérielle de la guerre. Elle résulte du double renvoi à deux textes, les loix Hostes et Ut vim.

  • 217  « Hostes sunt, quibus bellum publice populus Romanus decrevit vel ipsi populo Romano : ceteri latr (...)
  • 218  Cf. en ce sens la lex Cornelia.
  • 219  Gaius, Institutes, Paris, 1950, I, 129. La littérature sur le postliminium est abondante ; cf. p.  (...)
  • 220  Les origines et le développement du postliminium sont à vrai dire aussi controversés par la doctri (...)

64La loy Hostes nous fait pénétrer dans le domaine de la captivité et du postliminium, qui font ensemble l’objet d’un titre à l’avant-dernier livre du Digeste.217 C’est par ce biais que les juristes romains avaient touché le plus directement à la guerre qui ne les intéressait pas en elle-même et n’était donc mentionnée qu’en marge et presque par allusion, dans la mesure où son existence conditionnait certains effets juridiques en droit civil. La captivité d’un citoyen romain le privait à la fois de la libertas et de la civitas, mettant fin à l’ensemble de ses rapports de droit d’homme libre, à l’instar d’une capitis deminutio maxima. Cette solution ne présentait guère de difficultés lorsque le prisonnier mourait chez l’ennemi : devenu esclave, il avait perdu sa subjectivité juridique aux yeux du droit civil romain, et il suffisait de fixer avec précision le moment de cette perte pour en tirer les conséquences juridiques à Rome.218 La situation était différente, en revanche, lorsque le captif réussissait à rentrer, soit qu’il fût relâché, soit qu’il prît la fuite. Il cessait alors d’être capite minutus, toute la question étant de savoir ce qui adviendrait des droits auxquels sa captivité avait porté atteinte. Il paraissait naturel, dans la mesure du possible, soit de les faire revivre, soit de les considérer comme ne s’étant jamais éteints. C’est à cette situation que se rapportait – et que cherchait sans doute à favoriser – le ius postliminii. Fruit d’un patient travail de réflexion et de construction des juristes romains, le postliminium consacrait pour l’essentiel l’idée que les droits du prisonnier de guerre avaient simplement été suspendus durant la captivité, pour rentrer en vigueur à son éventuel retour.219 Du prisonnier de guerre, les effets du postliminium furent étendus – très tôt sans doute – aux biens meubles repris à l’ennemi, plus tard aux territoires qu’il avait évacués ; repris, ces biens retournaient à leurs anciens maîtres.220

  • 221  Sur ce point, Jean Imbert, op. cit., pp. 51-52.

65A vouloir lui appliquer nos catégories juridiques modernes, il faudrait probablement ranger l’institution du postliminium dans le droit public interne,221 puisque ses effets ne s’exerçaient qu’en-deçà du limes. Pourtant, les faits extérieurs à ce « seuil » n’étaient pas dépourvus de pertinence. Il n’y avait en effet captivité de guerre au sens propre, entraînant aux yeux de Rome servitude et perte de la personnalité juridique, que dans une guerre ; et il n’y avait guerre que face à des ennemis au sens technique : bellum impliquait pour les Romains une confrontation entre hostes. Aussi, les juristes furent-ils amenés à mieux cerner la notion de hostis.

  • 222  Cf. supra, p. 99, note 217.
  • 223  « Non dubito, quin foederati et liberi nobis externi sint, nec inter nos atque eos postliminium es (...)
  • 224  M. T. Cicero, De officiis, I, (12) 37 ; S. P. Festus, De verborum significatione, VIII, v° hostis. (...)
  • 225  Outre les textes cités supra, p. 99, note 217, cf. Dig., 49, 15, 19, pr. et 2.
  • 226 Cf. M. T. Cicero, De officiis, III, (29) 107-108.

66C’est précisément à quoi vise le texte d’Ulpien signalé plus haut et qui débute par le terme même à définir : sont considérés comme hostes les peuples auxquels Rome a publiquement déclaré la guerre ou qui en avaient fait autant à son égard.222 Le publice decernere implique une décision publique, tandis que l’étymologie de l’adverbe, populicus, demeurée vivante, renvoie à une communauté politique indépendante, liber populus tel qu’il est défini dans un extrait de Proculus223 et illustré chez Ulpien par l’exemple des Germains et des Parthes. Hostis a donc aux yeux des Romains une valeur technique précise. Si à l’origine il avait désigné, par opposition à civis, tout étranger, l’« hôte » compris, son sens s’était resserré ensuite pour ne plus désigner que l’ennemi « public », nommé autrefois plus éloquemment perduellis.224 Cette évolution terminologique, qui était déjà achevée du temps de Cicéron, aboutissait ainsi à une corrélation stricte entre bellum et hostis. Au cercle des hostes s’opposent les brigands et les pirates, ce qui amène Ulpien à préciser que le postliminium ne s’applique pas aux Romains tombés en leur pouvoir, puisque ceux-ci n’ont pas cessé, dans ce cas, d’être pleinement sujets de droit.225 Le couple formé par hostis, d’une part, praedo, latro, pirata, de l’autre, eut pour les Romains valeur topique, comme elle l’aura de nouveau à l’époque des humanistes.226

  • 227  P. Koschaker, Europa, pp. 47 ss. Cf. également Bruno Paradisi, « International Law and Social Stru (...)
  • 228  Ad Dig., 49, 15, 24 (vel praedones).
  • 229  Car ces entités peuvent en partie se recouper, tels les hostes, les populi liberi et les alii cum (...)

67Cet ensemble de concepts livrera ainsi l’une des bases de la définition future du belligérant. Toutefois, il ne semble pas que les glossateurs en aient déjà réalisé pleinement la portée. En effet, ces fragments d’un ordre révolu, ils les interprètent, selon leur habitude, à la lumière des conditions politiques de leur temps,227 tout en supposant, à la faveur de l’idée impériale rénovée, une parfaite continuité des institutions. C’est ainsi que la glose Quinque sunt genera gentium228 rassemble les cinq principaux types d’entités dont le titre De captivis et postliminio semblait faire état. A côté des hostes, du Populus Romanus et des latrones figurant dans le texte d’Ulpien lui-même, cette glose énumère les populi liberi, ainsi que les alii cum quibus non habemus usum auxquels s’applique le postliminium in pace. Cette juxtaposition d’entités en partie hétérogènes montre à quel point leur véritable nature échappait aux glossateurs, qui en essuieront la critique implicite de Bartole.229 La valeur du hostis romain n’est donc qu’imparfaitement perçue, mais ce manque de précision permettait du moins de rendre l’antique terminologie viable dans un ordre politique profondément altéré.

  • 230  « Quia nec ipsi apud nos, nec nos apud eos hospitamur : solumque differunt ab hostibus, quia non e (...)

68Il est vrai que la glose Quia nec ipsim semble mieux traduire la valeur spécifique, formaliste, du hostis romain. Elle se rattache à la loy Postliminii230, ce texte de Pomponius qui définit le postliminium in pace et duquel les glossateurs ont tiré, on vient de le voir, la catégorie des alii cum quibus non habemus usum. Cette catégorie agit en cet endroit comme catalyseur. La glose constate qu’on n’est en présence ni de hostes ni de latrunculi : ce ne sont point des brigands, car ceux-ci ne nourriraient pas, comme ici, des inimicitiae patentes ; mais, comme il n’y a pas, d’autre part, de bellum indictum, on ne se trouve pas non plus devant des ennemis au sens propre. Pourtant, constate le glossateur, quant au fond tout se passe comme s’ils étaient hostes : car, à défaut de bellum indictum, il y a bien guerra. La relation particulière avec les alii cum quibus non habemus usum est donc qualifiée de guerra, qui semble désigner ici une relation quasihostile, distincte de la guerre au sens propre et où s’affrontent par conséquent, au lieu de hostes, seulement des adversaires en un sens large et non-technique.

  • 231  En particulier F. H. Russell, The Just War, pp. 48-49.

69Le glossateur paraît donc avoir perçu, au moins par reflet, le sens romain de hostis visé par Pomponius dans le passage glosé. Mais a-t-il bien retrouvé l’intention de ce dernier quant à la nature de cette relation intermédiaire en qualifiant celle-ci de guerra ? Il convient d’écarter ici un malentendu possible. Est-on justifié à conclure, de la juxtaposition de bellum et de guerra, que le glossateur les oppose entre eux de façon générale ? On a fait valoir que bellum désignerait une guerre au sens propre, internationale, guerra seulement des formes de conflit inférieures, irrégulières et couvertes, parmi lesquelles notamment les querelles féodales.231 Nous ne croyons pas que tel soit le sens de la glose. Cela cadrerait mal avec le texte commenté : car dans les deux cas il y a conflit international et guerre ouverte. Non que le choix des termes bellum et guerra soit fortuit : le glossateur s’en est servi afin de rendre plus tangible, dans le cas particulier, l’opposition entre, d’une part, le conflit formellement déclaré entre hostes, et, d’autre part, l’état d’hostilité non moins ouvert, mais pas formel que l’on entretient avec les alii cum quibus non habemus usum. Voilà pourquoi, au lieu d’y figurer seul, bellum s’accompagne par deux fois de l’adjectif indictum, qui, sans avoir toujours cette valeur-là chez les glossateurs, désigne ici la déclaration formelle de guerre. Bellum indictum s’oppose donc en bloc à guerra, ce qui nous interdit de conclure que, pris en eux-mêmes, les deux substantifs s’opposeraient de façon absolue. Le choix des termes est strictement fonction du point à démontrer ; sa portée n’est pas générale.

  • 232  Si quelques auteurs médiévaux paraissent incliner dans ce sens, c’est avant tout à raison des text (...)
  • 233  Azonis quaestiones, éd. Ernst Landsberg, Fribourg i. B., 1888, XIII et XV, pp. 86-87 et 89 ss.

70En fait bellum et guerra sont presque toujours interchangeables et pratiquement synonymes. On ne saurait invariablement voir dans l’un une guerre faite par une puissance souveraine, dans l’autre seulement une faide féodale.232 Témoignage frappant parmi d’autres, ces deux quaestiones d’Azon, dont l’une évoque un conflit entre deux monarques, les rois de France et d’Angleterre, l’autre une querelle d’étudiants ; or, dans les deux cas il est parlé de guerra, suivie dans les deux cas d’une pax.233 Sans doute dira-t-on qu’il s’agit dans le premier exemple d’un différend féodal, justifiant précisément l’emploi de guerra. On le concédera, en ajoutant cependant que, hormis les croisades, la plupart des conflits, dussent-ils opposer des puissances quasi-souveraines, comportaient en ce temps un élément féodal. Bref, on l’a dit, la guerre médiévale fut ressentie comme une sorte de continuum, en dépit des variations considérables de ses manifestations concrètes, ainsi que le montrent les questions d’Azon.

  • 234  Ioannes Altenstaig, Lexicon theologicum, Anvers, 1576, v° Bellum iustum, i. f., fol. 34r. Signalon (...)

71Cette réalité spécifique, guerra est en fait seul à la rendre : bellum n’en est qu’un doublet savant. Encore au début du xvie siècle, le Lexicon theologicum de Johann Altenstaig ne repousse le terme guerra qu’à raison de sa barbarie, ce qui indique bien que par ailleurs il passait pour synonyme de bellum.234 N’est-il du reste pas significatif que le français n’ait retenu que le terme germanique ? On en dira autant du rapport entre diffidatio et indictio ; entre treuga et induciae ; entre repraesaliae et pignorationes. Les termes respectifs de ces couples font partie de deux registres distincts, l’un germanique, l’autre romain : le premier reflète une réalité que le second ne fait que transposer en langue savante. Aux deux signifiants correspond, dans l’esprit des juristes romans et gothiques, un seul signifié, proprement médiéval. Voilà peut-être ce qui empêche ces juristes de saisir tout de suite la portée entière de la notion de hostis. Il est d’autant plus remarquable qu’un glossateur en ait entrevu, sur la trace de Pomponius, le caractère décisif. Mais cela restera pour l’instant inexploité.

  • 235  Iason de Mayno, In Digestum vetus Commentarii, Lyon, 1564, ad Dig., 1, 1, 3, i. pr., fol. 5.
  • 236  Dig., 1, 1, 3.
  • 237  Cf. infra, p. 316.
  • 238  La Glose ordinaire se borne à ajouter à propos du terme iure : « fori, non caeli », sans doute pou (...)

72Cependant laissons là ce premier prolongement de la glose Ergo ius gentium et considérons brièvement l’autre renvoi qu’elle fait, à propos de la guerre ad iniuriam propulsandam ; ce renvoi vise la loy Ut vim, soit ce texte de Florentin – « amène et délectable matière » selon Jason de Mayno 235 – qui reconnaît à tout individu le droit de se défendre contre des atteintes à son intégrité corporelle.236 Les juristes de Justinien l’ont inclu au premier titre du Digeste, à côté de l’extrait d’Hermogénien, afin d’illustrer davantage la notion de ius gentium. En fait, on le verra par la suite, Florentin fait allusion à un type distinct de ius gentium, constituant une sorte de droit naturel humain.237 C’est en ce sens que le passage sera généralement interprété, non sans l’influence probable d’un texte parallèle, le canon isidorien Ius naturale.238 Malgré l’étiquette ius gentium, la légitime défense sera donc considérée, par les légistes aussi, comme un droit compétant naturellement à tout individu. C’est à partir de ce texte-là que les légistes concluent à la licéité de la guerre ad iniuriam propulsandam.

73Tels sont les termes du double renvoi qui explique le caractère, à première vue incongru, des deux critères de la guerre juste énoncés dans la glose Ergo ius gentium. Or ces renvois ne paraissent pas fortuits. Car, on l’a dit, les critères qui en résultent rappellent ceux dégagés par les décrétistes : soit d’un côté la guerre faite sur ordre de l’autorité, de l’autre la défense permise à toute personne. L’intention principale n’est certes pas de se prononcer sur les belligérants ; toutefois, à l’instar des décrétistes, on peut penser que les légistes y ont songé au moins par implication.

  • 239  Cf. supra, pp. 94-95.
  • 240  Paul de Castro apportera cependant sur ce point une nuance, en distinguant, suivant que la menace (...)
  • 241  Cf. supra, p. 90, note 174.

74L’analogie avec les décrétistes, à vrai dire partielle, est marquée surtout dans le cas de la guerre défensive. N’est-ce pas la loy Ut vim qu’invoquent aussi les décrétistes à l’appui de leur conception de la repulsio iniuriae ?239 Sur ce point donc il y a convergence parfaite : car, pour les légistes aussi, la défense personnelle est une véritable forme de guerre, pouvant être « déclarée » par toute personne, indépendamment de sa condition, si bien que le cercle des « belligérants » se confond, à leurs yeux également, avec l’humanité.240 L’analogie est moins marquée dans le cas de la guerre déclarée a Populo Romano vel imperatore, qu’il faut se garder d’identifier trop hâtivement avec la guerre auctoritate principis des décrétistes. Du moins peut-on conclure à une analogie négative : pour les deux groupes de juristes, cette forme de guerre est distincte de la précédente et n’est pas ouverte à tout individu. On rejoint par là une pensée augustinienne recueillie dans le canon Dominus noster.241 Et, bien que ce texte ne soit pas invoqué ici, il est hors de doute qu’il s’agit, pour les légistes aussi, d’une forme de guerre distincte de la légitime défense. Sinon, pourquoi l’avoir mentionnée spécialement ? En revanche le critère de distinction des légistes paraît différent : ce n’est pas l’idée de vindicte qui les guide, mais bien le critère formel tiré des loix Hostes. Cela n’exclut pas en soi l’élément vindicatif cher aux canonistes, mais celui-ci n’y est pas décisif.

  • 242  Voir en ce sens la lettre du pape Grégoire VII au roi de Hongrie Géza Ier : « Notum autem tibi ess (...)
  • 243  En particulier à travers la décrétale Per venerabilem ; cf. infra, p. 107, note 250.

75Or cette différence de critères se répercute, semble-t-il, sur les conceptions respectives de la guerre de prince. Au lieu du princeps « augustinien », on se trouve devant le peuple ou l’empereur romains. Il s’ensuit pour les légistes, en tous cas virtuellement, une vue plus restrictive de la compétence de guerre, puisque, au lieu d’un cercle souple et adaptable de « princes », il ne subsiste qu’un seul belligérant légitime, l’empereur lui-même, représentant le peuple romain devenu chrétienté. Cette discordance constitue sans doute plus qu’un hasard dû à une divergence des autorités qui commandent les deux clans de juristes ; elle paraît trahir une véritable intention. Vu les puissances respectives qu’ils servaient, décrétistes et légistes avaient un égal intérêt à limiter la compétence de guerre. Mais leurs vues divergeaient quant aux bénéficiaires de cette limitation. Reconnaître à l’empereur une compétence de guerre exclusive convenait admirablement aux légistes. Il n’en allait pas de même pour les décrétistes : si l’empereur restait nominalement l’avocat de l’Eglise, la querelle des Investitures avait fait éclater un antagonisme durable entre les deux luminaires de la chrétienté. Les partisans du Saint-Siège cherchaient dès lors, sinon à écarter l’institution impériale, du moins à limiter son pouvoir en le rendant relatif.242 L’une des voies était de reconnaître une pleine compétence de guerre à des tierces instances, grands monarques ou princes ecclésiastiques : aussi, les décrétistes comprennent-ils ces dignitaires dans le concept de princeps, la législation pontificale venant du reste efficacement seconder leurs efforts.243 Plus libres à l’égard des textes romains, ce sont les canonistes qui indiquent la voie de l’avenir, ce que manifestera dès le xiiie siècle la doctrine des décrétalistes.

5. Les premières systématisations des décrétalistes : Raymond, le Hostiensis et Innocent

76La littérature décrétaliste du xiiie siècle comporte trois essais de synthèse, trois principales tentatives de saisir la réalité bigarrée de la guerre médiévale à l’aide des textes de droit. Poursuivant le travail de clarification des glossateurs décrétistes et légistes, mais dépassant leur propos surtout exégétique, les décrétalistes mettent à profit l’armature conceptuelle dont ceux-là avaient entouré les canons, afin d’agir d’une façon plus directe sur la réalité politique ambiante. L’un des moyens de choix, amorcé par les glossateurs, consistait à définir et à dissocier plusieurs formes de guerres et à fixer les cercles de belligérants correspondants. Au reste, chez les décrétalistes aussi l’idée abstraite de compétence de guerre demeure implicite ; comme les glossateurs, ils cherchent à l’exprimer en termes de compétences judiciaires. De ces trois essais, le premier figure dans la Summa de casibus conscientiae de Raymond de Peñafort – toujours accompagné, comme d’une ombre projetée, de son commentateur Guillaume de Rennes –, le second dans l’Apparatus in quinque libros decretalium d’Innocent IV, le troisième dans la Summa aurea du Hostiensis.

  • 244  Raymundus de Pennafort, Summa de casibus, II, §§ 17 et 18, pp. 184-188.

77Le lien avec les glossateurs est le plus évident chez Raymond. Sur le point qui nous intéresse, il se borne même à rendre explicites les relations virtuelles nées du jeu des renvois de la glose. Reproduisant presque textuellement les gloses Bellum dicitur iniustum et Qui repellere possunt, il définit par elles deux formes de guerre juste.244 La première, faite ou autorisée par le prince, est caractérisée à l’aide des cinq circonstances pouvant vicier la guerre selon Laurent d’Espagne ; mais Raymond inverse en quelque sorte leur signe, en faisant d’elles les cinq conditions, positives et cumulatives, de la guerre juste. L’autre forme de guerre, purement défensive, obéit aux conditions de la légitime défense dégagées par les glossateurs, immédiateté et proportionnalité. Juxtaposées de la sorte, les deux gloses figurent non seulement, avec une acuité nouvelle, deux types de guerres justes, mais même, semble-t-il, les deux seules formes que Raymond soit prêt à reconnaître.

  • 245  Ainsi qu’au regard de la poursuite des hérétiques au sein de la chrétienté ; cf. Summa de casibus, (...)
  • 246  « Circa principes, vel milites habentes guerras ad invicem, distingue, quia aut ille, de quo quaer (...)

78Le principal critère de distinction résulte de l’auctoritas principis, égalée ici à l’auctoritas ecclesiae, comme l’avait déjà suggéré la glose Nullus ergo, sans doute au regard des croisades.245 L’élément auctoritas établit donc à la fois un pont et une cloison entre les deux gloses : diptyque censé recevoir les multiples formes de guerres médiévales, des croisades jusqu’aux faides mineures. Remarquons que dans les deux cas Raymond parle indifféremment de bellum ou de guerra : à ses yeux, les deux types de guerres pouvaient en pratique se présenter sous des dehors assez rapprochés.246 Aussi n’est-on pas étonné de constater l’absence de la distinction entre guerre publique et privée. Si ce couple conceptuel lui fait encore défaut, il semble cependant bien qu’à travers le critère de l’auctoritas principis vel ecclesiae ce soit une différence de cet ordre qu’il visait. En l’absence d’explications plus fournies, tournons-nous cependant vers son glossateur Guillaume de Rennes.

  • 247  En ce sens notamment la glose Dicit enim imperator ; cf. note 248 ci-après.

79Reflets saisissants de la guerre médiévale – que Guillaume appelle, lui aussi, indifféremment bellum ou guerra 247 –, deux de ses gloses nous importent ici au premier chef : l’une cherche à illustrer la notion d’auctoritas principis, l’autre la condition de l’instantanéité qui limite le droit de légitime défense.

  • 248  Guilielmus Redonensis, Apparatus, ad Summa de casibus, II, § 17 (auctoritate principis), pp. 184-1 (...)
  • 249  Cod., 11, 46, 1 ; cf. supra, p. 93, note 190.

80La glose Dicit enim imperator248 commence par énoncer la loy Nulli prorsus nobis :249 c’est elle que Guillaume choisit comme point de départ de ses considérations, mais seulement pour s’en dégager aussitôt. Car il confronte ce principe à la réalité ambiante – en l’espèce un conflit entre grands seigneurs féodaux – et se demande de quel prince doit être requise dans ce cas l’auctoritas.

  • 250  Gregorius IX, Decretales, IV, 17, 13.

81Sa réponse est casuistique. D’emblée on s’aperçoit qu’il ne vise pas seulement l’empereur, comme le suggérait la loy Nulli prorsus nobis, mais plus généralement tout monarque ou prince dépourvu de supérieur. La législation pontificale était venue sur ce point de bonne heure au secours de la pratique : la décrétale Per venerabilem d’Innocent III avait forgé, à la faveur d’un cas de légitimation survenu dans la France de Philippe Auguste, le concept de princeps superiorem in temporalibus non recognoscens.250 A cette catégorie de princes, Guillaume attribue une compétence de guerre entière, indépendante de toute auctoritas supérieure. Elle peut viser des ennemis extérieurs ou des subordonnés rebelles, précise-t-il, et le princeps peut l’exercer lui-même ou « autoriser » un subordonné à l’exercer à sa place. Aussitôt surgit cependant une restriction : la guerre n’est permise contre des subordonnés que s’ils refusent de se « justifier » par la voie judiciaire. Cette condition négative remplie, le prince peut en revanche recourir aux armes de sa propre autorité, même s’il a un supérieur, sauf à lui demander l’auctoritas dans l’hypothèse un peu différente où le récalcitrant, au lieu de lui être directement subordonné, relève médiatement du même supérieur. Adoptant ensuite la perspective d’un vassal s’estimant lésé par son seigneur, Guillaume lui enjoint, en cas de déni de justice, de requérir l’auctoritas de leur seigneur commun, voire celle du pape lui-même. Il exige donc que l’on choisisse toujours la voie de droit, excepté si les adversaires sont deux princes sans supérieur, tels un roi ou l’empereur.

  • 251 Cf. supra, pp. 81-83.
  • 252 Ibid.

82Voilà les principales étapes de la démarche tâtonnante et peu systématique de Guillaume. Or, c’est l’absence même de système, croyons-nous, qui rend cette glose si instructive : car elle éclaire sous divers aspects la logique et la nature de la compétence de guerre médiévale. Mise en rapport étroit avec la fonction du juge, elle forme le complément naturel de sa iurisdictio.251 Ainsi le veut un sentiment répandu au moyen âge qui, pour cette raison, ne distingue pas essentiellement l’action de police « interne » de la guerre faite aux ennemis « extérieurs » ; couple d’adjectifs, on l’a vu, n’ayant dans ce contexte qu’un sens assez relatif.252

  • 253 Cod., 11, 46, 1 ; cf. supra, p. 93, note 190.
  • 254  Ce n’est qu’après une longue croissance, toute empirique, que dans certaines parties de l’Europe l (...)

83Les différents cas énumérés par Guillaume relèvent tous de la faide féodale. Or, tout en lui attribuant une logique et une cohésion qui lui faisaient défaut, il cherche à infléchir cette réalité dans un sens nouveau.253 Le modèle de cet ordre, il le tire de la hiérarchie dont il fait partie lui-même en sa qualité d’ecclésiastique. Car en elle-même la féodalité ne constituait pas un tel système ou ne le faisait du moins que d’une manière très imparfaite : ayant affaibli et même absorbé peu à peu, comme une plante parasite, le système administratif carolingien, elle ne représentait cependant par elle-même qu’une somme disparate et enchevêtrée de liens personnels.254 C’est à partir du moule ecclésiastique qu’on lui a conféré une cohésion qui lui manquait à l’origine, mais qui lui permettra de devenir à son tour la trame du gouvernement séculier.

  • 255  Cf. supra, pp. 93-94.
  • 256  « Fundere sanguinem, & bellare in propria patria : potest tamen papa et alie persone ecclesiastice (...)

84La glose Dicit enim imperator appuie cette tendance, mais en tire un parti spécial, esquissé plus tôt déjà par les décrétistes. Etroitement associé à la iurisdictio de chaque seigneur, le droit de guerre se voit du coup enserré dans d’étroites limites, puisque son exercice dépend de l’impossibilité du recours judiciaire : la voie de fait n’est licite que si la voie de droit est obstruée. Le seigneur peut alors prendre les armes contre le vassal récalcitrant. Celui-ci en fera autant s’il y a déni de justice, mais non sans avoir requis au préalable l’auctoritas du supérieur commun, à défaut de quoi il doit se borner à la guerre défensive. Quant à la guerre extérieure, dirigée contre le prince d’une autre terra ou ses sujets, elle suit un régime distinct, impliquant l’auctoritas principis. A la fois pouvoir et permission, celle-ci vient combler les lacunes dues au caractère partiel de la iurisdictio seigneuriale. L’auctoritas principis remplit ainsi les mêmes fonctions que chez les décrétistes.255 Mais le cercle de ses titulaires est mieux défini. Outre le pape et l’empereur, il embrasse tous les princes n’ayant point de supérieur, ainsi que, semble-t-il, plus généralement toutes les personnes investies de la haute juridiction, du droit de glaive, comme l’atteste Guillaume dans la glose Fundere sanguinem.256

  • 257  « Ista continuacio non est estimanda omnino sicut in stipulationibus ubi non sufficit eadem die re (...)
  • 258  Sur ce problème, cf. en particulier Karl-Ernst Jeismann, Das Problem des Präventivkriegs im europä (...)

85Pourtant la glose Ista continuatio257 nous montre bien à quel point tout cela demeurait encore mal assuré et avait au fond plutôt la valeur d’un programme que d’un ordre passé dans les faits : et par là nous abordons l’autre texte annoncé plus haut. Guillaume y cherche à préciser l’une des conditions de la guerre défensive, son immédiateté, à défaut de laquelle, on se souvient, la repulsio iniuriae dégénérerait en vindicta. Or on ne reste pas peu surpris devant l’étendue que Guillaume attribue à cet in continenti. La continuité de l’action est réalisée, nous dit-il, dans la mesure où, entre le moment de l’attaque injustifiée et la riposte, le lésé ne s’est pas détourné vers une autre occupation. Des semaines entières peuvent donc s’écouler jusqu’à ce que tel noble ait rassemblé des forces suffisantes pour aller libérer son castel investi. Devant une immédiateté aussi élastique et prolongée, la guerre de défense devait souvent se confondre en pratique avec une attaque, l’idée de riposte devenant un vain nom. Pour assurer sa défense, le lésé poursuivra son adversaire, reprendra son bien ou son équivalent auprès de ses subordonnés : on est déjà en pleines représailles, le tout sans autorisation princière. Pour-quoi n’aurait-on du reste admis, en sens inverse, une défense préalable, autre thème récurrent de la doctrine de la guerre ?258

86Complément nécessaire de la précédente, cette glose met en lumière la difficulté de transposer dans la pratique la distinction tracée par Raymond, si évidente et simple en apparence, entre les deux catégories de guerres. Sans doute cette souplesse était-elle indispensable pour assurer à la doctrine quelque prise sur les faits. Mais à force de vouloir se modeler sur ceux-ci les deux gloses de Guillaume excluent en fin de compte tout critère univoque de la compétence de guerre ; et l’auctoritas principis, placée au centre des considérations de Raymond, plutôt que précisée et affermie, menace de se liquéfier en devenant une condition largement théorique. Aussi n’est-on pas étonné, au bout de ces explications, de ne trouver, là non plus, trace de la distinction entre guerre publique et privée : elle n’aurait eu dans ce contexte aucun sens véritable.

  • 259  Gregorius IX, Decretales, I, 34.
  • 260  Hostiensis (Henricus de Segusio), Summa aurea, loc. cit., coll. 356-360. Le passage s’achève par d (...)

87Le célèbre commentaire du Hostiensis reflète un semblable désarroi devant la bigarrure de la guerre médiévale. Rattaché à la rubrique De treuga et pace,259 qui contient les deux décrétales consacrant la Trêve et la Paix de Dieu, il essaie à sa manière de comprendre le phénomène et de lui imposer un ordre à l’aide de concepts juridiques. Il passe d’abord en revue les textes pertinents, ainsi que certaines gloses y relatives, afin de mettre en lumière les difficultés résultant à la fois de ces textes eux-mêmes et de leur application aux faits. Ensuite il tente d’édifier un système de compétences qui n’est pas sans rappeler celui de Guillaume et qui prend, davantage encore, la forme d’une hiérarchie embrassant toute la chrétienté.260 Leurs visées coïncident : restreindre autant que faire se peut une compétence de guerre anarchique.

  • 261  II allègue les textes topiques examinés ci-dessus. Remarquons qu’en citant le canon Iustum est bel (...)
  • 262  Summa aurea, loc. cit., col. 358.

88Procédant par tâtonnements, comme Guillaume, le Hostiensis examine le problème à tour de rôle selon les canons et les loix.261 L’examen de ces textes l’amène à opposer la guerre licite du peuple romain et de l’empereur à « la guerre que se livrent à longueur de journées les princes de notre temps » ; cette guerre est à son avis illicite, lors même que ces princes cherchent à préserver leur bonne foi par un défi.262 Nous voici pour un instant à l’opposé de Guillaume de Rennes : rejoignant, semble-t-il, les légistes les plus orthodoxes, le Hostiensis tente de restreindre la guerre juste à ce qui avait passé pour tel aux yeux des Romains : soit une guerre déclarée par l’autorité souveraine à un peuple étranger, si ce n’est que la chrétienté a pris la relève du peuple romain et que les Germains et les Parthes redoutés par Ulpien l’ont cédé aux Infidèles. A coup sûr, le bellum Romanum désigne donc la croisade ou quelque autre guerre sainte.

  • 263  Par référence aux textes cités supra, p. 96, notes 207 et 208.
  • 264  Cf. en ce sens une clause du Pacte conclu en 1291 entre Uri, Schwytz et Unterwald : « Insuper null (...)
  • 265 Summa aurea, loc. cit., coll. 359-360.
  • 266  Cf. p. ex. supra, p. 96, note 206.

89Pourtant l’archevêque sait bien qu’il ne peut simplement condamner les luttes armées entre fidèles. Aussi fait-il surgir à côté de l’empereur la figure du juge, accompagnée du symbole de sa fonction, le glaive.263 A l’auctoritas principis au dehors, correspond ainsi dans la chrétienté l’auctoritas iudicis, sans qu’il soit du reste précisé quel est ce juge.264 Cependant le Hostiensis ne s’arrête pas là : en dessous de la guerre autorisée par le juge, on trouve encore la guerre auctoritate iuris et enfin, tout au bas de l’échelle, la guerre propria voluntate,265 cette dernière désignant la légitime défense fondée, semble-t-il, sur le droit naturel, tandis que la première englobe des formes d’actions autorisées par quelque norme civile.266

  • 267 Summa aurea, loc. cit., coll. 359 i. f.-360.

90Résumant ce développement assez fouillé, le Hostiensis finit par reconnaître trois formes de guerres légitimes au sein de la chrétienté, le bellum iudiciale mené sur autorisation du juge, le bellum licitum admis en vertu de la loi, et le bellum necessarium, défense naturellement permise à chacun. Il leur oppose, terme pour terme, trois formes de guerres illicites, praesumptuosum, temerarium et voluntarium. L’ensemble étant coiffé par le bellum Romanum évoqué plus haut, on aboutit à sept formes de guerres, dont quatre sont déclarées permises.267 Le trait sans doute le plus remarquable de cet étonnant édifice réside, en ce qui nous concerne ici, dans son caractère formaliste : la cause matérielle demeure à l’arrière-plan, la licéité de la guerre se détermine par l’échelonnement des compétences. Il est vrai par ailleurs que la personne du belligérant, notamment de la guerre « judicielle », demeure encore mal déterminée.

  • 268  Guido de Baysio, Rosarium decretorum, Venise, 1481, ad D.G., C. 23, II, d. a. c. 1 (Quod autem).
  • 269  Ioannes Andreae, Novella super Sexto decretalium, Trente, 1508, ad Liber sextus, V, IV, 1, fol. 13 (...)
  • 270 Summa astexana, I, XXIX, i. pr
  • 271  De bello et bellatoribus, fol. 322’.
  • 272  Speculum, XLI, 3, p. 352.
  • 273  De bello, cap. LXXVI, p. 129.
  • 274  Cf. aussi Vocabularius iuris, Spire, 1477, v° Bellum. Cet ouvrage date de la première moitié du xv(...)

91Le système de la Summa aurea connaîtra une faveur durable. Reproduit par Guido de Baysio,268 Jean d’André,269 le Frère d’Asti,270 Juan Lopez271 et, en plein xvie siècle encore, par Alphonso Guerrero,272 il a trouvé un puissant vulgarisateur en la personne de Jean de Lignano.273 Il paraissait commode de pouvoir ranger dans ce vaste tableau les multiples formes de conflits qui passaient alors pour des guerres.274 Toutefois son manque de souplesse réduisit son utilité pratique et le confina en fin de compte à un rôle ornemental. Aussi sera-t-il supplanté par un système conçu vers la même époque et auquel le Hostiensis finira lui-même par rendre hommage dans son commentaire de vieillesse : nous passons ainsi à l’Apparatus d’Innocent IV.

  • 275  Gregorius IX, Decretales, II, 13, 12.
  • 276  Ibid., II, 24, 29.

92Des trois conceptions décrétalistes examinées, celle d’Innocent se révélera la plus moderne au regard de l’évolution future ; mais en même temps elle était assez souple pour ne point lâcher prise avec le contexte qui l’avait vue naître : si bien que son autorité, qui n’aura d’égale que celle de l’exposé de saint Thomas lui-même, ne diminuera jamais au milieu des transformations conduisant jusqu’à l’époque de Grotius. Ce sont deux décrétales d’Innocent III qui lui en fournissent l’occasion. La première, Olim causam,275 se rapporte à un cas de légitime défense d’un évêque, la seconde, Sicut et infra,276 à un serment prêté par un seigneur à un autre dans le cadre d’une faide. Ce que le premier commentaire développe de manière casuistique et fouillée, pas toujours facile à suivre, l’autre le résume et le simplifie par quelques touches vigoureuses. On est d’autant plus justifié à les considérer ensemble, malgré leur démarche inversée, qu’Innocent renvoie de l’un à l’autre.

  • 277  Cf. supra, p. 99, note 217.
  • 278  Contrairement aux formes de conflits inférieures du Hostiensis, que celui-ci considère comme de vé (...)
  • 279  Innocens IV, Apparatus, ad Decretales, II, 13, 12 (Respondemus), n. 8, foll. 89v-90r.
  • 280 Ibid., n. 9, fol. 90r.

93Comme l’évêque de Suse, il prend appui sur la notion romaine de guerre transmise par les loix Hostes.277 Mais au lieu de n’y voir qu’une forme de guerre spéciale, « romaine » et sainte, il accomplit le pas décisif consistant à la désigner comme la guerre tout court : si bien que les autres formes de conflits ne peuvent plus s’appeler guerres qu’en un sens impropre.278 Ces formes inférieures se réduisent, semble-t-il, à deux espèces principales, répondant à deux types de compétences et de « belligérants » : la defensio, ouverte à toute personne en vertu des loix ; et l’exsecutio iurisdictionis, dirigée par un seigneur, même ecclésiastique, contre ses justiciables.279 Pour être licite, toute forme de contrainte non souveraine doit pouvoir se réduire à une « défense » ou une « exécution », étant entendu que celle-ci peut s’opérer, moyennant auctoritas, par personne interposée, ce qu’Innocent appelle aussi sententiam exsecutioni mandare.280

  • 281 Ibid., n. 8, i. f., fol. 90r.

94Il reconnaît à vrai dire que ces types d’actions inférieures passent aux yeux de ses contemporains pour des guerres : il le dit de façon détournée à propos de la défense, et cela vaut à plus forte raison pour l’exécution d’une sentence. Mais il précise aussitôt que cette appellation est impropre. Il préfère réserver le terme bellum à la guerre du princeps qui superiorem non habet.281 Car, à la différence des autres, précise-t-il, celle-ci peut se diriger contre une personne échappant à la juridiction du belligérant. Il est dès lors évident que bellum désigne ici avant tout la guerre extérieure, faite par une entité politique indépendante. Elle se distingue qualitativement des autres formes d’action violente. Scrutant mieux que ses contemporains les textes antiques, Innocent retrouve leur vraie teneur et projette sans le vouloir une image de l’avenir.

  • 282 Cf. supra, p. 107, note 250.
  • 283 Cf. en ce sens ce passage relatif à l’exsecutio iurisdictionis : « § Item ubicunque per alium rem s (...)

95Car il est entendu que, loin de se sentir archéologue ou prophète, il écrit d’abord pour son propre temps et reste donc tributaire des conceptions qui y prévalent. Tout au plus recherche-t-il une nouvelle manière de faire cadrer cette réalité avec les textes romains qui, on le sait, passent pour être du droit en vigueur et immédiatement applicable. C’est dans cette dualité, faite de réalisme et de clarté conceptuelle, qu’il faut voir la principale source de son durable succès. Rien ne le souligne mieux que la formule désignant le belligérant. Ce « prince qui n’a point de supérieur », issu de la décrétale Per venerabilem, figure déjà chez Guillaume de Rennes, dont Innocent n’ignorait sans doute pas le commentaire.282 Or, si ce princeps est l’ancêtre du prince souverain qui fera sortir le monde médiéval de ses gonds, il relève pourtant encore de ce monde-là : car, prise en elle-même, la formule de la décrétale renvoie bien à l’idée médiévale du recours judiciaire, tout au moins de façon négative, puisqu’elle envisage le cas-limite du sommet de la hiérarchie, où ce recours cesse d’être possible. Toutefois, par ailleurs Innocent confère à son prince une nouvelle assise, en le percevant moins comme un justicier médiéval que sous les traits d’un monarque antique. En ce sens il dit de lui qu’il est conditor iuris et solutus a constitutionibus civilibus.283

  • 284  M. H. Keen souligne à juste titre que c’est de sa relation particulière à l’ordre juridique que dé (...)
  • 285  Cf. infra, pp. 122-126.

96Or c’est bien de cette position spéciale face à l’ordre juridique que semble découler sa compétence de guerre universelle.284 D’où le régime d’exception de la guerre de prince, au milieu des autres « guerres » médiévales ; d’où aussi la différence qualitative qu’Innocent lui attribue, notamment au regard de ses effets ; d’où enfin l’exclusivité qu’il lui reconnaît au titre bellum. A vrai dire, les remarques elliptiques de l’Apparatus ne permettent pas de préciser les formes concrètes que peut revêtir ici la guerre de prince. Ne comprend-elle vraiment que la guerre extérieure conduite par le souverain lui-même ? On a peine à le croire face au contexte médiéval. Il est pour le moins probable qu’Innocent y englobait aussi les guerres extérieures « autorisées » par le prince sans être conduites par lui-même. A sa manière, son manque de précision aura du reste contribué au succès de sa formule, qui s’adaptait par là même, autant que celle de saint Thomas285 qu’elle a probablement inspirée, à une réalité mouvante, tout en aidant à promouvoir un ordre nouveau. Car la construction n’est pas entièrement neutre : à l’instar des vues de la Raymondine et de la Summa aurea, mais avec plus de souplesse que celle-ci et plus de rigueur que celle-là, elle comporte un certain nombre de mécanismes restrictifs qui favoriseront à long terme les visées des futurs princes souverains.

  • 286  Hostiensis, In secundum Decretalium librum commentaria, Venise, 1581, ad Decretales, II, 13, 12, n (...)
  • 287  Summa confessorum, rubricella De bellis, q. XLV, fol. 63r, et q. LUI, fol. 63v.
  • 288  Summa astexana, I, XXIX, 1. Là aussi, la légitime défense fait l’objet, distinct, du paragraphe qu (...)
  • 289  Lucas de Penna, Commentaria in tres posteriores libros Codicis, ad Cod., 11, 46, n. 3, p. 469, col (...)
  • 290  Nicolaus Tedeschi (Abbas Panormitanus), Secunda pars domini Abbatis super secundo decretalium, Lyo (...)
  • 291  De bello et bellatoribus, fol. 322r.
  • 292 Collectorium, IV, XV, IV, art. 1, i. f.
  • 293  Franciscus Arias, De bello et eius iustitia, n. 12, in : T.U.I., XVI, fol. 326v.
  • 294  Speculum, XLI, nn. 17 et 21.
  • 295  De re militari, I, V, nn. 8-10.
  • 296 Relectio in Regulam Peccatum, § 10, n. 3, i. f.
  • 297  Cf. infra, pp. 141 ss ; il est vrai que Grotius y contrecarre le mouvement favorisé par Innocent, (...)

97On exagérerait à peine en affirmant que la doctrine subséquente des juristes se réduit à des variations sur les thèmes dessinés par Innocent. Cela vaut tout particulièrement de la doctrine des canonistes : elle distinguera désormais certains types d’actions qui n’ont cessé d’être des guerres, de la guerre de prince qui recevra, elle, un statut privilégié. Le Hostiensis lui-même, on l’a dit, se ralliera dans sa Lectura aux vues d’Innocent.286 Pour sa part, Jean de Fribourg les transposera au for interne, en distinguant la guerre « au sens propre » de la guerre « au sens large », la simple défense faisant d’ailleurs l’objet d’une rubrique distincte.287 Peu après, ce couple d’adjectifs se retrouvera dans la Summa astexana.288 Au xve siècle, Lucas de Penna289 et le Panormitain290 parleront de bellum proprium et improprium, suivis à la trace par Juan Lopez291 et Gabriel Biel.292 Innocent sera encore couramment invoqué, de façon directe ou indirecte, par les juristes du xvie siècle. Ainsi Francisco Arias293 reprend presque textuellement les développements du Panormitain. Alfonso Guerrero renvoie à l’Apparatus, en qualifiant la défense de « guerre au sens impropre ».294 Pierino Belli insiste sur la différence entre la guerre et l’exercice de juridiction.295 Vers la même époque Covarruvias résumera la partie générale de son fameux exposé sur la guerre à l’aide des trois adjectifs defensivum, vindicativum et punitivum : ce dernier terme ne désignant rien d’autre que l’exsecutio iurisdictionis, on se retrouve une nouvelle fois devant le triptyque d’Innocent.296 Et l’on verra enfin le rôle que celui-ci jouera encore chez le jeune Grotius.297

6. Les commentateurs : Bartole et le conflit des classifications

  • 298 Secunda super Digesto novo, ad Dig., 49, 15, 24, foll. 236r-236v.

98Les thèses d’Innocent seront aussi accueillies dans le camp des postglossateurs : et quel portail plus somptueux auraient-elles pu choisir pour s’y faire recevoir que l’explication de la loy Hostes donnée par Bartole ?298 Mais Bartole lui-même donnera naissance à de nouveaux développements qui se répercuteront à leur tour dans la littérature canonique. Bref, on assiste à ce phénomène d’osmose déjà évoqué entre les deux droits. Seuls quelques aspects intéressant plus spécialement la classification des guerres et des belligérants retiendront ici notre attention.

  • 299 Cf. supra, p. 101, note 228.
  • 300 Loc. cit., nn. 1-2.
  • 301 Ibid., nn. 3-8.
  • 302 Ibid., n. 9.

99Du commentaire de Bartole, les thèses d’Innocent ne forment à vrai dire qu’un élément. Le point de départ en est ailleurs : légiste, Bartole s’intéresse avant tout aux conditions d’application du postliminium. C’est ce qui l’amène à examiner d’abord la glose topique Quinque sunt genera,299 dont il nie la pertinence dans une célèbre affirmation : « vos debetis scire quod duo sunt genera gentium principaliter. primo populus romanus, secundo populi extranei ».300 La suite révèle que le peuple romain se confond à ses yeux avec la catholicité, si bien que les peuples étrangers comprennent, en plus des Indiens, des Sarrasins et des Tartares, les Juifs et les Grecs.301 Ce point étant clarifié, Bartole restreint son champ de vision au peuple romain, pour se demander « qui peut déclarer la guerre et quels sont les effets de la guerre déclarée ».302 Il s’agit donc de savoir quelles sont, aux termes des loix Hostes, les guerres « publiquement déclarées » ou, plus simplement, « publiques » ; et quels sont les adversaires que l’on peut qualifier d’ennemis publics, de hostes.

  • 303 Ibid., nn. 9-10.
  • 304 Ibid., n. 11.
  • 305  Ibid., n. 14.
  • 306  Ibid., nn. 15-16. La question avait déjà été soulevée par Roland de Crémone ; cf. F. H. Russell, T (...)

100Dans sa discussion, Bartole passe en revue les trois formes de guerres définies par Innocent. D’abord « la guerre que peut déclarer tout particulier pour la défense ou la reprise immédiate de son bien », au besoin en rassemblant des forces armées, ce qui peut se faire, en l’absence de juge, même après un certain temps. Cette guerre-là, nous dit Bartole, est permise, mais non publique : si bien que l’on n’est pas en présence de hostes.303 Il n’en va pas autrement du second type de guerre, celle que font les détenteurs d’une iurisdictio dans l’exercice de leur charge.304 Dès lors, il n’y a guerre publique, continue Bartole, fidèle au texte commenté, que si elle est déclarée par le peuple romain – soit, en pratique, par « l’empereur, à qui a été transféré toute la juridiction du peuple romain » – ou si inversement un ennemi public la lui déclare. Ainsi le veut la loy Hostes.305 Mais l’on sait que celle-ci suppose un ennemi externe. Or, comme, à l’opposé du Hostiensis, Bartole a limité son raisonnement à la chrétienté, c’est là, dans les frontières de l’Empire, qu’il se met à rechercher, dans l’étape suivante de sa démonstration, les hostes possibles de l’empereur. Il en voit des exemples dans les villes italiennes qui s’étaient trouvées en conflit avec celui-ci. Allant plus loin encore, il élargit cette hypothèse au cas d’une guerre entre « deux cités ne reconnaissant point de supérieur », telles Florence et Pise, et dont chacune serait en outre ennemie de l’Empire. Il conclut en termes nets qu’elles seraient aussi hostes entre elles et qu’on serait donc en présence d’une guerre publique.306

  • 307  L’usage que fait Bartole de cette notion doit s’entendre moins par rapport à celui des pénitentiel (...)
  • 308 Cf. supra, p. 100, note 223.
  • 309 Secunda super Digesto novo, ad Dig., 47, 22, 4, n. 11, fol. 147r.
  • 310 Ibid., ad Dig., 48, 1, 7, n. 14, fol. 153r. La tournure semble avoir été introduite par Alain l’Ang (...)

101Telle est la carrière hardie et sinueuse du raisonnement bartolien. On perçoit sans peine le rôle qu’y joue la classification des conflits d’Innocent. Non moins évidentes sont toutefois les nuances nouvelles qu’y apporte Bartole. Le point de vue imposé par le texte commenté le porte à considérer davantage la personne du belligérant que la forme de la guerre. D’autre part, même un siècle après Innocent, il se montre plus conservateur et peut-être plus réaliste en appliquant aux trois types d’actions envisagés le terme bellum. Le bellum proprie dictum d’Innocent devient chez lui bellum publicum.307 Quant au princeps d’Innocent, ses traits subissent quelques retouches. Là encore, le légiste Bartole n’échappe point à l’emprise du texte : l’empereur seul est princeps au sens propre. Pourtant, par la voie détournée décrite il y a un instant, Bartole transpose la caractéristique décisive du prince d’Innocent, le fait de n’avoir point de supérieur, aux Etats-cités italiens, et se résout du même coup à les considérer comme populi liberi au sens de Proculus.308 Leur indépendance se traduit, comme chez Innocent, de manière négative et indirecte, par l’idée médiévale de l’impossibilité du recours judiciaire, qui oblige l’entité lésée à se faire justice par ses propres moyens. Le concept de civitas quae superiorem non recognoscit tient d’ailleurs une place de choix dans l’œuvre de Bartole : il recouvre en fait toujours les villes indépendantes du nord de l’Italie, auxquelles sont reconnus tantôt la faculté de contracter librement des alliances ;309 tantôt le merum imperium ; et partant « le même pouvoir sur elles-mêmes que celui de l’empereur sur le monde ».310 Mais quelle que soit la réalité sous-jacente, ces formules rendent un son moderne, elles traduisent, sinon l’idée positive de souveraineté, du moins celle d’indépendance. C’est à ces entités-là que Bartole reconnaît la capacité de mener une guerre publique et, partant, la pleine compétence de guerre.

  • 311  Praelectiones in quatuor Institutionum libros, Venise, 1615, I, XII, 5, § Si ab hostibus, fol. 9v.
  • 312  Ibid. Cf. Thomas de Aquino, S.T., II, II, 41, 1 corp.

102Puisant une partie de sa substance dans l’Apparatus d’Innocent, le passage de Bartole augmente en fait le retentissement de la doctrine du grand pontife, consacrée désormais parmi les commentateurs civilistes, lors même que ceux-ci ignorent d’ordinaire sa source véritable, que Bartole n’avait pas manqué tout au moins de suggérer. Mais ce type de plagiat, direct ou médiat, est conforme aux mœurs de l’époque : ne voit-on pas Balde reprendre tout le passage presque terme pour terme dans son commentaire aux Institutes,311 sans souffler mot ni d’Innocent ni même de Bartole ? C’est du reste Balde qui semble avoir introduit dans la doctrine des juristes, à côté du bellum publicum de Bartole, son antonyme bellum privatum, inspiré peut-être de saint Thomas.312

  • 313  Angelus de Perusio, Quaestio de materia belli, inc. Renovata guerra, in : Consilia et repetitiones(...)

103Vers la fin du xive siècle, le frère de Balde, Ange de Ubaldis, disciple lui aussi de Bartole, critiquera en revanche ce point même de la doctrine de son maître dans sa célèbre disputation Renovata guerra.313 II y examine les effets d’une guerre entre deux villes italiennes, Vérone et Padoue. Or il nie qu’il y ait dans ce cas guerre au sens de la loy Hostes : celle-ci n’existe pas en l’absence d’une décision impériale ou pontificale. Au dedans de la chrétienté ou entre peuples étrangers, il n’y a donc ni guerre ni droits de guerre : le postliminium est un privilège propre aux guerres du peuple romain. Jamais sans doute n’a-t-on interprété la loy Hostes d’une manière plus littérale et plus restrictive.

  • 314  Cf. infra, pp. 285 ss.
  • 315  De re militari, I, V, n. 3, foll. 3r s.

104Quelle que soit du reste la portée de cette opinion, elle traduit bien le désarroi des juristes, pris entre les textes et la pratique. C’est sur cette dernière que la disputation d’Ange est naturellement axée. Or, si cette pratique prêtait alors à des interprétations aussi divergentes, on mesure sans peine combien elle devait être mouvante et variée. On aurait du reste tort de ne voir dans l’avis d’Ange qu’une lubie isolée d’un savant que ses goûts attacheraient à une idéologie impériale surannée : au siècle suivant, Rafaël Fulgose soutiendra une thèse analogue.314 Mais ce courant était appelé à disparaître, à mesure que pâlissait la réalité même du Saint-Empire. Ayant donc critiqué le point de vue de son maître, plus réaliste bien que moins conforme aux textes romains, Ange de Pérouse se fera reprendre à son tour au XVIe siècle par Pierino Belli.315

  • 316  Bartolus de Saxoferrato, Consilia, quaestiones, tractatus, Lyon, 1533, foll. 96v-101r.
  • 317  Cf. en particulier les conciles de Lyon, 1274, can. 28, et d’Avignon, 1279, can. 2. Le canon de Ly (...)
  • 318 Tractatus represaliarum, III, 2, 3 ; X, 3, 3.
  • 319 Op. cit., X, 3, 4.
  • 320  Gratianus, Decretum, C. 23, II, 1 et 2.
  • 321  Cette étymologie n’est en général plus très clairement perçue de nos jours, puisque nous avons ten (...)
  • 322  Cf. également infra, pp. 168-170. Le lien fonctionnel entre les représailles médiévales et notre p (...)
  • 323 S.T., II, II, 41, 1, 3°; II, II, 123, 5, corp.

105Bartole mentionne cependant une autre classification des guerres dans son Traité des représailles.316 Définissant cette voie de fait, dont le nom apparaît dans nos sources écrites dès le xiiie siècle,317 il la qualifie de quoddam bellum318 et, un peu plus loin, de bellum particulare,319 en l’opposant au bellum universaliter indictum. Ces adjectifs ne dénotent pas la nature publique ou privée du conflit – les représailles supposent l’autorisation d’un magistrat élevé, voire du prince – mais l’envergure de l’opération, définie dans les lettres de marque. Forme qualifiée du rem repetere d’Isidore et d’Augustin,320 il s’agit, comme dans une procédure de saisie, de « reprendre »321 à des étrangers, sujets d’un prince coupable d’un déni de justice à l’égard du lésé, l’équivalent d’un droit soustrait ou refusé par un autre sujet de ce prince. Remplissant tantôt la fonction de l’embargo, tantôt, avant la lettre et par la violence, celle de la protection diplomatique, le droit de marque supposait une solidarité passive de la population étrangère et fut considéré comme une véritable forme de guerre.322 En pratique, rien ne distinguait les représailles des multiples opérations, égaillées et fragmentaires, d’une guerre « universelle ». Mais comme elles représentaient juridiquement une action isolée et limitée, Bartole la qualifie de guerre « particulière », adjectif qu’il pourrait du reste avoir glané dans la Somme de saint Thomas citée au début de sa monographie.323

  • 324  De bello, cap. II, p. 79.
  • 325  Loc. cit., cap. XIII, pp. 93-94.

106Ce couple bartolien fournira peu après à Jean de Lignano le principal critère de sa division des guerres « corporelles » : il les déclare ou bien « universelles » – croisades et guerres entre princes chrétiens – ou bien « particulières » – légitime défense, représailles et duel.324 Bien qu’il n’en dise mot, il n’est pas douteux que les termes sont empruntés à Bartole, dont Jean copie presque littéralement de longs passages.325 La systématique de son traité, quoique déterminée par un critère superficiel, le nombre de personnes impliquées dans le conflit, a cependant le mérite d’embrasser tous les phénomènes qui, malgré Innocent, passaient encore pour des guerres. Le fait qu’Honoré Bonnet et Christine de Pisan la transposeront en tout ou partie dans leurs ouvrages de vulgarisation, afin de la mettre à la portée des véritables destinataires du droit de la guerre médiéval, indique bien qu’elle correspond au sentiment général de l’époque.

107Mais cette systématique ne laisse pas de susciter quelques difficultés si on la confronte avec la classification, évoquée tout à l’heure, en guerre privée et publique. Sans doute était-il aisé d’identifier la guerre universelle de Jean avec la guerre publique de Bartole et la guerre « au sens propre » d’Innocent. Mais comment faire cadrer la guerre particulière de Jean avec la guerre privée de Balde ? L’équation jouerait certes pour la défense personnelle, mais se révèle impossible dans les deux autres cas, représailles et duel, dont la licéité dépend d’une autorisation publique. Les guerres « particulières » ne sont pas toutes « privées ». Le premier adjectif s’adapte mieux au contexte médiéval : sans exclure l’élément public, la guerra n’implique pas pour autant la souveraineté du belligérant. Toutefois, si particulare formait couple avec universale, on ne pouvait guère l’opposer à publicum, qui appelait clairement privatum. Or, pour être moins conforme à la réalité, cette dernière paire était en revanche plus familière aux juristes formés aux textes romains. Aussi ne tardèrent-ils pas à lui rechercher un support dans les faits, qui venaient du reste à leur rencontre : à mesure qu’au milieu de la féodalité et des estats se cristallisaient, grâce au déplacement du pouvoir politique vers quelques centres, les Etats souverains, ceux-ci tendaient à monopoliser le « public » et à l’organiser sous la forme d’une sphère de compétences exclusives, tout le reste apparaissant comme « privé ». C’est donc ce couple-là qui aura finalement le dessus aussi dans la doctrine de la guerre, à la fois reflet et moteur de cette évolution.

  • 326  Sylvester de Prierio, Summa summarum, v° Bellum. Les rubriques sont intitulées respectivement De b (...)
  • 327 Ibid., Bellum I, n. l, i.f.
  • 328 Ibid., visDuellum et Repraesaliis.
  • 329 Ibid., v° Bellum I, n. 3.
  • 330  Ibid., n. 2, i. pr.
  • 331  Cf. supra, note 326.

108Les difficultés qu’il y eut cependant à revêtir les faits de cet habit romanisant nous sont illustrées, au seuil du xvie siècle encore, par la Sylvestrine. Son auteur traite des guerres publiques et privées sous deux articles distincts.326 Mais il ne peut ignorer l’existence de certaines formes de conflit qui rentrent mal dans ces catégories. Aussi les qualifie-t-il toutes ensemble de guerres particulières, en y ajoutant, Innocent IV et le Panormitain à l’appui, qu’on les appelle guerres de manière impropre : 327 y sont comprises, outre les représailles et le duel, toutes les guerres non-souveraines, soit en gros ce qu’Innocent avait nommé exsecutio, Bartole exercitio iurisdictionis. L’intention de les exclure du concept de guerre au sens propre est manifeste : les représailles et le duel font l’objet d’articles séparés ; 328 l’exercice de la juridiction est expédié en quelques mots, sous l’article relatif à la guerre publique,329 il est vrai, mais, semble-t-il, en opposition à ce que Sylvestre appelle, sous ce rapport-là, bellum commune330 et qui représente à ses yeux la guerre publique au sens véritable. Pourtant, toutes « impropres » qu’elles soient, ces autres formes d’actions ne cessent de relever du vocable bellum, légitime défense incluse, qui, désignée comme particulière à son tour, occupe à elle seule la rubrique consacrée à la guerre privée.331

109Ces tensions sont significatives, elles annoncent les remaniements dont la materia belli fera l’objet au xvie siècle. Pris entre deux classifications dont chacune suit sa propre logique, Sylvestre tente de donner la préférence à l’une, sans pouvoir ignorer l’autre. Mais la suite de l’évolution va confirmer son choix et bientôt le dépasser : polarisée par la paire publicum-privatum, la notion de guerre se verra associée en exclusivité à la première épithète – qui deviendra donc superflue – tandis que la ci-devant guerre privée sera relogée dans d’autres compartiments du nouvel édifice juridique issu du xvie siècle.

7. Le rétrécissement du concept de guerre chez les théologiens du xiiie siècle : Alexandre, Ulrich et Thomas

110Cette dernière étape, qui nous conduit jusqu’au Commentarius grotien, demeurerait cependant incompréhensible si nous ne revenions pour un instant au xiiie siècle, afin d’examiner les efforts de systématisation entrepris parallèlement aux juristes par les théologiens. Les trois auteurs qui seront examinés révèlent une tendance commune à ne considérer la guerre que sous sa forme publique et à exclure de ce concept tous les autres types d’action violente. D’où leur importance pour l’avenir de la doctrine. Se situant dans le sillage de la Concordia glosée, ils rattachent leur discussion de la compétence de guerre à la notion d’auctoritas legitima. Mais entre les trois il y a des différences qui impriment à leurs doctrines des physionomies bien distinctes.

  • 332  Cf. également supra, p. 36, note 181.
  • 333 Ibid., note 184.

111Le caractère public de la compétence de guerre perce d’emblée chez Alexandre de Haies, grâce à la place systématique qu’il lui attribue ; à l’instar de Gratien, il en parle à propos de la loi pénale et de son application ; et puisqu’il continue à réserver la vindicte au pouvoir public, la guerre qu’elle entraîne est par définition publique aussi.332 Quant à la guerre juste, Alexandre la définit à l’aide de six conditions,333 dont deux ont trait au belligérant : double exigence qui s’analyse en iustus affectus et auctoritas iusta, mais dont seule la dernière nous intéresse ici, puisque c’est elle qui détermine plus spécialement la compétence de guerre.

  • 334 Summa theologica, III, n. 466, resp., p. 685.
  • 335  Cf. supra, p. 86, note 163.
  • 336  Cf. supra, pp. 91 ss.

112Chose remarquable, à lire les précisions d’Alexandre, on se prend à croire qu’il fait délibérément abstraction du travail de romanisation des glossateurs, dont il semble pourtant avoir tiré profit par ailleurs, pour s’en tenir au texte du canon lui-même. Il retrouve ainsi dans toute sa plénitude l’intuition augustinienne, en explicitant la juste autorité par hoc est ordinatam,334 et en alléguant aussitôt deux phrases du canon topique Quid culpatur,335 contenant par trois fois le terme ordo. On verra que sur d’autres points encore Alexandre se révèle l’un des auteurs les plus « augustiniens » de la haute scolastique. Aussi n’est-on pas étonné de voir chez lui l’auctoritas iusta prendre le pas sur l’auctoritas principis : celle-ci est une adjonction des glossateurs,336 dont Alexandre avait sans doute connaissance, mais qui ne figure pas sous cette forme technique dans le canon Quid culpatur.

  • 337  Cf. supra, p. 58, ainsi que Summa theologica, loc. cit., contra, 1°, p. 684.
  • 338 Ibid., ad obiecta, 1°, p. 686.

113Mais que devient chez lui la légitime défense, dont Gratien avait reconnu à toute personne le droit et même, dans certains cas, le devoir ? Alexandre mentionne bien, dans l’une de ses objections initiales, le propulsare iniuriam a se vel a socio, en évoquant, dans la foulée de Gratien, la double fin de la militia et son apparente contrariété avec la loi évangélique.337 Or il est significatif qu’il ne mentionne pas la propulsatio dans le corps de l’article, où prévaut entièrement l’idée de punition. Il n’y revient qu’à la fin de l’article, en réfutant les objections. Même là, il semble du reste éprouver quelque réticence : car, là encore, il insiste d’abord sur la vindicte, en l’interdisant expressément au particulier, pour la réserver au juge ex zelo iustitiae. Alors seulement il passe à l’autre aspect, sans qu’il apparaisse très clairement qui est autorisé à « repousser l’injustice ». Il se borne à en imposer le devoir « à ceux qui peuvent la repousser utilement ».338 Il envisage donc seulement l’assistance fournie au prochain ; et la citation de saint Ambroise suggère que, même là, il n’entend pas lâcher les rênes, sans que les autorités patristiques lui permettent cependant d’interdire au particulier de se défendre contre une attaque illicite.

114Alexandre paraît ainsi bien vouloir restreindre la guerre, dans tous les cas, par la condition de la iusta auctoritas. Il en limite donc la compétence, sinon au prince, du moins au juge et donc, dans le langage de l’époque, à une autorité politique. Les qualités de cette personne publique demeurent cependant imprécises dans la perspective en fin de compte essentiellement théologique du franciscain.

  • 339 Liber de summo bono, VI, III, 7 et 8.
  • 340 Ibid., VI, III, 7, fol. 166r, col. b, i. f.

115Il en ira très différemment dans la somme, postérieure de quelques décennies, du dominicain Ulrich de Strasbourg. Si Alexandre avait écarté le travail des glossateurs pour s’en tenir à la substance des canons, Ulrich subit en revanche l’influence évidente des canonistes et plus particulièrement de la Raymondine, l’ouvrage le plus récent qu’il paraît avoir utilisé sur ce point. Il évoque côte à côte le pouvoir vindicatif, la légitime défense et la guerre. Là aussi l’on relève que cette dernière est traitée pour elle-même, sans se confondre avec les deux autres matières.339 A peine si Ulrich applique en passant le terme bellum à ce qu’il nomme repulsa violencie, légitime défense dérivant du droit naturel, par opposition au bellum de iure gencium340 qui représente à ses yeux la guerre tout court. On y verra une prise de position implicite contre Raymond qui, on se souvient, avait constitué la légitime défense en forme de guerre authentique : sur ce point, Ulrich rejoint ainsi son devancier franciscain, ainsi que d’ailleurs son confrère Thomas.

  • 341 Ibid., VI, III, 9, foll. 167v-168r.
  • 342 Ibid., fol. 167v, col. b, i. f.

116Ulrich s’en tient du reste au cadre d’exposition de la Raymondine, soit aux cinq conditions tirées de la glose Bellum dicitur iniustum, parmi lesquelles figure l’auctoritas ecclesie sive principis.341 Son exposé, qui est plutôt d’un philosophe que d’un juriste, vise avant tout à sonder la teneur de princeps et de principatus. Voilà ce qui en fait pour nous l’intérêt, lors même que tout n’y est pas clair : car les hésitations mêmes d’Ulrich traduisent les difficultés auxquelles se heurtait l’application de ces notions à la réalité du xiiie siècle. Sa solution consiste à distinguer, d’une part, plusieurs acceptions, plus ou moins larges, de princeps et, d’autre part, à établir un parallélisme étroit entre le domaine du spirituel et celui du siècle. Mais la clé du raisonnement réside dans la notion de principatus. Concept abstrait et philo-sophique, appliqué indifféremment aux deux sphères en question, Ulrich le définit comme un totum potestativum et précise aussitôt que ce « principat » peut être envisagé sous deux angles différents : suivant sa perfection, il ne se trouve qu’en la personne du prince ; suivant ses parties, il se distribue par degrés, selon la dignité des membres de la hiérarchie envisagée, temporelle ou ecclésiastique.342

  • 343 Ibid.
  • 344 Ibid.

117Sans doute d’inspiration néoplatonicienne autant que reflet du système ecclésiastique, la hiérarchie laïque qu’il dessine repose sur un ensemble de rapports de délégation, issus d’un seul centre, le princeps. Il semble dès lors qu’on se trouve devant une conception assez moderne de la puissance publique. Emanant du princeps, elle ne cesse de former un tout cohérent, malgré son échelonnement sur une pluralité de détenteurs. Voilà qui permet à Ulrich de dépasser au moins verbalement l’antinomie entre les thèses des légistes orthodoxes et celles, plus libérales, des canonistes. D’une part, en effet, il affirme que dans les deux sphères considérées il n’y a, au sens propre, qu’un seul prince, à savoir le pape ou l’empereur : tel est à ses yeux l’idéal souhaitable pour éviter des divisions au sein de la chrétienté.343 Mais par ailleurs il reconnaît à chacun des membres des hiérarchies respectives, par voie de participation, une compétence de guerre en tout cas défensive en vue d’assurer la protection de leurs ouailles et justiciables : hoc uocatur auctoritas principis, conclut-il, et sufficit.344 Quelle que soit la pertinence de la transposition à l’Etat médiéval du principe hiérarchique de l’Eglise, Ulrich, par une voie pointant vers l’avenir, concilie de la sorte la réalité – surtout allemande – qui l’entourait, avec une conception restrictive de la guerre : celle-ci représente à ses yeux toujours une entreprise publique, dépendant au moins de façon médiate du pouvoir souverain.

  • 345 S.T., II, II, 40, 1, corp. Pourtant nous ne croyons pas que ce soit à ses yeux la condition la plus (...)

118Mais davantage encore c’est chez Thomas d’Aquin que la guerre juste paraîtra sous un jour moderne. Poussant la purification des concepts au-delà même d’Innocent, dont il n’a sans doute pas ignoré l’Apparatus, il ne considère comme guerre que celle faite à des ennemis extérieurs, sur ordre de l’autorité suprême dans l’Etat. Il est symptomatique à cet égard que, s’il choisit, lui aussi, pour définir la guerre juste, le cadre de la glose Bellum dicitur iniustum, tout en réduisant à trois le nombre de ses conditions, il renverse leur ordre et place en tête de son exposé l’auctoritas principis.345 Ses explications bien connues expriment en raccourci quelques thèmes fondamentaux de la doctrine médiévale de la guerre. En partie ils lui viennent de ses prédécesseurs immédiats ; mais il ne manque pas de leur ajouter des éléments inédits.

  • 346 Cf. supra, p. 86, note 163.

119Seul le prince a le pouvoir d’ordonner et d’autoriser la guerre, telle est la règle de base. Thomas refuse donc au particulier toute compétence en la matière : ne peut-il pas rechercher son droit devant un supérieur par la voie judiciaire ? Aussi bien, n’est-ce pas à celui-ci qu’il appartient de lever des troupes ? Car c’est aux princes qu’a été confié le soin de veiller au bien de l’Etat : leur glaive, qui en sauvegarde la paix intérieure, le protège aussi de ses ennemis extérieurs ; et saint Thomas de renvoyer au canon topique Quid culpatur.346

  • 347  En ce sens aussi Arthur Nussbaum, A Concise History of the Law of Nations, New York, 1947, pp. 44- (...)
  • 348  Cf. infra, pp. 401 ss.

120Le renvoi indirect à saint Augustin marque bien l’atmosphère dominante de ce développement : comme l’exposé de la Somme d’Alexandre, il est d’abord théologique et patristique.347 Le princeps de Thomas s’inscrit dans l’ordo naturalis et par là même il est « ordonné » à Dieu et autorisé par lui à user du glaive en vue de la pax : aussi bien, est-ce vers la paix que s’oriente l’ensemble de la Quaestio de bello.348 Mais cette atmosphère théologique dominera surtout la discussion des deux autres conditions de la guerre juste ; elle ne suffit pas à épuiser l’explication concernant l’auctoritas. Elle se double, là, de deux nouvelles composantes, l’une romaniste, l’autre aristotélicienne.

  • 349  Epitre aux Romains, XIII, 4.
  • 350 Dig., 2, 1, 3. Cf. aussi S.T., II, II, 40, 1, ad 1.
  • 351 Cf. supra, p. 93, note 190.

121La première tenait déjà, elle aussi, d’une tradition : car les formules de Thomas, bientôt classiques, ramassent plusieurs des thèmes développés ou ressuscites depuis un siècle par les juristes. Il en va ainsi de l’image paulinienne du glaive,349 qui se combine ici avec le ius gladii romain350 et conditionne le parallélisme entre la compétence de guerre et la haute juridiction. Il en va de même du pouvoir de lever des forces armées, qui nous renvoie à la loy Nulli prorsus nobis,351 sous-entendue à coup sûr en cet endroit. Par là même, le princeps « augustinien » est revêtu d’une cuirasse romanisante. En même temps Thomas atteint une clarté conceptuelle supérieure à celle des juristes, en dégageant pour elle-même l’idée de compétence de guerre, sans la mêler à son élément matériel : il s’en fallut de peu qu’il n’aboutît à un principe général, purement formel.

  • 352 S.T., II, II, 40, 1, corp. et ad 2.
  • 353 Ibid., corp.
  • 354  Cf. infra, pp. 127 ss.

122Or ces thèmes traditionnels, condensés à l’extrême, sont transposés en une tonalité nouvelle grâce à l’autorité, encore récente, de celui que Thomas appelle déjà simplement le Philosophe. Car c’est bien l’héritage d’Aristote qui affleure dans le terme central de respublica : « chose publique », elle désigne ici manifestement l’Etat au sens de l’antiquité et Thomas la met en relation étroite avec la notion de bien commun.352 Respublica et bonum commune : deux concepts qui font ainsi leur entrée dans la doctrine de la guerre, pour en devenir bientôt des pierres angulaires. Entités abstraites certes, mais rendues objectives par le simple fait d’avoir été nommées, elles coexistent avec le princeps d’une part, la civitas, le regnum et la provincia de l’autre.353 Il est vrai que le raisonnement de Thomas est dominé surtout par l’idée du bonum commune, grâce à son lien évident avec la pax : mais l’attention de ses commentateurs se déplacera progressivement vers la respublica, devenue alors le point de rattachement principal de la compétence de guerre.354 Aussi est-ce dans sa terminologie proprement « politique » qu’il faut voir l’une des raisons pour lesquelles la Quaestio de bello servira au xvie siècle de cadre d’exposition privilégié à la doctrine de la guerre. Cristallisant un ensemble d’idées augustiniennes et néoplatoniciennes autour de l’idée antique d’Etat, telle que la lui livrait le Stagirite, Thomas projette un modèle simple, également antique, de la guerre, et que les siècles après lui vont traduire dans les faits.

  • 355  En ce sens, bien qu’avec des nuances, R. Regout, La doctrine, pp. 86 ss.
  • 356  S.T., II, II, 39 et 41-42.
  • 357  Thomas évite du reste l’emploi du terme guerra, ce qui est un autre indice de son orientation vers (...)
  • 358  S.T., II, II, 108.
  • 359  Ibid., II, II, 41, 1, 3° et corp.
  • 360  Ibid., II, II, 123, 5, corp.
  • 361  « Bellum proprie est contra extraneos hostes, quasi multitudinis ad multitudinem ; rixa autem est (...)
  • 362  Ibid., II, II, 39.
  • 363  Ibid., II, II, 11.

123Dans quelle mesure pouvons-nous admettre, avec ses commentateurs modernes, que l’Aquinate avait déjà une vision « classique » de la guerre internationale ?355 De solides indices étayent à vrai dire cette interprétation. Et d’abord la place systématique de la Quaestio de bello au milieu des autres vices opposés à la pax : schisme, rixe et sédition.356 En attribuant des noms spéciaux à ces autres formes de conflit, qui passent alors communément pour des « guerres »,357 Thomas semble bien vouloir réserver à bellum un sens technique exclusif. La légitime défense n’est plus qu’une forme privilégiée de rixe ; l’exsecutio iurisdictionis, une action de police contre des rixati ou des seditiosi. Thomas évite par ailleurs soigneusement le terme bellum en parlant, sous la vertu de justice, de la vindication358 malgré le parallélisme entre les compétences respectives. Quant à la rixe elle-même, il l’appelle bien, par deux fois, quoddam particulare bellum et quoddam privatum bellum ;359 mais sa tournure indique aussi qu’il ne lui applique ce qualificatif que par voie d’analogie. Il en ira de même, plus loin, à propos de la vertu de force360 Ce que confirme encore son argumentation relative à la Quaestio de seditione, où les trois concepts de guerre, de rixe et de sédition sont confrontés et distingués en des termes fort tranchés.361 D’autre part, le schisme,362 comme d’ailleurs l’hérésie,363 que Gratien avait placés au centre de la Cause 23, sont ici nettement dissociés de la guerre et avec eux tout le problème de la croisade. Si l’on ajoute enfin que le princeps de Thomas est proche de celui d’Innocent et qu’il peut en conséquence s’incarner dans une pluralité de chefs politiques indépendants, on conclura que son bellum représente bien une notion technique et restrictive, qui, pour s’inspirer de l’antiquité, n’en préfigure pas moins l’idée que s’en font les internationalistes classiques : rapport d’hostilité externe purement séculier d’entités indépendantes. En plein xiiie siècle, cette conception étonne, même sous la plume d’une vaste personnalité née sous le règne de Frédéric II et vivant dans le Paris de Saint-Louis.

  • 364  Coutumes, LIX-LX, pp. 352.
  • 365  « … auctoritas principis, cuius mandata bellum est gerendum. » S.T., II, II, 40, 1, corp.
  • 366 Ibid.
  • 367  En ce sens J. Tooke, The Just War in Aquinas and Grotius, Londres, 1965, p. 170.

124Tels sont les traits nets et réguliers de la conception du Docteur angélique. Il est certain pourtant que celle-ci ne s’accorde ni avec les faits ambiants, ni avec le sentiment général des contemporains. Que l’on ouvre, pour s’en convaincre, le coutumier de Philippe de Beaumanoir rédigé vers la même époque, aux chapitres des guerres et des « trives ».364 Il est peu probable que Thomas n’ait pas eu conscience de l’anachronisme de sa construction. Aurait-il voulu corriger cette impression, dans le sens d’Ulrich de Strasbourg, grâce à l’idée de délégation que le concept d’auctoritas semble en tout cas ne pas exclure ?365 Ou aurait-il du princeps cette notion large et en quelque sorte étymologique suggérée elle aussi par son frère en religion ? L’application qu’il fait du terme respublica à trois entités différentes, dont de simples provinces, le ferait croire.366 Enfin, on pourrait soutenir que l’apparente modernité de sa conception ne serait que le résultat involontaire de sa concision.367

  • 368  L’image est empruntée à H. S. Maine, Ancient Law, chap. 4 (cité par J. L. Brierly, The Law of Nati (...)
  • 369  Cf. infra, pp. 127 ss.

125Pourtant nous croyons son anachronisme conscient et voulu, comme ceux d’Ulrich et d’Innocent IV. Thomas pouvait même aller au-delà du grand pontife, car plus qu’à celui-là il lui était permis de raisonner dans l’espace abstrait de la philosophie morale, où la vérité se détermine davantage par la clarté des concepts et leurs relations mutuelles que par leur adéquation aux faits et leur efficacité pratique. Dépassant l’optique du juriste, nécessairement proche des faits, le langage de Thomas se fait plus abstrait, visant à indiquer, au-delà du désordre des apparences sensibles, le plan qui est censé les sous-tendre. Ainsi le veut la clé particulière du registre philosophique et théologique. Certes, plutôt que d’une idée platonicienne, la vision de Thomas s’inspire plus concrètement de la conception antique de la guerre. Ses phrases lapidaires n’en ressemblent pas moins à une hypothèse scientifique formulée a priori en dehors du contexte empirique, et qui, à défaut de se vérifier tout de suite par l’expérimentation, aurait vu peu à peu, grâce à un ensemble de mutations, les faits se conformer à elle.368 On relèverait à cet égard plus d’un parallélisme avec le rôle joué, dans l’émergence du droit international classique, par Hobbes, Pufendorf et leurs successeurs de l’Ecole moderne du droit naturel. Les anachronismes de saint Thomas recelaient ainsi, grâce à leur abstraction, une potentialité que la scolastique des siècles suivants saura faire éclore.369

8. Le travail conceptuel des thomistes : Cajetan et Vitoria

126Il faut maintenant se tourner vers quelques descendants spirituels de saint Thomas, car c’est à travers eux que la notion d’auctoritas principis, telle que la consacrait la Quaestio de bello, deviendra une force agissante au milieu d’un contexte politique souvent rétif. Ce contexte demeure à vrai dire accessoire dans leurs développements. Scolastiques – comme le sera encore à maints égards Grotius lui-même –, ils raisonnent au premier chef en fonction de textes. Aussi bien, est-ce d’abord dans la Somme même qu’ils recherchent des appuis : ils développent des thèmes que l’Aquinate s’était borné à esquisser ; ils rapprochent des éléments demeurés disparates ; ils actualisent le fond aristotélicien qui les sous-tend ; ils y intègrent enfin des développements survenus, depuis, chez les juristes. C’est donc seulement par le biais indirect de leur travail conceptuel que ces auteurs reflètent en général les mutations de l’ordre politique réel.

  • 370  Henricus de Gorychum, Tractatus de iusto bello, in : Tractatus consultatorii, Cologne, 1503, fol. (...)
  • 371  Ibid., foll. 5r-51r ; cf. cependant prop. IV, foll. 52r-52v.
  • 372 Ibid., fol. 50r.
  • 373 Ibid., prop. VIII, foll. 53v-54v.
  • 374 Ibid., prop. IX, foll. 54v-56r.
  • 375  Cf. P. Legendre, La pénétration, pp. 117 ss.
  • 376  F. Flückiger, Geschichte des Naturrechtes, I, Zurich, 1954, pp. 239 ss et 428.

127Avant d’en venir à la Seconde scolastique, arrêtons-nous pour un instant à un thomiste du début du xve siècle, Henri de Gorcum, qui illustre à merveille, un siècle et demi après la rédaction de la Quaestio de bello, combien celle-ci s’adaptait mal aux faits. Le casus placé en tête du Tractatus de iusto bello370 ne porte en effet pas sur une guerre au sens de Thomas : il y est question d’un conflit entre deux factions au sein d’une ville impériale et dont l’une, expulsée, réussit à reprendre le pouvoir grâce à une attaque nocturne. Aussi bien, appliquant au cas d’espèce la clarté conceptuelle de l’Aquinate, l’auteur reconnaît-il qu’il répond en fait à la catégorie de la seditio ; il n’y a bellum que dans un sens large et impropre ; sens toutefois si familier à l’époque que le traité en porte le nom et que l’auteur n’hésite pas à se référer aux trois conditions de la Quaestio de bello371 pour apprécier si c’est à bon droit que le parti finalement victorieux s’est approprié les biens de ses adversaires.372 Cela soulève entre autres un problème de compétence et livre donc une occasion d’appliquer le critère de l’auctoritas principis. La solution de maître Henri est catégorique : ayant un supérieur en la personne de l’empereur ou de son représentant, c’est à eux que la faction expulsée devait recourir pour se faire réintégrer dans ses droits ou, le cas échéant, se faire autoriser à prendre les armes ; car cette compétence, ses membres ne se l’étaient vu conférer ni de manière implicite avec le privilège de haute juridiction,373 ni de manière tacite par un prétendu droit de guerre que la tolérance de l’empereur aurait constitué en coutume.374 On remarquera comment c’est l’idée de hiérarchie qui confère ici son efficacité au critère de l’auctoritas : obligation du recours judiciaire jusqu’à épuisement des instances ; limites dans le pouvoir de délégation ; limites surtout dans l’usage du pouvoir délégué,375 d’autant plus prononcées que le délégataire est plus éloigné du sommet. Vieux motif néoplatonicien introduit dans la doctrine chrétienne par le Pseudo-Isidore, l’idée de hiérarchie376 constitue ainsi le mécanisme décisif par lequel l’auctoritas principis viendra restreindre la compétence de guerre sans jamais perdre contact avec les faits.

  • 377 Summa theologiae Divi Thomae Aquinatis Thomae a Vio Cardinalis Caietani Commentariis illustrata, ad (...)

128Mais il est temps d’en venir aux principaux rénovateurs du thomisme au xvie siècle. C’est aussi aux difficultés soulevées par l’auctoritas principis et l’idée hiérarchique que le premier d’entre eux, Cajetan, voue son attention en commentant la Quaestio de bello. Il s’arrête avant tout au terme princeps : 377 s’agit-il d’un prince sans supérieur, comme le ferait supposer l’idée du recours judiciaire évoquée par le texte, et qui semble logiquement limiter le droit de guerre au sommet de la hiérarchie ? ou Thomas a-t-il seulement voulu opposer le princeps, en tant que persona publica jouissant du droit de glaive, au privatus qui en est par définition dépourvu ? auquel cas, il faudrait y comprendre tous les princes investis de la haute juridiction, à supposer même qu’ils aient un supérieur. La question pouvait à bon droit se poser, puisque Thomas s’en était tenu à des termes assez généraux. La réponse de Cajetan va nettement dans le premier sens. Il vaut la peine d’examiner son cheminement de plus près, car il montre de façon exemplaire le type de réflexion et de construction à l’aide desquelles la Somme sera interprétée par les thomistes du xvie siècle – à l’aide desquelles Grotius lui-même reprendra à son tour l’ensemble de la doctrine de la guerre. En l’espèce, la démarche de Cajetan consiste pour ainsi dire à actualiser un contenu virtuel, en combinant les concepts si soigneusement isolés par Thomas, pour en tirer des conclusions qui auraient parfois surpris ce dernier, mais qu’il n’aurait sûrement pas toujours désapprouvés. La réinterprétation de Cajetan porte principalement sur trois éléments de la Quaestio de bello : respublica, gladium et bellum.

  • 378  Cf. supra, p. 124.

129Thomas avait introduit la notion de respublica dans sa réflexion sur la guerre, tout en donnant cependant la préséance à la figure du princeps.378 Chez Cajetan ce rapport tend à se renverser ; le prince ne fait plus que représenter la respublica ; celle-ci en devient, semble-t-il, le véritable titulaire de la compétence de guerre.

  • 379  S.T., II, II, 40, 1, corp. ; cf. supra, p. 124.

130Quant à l’image du glaive, on se rappelle que Thomas l’avait dédoublée, suivant qu’il l’appliquait à la juridiction – gladium materiale – ou à la guerre – gladium bellicum –, les deux procédant toutefois à ses yeux d’une seule et même source, la charge qu’a le prince d’assurer le bien commun de sa cité.379 Or, prenant Thomas à la lettre, Cajetan dissocie les deux aspects en admettant deux glaives distincts qui, bien que participant tous deux de la compétence vindicative, ne se cumulent pas toujours en un prince donné. On conçoit dès lors que certains d’entre eux, bien qu’investis de la haute juridiction, ne jouissent pas de la compétence de guerre. Et, vu la relation établie par Cajetan entre le princeps et la respublica, cette différenciation des glaives se répercute sur cette dernière : par conséquent, sa compétence vindicative peut, elle aussi, ne pas être plénière et donc ne pas comprendre le droit de guerre.

  • 380 S.T., II, II, 40, 1, in med. corp. En ce sens aussi les références à Rom. XIII, 4, et à la définiti (...)

131La dernière précision porte sur bellum : il n’est question ici, déclare Cajetan, que de guerre offensive ; car elle seule exprime le pouvoir vindicatif réservé à la respublica, tout particulier ayant au contraire le droit d’assurer sa propre défense, au besoin par la force armée. Cajetan identifie donc la guerre vindicative et la guerre offensive, équation qui pouvait lui être suggérée par le terme impugnatio associé par saint Thomas avec la cause matérielle.380

  • 381 S.T., I, II, 90, 3, ad 3 et 92, 1, corp. L’idée d’autarcie y est du reste secondaire ; elle est plu (...)
  • 382  Cf. infra, pp. 417 ss.

132Dès lors, cette compétence vindicative plénière n’appartient pas à toute respublica, mais seulement à une respublica perfecta ; inversement, celle-ci doit de toute nécessité en être investie, car il lui manquerait sans cela un élément pour être « parfaite ». Aussi bien, le concept de respublica ne devient-il pas seulement central dans tout le raisonnement, mais se trouve-t-il approfondi grâce à l’idée aristotélicienne d’autarcie, devenue « perfection » dans le langage scolastique. Thomas en avait bien recueilli la notion – en tant que communitas perfecta égalée à la civitas – mais l’avait utilisé essentiellement à propos de la compétence législative.381 C’est Cajetan qui l’introduira dans le domaine de la guerre, pour en faire la clé de sa réponse : la respublica perfecta implique nécessairement la compétence de guerre et vice versa : la première conditionne la seconde, mais celle-ci devient aussitôt le critère de la première. Il y a là un raisonnement circulaire sur lequel on reviendra ailleurs ; 382 même vicieux, il reste cependant significatif, grâce à la nouvelle conception qu’il traduit en matière de compétence de guerre.

  • 383  R. Regout, La doctrine, p. 126.
  • 384  Cf. supra, note 380.
  • 385  Cf. en particulier S.T., II, II, 60 ss et 108.

133Sans s’attarder pour l’instant à sa valeur intrinsèque, on constate que la glose de Cajetan dépasse la pensée du Docteur angélique, lors même qu’un auteur a pu n’y voir qu’un « développement naturel » : cela n’en reste pas moins un « développement ».383 N’allons pas dire qu’elle soit incompatible avec les indications de la Quaestio de bello.384 Mais, cherchant à préciser l’un des concepts dont celle-ci fait état, à savoir princeps, Cajetan n’en accentue pas moins de façon unilatérale un aspect particulier : considérant la compétence vindicative comme le critère décisif de l’autarcie propre à la respublica perfecta, il dépasse l’intention du maître ; peu importe que les éléments de son raisonnement se trouvent déjà pour la plupart disséminés dans la Somme : 385 leur combinaison est inédite. Exemple très parlant de ce travail proprement scolastique, lointain développement de la technique des glossateurs, et qui, sous couvert d’interprétation, ajoute au texte interprété.

  • 386  Cf. supra, pp. 97 et 105-106.

134Ce procédé amène du reste Cajetan à s’écarter de son maître sur un point qui n’est pas sans importance pour la conceptualisation future de la compétence de guerre : car son développement représente à cet égard une régression, due à un rapprochement avec la doctrine des juristes. En dissociant deux formes de guerre à raison de leur cause matérielle et en concluant de là aux qualités formelles des belligérants, Cajetan rejoint un procédé constant des juristes médiévaux,386 tout en se mettant en contradiction avec le Docteur angélique. Celui-ci n’avait admis qu’un seul concept et une seule forme de guerre. Offensive ou défensive – ses termes trahissent qu’il la préférait défensive, sans exclure pour autant la vindicte –, le contenu matériel lui en demeurait indifférent ; ou du moins il ne tirait de là aucune conclusion, même implicite, quant à la qualité du belligérant : aussi pouvait-il définir celui-ci en des termes purement formels, en tant que prince chargé de la protection d’une communauté politique. On s’étonne dès lors de voir transposer au xvie siècle dans la doctrine des théologiens la distinction, issue deux siècles et demi plus tôt des commentateurs, entre guerre publique et guerre privée. Mais si Cajetan – et Vitoria à sa suite – ont cru bon de perpétuer celle-ci, en dépit du modèle qu’ils commentaient, il y a là sans doute plus qu’un hasard dû à la démonstration d’un point particulier. On peut y voir un indice du fait que, sur ce point, la réalité médiévale demeurait vivante dans les esprits, malgré les mutations rapides et apparentes qui s’opéraient dans les faits. On sera dès lors moins surpris de rencontrer cette division un siècle plus tard encore, sous la plume de Grotius, bien qu’il évite pour sa part d’y associer l’aspect matériel de la guerre.

  • 387  Caietanus, Commentaria, ad S.T., II, II, 40, 1, corp. (circa primam conditionem iusti belli).
  • 388  Cf. aussi infra, p. 414.

135Il n’en reste pas moins, à lire Cajetan, qu’on est plongé dans une nouvelle atmosphère : c’est elle qui cherche à se traduire dans le « développement naturel » qui vient d’être résumé. La raison en est à rechercher dans un changement de perspective. En bon aristotélicien, Thomas avait considéré dans la Quaestio de bello surtout la polis isolée. La perspective de Cajetan se fait en revanche internationale : la nature et la fonction de la compétence de guerre, ainsi que les qualités de son détenteur l’intéressent avant tout au point de vue de la relation qui en résulte entre belligérants. Ainsi suggère-t-il à tout le moins l’existence d’une société internationale, lors même que celle-ci lui sert au premier chef à justifier la compétence vindicative : en effet, explique-t-il, rien dans la loi naturelle n’oblige les Etats à s’unir sous un seul pouvoir ; la naturalis ratio exige pourtant que les délits soient punis ; d’où le pouvoir vindicatif des respublicae sibi sufficientes ; ordre naturel, reconnaît-il, et que l’usage commun des nations paraît consacrer.387 Sans le dire clairement, Cajetan semble donc voir dans la guerre au sens propre une relation internationale remplissant une fonction précise au sein d’une société de communautés politiques indépendantes.388

  • 389  Caietanus, Commentaria, ad S.T., II, II, 40, 1, corp. (circa primam conditionem iusti belli).
  • 390  Ibid.

136Pourtant, même au xvie siècle, une chose était d’énoncer de tels principes, une autre de les appliquer. Du moyen âge étaient résultés des corps politiques si multiples, aux statuts si divers, qu’il n’était pas facile de les conformer à la simplicité d’un principe général. C’est ce qui transparaît dans la seconde partie de la glose de Cajetan, qui se voit obligé, à cette fin, de faire une discrimination entre princes qui sont simpliciter capita et domini perfectae gerentes vices reipublicae et les autres qui ne sont que secundum quid capita et domini imperfectae reipublicae vices gerentes.389 Parmi ces derniers on trouve les comtes, marquis et ducs préposés à une partie d’un royaume : ces chefs partiels ont seulement été investis de certaines compétences, dont la somme ne suffit pas à les rendre souverains. Sont en revanche princes au plein sens du terme les rois et plus généralement les communautés politiques libres qui n’ont point de supérieur. Le critère en réside en dernière analyse dans le vieux motif, présent aussi chez Thomas, de l’absence de recours judiciaire. Cajetan demeure du reste attentif à la réalité qui se cache derrière les titres : tel roi peut ne l’être que de nom ; inversement tel autre peut avoir un supérieur, mais seulement à titre nominal, comme l’empereur : il n’en reste pas moins souverain, causa universalis sub alla universaliore ; enfin telle entité non souveraine peut jouir d’un droit de guerre entier en vertu d’une ancienne coutume.390

137Le problème résultant de l’application à un contexte modifié de principes acquis somme toute depuis longtemps et répétés à satiété se posera à la plupart des auteurs du xvie siècle. Les critères qu’on cherchera à faire valoir afin de départager les belligérants de plein droit de ceux qui ne le sont qu’à titre conditionnel, ne font qu’illustrer sous un jour particulier le problème de la souveraineté et la naissance corrélative du nouvel ordre européen. La contribution du général dominicain est loin d’être isolée. Plus encore que chez Cajetan, les transformations de la situation politique deviennent palpables dans l’œuvre de Vitoria : de tous les scolastiques, il sera l’un de ceux qui s’ouvrira le plus franchement aux faits. Tel est le cas déjà dans son commentaire à la Quaestio de bello, puis surtout dans ses leçons sur les Indiens. Le problème de la compétence de guerre y est posé en des termes analogues, inspirés de façon évidente par le commentaire de Cajetan, si ce n’est que l’élégance souvent évasive de ce dernier se fait ici plus ferme et mieux saisissable. Mais Vitoria ne laisse pas de poser plusieurs accents nouveaux, grâce auxquels, plus que chez Cajetan, on voit se profiler chez lui la charpente conceptuelle moderne en matière de compétence de guerre.

  • 391  F. de Victoria, Comentarios a la Secunda secundae de Sancto Tomás, éd. Y. Beltrán de Heredia, Sala (...)
  • 392  Ibid., en particulier De iure belli, n. 5.
  • 393  C’est ainsi qu’il convient de traduire ici vindicare ; construit pronominalement, le terme ferait (...)

138La respublica est encore mieux dissociée du princeps et en devient encore plus centrale dans son raisonnement ; elle est le vrai sujet de la compétence de guerre.391 Là aussi, à vrai dire, le particulier conserve un droit de guerre limité, purement défensif, dans lequel Vitoria voit, comme Grotius après lui, une compétence originaire, « naturelle », indépendante de toute délégation étatique. Aussi la respublica n’a-t-elle encore aucun monopole du ius belli tel que le lui reconnaîtra un Hobbes : elle est simplement seule à disposer du pouvoir vindicatif, d’où sa compétence exclusive de déclencher une guerre d’agression.392 Sur ce point, Vitoria ne dépasse pas Cajetan. Même si le fondement de cette compétence n’est plus situé uniquement dans l’idée de vindicte – celle de sécurité se trouvant accentué davantage, comme chez Thomas –, elle n’en demeure pas moins importante. Du reste, Vitoria la divise en facultés partielles : vengeance,393 récupération, punition ; résultat sans doute de la tournure téléologique qui anime toute la pensée de ce disciple de saint Thomas et d’Aristote.

  • 394  De potestate civili, n. 10.
  • 395  Ibid., n. l.

139Aussi ne s’attarde-t-il guère à la cause efficiente de cette compétence. Il est probable cependant qu’il la concevait clairement et la sous-entendait : n’avait-il pas dès sa première Relectio vu l’essence de la respublica dans la civilis potestas ? La puissance publique n’y est-elle pas définie comme facultas, auctoritas sive ius gubernandi rempublicam civilem ?394 Si elle n’a pas encore contracté de lien explicite avec la compétence de guerre, elle n’en constitue pas moins à ses yeux, sinon le fondement exclusif de celle-ci, du moins une condition indispensable. D’autres vont serrer de près ce que Vitoria n’a fait qu’esquisser dans sa leçon publique astricto et presso sermone, more scolastico.395 Il a cependant posé avec toute la netteté désirable le rapport entre la pleine compétence de guerre et l’Etat, la respublica, son point de rattachement naturel.

  • 396  Caietanus, Commentaria, ad S.T., II, II, 40, 1, corp. (circa primam conditionem iusti belli).
  • 397  De iure belli, n. 5, rubr.
  • 398  Jean Calvin, Institution de la Religion chrétienne, Paris, 1961, vol. IV, chap. XVI, p. 214.
  • 399  Cf. infra, pp. 134 ss.

140Comme la puissance civile de son côté, la compétence de guerre semble devenue une entité autonome, existant par elle-même. Car on ne peut nommer une chose sans lui en faire acquérir une certaine réalité. Alors qu’auparavant les auteurs exprimaient d’ordinaire cette compétence par une relation, Vitoria la désigne plus directement par un concept spécifique, certes complexe mais qui isole clairement le fait de la compétence de guerre. Si Cajetan avait encore parlé d’auctoritas vindicativa,396 Vitoria en fait une auctoritas indicendi et gerendi bellum :397 par quoi il désigne déjà assez exactement ce que Calvin nomme, vers la même époque, le « droit de batailler »398 et que plusieurs auteurs appelleront, dès la fin du siècle, potestas, facultas ou simplement ius belligerandi.399 Voilà comment l’idée de compétence de guerre se précise et prend un visage presque moderne.

  • 400  En particulier Comentarios, ad S.T., II, II, 40, 1, n. 4. De iure belli, n. 8.
  • 401  De iure belli, n. 9.
  • 402 Ibid.
  • 403 Ibid., i. f.

141Est moderne chez Vitoria, avons-nous dit, sa manière de rattacher cette compétence à la respublica ; l’est autant le corollaire qu’il en tire ; car, dans la foulée de Cajetan, l’auctoritas indicendi belli devient aussi chez lui l’un des critères de la respublica sibi sufficiens.400 A nouveau ces relations théoriques et conceptuelles reflètent autant qu’ils cristallisent un processus en train de s’accomplir dans un contexte politique en pleine mutation. Comme Cajetan, Vitoria se voit amené à reconnaître un droit de guerre à des instances subalternes, à raison notamment d’anciennes coutumes.401 Plus libéral même que l’Italien, il envisage le cas d’une ville plongée en état de nécessité par la carence du pouvoir princier : à bon droit elle exercerait la vindicte par ses propres moyens et de son propre chef.402 Ce pouvoir, Vitoria semble même le concéder au particulier, sans qu’il apparaisse clairement s’il le maintient encore dans le cadre de la guerre ou s’il a fini par ne plus y voir qu’un cas de légitime défense au sens actuel.403

  • 404  F. de Victoria, Comentarios, ad S.T., II, II, 40, 1, n. 3. Vitoria utilise ici l’expression assez (...)
  • 405  De potestate civili, n. 13.
  • 406  De potestate civili, n. 21. Cf. aussi infra, pp. 338 ss.
  • 407  De potestate ecclesiae, III, n. 18.
  • 408  De indis, III, n. 2, 2°.
  • 409  De iure belli, n. 1, 7°.
  • 410  Ibid., n. 19. Cette conception ne manquera pas de susciter les critiques de Suarez, De triplici vi (...)

142Enfin, plus encore que Cajetan, Vitoria se montre ouvert à l’élargissement prodigieux du monde provoqué par la découverte des Indes occidentales, qui a suscité ses deux plus célèbres Relectiones. La perspective se fait donc là aussi internationale, ouverture si subite et, semble-t-il, si moderne qu’elle ne cesse d’étonner. Cajetan s’était borné à évoquer, en des termes succincts et presque négatifs, l’existence d’une société de communautés « parfaites ». Vitoria exprime la même idée de manière plus positive et globale par la célèbre image de l’orbis, présente dans toute son œuvre. Elle apparaît dès le commentaire à la Quaestio de bello, déjà à propos de ce même motif : c’est aux princes et à eux seuls de maintenir l’ordre dans le monde, grâce aux compétences dont ils sont investis.404 Vers la même époque, le motif revient, encore plus marqué, dans le De potestate civili : la respublica y est figurée comme pars totius orbis, à nouveau sous l’angle de la compétence de guerre ;405 et un peu plus loin le totus orbis devient une respublica investie du pouvoir législatif : il en résulte le ius gentium, dont la validité est donc garantie totius orbis auctoritate.406 Le motif reparaît sporadiquement dans le De potestate ecclesiae, dans un contexte certes assez différent, mais qui trahit du moins combien Vitoria affectionnait l’image.407 Rien que de naturel, dès lors, si nous la retrouvons dans le De indis.408 Mais ce sont surtout deux passages du De iure belli qui doivent retenir notre attention : tous deux ont trait de nouveau à la compétence vindicative de l’Etat. Dans l’un, Vitoria semble reconnaître l’existence d’un bien commun propre à l’orbis ;409 dans le second, les princes apparaissent comme les organes de cette entité supérieure, chargés de la gouverner et de la conserver, au besoin par leur pouvoir vindicatif.410

  • 411  J. Barthélémy, « François de Vitoria », in : Les fondateurs du droit international, Paris, 1904, p (...)
  • 412  P. Mesnard, L’essor de la philosophie politique au xvie siècle, Paris, 1969, pp. 470-472.

143Autant de témoignages d’une vision si remarquable par son ampleur que certains y ont vu l’aurore d’une organisation politique mondiale.411 S’il est permis d’être sceptique sur ce point,412 il n’en reste pas moins que cet élargissement de la perspective est crucial, puisqu’il dévoile l’espace mental dans lequel prendra corps peu à peu l’idée d’une société internationale et d’un droit appelé à la régir.

  • 413  Alfonsus a Castro, De iusta haereticorum punitione, Anvers, 1568, II, XIV, foll. 201r ss.
  • 414  Dominicus Banez, De fide, spe, et charitate, XL, I, Dubitatur secundo, coll. 1350 ss.
  • 415  Gregorius de Valentia, Commentaria theologica, vol. III, III, XVI, II, coll. 711-712.
  • 416  Ludovicus Molina, De iustitia et iure, II, C, nn. 8 ss.
  • 417  Ibid., nn. 6-7.
  • 418  F. Suarez, Opus de triplici virtute, De charitate, disp. XIII, II, n. 2, p. 799.
  • 419 Ibid., n. 1.
  • 420  Leonardus Lessius, Commentarius in secundam secundae, XL, I, dubium 2, pp. 104-105.

144Aux thèses de Cajetan et de Vitoria les théologiens du xvie siècle n’ajouteront rien d’essentiel. Ainsi Alphonse de Castro s’en tient aux critères énoncés par Cajetan, si ce n’est qu’il les applique de manière, semble-t-il, un peu plus libérale.413 Banez se révèle au contraire plus restrictif sur ce point et accentue encore le thème de la vindicte.414 Quant à Valentia, il se rattache davantage à Vitoria, en se montrant plus généreux et sans doute plus réaliste dans l’attribution de la compétence de guerre.415 Il est même dépassé en ce sens par Molina qui examine de plus près la situation réelle de divers potentats italiens, grands espagnols et magnats allemands.416 Il va jusqu’à envisager l’hypothèse d’une barbaries totale, telle qu’on la trouverait à son avis au Brésil, ce qui montre par contrecoup à quel point la respublica, l’Etat territorial souverain, était déjà ressentie comme le cadre indissociable de la vie « policée » d’Europe. Au Brésil, ce seraient les chefs de famille ou de village qui seraient investis du droit de guerre authoritate capitis.417 Par un détour abstrait, Molina retrouve ainsi dans les forêts de l’Amazonie le climat politique de l’Europe médiévale. Quant à Suarez enfin, il dessine le belligérant par référence surtout au thème du recours judiciaire, en inclinant dans le sens de Cajetan. La compétence de guerre est clairement isolée en tant que potestas indicendi bellum, désignée sitôt après comme quaedam potestas iurisdictionis.418 Suarez la reconnaît au supremus princeps qui superiorem in temporalibus non habet, ainsi qu’à la respublica quae similem iurisdictionem apud se retinuit.419 Il sera suivi de près par son disciple Lessius, dont le manuscrit est d’un certain intérêt sous ce rapport, par l’application qu’il fait de ces principes au contexte belge : le duché de Brabant y apparaît comme respublica perfecta, ce qui, de l’avis de Lessius, ne l’aurait point empêché de transférer son auctoritas à un supérieur, le roi d’Espagne.420

9. Définition et resserrement de la compétence de guerre chez les juristes

145Le problème qui, dès le xvie siècle, avait suscité l’attention renouvelée des théologiens sera parallèlement abordé par plusieurs juristes. A leur tour ils cherchent à appliquer les critères de qualification reçus à un contexte mouvant ; eux aussi tendent à restreindre la facultas bellandi à un cercle de personnes publiques et souveraines ; et le concept même de guerre se rétrécira sous leur regard, pour ne plus comprendre enfin que la guerre publique.

  • 421  A. Alciatus, In aliquot primae Digestorum partis titulos commentaria, ad Dig., 1, 1, 5, nn. 31 ss.
  • 422  P. Bellus, De re militari, I, V, n. 3.
  • 423  Cf. supra, pp. 112 ss.

146Devant l’énumération que fait Alciat des belligérants, qui n’est, bien sûr, pas exhaustive, on se croirait déjà dans l’Europe de l’ancien régime.421 Pour sa part, Pierino Belli réserve le droit de déclarer la guerre aux princes vivant selon leurs propres lois et se déterminant selon leur propre volonté.422 Il revient à la tripartition d’Innocent IV,423 mais creuse encore l’écart entre la guerre et les formes mineures de violence armée. Au reste, son exposé est encore fortement tributaire de conceptions féodales, ce qui vient à bon escient corriger l’impression de modernité que nous a laissée pour un instant le commentaire d’Alciat à la loy Ex hoc iure gentium.

  • 424  Le succès immédiat de l’ouvrage indique bien cependant à quel point, plutôt que d’inventer de tout (...)
  • 425  Friedrich Meinecke, Die Idee der Staatsräson, Munich 1963, pp. 66 ss. Wilhelm Dilthey, Weltanschau (...)
  • 426  Jean Bodin, Les Six Livres de la République, Paris, 1577, I, VIII, p. 89.
  • 427  De Republica libri sex, latine ab avtore redditi, Paris, 1586, I, II, p. 10 ; I, VIII, pp. 78 s et (...)
  • 428  La volonté absolue du prince se manifeste donc d’abord par son pouvoir législatif, plutôt que par (...)

147Mais la constitution militaire féodale ne suffisait plus à endiguer les crises qui allaient ébranler l’Europe jusqu’au milieu du xviie siècle ; elle contribuait même à les exacerber. Pour faire face notamment aux guerres confessionnelles – civiles ou internationales – un nouveau principe d’ordre était requis. On sait que nombre d’éléments nouveaux s’étaient glissés peu à peu dans l’ordre féodal, le minant et le transformant sourdement de l’intérieur. Tout cela s’exprima soudain dans les Six Livres de la République, où Jean Bodin pose avec une acuité sans précédent le problème de la souveraineté.424 Ecrivant au milieu d’une conjoncture historique précise, les guerres de religion françaises, Bodin, qui était du parti des « Politiques »,425 en voyait le remède dans cette « Puissance absolue et perpétuelle » 426 que dans la version latine il nomme tour à tour maiestas, legibus soluta potestas, summa potestas, summum imperium quasi Reipublicae cardo,427 toutes expressions qui en français se rendent par « souueraineté » ou « puissance souueraine ». Cette volonté suprême, qu’il voit s’incarner de préférence en un monarque, s’impose de manière péremptoire à l’ensemble de l’Etat. Alors que le moyen âge avait considéré le gouvernant surtout comme un juge, Bodin lui prête au premier chef les traits d’un législateur.428

  • 429  Six Livres, I, X, pp. 163 ss.
  • 430 Six Livres, I, I, pp. 1-3.
  • 431 Ibid., p. 1.
  • 432 Ibid., p. 2.
  • 433 Ibid.
  • 434  De Republica, I, X, pp. 156 et 158.

148Première des « marques de souueraineté », le pouvoir législatif en embrasse toutes les autres ; parmi ces autres marques, Bodin mentionne d’abord le pouvoir de « décerner la guerre, ou traitter la paix, qui est l’vn des plus grands poincts de la majesté ».429 Là aussi, le droit de guerre est donc un critère décisif de l’Etat souverain et l’apanage exclusif de l’organe suprême. Lointain écho des antiques textes d’Ulpien et de Pomponius, c’est par quelques remarques sur les « droits ennemis en fait de guerre » que s’ouvre du reste le premier des six livres.430 Ayant défini la République comme un « droit gouuernement de plusieurs mesnages & de ce qui leur est commun, avec puissance souueraine »,431 Bodin précise sa pensée par le concept de iustus ac legitimus hostis, qu’il rend en français par « droit ennemi », tout en l’opposant aux « brigans & corsaires ». Ils se distinguent par l’intention générale qui les anime : les droits ennemis « maintiennent leurs estats & Républiques par voye de iustice, de laquelle les brigans & corsaires cherchent l’euersion & ruine ».432 Bodin conçoit cependant qu’un pirate puisse changer de statut et devenir général ou roi :433 si l’on songe aux grandes compagnies, à la condotta, ainsi qu’à la course, on s’aperçoit qu’il ne s’agit pas là que de sagesse livresque tirée de Plutarque. Appelée tantôt potestas belli gerendi, tantôt pacis ac belli summa ou potestas,434 la compétence de guerre est indissolublement liée à la summa potestas elle-même. Mieux encore que Vitoria, Bodin cerne ainsi un principe général, exprimant cette compétence et son fondement. Il ne conçoit au fond plus la guerre autrement qu’à titre de relation entre « républiques ».

  • 435  Ibid., loc. cit. et V, V.

149Bien que première des « marques de souueraineté », la compétence de guerre, tout comme la guerre en général, n’est cependant qu’effleurée dans les Six Livres.435 Mais la conception de Bodin connaîtra des répercussions presque immédiates dans les traités d’Ayala et de Gentili, qui, postérieurs de peu, ont cette fois la guerre pour objet spécifique. Sur plus d’un point, les deux ne font que tirer, dans ce domaine particulier, les conséquences des thèses bodiniennes sur la « puissance souueraine » qui connurent aussitôt un prodigieux retentissement. Quoi d’étonnant dès lors s’ils n’admettent à leur tour plus la guerre que sous sa forme publique ?

  • 436  A. Gentilis, De iure belli, I, 2, p. 17.
  • 437  Ibid., p. 18. Cf. aussi infra, p. 205, note 880.
  • 438  Cf. supra, p. 48, note 272.
  • 439  De iure belli, I, 3, pp. 22 ss.

150Gentili consacre trois importants chapitres à la définition de la guerre et des belligérants. Bellum est publicorum armorum iusta contentio :436 la célèbre définition montre la guerre comme une entreprise essentiellement souveraine, conflit armé réservé aux personnes « publiques », princières. En les qualifiant de hostes, Gentili ne songe pas seulement à l’opposition avec hostire signifiant égaliser, comme Alciat l’avait souligné, la guerre suppose à ses yeux un rapport d’égalité.437 Sans nous occuper pour l’instant de la question de savoir si l’on se trouve déjà devant une expression du principe moderne de l’égalité des belligérants, remarquons que, si l’on fait abstraction de ce jeu étymologique, l’argumentation de Gentili, qui n’a jamais caché ses sympathies pour le mos italicus,438 est d’abord surtout médiévale. Nulle part il n’isole clairement la notion de compétence de guerre ; il l’exprime de façon traditionnelle par un jeu de relations. Les principes belligérants, qui dominent chez lui la respublica, nous ramènent au vieil argument de l’impossibilité du recours judiciaire. Au reste, il éprouve les mêmes hésitations que ses contemporains dans l’application du principe, en cette fin du xvie siècle qui voit la cohésion des structures féodales s’effriter. Aussi est-ce le critère de l’indépendance effective qui tend à l’emporter, comme chez Cajetan, bien que les vues précises de Gentili ne soient, là comme ailleurs, pas très faciles a saisir.439

  • 440  De iure belli, I, 4, pp. 34 ss.
  • 441  Ibid., p. 39. L’adeptio publicae caussae dont il est question en cet endroit et à la page suivante (...)
  • 442  M. T. Cicero, In M. Antonium Philippica quarta, 14.
  • 443  Cf. infra, pp. 542-543. Sur l’utilisation de Cicéron à diverses époques, voir Thaddäus Zielinski, (...)

151C’est dans sa discussion des latrones que perce l’influence plus moderne de Bodin.440 Les brigands se caractérisent par la cause qu’ils poursuivent ; mais Gentili admet également qu’en modifiant le but général de leur action, en assumant une cause publique, ils puissent se transformer en ennemis réguliers.441 Elément nouveau, une référence aux Philippiques, dont on sait combien elles sont dominées par la polarité entre ennemi public et brigand, entre guerre et tumulte. Dans la phrase, que Gentili ne cite du reste qu’approximativement en lui conférant une tournure plus générale et abstraite, Cicéron évoque les hostes historiques de Rome et les qualifie à l’aide de plusieurs éléments constitutifs.442 Là encore ce n’est pas un hasard si ce passage, connu de longue date, n’est pourtant invoqué que vers la fin du XVIe siècle, peu avant que Grotius n’en fasse usage à son tour.443

  • 444  Uldaricus Zasius, Opera, Lyon, 1550, V, coll. 355 ss.
  • 445  Cf. supra, p. 48, note 267.
  • 446  De iure belli, I, 4, pp. 36 ss.
  • 447  Ibid., p. 40. Gentili y refuse la qualité de belligérants réguliers aux Sarrasins combattus par Ch (...)

152Le motif du hostis était devenu alors une sorte de mode. Apparu dans l’Apologie de Zasius contre Eck,444 il fera plus tard l’objet d’une des Questions illustres de François Hotman.445 Dans les deux cas, la définition du hostis demeure d’ailleurs accessoire, le vrai problème étant de savoir si une promesse doit être tenue envers l’ennemi. Hotman distingue cependant avec netteté le hostis de plusieurs autres types d’adversaires. Gentili évoquera peu après une partie de cette énumération, non sans adresser plusieurs critiques au savant Français.446 Il n’empêche que sa propre idée du belligérant, mariant des traits formels et des éléments de fond,447 manque en partie de netteté. On reviendra sur les conséquences de ce flottement, qui n’étonne du reste guère chez cet esprit élégamment brouillon.

  • 448  Sur Ayala, cf. en particulier E. Nys, Le droit de la guerre, pp. 173 ; A. Rivier, Note sur la litt (...)

153Il en va autrement d’Ayala, qui a peut-être, de tous les auteurs, le mieux retrouvé la réalité toute formelle du iustus hostis romain. Son traité est sur ce point d’un intérêt singulier. Auditeur dans l’armée d’Alexandre Farnèse aux Pays-Bas,448 il se voyait confronté à un ennemi d’un type assez nouveau : quelques provinces luttant pour leur indépendance. Aussi la définition du hostis – et surtout le refus d’accorder ce statut à certaines entités – devient-elle l’une de ses principales préoccupations. Le tout prend pour nous un relief d’autant plus saisissant que deux décennies plus tard le jeune Grotius se verra amené, dans le camp adverse, à embrasser des thèses tout opposées.

  • 449  Balthasar Ayala, De iure et officiis bellicis, I, II, nn. 12 ss.
  • 450  P. Bellus, De re militari, I, V, n. 9.
  • 451 Op. cit., loc. cit., n. 14.

154Vu le contexte, la figure classique du latro le cède chez Ayala tout naturellement à celle du rebellis.449 Celle-ci n’est pas non plus nouvelle à vrai dire : évoquée par cet autre juge militaire, associé par la Savoie au camp espagnol, que fut Pierino Belli,450 elle est familière à tout le moyen âge et ne constitue au fond que le complément naturel de l’exsecutio iurisdictionis d’Innocent IV. Pourtant, au lieu d’être mentionné en passant comme chez Belli, elle prend chez Ayala une ampleur insoupçonnée : écho plus de quatre fois séculaire, transposé dans une tonalité nouvelle, du monde révolu qui avait fait germer dans l’esprit du moine camaldule le scénario de la Cause 23. Car Ayala va jusqu’à qualifier les rebelles d’hérétiques et s’emporte longuement contre eux, en des termes passionnés qui font songer à une véritable hantise, comme Metternich l’éprouvera devant la Révolution. Comme lui, et contrairement à Gratien, Ayala refuse de parler dans ce cas de « guerre » : à ses yeux, il ne s’agit, suivant la thèse d’Innocent, que d’une action de police ordonnée par le prince contre des sujets insoumis.451

  • 452 Ibid.
  • 453 Ibid., I, II, nn. 10 ss.
  • 454  Ibid, n. 15.
  • 455 Ibid., n. 15.
  • 456 Ibid., n. 22.

155Or c’est paradoxalement le rebellis qui éclaire la figure du hostis : le profil du belligérant international et « classique » apparaît dans toute sa netteté à partir d’un conflit entre adversaires inégaux et qui pour nous serait un conflit interne. A vrai dire, cela ne va pas sans équivoque : Ayala semble parfois jouer sur le sens à la fois de hostis – tantôt ennemi externe, tantôt ennemi public interne 452 –, de iustus – pris au sens tantôt formel, tantôt matériel453 – et de causa – cause tantôt efficiente, tantôt matérielle,454 et qui, dans cette dernière acception, désigne ici le motif de la guerre,455 là, plus globalement la justification du pouvoir politique.456 Pourtant il s’efforce en règle générale d’écarter l’élément matériel de la guerre, pour ne s’arrêter, dans la définition du belligérant légitime, qu’à des traits d’ordre formel.

  • 457 Ibid., nn. 24 ss.
  • 458 Ibid., nn. 7, 8 et 15.

156Ainsi le princeps legitimus s’oppose à cette autre figure médiévale et antique que représente le tyrannus, non pas en vertu de leurs modes de gouvernement respectifs, mais à raison de l’origine, régulière ou usurpée, de leur pouvoir : partant, un prince légitime, même sévère, même inique, ne deviendrait jamais tyran, tandis que ce dernier se verrait toujours exclu de la légitimité, à l’instar de son ombre, le rebelle.457 Tyran et rebelle s’annulent donc en quelque sorte et ne laissent subsister dans le droit que le prince légitime. Investi d’une puissance souveraine et absolue, reflet direct de la summa potestas bodinienne, le prince est seul investi du belli pacisque arbitrium dans l’Etat et du ius belli gerendi au dehors.458 Voilà donc la compétence de guerre saisie, sous son double aspect externe et interne, comme une entité abstraite, isolée et purement formelle, rattachée exclusivement à une catégorie spécifique de personnes ; et voilà du même coup mis en place les éléments constitutifs de ce qu’on pourrait appeler la société des belligérants de l’ancien régime.

10. De la faide médiévale à la société des belligérants : relativité de notre analyse

  • 459  Cette tendance victorieuse comprend tant les canonistes que les légistes et les feudistes, malgré (...)
  • 460  « Dem Rechtshistoriker bereiten die Begriffe Feindschaft (Fehde) und Rache eine eigentumliche Schw (...)

157Nous nous retrouvons ainsi au seuil du xviie siècle, au moment du premier essai grotien en la matière. Jetant un coup d’œil sur le mouvement général d’une évolution dont nous avons relevé quelques points saillants, rappelons-nous d’abord qu’elle fut en réalité bien plus complexe, bien moins constante que ne peuvent le suggérer ces fragments de doctrine. Ceux-ci ne représentent pour la plupart que la tendance victorieuse, qui, pour avoir dominé, n’en demeure pas moins une tendance seulement.459 La lutte qui, plusieurs siècles durant et sous des visages multiples, a confronté des notions antagonistes de l’ordre public et donc de la compétence de guerre, a laissé mainte trace encore, mais que l’on a dû laisser dans l’ombre. En rétrospective, les tendances opposées, « récessives », n’apparaissent plus que comme des « anomalies », face à une « normalité » dont nous projetons les traits dans le passé. C’est ce qui a obscurci le regard de nombreux historiens du droit devant un phénomène tel que la faide : alors qu’elle a été une véritable charnière de l’ordre politique médiéval, nous tendons à ne plus voir en elle qu’une « guerre privée » ou « féodale », adoptant ainsi sans trop nous en douter le point de vue du parti dont la victoire finale est symbolisée par l’émergence de l’Etat moderne.460 Et comme Grotius est lui-même tributaire de ce courant et que notre propos est avant tout de restituer sa perspective particulière sur le phénomène-guerre, nous avons aussi présenté de cette évolution un simple fragment diachronique. Des analyses synchroniques, pratiquées en divers temps et divers lieux, révéleraient toute cette face d’ombre, toute cette complexité que nous nous bornons ici à suggérer.

  • 461  En ce sens, cf. p. ex. H. Bocerus, Tractatus duo breves, Prior, De Diffidationibus von Befehden, A (...)
  • 462  II est significatif que, à la différence de l’« émotion populaire », de la « sédition », du « soul (...)
  • 463  Pour une évocation de cette société à la fin du xviie siècle, d’un point de vue un peu différent i (...)

158L’idée sinon l’expression de guerre publique ne date pas du moyen âge. Elle représente la guerre par excellence, telle que la concevaient les anciens. A ce titre, elle avait subsisté pendant la monarchie franque et même au milieu des troubles qui précédèrent la restauration othonienne de l’Empire. C’est à cette époque-là que semble être apparue l’expression de guerre publique, encore dépourvue de sens technique, désignant des conflits de grande envergure impliquant une terra entière. Il serait faux toutefois de sous-entendre et de lui opposer, à ce moment déjà, une guerre simplement « privée ». Toutes les formes de guerre se réduisent alors à la faide, quel que soit le belligérant : la guerre publique n’en représente qu’un cas privilégié, mais participe par ailleurs de son essence. La terminologie que nous avons trouvée dans le Commentarius grotien n’est pas antérieure au renouveau intellectuel de Paris et de Bologne : création des juristes et des théologiens des xiiie et xive siècles, elle deviendra l’un des instruments dont se serviront les « princes » en vue de consolider leur pouvoir. Cette visée impliquait un ordre politique différent, qui, cherchant à s’exprimer surtout par référence à des modèles antiques, ne pouvait s’accommoder de l’institution de la faide médiévale. L’une des manières de la mater fut de plaquer sur elle une charpente conceptuelle étrangère, sous l’influence de laquelle son unité initiale devait s’effriter. Une bonne partie de ce qui avait été autrefois un exercice légitime de violence fut en quelque sorte déclassé, pour être englobé dans la sphère, lentement grandie avec l’Etat souverain lui-même, de la justice criminelle461 ou pour ne subsister qu’à titre de légitime défense au sens actuel. Dès lors la notion de guerre se trouvait en principe bannie de l’intérieur de ces unités politiques que, peu après la mort de Grotius, Hobbes décrira sous les traits du Léviathan :462 rétréci à ses dimensions romaines et, pourrait-on dire, classiques, le concept de guerre sera dès lors réservé aux luttes opposant ces monstres froids entre eux : d’où la formation corrélative d’un club restreint de belligérants légitimes.463

  • 464  G. Ritter, Die Neugestaltung, pp. 11 ss.
  • 465  Sur ce point, cf. p. ex. Fritz Redlich, « The German Military Enterpriser and his Work Force », A (...)
  • 466  H. Delbrück, op. cit., loc. cit., et P. Schmitthenner, « Lehnskriegswesen und Söldnertum im abendl (...)
  • 467  F. Redlich, « De praeda militari », passim ; M. H. Keen, The Laws of War, pp. 137 ss.

159Encore tâtonnante, cette évolution s’achève à l’époque même où Grotius se met à réfléchir sur la question. Il se trouve à cheval entre deux époques. Ainsi, les conflits de la guerre de Trente Ans sont pour l’essentiel de nature interétatique, mais portent encore plus d’une marque médiévale.464 Significative paraît à cet égard la figure de transition du condottiere : entrepreneur militaire dont Wallenstein est l’un des derniers représentants et dont les compagnies, véritables machines de guerre, livrent le modèle des futures troupes régulières.465 Le mercenaire en est indissociable ; il constitue un autre pivot de cette évolution : décrié autant par le noble dont il menaçait les privilèges, que par le manant qu’il faisait souffrir, il avait miné la constitution militaire féodale dès le moyen âge et s’insérera facilement dans le carcan étatique des Temps modernes.466 Rappelons enfin, parmi ces traits médiévaux, le caractère fortement économique – prédateur et destructeur – que garde encore la guerre de Trente Ans :467 à partir de l’ancien régime seulement, l’aspect « militaire » au sens moderne viendra à prévaloir. Pourtant, même alors et jusqu’au xixe siècle, l’aspect économique se perpétuera dans la guerre maritime grâce à l’institution de la course, quand même celle-ci obéissait au monopole étatique par le truchement de la commission. C’est d’ailleurs un épisode de la guerre maritime, nous le savons, qui est à l’origine des réflexions grotiennes, auxquelles nous allons maintenant revenir.

11. La compétence de guerre chez Grotius et sa fonction au sein du Mémoire

160Reconsidérant les remarques du jeune Grotius sur les belligérants, on reste partagé entre une double impression de modernité et d’anachronisme. Car si, par endroits, ses formulations le montrent au fait des dernières théories sur la question, l’ampleur de son concept de guerre peut en revanche sembler presque médiévale.

  • 468 Cf. supra, p. 75.
  • 469 IPC, fol. 27’ (p. 62).
  • 470  Cf. infra, pp. 148 ss.

161Plus haut, les deux formules conclusives du chapitre VI nous avaient paru tautologiques.468 Ce trait se révèle maintenant être le principal indice de leur modernité. On est en présence d’un essai inédit d’énoncer la compétence de guerre et ses titulaires possibles à l’aide des formes que peut revêtir la guerre. A vrai dire, ces formules n’isolent pas à proprement parler l’idée de compétence de guerre ; elles ne font que l’exprimer par un jeu de relations, ainsi que l’ont fait d’ordinaire les juristes gothiques. Mais l’expression belli gerendi potestas, qui revient à plusieurs reprises dans le texte ambiant, prouve que, loin de lui échapper, la notion en était familière à notre auteur.469 D’autre part, s’il est vrai que les deux formules se réduisent à un jeu de relations, on notera qu’au rebours des juristes médiévaux Grotius y fait abstraction de la cause matérielle, dont il se réserve l’examen pour le chapitre suivant.470 Les relations qu’il établit sont de nature purement formelle. Or c’est précisément le trait qui leur confère ce tour apparemment tautologique. Aussi voyons-nous là un signe de modernité, d’autant plus marqué du reste que lesdites formules en acquièrent une apparence « mathématique » répondant bien au projet méthodologique de l’auteur.

162La compétence de guerre s’appelle donc ici belli gerendi potestas. Grotius a soin de faire apparaître la notion à l’état isolé comme un élément simple, voire une entité existant par elle-même ; ensuite seulement il la combine avec privatim ou publice. Les deux formes de guerre qui en résultent se déterminent donc uniquement par référence à la qualité des belligérants respectifs : le particulier, unusquisque, et l’Etat, respublica. Ainsi complétées, les formules conclusives prennent un relief nouveau. Elles cernent en fait la compétence de guerre avec une acuité digne de Vitoria ou de Bodin.

  • 471  
  • 472  Cf. p. ex. le texte de Florentin qui forme la loy Ut vim, Dig., 1, 1, 3.

163Mais Grotius ne s’arrête pas là : ayant isolé cette compétence, il en recherche le fondement. Cela aussi est peu médiéval et répond à une préoccupation née au xvie siècle, surtout parmi les théologiens. Le fondement de la compétence de guerre du particulier, Grotius le trouve dans la totius humani generis societas, ainsi que dans la naturae communio qui unit l’ensemble de l’humanité :471 thèmes antiques communs aux stoïciens et à plusieurs juristes,472 prolongés au moyen âge notamment par le courant thomiste. Quant aux respublicae, leur compétence de guerre dépend de la civilis potestas, dont elle n’est au fond qu’une expression particulière. Par tous ces aspects, Grotius se montre donc au fait de la doctrine la plus récente des juristes et des théologiens.

  • 473  Cf. supra, pp. 76 ss.
  • 474  Froissart, Chroniques. Début du premier livre. Ed. par George T. Diller, Genève, 1972, chap. CLXX, (...)
  • 475 IPC, foll. 27-27’ (pp. 61-62).

164Force est pourtant de reconnaître qu’en posant, d’une part, l’existence de deux catégories de belligérants et de guerres, en établissant, d’autre part, un remarquable parallélisme entre eux, Grotius se met en contradiction avec le mouvement général qui avait animé cette doctrine depuis plus de trois siècles. Reconnaître l’existence et la légitimité d’une « guerre » privée revient à nier implicitement que la guerre, en tant que type d’action, soit le monopole de l’Etat souverain. Or nous connaissons les efforts entrepris depuis le xiie siècle en vue, d’abord, de créer et d’isoler la catégorie de guerre privée, puis de restreindre sa place jusqu’à lui refuser, très tôt pour certains, la dénomination même de guerre. Cet épisode savant peut être considéré comme achevé dès la fin du xvie siècle, comme nous l’indiquent surtout les exemples d’Ayala et de Gentili. Voilà que Grotius semble vouloir, au contraire, ressusciter, sous une apparence savante et anachronique, il est vrai, l’esprit de selbsthilfe caractérisant la faide médiévale. Certes, sa guerre privée se situe dans un univers « naturel » où l’Etat et la puissance civile sont censés faire défaut, alors que, si le moyen âge ignore notre conception de l’Etat, il n’en a pas moins connu ses propres formes d’ordre public.473 Pourtant l’exposé grotien laisse précisément transparaître plusieurs éléments de cet ordre historique révolu : ainsi sa description du « belligérant » privé : ce paterfamilias est-il autre chose qu’un « quivetaine » médiéval avec sa domus ? Ses socii ne font-ils pas revivre tous ces « aidans et confortans » dont parle Froissart474 et qui prenaient son parti, à raison soit d’un lien du sang ou de fidélité, soit d’une libre décision de leur part ? Ce paterfamilias et ses socii n’ont-ils pas, dans leur sphère, les mêmes pouvoirs que l’Etat dans la sienne ?475 Tout cela semble nous reporter en plein moyen âge.

165Est-ce là ce que Grotius a voulu ? ou est-ce simple goût de symétrie de sa part ? tour de passe-passe purement verbal, en vue de raffermir l’apparence « mathématique » de son discours ? En fait Grotius évite ces extrêmes et poursuit une double visée, constante dans le Mémoire, à la fois philosophique et pratique.

  • 476 Cf. supra, pp. 62-63.

166Jetant un regard philosophique sur l’essence de la guerre juste, il part d’une définition unitaire, neutre et générale de la guerre, en tant que celle-ci embrasse tous les phénomènes de violence : exsecutio armata in armatum.476 S’interrogeant ensuite sur les belligérants possibles, il en retient deux catégories et leur fait correspondre des formes de guerres distinctes. Or, à vouloir maintenir la définition initiale, ces types de guerre doivent se réduire à une seule et même essence. Telle est la raison philosophique de ce parallélisme qui nous frappe et qui ne fait ici que s’amorcer, pour être poussé dans la suite à un degré étonnant. Loin de n’être que superficielle, cette symétrie, qui vise, au-delà des formes, à mettre en lumière l’unité du phénomène étudié, conditionne en profondeur toute l’économie de l’ouvrage. Le procédé de démonstration, plutôt qu’ornement superficiel, va de pair avec la visée philosophique et juridique de l’auteur.

  • 477  En ce sens notamment Parallelon rerumpublicarum (écrit en 1602, publié partiellement en 1801-1803) (...)
  • 478  IPC, fol. 41’ (p. 94). Grotius y rappelle l’épisode relaté par Velleius Paterculus, où Jules César (...)

167Du même coup cependant il apparaît que, malgré son intérêt pour le passé de son pays et les institutions germaniques,477 Grotius ne songeait pas spécialement aux conceptions médiévales en la matière. Le propos du Mémoire n’est pas d’ordre archéologique ; il a pour objet une cause présente, pendante. Si Grotius se réfère aux scolastiques, c’est d’abord parce qu’ils sont seuls à avoir élaboré une doctrine véritable en la matière ; ensuite parce qu’il est à maints égards un des leurs, bien qu’il n’en retire que des éléments auxquels il attribue une validité générale, indépendante des conditions de temps et de lieu. Il n’aurait donc pas nié que ces éléments se fussent déjà appliqués au moyen âge ; mais davantage lui importait qu’ils s’appliquassent à son époque encore, comme à celle de Jules César,478 en une région dépourvue de puissance publique, telle la haute mer.

  • 479  « CAPUT XIII. In quo ostenditur iustum esse bellum, iusteque partam praedam Societati ex causa pub (...)
  • 480  « CAPUT XII. In quo ostenditur etiamsi bellum privatum fuisset, iustum fore, iusteque partam praed (...)

168Aussitôt se découvre ainsi le pôle pratique de son raisonnement : il devait servir la cause du jeune avocat de façon bien plus immédiate. Effectuée en haute mer par l’organe d’une compagnie privée, la prise litigieuse de la Catharina était susceptible de justifications diverses. Ou bien on établissait un lien avec une puissance publique, les Etats de Hollande ou l’un des royaumes des îles de la Sonde : ce que fera Grotius au chapitre XIII, qui présente la prise comme un acte de guerre légitime effectué au nom d’une puissance publique.479 Ou alors on y voyait une action purement privée : dès lors il fallait échapper à l’accusation de piraterie ; c’est ce que Grotius cherchera à démontrer au fameux chapitre XII, qui, pour cette raison, se situe dans la « mer libre », celle-ci formant à l’origine non le centre, mais le cadre d’une démonstration visant à prouver la légitimité de la prise même dans l’hypothèse d’une guerre privée.480 Cette défense en profondeur, qui lui servira en même temps d’argument a fortiori, Grotius la prépare dès le début de sa démonstration théorique. Telle est l’utilité concrète de la symétrie des deux formes de guerre : au raisonnement philosophique se marie donc étroitement la visée du praticien.

  • 481  Cf. infra, pp. 226 ss.
  • 482  IPC, fol. 27 ‘ (p. 62).

169Tout cela étant admis, il reste cependant que Grotius attribue à la notion de guerre une ampleur qui aurait fait regimber même les docteurs les plus attentifs à la pratique médiévale. Sa conception de la guerre privée sera examinée plus loin ;481 pour l’instant, arrêtons-nous à la guerre publique, dont il reconnaît en cet endroit qu’elle forme l’objet préféré des auteurs.482 Il se montre, là aussi, d’une surprenante tolérance dans la détermination du cercle des titulaires de la compétence de guerre au sein de l’Etat ; et corrélativement la notion de guerre publique se fait très large.

  • 483 IPC, fol. 27’ (pp. 62-63).
  • 484 IPC, fol. 28 ‘ (p. 64).
  • 485 IPC, fol. 28 (pp. 63-64) ; cf. foll. 12-12’ (pp. 25-26).
  • 486 IPC, fol. 27’ (p. 63).
  • 487 IPC, foll. 28-29 (pp. 63-65).
  • 488 Ibid.
  • 489 Ibid.

170Il tire ici un habile parti des thèses de Cajetan et surtout de Vitoria, qu’il ne manque pas de nommer tous deux dans son texte. A eux, il emprunte la notion de respublica sibi sufficiens,483 le vrai sujet de la compétence de guerre publique. Le princeps fait une fugitive apparition,484 mais sa figure a pâli, reléguée en quelque sorte à l’Escorial : Grotius lui préfère celle du magistratus.485 Comme Cajetan et Vitoria, il admet d’autre part que plusieurs respublicae puissent être soumises au même prince, sans cesser d’être perfectae.486 Enfin il ne manque pas d’évoquer la compétence de guerre des magistrats inférieurs, que les deux grands thomistes avaient admis dans certains cas.487 Or c’est en abordant ce problème-là que Grotius dépasse les positions de ses modèles et redevient, derrière une façade humaniste, presque médiéval. Car s’il reconnaît que la compétence de guerre doit s’exercer en première ligne par le magistrat suprême, il admet pourtant que tous les magistrats en sont investis au moins à titre virtuel, bien qu’ils ne puissent l’exercer que dans certaines conditions.488 A la base du raisonnement nous trouvons la relation, communément admise par les docteurs, entre la compétence judiciaire et la compétence de guerre, unies grâce à l’idée commune du pouvoir de coercition : le magistratus grotien recouvre donc ici un iudex médiéval. Tout se passe comme si, remontant de Cajetan à l’auteur même de la Somme, Grotius tirait de la Quaestio de bello un corollaire inattendu : dans l’hypothèse d’une défaillance du magistrat suprême, le devoir de protéger l’Etat incomberait au magistrat suivant et ainsi de suite. La vieille idée consistant à réduire la guerre à une manifestation de la iurisdictio refait surface, le gladium materiale de saint Thomas se transformant en gladium bellicum. Grotius va même plus loin, semble-t-il, en qualifiant de guerre l’action du magistrat à l’égard de ses justiciables :489 soit l’exsecutio iurisdictionis qu’Innocent IV avait déjà exclue de la guerre au sens propre.

  • 490 IPC, fol. 28’ (pp. 64-65).
  • 491 Cf. supra, p. 115.

171C’est du reste Innocent que Grotius réfute un peu plus loin, par erreur croyons-nous, sur un aspect voisin, soulevé par la question complémentaire qu’il y pose : la guerre déclarée par le magistrat inférieur est-elle publique au plein sens du terme ?490 Il n’hésite pas à l’affirmer, en se fondant sur une sorte de délégation tacite. A ce propos, il rejette précisément, avec plusieurs exemples romains à l’appui, ce qu’il estime être la thèse d’Innocent et de Bartole. Aucun des deux n’a pourtant rien prétendu de tel. Sans doute est-ce la référence à Bartole qui explique l’erreur : on se souvient que celui-ci avait posé à propos de l’exécution de juridiction une question un peu différente de celle d’Innocent : à savoir si l’exécution pouvait être qualifiée de guerre publique :491 ce qui est la question même de Grotius. Or, nous savons que Bartole n’avait pas considéré cette forme de guerre comme publique et qu’Innocent avait même refusé d’y voir une guerre : aucun des deux n’avait songé à l’hypothèse d’une guerre extérieure. La réfutation de Grotius se trompe ainsi d’objet.

  • 492 IPC, fol. 27’ (p. 62) ; cf. fol. 12 (p. 25), et foll. 135-135’ (p. 284).
  • 493 IPC, fol. 129 (p. 270).
  • 494 IPC, foll. 138 ss (pp. 289 ss).
  • 495 IPC, fol. 132 (p. 277).
  • 496  Pour toute cette problématique, infra, pp. 223 ss.

172En dépit de cette méprise, son raisonnement présente une parfaite cohérence. Le magistrat, fût-il suprême, de même que le prince ne sont investis de la compétence de guerre qu’à raison d’un mandat conféré par la respublica : c’est elle qui est le véritable titulaire de cette compétence, tout comme elle l’est plus généralement de la potestas civilis.492 Aussi peut-elle les déléguer successivement à des personnes différentes. Application spéciale de la théorie conciliaire, invoquée du reste plus loin, au chapitre XIII :493 ce qui montre à nouveau l’import pratique de ces conclusions théoriques. Le chapitre XIII, avons-nous vu, démontre la légitimité de la prise dans l’hypothèse d’une guerre publique. Encore fallait-il prouver qu’il y avait bien guerre publique entre les Provinces-Unies et le roi d’Espagne :494 tels sont en fin de compte les acteurs incarnant la respublica et ses magistrats d’un côté, le princeps défaillant de l’autre. Or, en l’espèce, le prince devient du même coup l’ennemi public : suzerain déchu parce que, au lieu de protéger les Provinces contre les excès de son gouverneur, le duc d’Albe, il avait à son tour violé les lois du pays, il serait devenu ennemi en vertu de la proclamation même qui le destituait495 et qui, sous la plume de Grotius, devient une déclaration de guerre.496 D’où la conclusion qu’on se trouve devant une guerre publique extérieure.

  • 497 Cf. supra, pp. 138 s.
  • 498  R. W. Carlyle et A. J. Carlyle, A History of Medieval Political Theory in the West, Edinbourg et L (...)
  • 499  F. Kern, Gottesgnadentum, passim
  • 500 IPC, fol. 130 (p. 272).
  • 501  S.T., II, II, 42, 2, ad 3. Sur l’évolution de sa conception en la matière, voir Harry Gmur, Thomas (...)
  • 502  Caietanus, Commentaria, ad S.T., II, II, 64, 3 ; F. de Victoria, Comentarios, ad eumd. loc.
  • 503  F. Vasquius, Controversiae, I, XVIII, n. 10, et passim.
  • 504 IPC, foll. 134’ ss (pp. 282 ss).

173On débouche ainsi sur le problème soulevé vingt ans plus tôt par Balthasar Ayala,497 à qui Grotius donne ici une réponse implicite ; réponse involontaire peut-être, mais sûrement inattendue pour nous, puisque fondée sur une perspective toute opposée. Contre l’absolutisme bodinien soutenu par Ayala – qui prolonge un vieux courant d’idées, oriental dans ses origines et représenté dans la suite par les empereurs byzantins et la papauté grégorienne498 –, contre ce courant dont il ne fait du reste pas explicitement état, Grotius invoque tout un fond d’idées germaniques et féodales, supposant une sorte de contrat entre le gouvernant et le peuple, les deux se considérant également soumis à une loi commune.499 En l’espèce, cette convention aurait été violée par Philippe II : de prince légitime il se serait dès lors mué en tyran.500 Aussitôt apparaît la doctrine médiévale du tyrannus, telle que l’avaient formulée notamment saint Thomas et ses commentateurs. Par exception à ses thèses sur la sédition, Thomas avait admis le droit de s’insurger contre un tyran, en qualifiant de séditieux celui-ci plutôt que les insurgés.501 Cajetan, et Vitoria à sa suite, parleront même, dans ce cas, de guerre : guerre juste de la part du peuple soulevé, injuste du côté du tyran : si bien que le tyrannicide commettrait un acte de guerre licite, découlant d’une autorisation publique tacite.502 On sait d’autre part que ces idées trouveront un large accueil dans les Controverses illustres de Vasquez,503 dont l’influence sur le jeune Grotius n’est plus à démontrer : la prise de position du Mémoire tient de ce courant-là, spécifiquement médiéval.504

  • 505  IPC, foll. 141-141’ (pp. 295-296).
  • 506  Emer de Vattel, Le Droit des Gens, Londres, 1758, III, XVIII.
  • 507  Sur ce problème, voir l’essai suggestif, bien qu’en partie discutable, de Paulus A. Hausmann, « Di (...)
  • 508  Sur ce point, voir en part. Constantin Th. Eustathiadès, « La première application en Europe de la (...)
  • 509  IBP, II, XVIII, II, 3. La plupart du temps, la question surgit à propos du droit de légation. Cf. (...)
  • 510 IPC, cap. II, fol. 14 i. f. (p. 30).
  • 511  Dig., 49, 15,21.

174A l’opposé d’Ayala et de concert avec Cajetan, Grotius soutient ainsi qu’il s’agit bien d’une guerre véritable et même d’une guerre publique externe.505 N’est-on pas amené à songer par là, avant la lettre, à la célèbre construction de Vattel qui transpose de toutes pièces à la guerre civile les règles de la guerre internationale ?506 La lutte pour l’indépendance des Provinces-Unies est en effet l’un des premiers conflits où le problème de la reconnaissance de belligérance pouvait se poser en des termes déjà modernes :507 véritable paradigme en la matière pour des générations de juristes, il y a là un nouvel indice des mutations décisives que subissait l’ordre politique européen à cette époque. Du raisonnement de Vattel, qui ignore du reste encore l’institution de la reconnaissance de belligérance,508 on trouvera une fugitive préfiguration dans le Traité de 1625, à propos du droit de légation ;509 en 1605, Grotius n’y songe pas encore : car s’il range alors certes les conflits civils dans les guerres publiques, comme en témoigne une phrase rajoutée dans son manuscrit,510 les textes romains relatifs au postliminium511 lui interdisent de l’égaler à la guerre externe au point de vue des effets juridiques. En fait ce n’est pas dans les termes de Vattel qu’il pose alors le problème. La guerre entre Philippe II et les Provinces-Unies, il la considère d’emblée comme externe : à son avis, elle n’a jamais été à aucun titre une guerre civile, car la déclaration de déchéance des Etats généraux a immédiatement constitué le roi d’Espagne en hostis, en ennemi public étranger. Les Etats généraux en avaient le pouvoir à ses yeux, puisqu’ils représentaient une « république parfaite ». Là réside le fond véritable de l’hypothèse grotienne : elle suppose l’existence préalable d’une entité politique au moins virtuellement indépendante, ce qui revient à nier la possibilité même d’une guerre civile. Cela pouvait se soutenir, au vu de la nature du lien féodal ; mais cela dévoile du même coup toute la distance qui sépare cette analyse de celle faite un peu plus tôt de la même situation par Balthasar Ayala. Les deux se rejoignent cependant en ce qu’ils nient ensemble, fût-ce par des voies opposées, l’existence même du problème qui conduira Vattel à imaginer sa solution, et après lui les hommes d’Etat et les diplomates à façonner l’institution de la reconnaissance de belligérance.

Notes

90  IPC, cap. VI : De causa belli efficiente.

91 IPC, fol. 26’ (p. 59).

92 IPC, foll. 27-27’ (pp. 60-61).

93 IPC, fol. 27’ (p. 62).

94 IPC, fol. 27’ (pp. 62-63).

95 IPC, fol. 28 (p. 63).

96 Ibid.

97 Ibid.

98 Ibid.

99 IPC, foll. 27-27’ et 29 (pp. 61-62 et 65-66).

100  IPC, fol. 27’ (p. 62).

101  IPC, fol. 29 (p. 66).

102  C. C. Tacitus, De situ, populis et moribus Germaniae, Leipzig, 1846, en particulier chap. 1-27.

103  O. von Gierke, Genossenschaftsrecht, I, I, §§ 4-6, pp. 28-53. Hans Fehr, Deutsche Rechtsgeschichte, 2e éd., Berlin et Leipzig, 1925, pp. 14 s.

104  Georg lellinek, Allgemeine Staatslehre, 3e éd., Bad Homburg, Berlin et Zurich, 1966, pp. 316-323.

105  Friedrich Meinecke, Die Idee der Staatsräson in der neueren Geschichte, 3e éd., Munich, 1963, pp. 31 ss. Ernst Kantorowicz, Kaiser Friedrich der Zweite, Berlin, 1936, chap. VII. Pour les influences orientales, cf. Jacob Burckhardt, Die Kultur der Renaissance in Italien, Berne, 1943, Section I, pp. 12 ss ; Georg Jellinek, Staatslehre, p. 317. Cf. aussi Fritz Kern, Gottesgnadentum und Widerstandsrecht im früheren Mittelalter, 6e éd., Darmstadt, 1973, I, §§ 3 et 4, pp. 46 ss.

106  G. Jellinek, op. cit., loc. cit. Le terme « déconcentré » paraît préférable à « décentralisé », afin d’éviter toute association avec un lien de délégation.

107  Heinrich Brunner, Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte, Leipzig, 1901, I, I, § 7, pp. 15 ss ; Hans Fehr, Rechtsgeschichte, § 3, pp. 8 ss.

108  Heinrich Mitteis, Lehnrecht und Staatsgewalt, Weimar, 1933,I, 3, pp. 176 ss, et III, 8, pp. 591 ss.

109  Pour ce terme, cf. en part. Otto Brunner, Land und Herrschaft, 5e éd., Vienne, 1965, I, pp. 1-110.

110  P. ex. Ernest Nys, Les origines du droit international, Bruxelles et Paris, 1894, pp. 78 ss.

111  O. Brunner, op. cit., loc. cit. Les thèses de cet auteur ont été critiquées notamment par Otto Stolz, « Das Wesen des Staates im deutschen Mittelalter », SZ (g), 61 (1941), pp. 235 ss, et par Heinrich Mitteis, « Land und Herrschaft. Bemerkungen zu dem gleichnamigen Buch Otto Brunners », HZ, 163 (1941), pp. 285 ss.

112  Hans Fehr, « Das Waffenrecht der Bauern im Mittelalter », SZ (g), 35 (1914) et 38 (1917) ; Rudolf His, Geschichte des deutschen Strafrechts bis zut Karolina, Munich et Berlin, 1928, § 13, pp. 59-61 ; Herbert Asmus, Rechtsprobleme des mittelalterlichen Fehdewesens, Göttingen, 1951, pp. 4 ss.

113  Fritz Kern, Recht und Verfassung im Mittelalter, Darmstadt, 1972.

114  Sur l’ensemble de ce problème, Jacques Lambert, La vengeance privée et les fondements du droit international public, Paris, 1936.

115  Une étude approfondie, mais combien difficile pour une époque qui ne le ressent plus de la même façon, resterait à faire sur le röle éminent du sentiment de l’honneur dans les relations politiques et surtout belliqueuses au moyen âge et jusque dans les temps modernes.

116  L’un des meilleurs exposés sur ce point reste celui de G. C. W. Görris, Denkbeelden, pp. 58-115.

117  Précisons cependant que certains crimes graves, censés offenser les divinités, suscitaient une réaction « pénale », en fait rituelle, de la part de la communauté. Karl von Amira, Grundriss des germanischen Rechts, 3e éd., Strasbourg, 1913, §§ 72-78. Gustav Radbruch et Heinrich Gwinner, Geschichte des Verbrechens, Versuch einer historischen Kriminologie, Stuttgart, 1951, p. 14.

118  G. Radbruch et H. Gwinner, op. cit., p. 15. H. Mitteis, HZ, 163 (1941), p. 263. Tel est du reste le sens initial de faida, qui affleure encore dans feind et feindschaft ; cf. K. von Amira, op. cit., § 77.

119  H. Fehr, SZ (g), 35 (1914), pp. 140-146.

120  Marc Bloch, La société féodale, Les classes et le gouvernement des hommes, Paris, 1940, I, I-IV.

121  Beaumanoir, Coutumes, LIX, 6, p. 356.

122  C’est ce que semble admettre aussi H. Fehr, SZ (g), 35 (1914), p. 113, malgré la distinction de principe qu’il fait dans la suite entre la faide et la vengeance.

123  H. Brunner, Grundzüge, § 9, p. 19.

124  M. Bloch, La société féodale, La formation des liens de dépendance, Paris, 1939, 2e partie, I, II, 3, pp. 219 ss.

125  Ibid., pp. 195 ss.

126  Cette constatation apparaît clairement chez G. C. W. Görris, Denkbeelden, pp. 58 ss, ainsi que chez O. Brunner, Land und Herrschaft, pp. 1 ss.

127  En ce sens p. ex. Immanuel Kant, Die Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, §§ 54 ss ; cf. cependant Hans Kelsen, Principles of International Law, 2e éd., New York, Chicago, San Francisco, Toronto, London, 1967,I, A, pp. 3-16 et notamment pp. 11 ss.

128  O. Brunner, Land und Herrschaft, II, pp. 111-164.

129  Julius Goebel, Felony and Misdemeanor, A Study in the History of English Criminal Procédure, New York, 1937, II, pp. 62 ss.

130  M. Bloch, La société féodale, Liens, 1re partie, II, V, pp. 173 ss.

131  Charles du Cange, Glossarium mediae et infimae latinitatis, Paris, 1850, t. VII : Dissertations, ou reflexions sur l’Histoire de Saint Louys, écrite par Jean Sire de Joinville. La diss. XXIX est intitulée : « Des guerres privées et du droit de guerre par coutume »,

pp. 121 ss.

132  Cette confusion se trouve perpétuée par Robert Ward, An Enquiry into the Foundation and History of the Law of Nations in Europe, from the Time of the Greeks and Romans, to the Age of Grotius, Londres, 1795, vol. I, pp. 337 ss.

133  F. Kern, Recht und Verfassung, I, 6, pp. 42 ss ; O. Brunner, Land und Herrschaft, II, 3, pp. 133 ss.

134  H. Mitteis parle de « Überzeugungsrecht » ; cité par O. Brunner, op. cit., p. 140. En un sens voisin, M. Bloch parle de « confusionnisme juridique » et, suivant une formule de L. Lévy-Bruhl, d’une « mentalité de "participation" juridique » ; op. cit., p. 184.

135  IPC, cap. VI, i. pr., fol. 26’ (p. 59). La notion d’état de nature n’a du reste pas chez Grotius l’importance qu’elle acquerra par la suite.

136  Pour cette expression, M. Bloch, La société féodale, Liens, 1re partie, II, I, pp. 95-115. Cet auteur fait partir le second âge féodal du milieu du xie siècle, et l’identifie donc avec le renouveau général de l’Europe consécutif aux invasions barbares ; ibid., pp. 111 ss. Notons cependant que sur le point qui nous concerne, les moeurs acquises aux ixe et xe siècles auront la vie tenace et perdureront, suivant les régions, jusqu’à la fin du moyen âge.

137  H. Mitteis, Lehnrecht, pp. 1-206

138  H. Mitteis, Der Staat des hohen Mittelalters, 3e éd., Weimar, 1948, passim, et notamment, pour le cas de la France, IV, 30, pp. 430 ss. L’auteur montre que c’est bien par les moyens juridiques internes du droit féodal qu’y a été réalisé ce double mouvement centripète qu’il désigne comme « concentration concentrique » ; ibid., p. 156.

139  Ibid., pp. 212-215 et 494-498.

140  M. Bloch, La société féodale, Liens, pp. 220 s.

141  Son importance centrale a été mise en lumière par O. Brunner, Land und Herrschaft, IV, pp. 240 ss ; cf. aussi M. Bloch, op. cit., II, III. Sur le rôle des immunités, cf. en particulier Theodor Mayer, Fürsten und Staat, Weimar, 1950.

142  Friedrich August Freiherr von der Heydte, Die Geburtsstunde des souveränen Staates, Regensburg, 1952, pp. 283 ss ; cf. aussi O. Brunner, op. cit., p. 2, et pp. 50 ss, pp. 86 ss et pp. 258 ss, ainsi que Carl Schmitt, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum, Cologne, 1950, pp. 293 ss.

143  O. Brunner, Land und Herrschaft, en particulier pp. 39 ss.

144  Walter Schlesinger, Die Entstehung der Landesherrschaft, Darmstadt, 1976, pp. 109 ss ; O. Brunner, op. cit., pp. 122 ss. Cette thèse, déjà ancienne, est combattue à la base par H. Mitteis, Lehnrecht, qui pose en principe la persistance des catégories de « droit public » et de « droit privé » ; il est pourtant obligé d’admettre qu’elles ont pris des visages fort différents suivant les époques ; op. cit., pp. 5 ss. A notre avis, elles ne peuvent s’appliquer au moyen âge que sous bénéfice d’inventaire et pour ainsi dire comme des catégories heuristiques, propres à l’examinateur plutôt qu’à l’objet examiné.

145  A travers l’anglais war, on remonte à la racine germanique wirren, qui désigne le désordre, le démêlé ; cf. Friedrich Kluge, Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, Strasbourg, 1915, v° wirr. Cet auteur en fait dériver également wurst, la saucisse. Signalons aussi, dans certains dialectes suisses alémaniques les substantifs würre et gwürr, signifiant « désordre », « imbroglio ». C’est donc à tort que Leibniz fait dériver guerra de wehren (Théodicée, Amsterdam, 1712, II, § 140, pp. 287-288). Cf. aussi O. Brunner, Land und Herrschaft, p. 38.

146  O. Brunner, Land und Herrschaft, I, 4, pp. 77 ss. Cf. aussi Fritz Redlich, « De praeda militari », Looting and booty 1500-1815, VSW, Wiesbaden, 1956, Beiheft 39.

147  H. Mitteis, Lehnrecht, III, 7, II, pp. 542 ss.

148  O. Brunner en cite quatre exemples très parlants, Land und Herrschaft, I, 2, pp. 11-16.

149  Précisons que le droit de porter des armes n’appartenait pas qu’aux nobles, mais à toute personne libre, sans que celles-ci eussent cependant partout le droit de faide. Sur l’ensemble de la question H. Fehr, « Das Waffenrecht », passim.

150  Cf. infra, pp. 98 ss. Sur la relativité du concept de guerre, J. Eppstein, The Catholic Tradition, pp. 123 ss.

151  O. Brunner, Land und Herrschaft, pp. 39 ss ; H. Asmus, Rechtsprobleme, pp. 4 ss ; Kurt-Georg Cram, Iudicium belli, p. 132. La thèse de Brunner a cependant été critiquée par von der Heydte, Geburtsstunde, IX, § 1, pp. 272 ss, en particulier p. 278, note 8 et p. 280, note 12c. Pour une position intermédiaire et nuancée, H. Mitteis, Lehnrecht, III, 8, I, pp. 591 ss.

152 Cf. infra, pp. 233 ss.

153  H. Mitteis, Lehnrecht, loc. cit. Pour le hostis romain, cf. infra, pp. 98 ss.

154  L’expression se trouve déjà au viie siècle, dans le pénitentiel attribué à Théodore, qui sanctionne d’une pénitence de 40 jours l’homicide perpétré dans la guerre publique. Poenitentiale Theodori, IV, § 6 ; F. W. H. Wasserschleben, Bussordnungen, p. 188. La formule a passé telle quelle dans une série de pénitentiels irlandais et francs, par voie de tradition et de compilation, alternant parfois avec in proelio cum rege, qui figure déjà dans les Canones Gregorii, un peu antérieurs au pénitentiel de Théodore ; Canones Gregorii, c. 112 ; F. W. H. Wasserschleben, op. cit., p. 173. Or il est symptomatique que, avec la même régularité, la même peine de 40 jours est infligée à celui qui a commis un homicide per iussionem domini, sans que l’on parle du reste dans ce cas de guerre privée. F. W. H. Wasserschleben, op. cit., loc. cit. supra, p. 22, note 109.

155  Cf. infra, p. 117, note 312.

156  C’est avec raison que O. Brunner affirme que de telles lois ne suffisaient pas en elles-mêmes pour faire cesser le recours à la justice propre. La condition indispensable en était que le particulier se vît efficacement « protégé » par l’ordre judiciaire et donc par des institutions réelles qui seules permettaient de contrecarrer la mentalité se trouvant à la base de la justice propre ; Land und Herrschaft, pp. 33 ss ; cf. aussi Hans Fehr, Die Tragik im Recht, Zurich, 1945, pp. 11-22.

157  Sur l’interaction des faits et des concepts, cf. O. von Gierke, Genossenschaftsrecht, II, pp. 3-4.

158  Gratianus, Decretum, C. 2 3, I, d. a. c.1.

159 Ibid.160.

160 Ibid., d. p. c1, et d. p. c 7.

161 Op. cit., C. 23, III.

162 Cf. supra, pp. 26-29.

163  Gratianus, Decretum, C. 23, I, 4.

164  Cf. infra, pp. 189 ss.

165  Ibid. Telle est la version canonisée par Gratien, légèrement différente du texte d’Augustin : « ordo tamen ille naturalis mortalium paci accommodatus hoc poscit, ut suscipiendi belli auctoritas atque consilium penes Principem sit… ». Contra Faustum manichaeum, XXII, 75 ; PL, 42, col. 448.

166  Paul Monceaux, « Le manichéen Faustus de Milev. Restitution de ses Capitula », Mémoires de l’Institut national de France, 43 (1re partie), Paris, 1933, pp. 13 ss.

167  Cf. supra, p. 86, note 163.

168  Contra Faustum manichaeum, XXII, 74-75 ; PL, 42, coll. 447-448.

169  La nature globale et synthétique du remaniement nous fait croire qu’il n’est pas antérieur à la science canonique inaugurée par la Querelle grégorienne. Or, parmi les collections antérieures à la Concordia, seuls le Décret et la Panormie d’Yves de Chartres font état de ce texte. Contrairement à Gratien, Yves le cite de façon exacte, ce qui a pour effet de laisser subsister le raisonnement a fortiori ; peu importe à cet égard que les fragments réunis dans le Décret se trouvent répartis sur quatre canons distincts et successifs dans la Panormie ; cf. Decretum, X, 110 ; Panormia, VIII, 44-47. Il serait concevable que Gratien se soit fondé sur cet extrait pour façonner son canon Quid culpatur, d’autant que la Panormie comporte la même rubrique ; cf. VIII, 45. On en doute pourtant en constatant que la période même qui justifie cette rubrique fait défaut dans les deux collections d’Yves. Il paraît donc plus plausible d’admettre que les deux auteurs ont travaillé sur une version intégrale du passage, telle que la leur fournissaient peut-être les collections intermédiaires ; cf. supra, p. 27. Que tel soit le cas pour Yves nous semble résulter de ce qu’il fait précéder l’ensemble du passage d’une phrase tirée du chapitre 70 du livre XXII du Contra Faustum. Rien n’empêche que Gratien ait disposé également du passage intégral, pour le retailler selon son projet. Mais en l’absence d’autres preuves cela n’est qu’une conjecture.

170  « Iustum est bellum, quod ex edicto geritur de rebus repetendis, aut propulsandorum hominum causa. § 1. Iudex dictus est, quia ius dictat populo, sive quod iure disceptet. Iure autem disceptare est iuste iudicare. Non enim est iudex, si non est iusticia in eo. » Gratianus, Decretum, C. 23, II, I.

171  Decretum, X, 116 ; Panormia, VIII, 54. Il n’y a guère de doute, cette fois, que c’est bien d’Yves que Gratien tient ce passage.

172  Elles correspondent respectivement à Etymologiae, XVIII, I, 2 et XVIII, XV, 6. Pour les autres altérations subies par le texte d’Isidore, cf. infra, pp. 241-242.

173  Cf. supra, note 171.

174  « Dominus Deus noster iubet ad Iesum Nave, ut constituat sibi retrorsum insidias, id est insidiantes bellatores ad insidiandum hostibus. Hinc admonemur, hoc non iniuste fieri ab his, qui iustum bellum gerunt, ut nichil iustus precipue cogitet in his rebus, nisi ut bellum suscipiat cui bellare fas est. Non enim fas est omnibus. Cum autem iustum bellum susceperit, utrum aperte pugnet, an ex insidiis, nichil ad iusticiam interest. Iusta autem bella solent diffiniri, que ulciscuntur iniurias, sic gens et civitas, petenda est, que vel vindicare neglexerit quod a suis inbrobe factum est, vel reddere quod per iniurias ablatum est. Sed et hoc genus belli sine dubio iustum est, quod Deus inperat, qui novit quid cuique fieri debeat ; in quo bello ductor exercitus vel ipse populus non tam auctor belli, quam minister iudicandus est. » Gratianus, Decretum, C. 23, II, 2. Le Deus figurant en deuxième place est souvent omis, comme dans l’édition romaine corrigée ou dans celle de Lyon, 1554 ; parfois il est remplacé par ihesus, comme dans Cod. Pal. lat. 624, fol. 193v. Nous nous conformons, pour la citation de ce canon, à l’incipit usuel Dominus noster.

175  Cf. supra, p. 23, note 111.

176  Cf. infra, pp. 154 ss.

177  « Cum ergo iustum bellum sit, quod ex edicto geritur, vel quo iniuriae ulciscuntur, queritur, quomodo a fdiis Israel iusta bella gerebantur. » Gratianus, Decretum, C. 23, II, d. p. c. 2.

178  Cf. infra, pp. 97 et 98.

179  Ad D.G., C. 2 3, 1, 4 (principes).

180  Ad D.G., C. 23, II, d. a. c. 1 (Quod autem). Pour l’attribution de cette glose à Laurent d’Espagne, cf. F. H. Russell, The Just War, p. 128.

181  « Bellum dicitur iniustum. v. modis. vel ratione persone. ut si fuerint persone ecclesiastice quibus non est licitum fundere sanguinem. ut. j. e. Q. viij. clerici. et c. his a quibus. ratione rei ut si non est pro repetendis rebus, vel pro defensione patrie, ut. j. e. ca. et. j e. Q. viij. si nulla. vel propter causam. ut si propter voluntatem. et non propter necessitatem pugnatur. ut. s. e. noli. ex animo est iniustum. ut si animo ulciscendi fiat ut. s. c. quid culpatur. item est iniustum si non fit auctoritate principis. ut. j. e. c. i. & s. e. Q. i. quid culpatur. Quae alia adhuc requirantur habes. s. Q. i. in glosa illa qui repellere. jo. » Ad D.G., C. 23, II, i. pr. (Quod autem) ; cité selon Cod. Pal. lat. 624, fol. 193r.

182  « Ut. j. e. Q. ii. iustum. nullus ergo bellare potest sine auctoritate principis. & ut hic. & C. ut armorum usus. I. i. [Cod., 11, 46] similiter princeps ecclesiasticus potest indicere bellum. ut. j. e. Q. viii. igitur. & c. sequenti. jo. » Ad D.G., C. 23, I, 4 (principes) ; cité selon Cod. Pal. lat. 624, fol. 193r.

183  Georges Dumézil, La religion romaine archaïque, Paris, 1966, en part. pp. 125 ss ; Jean Bayet, Histoire politique et psychologique de la religion romaine, Paris, 1973, p. 103.

184  Theodor Mommsen, Römisches Staatsrecht, Leipzig, 1888, III, 2, pp. 1037 ss.

185  A. Magdelain, Auctoritas principis, Paris, 1947, pp. 1 ss.

186  Dans ses Res gestae, Auguste se reconnaît une potestas égale à celle des autres magistrats, mais affirme les avoir dépassés par son auctoritas. Res Gestae Divi Augusti, éd. E. Weber, Munich, 1975, n. 34, pp. 38-39.

187  Othon le Grand s’intitulait en général imperator augustus, avec parfois l’adjonction Romanorum et Francorum. Cf. Robert Holtzmann, Geschichte der Sächsischen Kaiserzeit (900-1024), Darmstadt, 1967, p. 200. Son fils Othon II préférera la formule Romanorum imperator augustus, et sera suivi en cela par Othon III. Op. cit., pp. 281 et 333. Frédéric II s’intitulera Imperator Romanorum caesar semper augustus. Cf. E. Kantorowicz, Kaiser Friedrich, pp. 203 ss. Que l’étymologie du titre Augustus soit demeurée vivante, nous est attesté par le fait que semper augustus se trouve rendu en allemand par Ständiger Mehrer des Reiches. Cf. aussi James Bryce, The Holy Roman Empire, New York, s. a., chap. VIII, p. 126, et surtout Note c, pp. 439-442.

188  En ce sens, la formule du pape Gélase (492-496) : « Duo sunt quibus principaliter mundus hic regitur : auctoritas sacra pontificum et regalis potestas. » L’expression auctoritas apostolica et plusieurs équivalents abondent dans le Registre de Grégoire VII ; cf. p. ex. PL, 148, coll. 321, 344, 362, 364, 365, 413.

189  En ce sens nous parlons encore couramment des « autorités ». Cf. aussi C. du Cange, Glossarium, v° Auctoritas.

190  « Nulli prorsus nobis insciis atque inconsultis, quorumlibet armorutn movendorum copia tribuatur. » Cod., 11, 46, 1.

191  Hans Delbrùck a bien mis en lumière l’absence générale de tactique et, à plus forte raison, de stratégie ; cf. Geschichte der Kriegskunst im Rahmen der politischen Geschichte, 2e éd., Berlin, 1923, III, pp. 309 ss et 339 ss.

192  Cette atmosphère est excellemment rendue par M. H. Keen, The Laws of War in the Late Middle Ages, Londres et Toronto, 1965. Voir aussi Ferdinand Lot, L’art militaire et les armées au moyen âge en Europe et dans le Proche Orient, Paris, 1946, t. 1, pp. 395 ss. Pour l’organisation militaire française durant la guerre de Cent Ans, cf. Philippe Contamine, Guerre, Etat et société à la fin du moyen âge, Paris et La Haye, 1972.

193  Cf. supra, p. 91, note 181, i. f.

194  Cf. supra, p. 85, notes 160 et 161.

195  « Qui repellere possunt iniuriam. et qualiter possit repelli. et an tantum personae iniuria uel etiam personae et rerum possit repelli. uidendum (est) et quidem uidetur quod non solum laici set etiam clerici possunt repellere & rerum & personae… » Ad D.G., C. 23, i. pr. ; cité selon Cod. Pal. lat. 624, fol. 192r. La glose continue par citer des opinions contraires, puis discute tour à tour les modalités de la défense du corps et des biens, en énonçant, pour le premier cas, les critères de l’instantanéité et de la proportionnalité, ainsi que l’interdiction de se venger.

196  Dig., 1, 1, 3, et Gratianus, Decretum, Dist. 1, 7.

197  Cf. également infra, pp. 226 ss.

198  Cf. aussi supra, pp. 79 ss.

199 Cf. supra, note 195.

200  Gratianus, Decretum, C. 23, IV, 32.

201  Ibid., 47.

202  Cf. supra, p. 17.

203  Pour sa fameuse interprétation du compelle intrare, cf. en particulier A. Morisi, La guerra, pp. 125 ss.

204  Gratianus, Decretum, C. 23, IV, d. p. c. 50 ; C. 23, V, d. a. c.1.

205  « Nulli licet occidere, nisi habeat potestatem gladij : nec tunc licet nisi cum hoc facit amore iustitiae… haec vera sunt quod iudex solus potest occidere, nisi sint aliqui nocturni depopulatores agrorum, vel sint latrones in publicis stratis quos quilibet potest occidere, ut C. quando licet unicuique sine iudice seipsum vindicare… » Ad D.G., C. 23, V, d. a. c. 1 (Quod autem nulli liceat occidere) ; d’après l’éd. Lyon, 1554.

206  Cod., 3, 27, 1

207  Cod., 3, 27. La rubrique en question énonce une exception à la règle fondamentale faisant, un peu plus haut, l’objet d’une autre rubrique contenant une loi unique : « Generali lege decernimus, neminem sibi esse iudicem, vel ius sibi dicere debere : In re enim propria iniquum admodum est, alicui licentiam tribuere sententiae. » Cod., 3, 5, 1 (Ne quis in sua causa iudicet, vel ius sibi dicat). Sans l’invoquer, Huguccio sous-entendait à coup sûr ce texte dans la glose citée supra, note 205.

208  Dans le même sens on invoquera encore Cod., 1, 9, 14, venant à l’appui de la glose rattachée à D.G., C. 2 3, 1, 1 (Non vosmetipsos vindicantes) : « Ideo enim iuditorium vigor in medio propositus est. ne quis sibi ultionem sumere presumat, ut. C. de iudeus nullus. jo. » Selon Cod. Pal. lat. 624, fol. 192r.

209  « Nam potestas gladij tantum a principe habetur : ut s. ea. q. j. militare. & q. ij. c. j. » Ad D.G., C. 23, IV, 32 (legitima potestate) ; d’après l’éd. Lyon, 1554.

210  « Hic queritur an militare vel bellare sit peccatum. et dicendum quod non. ut. j. e. militare. et hoc verum est si a principe indicatur bellum. ut. j.e.Q. ii. iustum. similiter pro defensione sua. vel patrie, vel legum paternarum. ut. j.e.Q. viii. si nulla. item clerici in sacris ordinibus constitutis non possunt movere arma. ut.j.Q.viii. clerici… » Ad D.G., C. 2 3, I, d. a. c. 1 (Quod militare) ; cité selon Cod. Pal. lat. 624, fol. 192r.

211  Cf. supra, p. 90, note 177.

212  Cf. infra, p. 99, note 216.

213  Cf. supra, p. 97, note 210.

214  Cf. supra, p. 90, note 177.

215  « Ex hoc iure gentium introducta bella, discretae gentes, regna condita, dominia distincta, agris termini positi, aedificia collocata, commercium, emptiones venditiones, locationes conductiones, obligationes institutae : exceptis quibusdam quae iure civili introductae sunt. » Dig., 1, 1, 5.

216 « Ergo ius gentium iniquum est, cum iniquum inducat. Sed die quod dicit de bello licito, ut indicto a populo Romano, vel imperatore (nam hostes sunt quibus populus &c. ut j. de capt. l. hostes) item dicit de bello indicto ad iniuriam propulsandam : quod licet : ut s. eo. l. ut vim. non autem de alio, nec inde iniuriae nascatur occasio, &c. ut C. unde vi. l. meminerint. » Ad Dig., 1, 1, 5 (Ex hoc bella) ; d’après l’éd. Genève, 1612.

217  « Hostes sunt, quibus bellum publice populus Romanus decrevit vel ipsi populo Romano : ceteri latrunculi vel praedones appellantur. et ideo qui a latronibus captus est, servus latronum non est, nec postliminium illi necessarium est : ab hostibus autem captus, ut puta a Germanis et Parthis, et servus est hostium et postliminio statum pristinum recuperat. » Dig., 49, 15, 24. Le passage est tiré du premier livre des Institutes d’Ulpien. Le Digeste en comporte un doublet, plus bref, figurant au titre De verborum significatione, et tiré de Pomponius : « Hostes hi sunt, qui nobis aut quibus nos publice bellum decrevimus : ceteri latrones aut praedones sunt. » Dig., 5 0, 1 6, 1 1 8. Nous nous en tiendrons dans la suite au texte d’Ulpien.

218  Cf. en ce sens la lex Cornelia.

219  Gaius, Institutes, Paris, 1950, I, 129. La littérature sur le postliminium est abondante ; cf. p. ex. Jean Imbert, Postliminium, Essai sur la Condition juridique du Prisonnier de Guerre en Droit Romain, Paris, 1945 ; Luigi Amirante, Captivitas e postliminium, Naples, 1950 ; Hans Kreller, « Juristenarbeit am postliminium », SZ (r), 69 (1952), pp. 172-210.

220  Les origines et le développement du postliminium sont à vrai dire aussi controversés par la doctrine, depuis les humanistes, que le sont ses modalités et sa construction juridique ; il ne s’agit pas ici d’entrer dans ces débats qui, sur la base de nos renseignements actuels, ne semblent pas pouvoir trouver une solution entièrement satisfaisante. L’institution du postliminium n’est examinée qu’à titre de révélateur de certains aspects du droit de la guerre.

221  Sur ce point, Jean Imbert, op. cit., pp. 51-52.

222  Cf. supra, p. 99, note 217.

223  « Non dubito, quin foederati et liberi nobis externi sint, nec inter nos atque eos postliminium esse : etenim quid inter nos atque eos postliminio opus est, cum et illi apud nos et libertatem suam et dominium rerum suarum aeque atque apud se retineant et eadem nobis apud eos contingant ? Liber autem populus est is, qui nullius alterius populi potestati est subiectus : sive is foederatus est item, sive aequo foedere in amicitiam venit sive foedere comprehensum est, ut is populus alterius populi maiestatem comiter conservaret. hoc enim adicitur, ut intelligatur alterum populum superiorem esse, non ut intelligatur alterum non esse liberum : et quemadmodum clientes nostros intellegimus liberos esse, etiamsi neque auctoritate neque dignitate neque viri boni nobis praesunt, sic eos, qui maiestatem nostram comiter conservare debent, liberos esse intellegendum est. At fiunt apud nos rei ex civitatibus foederatis et in eos damnatos animadvertimus. » Dig., 49, 15, 7.

224  M. T. Cicero, De officiis, I, (12) 37 ; S. P. Festus, De verborum significatione, VIII, v° hostis. Le terme perduellis se rattache, à travers duellum, à bellum. Mommsen admet que perduellis et hostis sont restés pratiquement synonymes, mais reconnaît que perduellis désigne de préférence l’ennemi public interne, par opposition à hostis qui est avant tout l’ennemi externe ; Römisches Strafrecht, IV, I, pp. 537-538.

225  Outre les textes cités supra, p. 99, note 217, cf. Dig., 49, 15, 19, pr. et 2.

226 Cf. M. T. Cicero, De officiis, III, (29) 107-108.

227  P. Koschaker, Europa, pp. 47 ss. Cf. également Bruno Paradisi, « International Law and Social Structure in the Middle Ages », IYBIA, 1964, vol. II, pp. 149 ss, et spécialement pp. 154-162.

228  Ad Dig., 49, 15, 24 (vel praedones).

229  Car ces entités peuvent en partie se recouper, tels les hostes, les populi liberi et les alii cum quibus non habemus usum ; d’autre part, les latrunculi apparaissent comme une espèce de gens, ce qui est difficile à concilier avec la conception romaine.

230  « Quia nec ipsi apud nos, nec nos apud eos hospitamur : solumque differunt ab hostibus, quia non est indictum bellum : sed tamen guerram habemus. Et sic patet quod a latrunculis differunt, qui non habent inimicitias patentes & ideo non est postliminium : ut j. eo. l. hostes. & l. postl. § ij. quae videtur contra. » Ad Dig., 49, 15, 5 (hospitium).

231  En particulier F. H. Russell, The Just War, pp. 48-49.

232  Si quelques auteurs médiévaux paraissent incliner dans ce sens, c’est avant tout à raison des textes qu’ils commentent. Les compilations byzantines connaissent seulement bellum : on l’associait donc naturellement avec la guerre du peuple romain, de l’empereur ou de leurs équivalents. Le terme germanique guerra ne figurant en revanche que dans les Coutumes féodales, on avait tendance à l’associer surtout avec des luttes féodales ; cf. Consuetudines feudorum, 2, 28. Il n’empêche que dans l’esprit des commentateurs, les deux correspondent à une seule réalité vécue, la faide médiévale, et sont donc souvent utilisés l’un pour l’autre.

A notre connaissance, un seul auteur examine brièvement la teneur du concept de guerra, à savoir Luc de Penna. Dans son commentaire à Cod., 11, 46, il s’interroge sur l’usage de la force armée au sein de l’Etat et sur les peines correspondantes. Ce faisant, il oppose au bellum le tumultus et la seditio, en estimant cette dernière réalisée « quando in civitate potissime cum armis guerra inducitur » ; Commentaria in très posteriores libros Codicis, ad Cod., 11, 46, n. 6, p. 469. Le terme guerra semble avoir ici nettement le sens d’une lutte intestine, par opposition au bellum qui s’exerce contre des hostes (ibid., n. 5). Plus loin, en évoquant les diverses formes et gravités de l’infraction interdite par Cod., 11, 46, après un examen des modalités du crime de lèse-majesté, il en vient au cas des querelles armées entre simples particuliers, qui « non fiant in derogationem imperii publici, & tune in bello quod in Italia guerra dicitur » (ibid., n. 8, p. 470). Il explique le terme guerra ainsi : « & est forte vulgare Germanorum qui litera r nimis abundant, a garrire, quod est horride vel sordide loqui » (ibid.). Quelle que soit la valeur de cette étymologie, l’explication indique bien que guerra se distingue pour Luc du bellum quod de iure gentium est (ibid., n. 9, i. f.) par son caractère informel. Pourtant, la suite immédiate du passage montre de façon frappante à quel point les deux notions pouvaient se confondre en pratique : « si id [sc. garrire] fiat in modum belli, seu guerrae : puta milites eligendo, stipendiarios conducendo, cum vexillis, aut signis, aut tubis bellicis, & belli officialibus & huiusmodi quae in bellis publicis obseruantur. & tune tenetur similiter crimen laesae maiestatis… » (ibid.). Ce commentaire d’un auteur relativement tardif – il vient après Innocent IV, Bartole et Lignano – et en outre axé sur la réalité du Royaume de Sicile, n’infirme donc pas véritablement notre thèse.

233  Azonis quaestiones, éd. Ernst Landsberg, Fribourg i. B., 1888, XIII et XV, pp. 86-87 et 89 ss.

234  Ioannes Altenstaig, Lexicon theologicum, Anvers, 1576, v° Bellum iustum, i. f., fol. 34r. Signalons encore que la Margarita Decreti de Martin le Polonais comporte certes deux articles distincts ayant respectivement pour objet bellum et guerra ; à quel point les deux désignent cependant la même réalité, nous est indiqué par le fait que, sous l’article guerra, après quelques remarques sur les « guerres » provoquées par le Seigneur à raison des péchés du peuple, il se borne à conclure : « De hac materia habes ubi ponitur bellum et ubi ponitur discordia. » Ms. Bâle C. V. 11, fol. 89.

235  Iason de Mayno, In Digestum vetus Commentarii, Lyon, 1564, ad Dig., 1, 1, 3, i. pr., fol. 5.

236  Dig., 1, 1, 3.

237  Cf. infra, p. 316.

238  La Glose ordinaire se borne à ajouter à propos du terme iure : « fori, non caeli », sans doute pour réserver la doctrine évangélique sur ce point. Comme le montre cependant le commentaire de Bartole, les juristes voient dans ce ius plus qu’un simple droit positif. Prima super Dig. vet., ad Dig., 1, 1, 3, foll. 6r-6v. Pour le ius naturale d’Isidore, cf. infra, p. 322, note 1537 et pp. 470 ss.

239  Cf. supra, pp. 94-95.

240  Paul de Castro apportera cependant sur ce point une nuance, en distinguant, suivant que la menace est actuelle ou simplement vraisemblable, entre la propulsatio iniurie « nécessaire » et le bellum indictum pro iniuria propulsanda, qui est « volontaire ». Lectura super prima Dig. veteris, Lyon, 1511, Repetitio, ad Dig., 1, 1, 5, fol. 4v.

241  Cf. supra, p. 90, note 174.

242  Voir en ce sens la lettre du pape Grégoire VII au roi de Hongrie Géza Ier : « Notum autem tibi esse credimus regnum Hungariae, sicut et alla nobilissima regna in propriae libertatis statu debere esse, et nulli regi alterius regni subjici, nisi sanctae et universali matri Romanae Ecclesiae, quae subjectos non habet ut servos, sed ut filios suscepit universos. Quod quia consanguineus tuus a rege Teutonico, non a Romano pontifice usurpative obtinuit, dominium eius, ut credimus, divinum iudicium impedivit. » Epistola LXIII (Anno 1075), PL, 148, col. 414. Il y est question de la lutte entre Géza Ier et Salomon Ier.

243  En particulier à travers la décrétale Per venerabilem ; cf. infra, p. 107, note 250.

244  Raymundus de Pennafort, Summa de casibus, II, §§ 17 et 18, pp. 184-188.

245  Ainsi qu’au regard de la poursuite des hérétiques au sein de la chrétienté ; cf. Summa de casibus, I, § 3, qui fait état du même critère ex speciali edicto principis, vel edicto, tout en admettant du reste une generalis auctoritas conférée par l’Eglise, et que Raymond compare à celle dont jouissent les croisés. La croisade est mentionnée au même livre sous le titre De transgressione voti. Il n’est donc pas tout à fait correct d’affirmer avec Michel Villey que la croisade n’ait laissé aucune trace dans la littérature juridique avant les commentaires du Hostiensis ; La Croisade, pp. 255 ss ; cf. aussi F. H. Russell, The Just War, p. 125.

246  « Circa principes, vel milites habentes guerras ad invicem, distingue, quia aut ille, de quo quaeritur, habet iustam guerram, vel bellum, aut non : in primo casu, scilicet, cum habet iustum bellum, & non exercet illud, nisi contra nocentes, & non habet intentionem corruptam, quidquid capit ab hostibus suum est, nec tenetur restituere. » Summa de casibus, II, § 17, p. 184. Le paragraphe suivant, consacré à la légitime défense, s’ouvre par ces mots : « Videtur tamen casus, in quo sine auctoritate speciali principis, vel Ecclesiae possit moveri bellum… . » Ibid., § 18, p. 185.

247  En ce sens notamment la glose Dicit enim imperator ; cf. note 248 ci-après.

248  Guilielmus Redonensis, Apparatus, ad Summa de casibus, II, § 17 (auctoritate principis), pp. 184-185.

249  Cod., 11, 46, 1 ; cf. supra, p. 93, note 190.

250  Gregorius IX, Decretales, IV, 17, 13.

251 Cf. supra, pp. 81-83.

252 Ibid.

253 Cod., 11, 46, 1 ; cf. supra, p. 93, note 190.

254  Ce n’est qu’après une longue croissance, toute empirique, que dans certaines parties de l’Europe la féodalité prit l’allure d’un système, comme ce fut le cas notamment en Allemagne, où cependant, de façon symptomatique, la notion carolingienne de fonction publique avait pris le plus de temps à disparaître, d’où la formation de deux cercles de normes parfaitement distincts. Même là cependant, il est permis d’invoquer le jugement de Marc Bloch : « … le régime féodal, qui se définit essentiellement sous les espèces d’un réseau de dépendances, n’atteignit jamais, même dans les contrées qui lui avaient donné naissance, l’état d’un système parfait… ». La société féodale, Liens, II, II, II, p. 266.

255  Cf. supra, pp. 93-94.

256  « Fundere sanguinem, & bellare in propria patria : potest tamen papa et alie persone ecclesiastice qui habent ius gladij dare auctoritatem subditis suis pugnandi… » Guilielmus Redonensis, Apparatus, ad Summa de casibus, II, § 17 (prohibitum). Le passage, reproduit ici selon ms. Bâle B IX 35, se rapporte à la première des cinq conditions de la guerre juste ; cf. supra, p. 91, note 181.

257  « Ista continuacio non est estimanda omnino sicut in stipulationibus ubi non sufficit eadem die respondere ad stipulationem ut dicitur in l. continuus quam magister allegat sed secundum qualitatem negocij pensanda est prout exigit ad preparacionem secundum maiorem vel minorem temporis tractum. unde si aliquis nobilis collecto exercitu intrat terram alterius nobilis et occupat ibi castrum vel rapit predam & ducit ad terram propriam, si alius nobilis hoc audito cum non statim possit congregare exercitum et recuperare predam vel liberare castrum missis litteris vel nuncijs congreget exercitum licet non possit congregare usque post unam septimanam aut duas aut etiam plus reputabitur tamen incontinenti se defendere et castrum liberare et predam recuperare etiamsi iam adversarius eius receperit illam in municionibus suis, credo etiam si dum taliter prosequitur predam et cum non possit ad eam recuperandam pertingere quia forte est in locis inexpugnabilibus recepta si ceperit aliquid de bonis adversarij sui aut eorum qui eum iuvant aut ipsum prosequentem rem suam inpediunt poterit de illis retinere et indempnitati sue consulere quantum sua interest…. » Apparatus, ad Summa de casibus, II, § 18 (in continenti) ; selon ms. Bâle B IX 35, foll. 161v-162r.

258  Sur ce problème, cf. en particulier Karl-Ernst Jeismann, Das Problem des Präventivkriegs im europäischen Staatensystem mit besonderem Blick auf die Bismarckzeit, Fribourg i. B. et Munich, 1957, pp. 1-31.

259  Gregorius IX, Decretales, I, 34.

260  Hostiensis (Henricus de Segusio), Summa aurea, loc. cit., coll. 356-360. Le passage s’achève par des considérations sur la trêve, la paix et leur rupture, ibid., coll. 360-362.

261  II allègue les textes topiques examinés ci-dessus. Remarquons qu’en citant le canon Iustum est bellum il complète les termes ex edicto par perpetuo principis, lapsus dont le substantif rend explicite son intention restrictive.

262  Summa aurea, loc. cit., col. 358.

263  Par référence aux textes cités supra, p. 96, notes 207 et 208.

264  Cf. en ce sens une clause du Pacte conclu en 1291 entre Uri, Schwytz et Unterwald : « Insuper nullus capere debet pignus alterius, nisi sit manifeste debitor vel fideiussor, et hoc tantum fieri debet de licencia sui iudicis speciali. » Reproduit selon David Lasserre, Alliances confédérales 1291-1815, Erlenbach et Zürich, 1941, p. 21.

265 Summa aurea, loc. cit., coll. 359-360.

266  Cf. p. ex. supra, p. 96, note 206.

267 Summa aurea, loc. cit., coll. 359 i. f.-360.

268  Guido de Baysio, Rosarium decretorum, Venise, 1481, ad D.G., C. 23, II, d. a. c. 1 (Quod autem).

269  Ioannes Andreae, Novella super Sexto decretalium, Trente, 1508, ad Liber sextus, V, IV, 1, fol. 131, col. 1.

270 Summa astexana, I, XXIX, i. pr

271  De bello et bellatoribus, fol. 322’.

272  Speculum, XLI, 3, p. 352.

273  De bello, cap. LXXVI, p. 129.

274  Cf. aussi Vocabularius iuris, Spire, 1477, v° Bellum. Cet ouvrage date de la première moitié du xve siècle ; cf. Gierke, Genossenschaftsrecht, III, p. 243.

275  Gregorius IX, Decretales, II, 13, 12.

276  Ibid., II, 24, 29.

277  Cf. supra, p. 99, note 217.

278  Contrairement aux formes de conflits inférieures du Hostiensis, que celui-ci considère comme de véritables guerres et où il paraît difficile de voir, avec Regout, un système de sanctions et d’actions de police préfigurant la Société des Nations ; La doctrine, pp. 72-75.

279  Innocens IV, Apparatus, ad Decretales, II, 13, 12 (Respondemus), n. 8, foll. 89v-90r.

280 Ibid., n. 9, fol. 90r.

281 Ibid., n. 8, i. f., fol. 90r.

282 Cf. supra, p. 107, note 250.

283 Cf. en ce sens ce passage relatif à l’exsecutio iurisdictionis : « § Item ubicunque per alium rem suam & ius suum prosequi non potest [.] licitum est auctoritate superioris arma movere et bellum indicere ad recuperandum sua & etiam furtive accipere. xxiij. questio. ij. c. ij. C. de iudi. nullius. tamen si principem super se habet eius auctoritate hoc faciat & non aliter, xxiij. q. ij. c. j. & hoc videtur iustum. quia nulli licet iura temperare sine auctoritate conditoris iurium. § In iure autem continetur quod etiam suam possessionem nullus occupare possit. C. unde vi. l. si quis in tentâmes (.) ipsi autem principi qui solutus est a constitutionibus civilibus licet hoc sine auctoritate. argu. C. de le. digna. » Apparatus, loc. cit., n. 8, fol. 89v, col. b.

284  M. H. Keen souligne à juste titre que c’est de sa relation particulière à l’ordre juridique que découle la compétence spéciale du prince ; cf. The Laws of War, pp. 68-69. Mais plutôt qu’une doctrine élaborée par les juristes médiévaux à partir du Ordo ille augustinien, il y a là une application de la doctrine romaine du princeps legibus solutus, comme le suggère le renvoi d’Innocent à Cod., 1, 14, 4 (on est du reste surpris de ce qu’il n’invoque pas plutöt la l. 12 du même titre, ou, plus simplement encore, Dig., 1, 3, 31).

285  Cf. infra, pp. 122-126.

286  Hostiensis, In secundum Decretalium librum commentaria, Venise, 1581, ad Decretales, II, 13, 12, nn. 12-26, foll. 52v-53r et ad II, 24, 29, n. 6, fol. 136.

287  Summa confessorum, rubricella De bellis, q. XLV, fol. 63r, et q. LUI, fol. 63v.

288  Summa astexana, I, XXIX, 1. Là aussi, la légitime défense fait l’objet, distinct, du paragraphe qui suit.

289  Lucas de Penna, Commentaria in tres posteriores libros Codicis, ad Cod., 11, 46, n. 3, p. 469, col. 1.

290  Nicolaus Tedeschi (Abbas Panormitanus), Secunda pars domini Abbatis super secundo decretalium, Lyon, 1513-1522, ad II, 24, 29, fol. 136r.

291  De bello et bellatoribus, fol. 322r.

292 Collectorium, IV, XV, IV, art. 1, i. f.

293  Franciscus Arias, De bello et eius iustitia, n. 12, in : T.U.I., XVI, fol. 326v.

294  Speculum, XLI, nn. 17 et 21.

295  De re militari, I, V, nn. 8-10.

296 Relectio in Regulam Peccatum, § 10, n. 3, i. f.

297  Cf. infra, pp. 141 ss ; il est vrai que Grotius y contrecarre le mouvement favorisé par Innocent, qu’il n’admettra pleinement qu’en 1625 ; pourtant, déjà en 1605, il raisonne en fait dans les catégories d’Innocent.

298 Secunda super Digesto novo, ad Dig., 49, 15, 24, foll. 236r-236v.

299 Cf. supra, p. 101, note 228.

300 Loc. cit., nn. 1-2.

301 Ibid., nn. 3-8.

302 Ibid., n. 9.

303 Ibid., nn. 9-10.

304 Ibid., n. 11.

305  Ibid., n. 14.

306  Ibid., nn. 15-16. La question avait déjà été soulevée par Roland de Crémone ; cf. F. H. Russell, The Just War, p. 223.

307  L’usage que fait Bartole de cette notion doit s’entendre moins par rapport à celui des pénitentiels (cf. supra, p. 83, note 154), que par rapport au texte à interpréter, à savoir la loy Hostes, qui parle de bellum publice decretum ; Dig., 49, 15, 24.

308 Cf. supra, p. 100, note 223.

309 Secunda super Digesto novo, ad Dig., 47, 22, 4, n. 11, fol. 147r.

310 Ibid., ad Dig., 48, 1, 7, n. 14, fol. 153r. La tournure semble avoir été introduite par Alain l’Anglais ; cf. F. A. von der Heydte, Die Geburtsstunde, III, § 1, b, pp. 84 s.

311  Praelectiones in quatuor Institutionum libros, Venise, 1615, I, XII, 5, § Si ab hostibus, fol. 9v.

312  Ibid. Cf. Thomas de Aquino, S.T., II, II, 41, 1 corp.

313  Angelus de Perusio, Quaestio de materia belli, inc. Renovata guerra, in : Consilia et repetitiones, Trente, 1518, foll. 55v-57v.

314  Cf. infra, pp. 285 ss.

315  De re militari, I, V, n. 3, foll. 3r s.

316  Bartolus de Saxoferrato, Consilia, quaestiones, tractatus, Lyon, 1533, foll. 96v-101r.

317  Cf. en particulier les conciles de Lyon, 1274, can. 28, et d’Avignon, 1279, can. 2. Le canon de Lyon sera reçu dans le Liber sextus, par Boniface VIII, au début du xive siècle ; cf. Liber sextus, V, VIII, 1. De la même époque date ce qui semble être le premier exposé sur la question, celui de Jacques de Belvisio, Super authenticis, coll. V, lUt non fiant pignorationes, Lyon, 1511, foll. 36v-37v. Il semble cependant que, à défaut de l’avoir nommée, Innocent IV fasse déjà état de la chose vers le milieu du xiiie siècle ; cf. Apparatus, ad Decretales, II, 13, 12, n. 8. Sur d’autres témoignages « avant la lettre » de l’institution, remontant en partie jusqu’au ixe siècle, cf. Alberto del Vecchio et E. Casanova, Le rappresaglie nei comuni medievali e specialmente in Firenze, Bologne, 1894, pp. 62 ss, qui estiment que l’institution des représailles, bien que nommée ainsi seulement à partir de la moitié du xiiie siècle, remonte cependant à une pratique conventionnelle née au ixe siècle ; en ce sens également Hans W. Spiegel, « Origin and Development of Denial of Justice », AJIL, 31 (1938), pp. 63 ss. Cf. aussi Du Cange, Glossarium, vis Repraeensaliae, Repraesaliae, Repraesentaliae, Repraessalae, Reprensaliae, Repreyssalliae, Repisaliae.

318 Tractatus represaliarum, III, 2, 3 ; X, 3, 3.

319 Op. cit., X, 3, 4.

320  Gratianus, Decretum, C. 23, II, 1 et 2.

321  Cette étymologie n’est en général plus très clairement perçue de nos jours, puisque nous avons tendance à interpréter ce « reprendre » dans le sens de « punir » et de « se venger ». Voir cependant Georg Kappus, Der völkerrechtliche Kriegsbegriff in seiner Abgrenzung gegenüber den militärischen Repressalien, Breslau, 1936, p. 11, note 2.

322  Cf. également infra, pp. 168-170. Le lien fonctionnel entre les représailles médiévales et notre protection diplomatique est bien relevé chez Alwyn V. Freeman, The International Responsibility of States for Denial of Justice, Londres, New York, Toronto, 1938, pp. 63 s.

323 S.T., II, II, 41, 1, 3°; II, II, 123, 5, corp.

324  De bello, cap. II, p. 79.

325  Loc. cit., cap. XIII, pp. 93-94.

326  Sylvester de Prierio, Summa summarum, v° Bellum. Les rubriques sont intitulées respectivement De bello publico et Rursus de bello II. Quando est privatum. Elles sont suivies d’une troisième rubrique, traitant la matière sous l’angle clérical. Conformément aux titres courants, la première rubrique sera citée ci-après Bellum I.

327 Ibid., Bellum I, n. l, i.f.

328 Ibid., visDuellum et Repraesaliis.

329 Ibid., v° Bellum I, n. 3.

330  Ibid., n. 2, i. pr.

331  Cf. supra, note 326.

332  Cf. également supra, p. 36, note 181.

333 Ibid., note 184.

334 Summa theologica, III, n. 466, resp., p. 685.

335  Cf. supra, p. 86, note 163.

336  Cf. supra, pp. 91 ss.

337  Cf. supra, p. 58, ainsi que Summa theologica, loc. cit., contra, 1°, p. 684.

338 Ibid., ad obiecta, 1°, p. 686.

339 Liber de summo bono, VI, III, 7 et 8.

340 Ibid., VI, III, 7, fol. 166r, col. b, i. f.

341 Ibid., VI, III, 9, foll. 167v-168r.

342 Ibid., fol. 167v, col. b, i. f.

343 Ibid.

344 Ibid.

345 S.T., II, II, 40, 1, corp. Pourtant nous ne croyons pas que ce soit à ses yeux la condition la plus importante de la juste guerre ; cf. ci-après, ainsi que surtout, pp. 401 ss.

346 Cf. supra, p. 86, note 163.

347  En ce sens aussi Arthur Nussbaum, A Concise History of the Law of Nations, New York, 1947, pp. 44-45.

348  Cf. infra, pp. 401 ss.

349  Epitre aux Romains, XIII, 4.

350 Dig., 2, 1, 3. Cf. aussi S.T., II, II, 40, 1, ad 1.

351 Cf. supra, p. 93, note 190.

352 S.T., II, II, 40, 1, corp. et ad 2.

353 Ibid., corp.

354  Cf. infra, pp. 127 ss.

355  En ce sens, bien qu’avec des nuances, R. Regout, La doctrine, pp. 86 ss.

356  S.T., II, II, 39 et 41-42.

357  Thomas évite du reste l’emploi du terme guerra, ce qui est un autre indice de son orientation vers l’antiquité.

358  S.T., II, II, 108.

359  Ibid., II, II, 41, 1, 3° et corp.

360  Ibid., II, II, 123, 5, corp.

361  « Bellum proprie est contra extraneos hostes, quasi multitudinis ad multitudinem ; rixa autem est unius ad unum, vel paucorum ad paucos ; seditio autem proprie est inter partes unius multitudinis inter se dissentientes, puta cum una pars civitatis excitatur in tumultum contra aliam. » S.T., II, II, 42, 1, corp.

362  Ibid., II, II, 39.

363  Ibid., II, II, 11.

364  Coutumes, LIX-LX, pp. 352.

365  « … auctoritas principis, cuius mandata bellum est gerendum. » S.T., II, II, 40, 1, corp.

366 Ibid.

367  En ce sens J. Tooke, The Just War in Aquinas and Grotius, Londres, 1965, p. 170.

368  L’image est empruntée à H. S. Maine, Ancient Law, chap. 4 (cité par J. L. Brierly, The Law of Nations, 6e éd., p. 24) et à Max Huber, Die soziologischen Grundlagen des Völkerrechts, Berlin, 1928, pp. 34-35.

369  Cf. infra, pp. 127 ss.

370  Henricus de Gorychum, Tractatus de iusto bello, in : Tractatus consultatorii, Cologne, 1503, fol. 50r.

371  Ibid., foll. 5r-51r ; cf. cependant prop. IV, foll. 52r-52v.

372 Ibid., fol. 50r.

373 Ibid., prop. VIII, foll. 53v-54v.

374 Ibid., prop. IX, foll. 54v-56r.

375  Cf. P. Legendre, La pénétration, pp. 117 ss.

376  F. Flückiger, Geschichte des Naturrechtes, I, Zurich, 1954, pp. 239 ss et 428.

377 Summa theologiae Divi Thomae Aquinatis Thomae a Vio Cardinalis Caietani Commentariis illustrata, ad S.T., II, II, 40, 1, corp. (circa primam conditionem belli iusti). Cité ci-après comme Caietanus, Commentaria.

378  Cf. supra, p. 124.

379  S.T., II, II, 40, 1, corp. ; cf. supra, p. 124.

380 S.T., II, II, 40, 1, in med. corp. En ce sens aussi les références à Rom. XIII, 4, et à la définition du canon Dominus noster.

381 S.T., I, II, 90, 3, ad 3 et 92, 1, corp. L’idée d’autarcie y est du reste secondaire ; elle est plutôt un corollaire de l’idée dominante de « perfection ».

382  Cf. infra, pp. 417 ss.

383  R. Regout, La doctrine, p. 126.

384  Cf. supra, note 380.

385  Cf. en particulier S.T., II, II, 60 ss et 108.

386  Cf. supra, pp. 97 et 105-106.

387  Caietanus, Commentaria, ad S.T., II, II, 40, 1, corp. (circa primam conditionem iusti belli).

388  Cf. aussi infra, p. 414.

389  Caietanus, Commentaria, ad S.T., II, II, 40, 1, corp. (circa primam conditionem iusti belli).

390  Ibid.

391  F. de Victoria, Comentarios a la Secunda secundae de Sancto Tomás, éd. Y. Beltrán de Heredia, Salamanque, 1932, ad S.T., II, II, 40, 1, nn. 3-4 (cité ci-après comme Comentarios) ; De iure belli, nn. 5-9.

392  Ibid., en particulier De iure belli, n. 5.

393  C’est ainsi qu’il convient de traduire ici vindicare ; construit pronominalement, le terme ferait sans cela double emploi avec punir (Comentarios, ad S.T., II, II, 4 0, 1, n. 3) et persequi iniurias (De iure belli, n. 5). J. D. Tooke, The Just War in Aquinas and Grotius, Londres, 1965, p. 184, admet au contraire que les deux termes sont synonymes.

394  De potestate civili, n. 10.

395  Ibid., n. l.

396  Caietanus, Commentaria, ad S.T., II, II, 40, 1, corp. (circa primam conditionem iusti belli).

397  De iure belli, n. 5, rubr.

398  Jean Calvin, Institution de la Religion chrétienne, Paris, 1961, vol. IV, chap. XVI, p. 214.

399  Cf. infra, pp. 134 ss.

400  En particulier Comentarios, ad S.T., II, II, 40, 1, n. 4. De iure belli, n. 8.

401  De iure belli, n. 9.

402 Ibid.

403 Ibid., i. f.

404  F. de Victoria, Comentarios, ad S.T., II, II, 40, 1, n. 3. Vitoria utilise ici l’expression assez peu médiévale de gubernare orbem. L’image est antique et refera surface au cours de la Renaissance. Pour son importance chez Bodin, cf. infra, p. 135, note 428. Bruno Paradisi signale cependant des utilisations médiévales de gubernator et de gubernatio ; cf. « Il pensiero politico dei giuristi medievali », tiré à part de la Storia delle idee politiche, economiche e sociali, Turin, 1973, pp. 76 ss.

405  De potestate civili, n. 13.

406  De potestate civili, n. 21. Cf. aussi infra, pp. 338 ss.

407  De potestate ecclesiae, III, n. 18.

408  De indis, III, n. 2, 2°.

409  De iure belli, n. 1, 7°.

410  Ibid., n. 19. Cette conception ne manquera pas de susciter les critiques de Suarez, De triplici virtute, XIII, IV, 3.

411  J. Barthélémy, « François de Vitoria », in : Les fondateurs du droit international, Paris, 1904, pp. 7 s ; J. T. Delos, La société internationale et les principes du droit public, Paris, 1929, pp. 220 ss. Cf. aussi J. B. Scott, dans les écrits cités supra, p. 7, note 23.

412  P. Mesnard, L’essor de la philosophie politique au xvie siècle, Paris, 1969, pp. 470-472.

413  Alfonsus a Castro, De iusta haereticorum punitione, Anvers, 1568, II, XIV, foll. 201r ss.

414  Dominicus Banez, De fide, spe, et charitate, XL, I, Dubitatur secundo, coll. 1350 ss.

415  Gregorius de Valentia, Commentaria theologica, vol. III, III, XVI, II, coll. 711-712.

416  Ludovicus Molina, De iustitia et iure, II, C, nn. 8 ss.

417  Ibid., nn. 6-7.

418  F. Suarez, Opus de triplici virtute, De charitate, disp. XIII, II, n. 2, p. 799.

419 Ibid., n. 1.

420  Leonardus Lessius, Commentarius in secundam secundae, XL, I, dubium 2, pp. 104-105.

421  A. Alciatus, In aliquot primae Digestorum partis titulos commentaria, ad Dig., 1, 1, 5, nn. 31 ss.

422  P. Bellus, De re militari, I, V, n. 3.

423  Cf. supra, pp. 112 ss.

424  Le succès immédiat de l’ouvrage indique bien cependant à quel point, plutôt que d’inventer de toutes pièces, il a surtout rassemblé et cristallisé des éléments existants, demeurés jusque-là disparates. En ce sens Ralph E. Giesey, « Medieval Jurisprudence in Bodin’s Concept of Sovereignty », in : Jean Bodin, Verhandlungen der internationalen Bodin Tagung in Munchen. Ed. par Horst Denzer, Munich, 1973, pp. 167-186. Parmi l’abondante littérature sur Bodin, citons P. Mesnard, L’essor de la philosophie politique au xvie siècle, Paris, 1969, pp. 473 ss ; Myron P. Gilmore, Argument from Roman Law in Political Thought 1200-1600, Cambridge, Mass., 1941, pp. 93 ss. Concernant les juristes autour de Bodin, voir en particulier Roman Schnur, Die französischen Juristen im konfessionellen Bürgerkrieg des 16. Jahrhunderts, Berlin, 1962, et, du même, Individualismus und Absolutismus, Berlin, 1963.

425  Friedrich Meinecke, Die Idee der Staatsräson, Munich 1963, pp. 66 ss. Wilhelm Dilthey, Weltanschauung und Analyse des Menschen seit Renaissance und Reformation, Stuttgart et Göttingen, 1969, pp. 274 ss. Pour la situation européenne en général, cf. Gerhard Ritter, Die Neugestaltung Deutschlands und Europas im 16. Jahrhundert, Francfort s. M. et Berlin, 1967.

426  Jean Bodin, Les Six Livres de la République, Paris, 1577, I, VIII, p. 89.

427  De Republica libri sex, latine ab avtore redditi, Paris, 1586, I, II, p. 10 ; I, VIII, pp. 78 s et 82.

428  La volonté absolue du prince se manifeste donc d’abord par son pouvoir législatif, plutôt que par le truchement de la fonction judiciaire : la lex tend à absorber le ius ou du moins à le repousser vers les limbes de l’équité ; le droit se réduira désormais de plus en plus à la loi, développement préparé à vrai dire de longue date par le légalisme judéochrétien. Cf. en ce sens Margherita Isnardi Parente, « Le Volontarisme de Jean Bodin : Maïmonide ou Duns Scot ? », et Janine Chanteur, « L’idée de Loi naturelle dans la République de Jean Bodin », tous deux in : Jean Bodin, éd. Horst Denzer, pp. 39 ss et 195 ss. Dans un ordre d’idées voisin, on relèvera que le souverain est souvent figuré comme un « gouverneur » conduisant le vaisseau-république au milieu des tempêtes politiques, image que Bodin n’a pas inventée, mais qui demeure révélatrice du réagencement de l’espace politique au xvie siècle. Six Livres, préface i. pr. Cf. également supra, p. 133, note 404.

429  Six Livres, I, X, pp. 163 ss.

430 Six Livres, I, I, pp. 1-3.

431 Ibid., p. 1.

432 Ibid., p. 2.

433 Ibid.

434  De Republica, I, X, pp. 156 et 158.

435  Ibid., loc. cit. et V, V.

436  A. Gentilis, De iure belli, I, 2, p. 17.

437  Ibid., p. 18. Cf. aussi infra, p. 205, note 880.

438  Cf. supra, p. 48, note 272.

439  De iure belli, I, 3, pp. 22 ss.

440  De iure belli, I, 4, pp. 34 ss.

441  Ibid., p. 39. L’adeptio publicae caussae dont il est question en cet endroit et à la page suivante doit être distinguée de la cause matérielle de la guerre.

442  M. T. Cicero, In M. Antonium Philippica quarta, 14.

443  Cf. infra, pp. 542-543. Sur l’utilisation de Cicéron à diverses époques, voir Thaddäus Zielinski, Cicero im Wandel der Jahrhunderte, Stuttgart, 1973. Cf. aussi Hugo Friedrich, Montaigne, Berne, 1949, pp. 104 ss ; M. Villey, La formation, pp. 428 ss.

444  Uldaricus Zasius, Opera, Lyon, 1550, V, coll. 355 ss.

445  Cf. supra, p. 48, note 267.

446  De iure belli, I, 4, pp. 36 ss.

447  Ibid., p. 40. Gentili y refuse la qualité de belligérants réguliers aux Sarrasins combattus par Charles Martel, « cum non haberent belli causam ».

448  Sur Ayala, cf. en particulier E. Nys, Le droit de la guerre, pp. 173 ; A. Rivier, Note sur la littérature du droit des gens avant la publication du Jus Belli ac Pacis de Grotius (1625), Bruxelles, 1883, pp. 43-44 ; John Westlake, Introduction à l’éd. du De iure et officiis bellicis des CIL.

449  Balthasar Ayala, De iure et officiis bellicis, I, II, nn. 12 ss.

450  P. Bellus, De re militari, I, V, n. 9.

451 Op. cit., loc. cit., n. 14.

452 Ibid.

453 Ibid., I, II, nn. 10 ss.

454  Ibid, n. 15.

455 Ibid., n. 15.

456 Ibid., n. 22.

457 Ibid., nn. 24 ss.

458 Ibid., nn. 7, 8 et 15.

459  Cette tendance victorieuse comprend tant les canonistes que les légistes et les feudistes, malgré les nuances qui les séparent. L’analyse de M. H. Keen, The Laws of War, pp. 72 ss, demeure ici en surface lorsqu’elle oppose entre eux les partisans du pape ou de l’empereur, d’une part, ceux des monarchies naissantes de l’autre ; et s’il a raison de leur opposer ensemble les tenants des feudal rights, c’est de façon symptomatique à un feudiste – Andrea de Isernia – qu’il fait défendre la position des rising secular states.

460  « Dem Rechtshistoriker bereiten die Begriffe Feindschaft (Fehde) und Rache eine eigentumliche Schwierigkeit. Alle Rechtsgeschichte ist letztlich Geschichte der gegenwärtigen Rechtsordnung. Diese aber kennt Feindschaft nicht. Daher sieht man die Fehde nicht so sehr in ihrer jeweiligen geschichtlichen Funktion im politischen Leben, sondern – in diesem Zusammenhang durchaus berechtigt – als zu überwindende Etappe urzeitlicher Zustande. Es geht um die Geschichte ihrer Einschränkung und Überwindung und um ihre Bedeutung für die Vorgeschichte des Strafrechts ; sonst fristet sie auch in angesehenen Handbüchern der Rechtsgeschichte ein dürftiges Leben im Kleindruck und in Anmerkungen. » O. Brunner, Land und Herrschaft, p. 27.

461  En ce sens, cf. p. ex. H. Bocerus, Tractatus duo breves, Prior, De Diffidationibus von Befehden, Absagen, Feindts und Fehdts Brieffen, Brandtschatzen etc. Aller, De crimine praedationis, latrocinii, & incendiariorum, Tubingue, 1625. Il est d’autant plus remarquable de trouver le passage suivant dans un précis de droit pénal datant du milieu du xviiie siècle, sous le titre De crimine fractae pacis publicae : « Crimen fractae pacis publicae constituunt etiam diffidationes, seu bella privatorum, olim, vi iuris manuarii, omnibus summis & imis permissa, quia ius belli gerendi tune temporis non erat regale, ut audit… . » C. F. G. Meister, Principia iuris criminalis Germaniae communis, 5e éd., Goettingue, 1780, II, III, X, § 408.

462  II est significatif que, à la différence de l’« émotion populaire », de la « sédition », du « soulèvement », Vattel estime que la « Guerre Civile rompt les liens de la Société et du Gouvernement, ou elle en suspend au moins la force et l’effet ; elle donne naissance, dans la Nation, à deux Partis indépendans », devant être « considérés comme formant désormais, au moins pour un tems, deux Corps séparés, deux Peuples différens ». Le Droit des Gens, Londres, 1758, III, XVIII, § 293, pp. 243-244 (CIL, n° 4). La notion de guerre semble devenue inséparable d’entités politiques indépendantes tout au moins en fait.

463  Pour une évocation de cette société à la fin du xviie siècle, d’un point de vue un peu différent il est vrai, cf. G. W. Leibniz, Caesarini Furstenerii tractatus de Jure Suprematus ac Legationis Principum Germaniae, XII, in : Die Werke von Leibniz gemäss seinem handschriftlichen Nachlasse in der königlichen Bibliothek zu Hannover, éd. O. Klopp, Erste Reine : Historisch-politische und staatswissenschaftliche Schriften, vol. VI, p. 65.

464  G. Ritter, Die Neugestaltung, pp. 11 ss.

465  Sur ce point, cf. p. ex. Fritz Redlich, « The German Military Enterpriser and his Work Force », A Study in European Economie and Social History, VSW, Beiheft 47, Wiesbaden, 1964. Cf. aussi H. Delbrück, Geschichte der Kriegskunst, vol. III, IV, V, pp. 526 ss ; Jacob Burckhardt, « Über die Lage Frankreichs zur Zeit des Armagnakenzugs 1444 », Kulturgeschichtliche Vorträge, Leipzig, s.a., pp. 1-19 ; ainsi que P. Contamine, Guerre, Etat et Société, passim.

466  H. Delbrück, op. cit., loc. cit., et P. Schmitthenner, « Lehnskriegswesen und Söldnertum im abendlandischen Imperium des Mittelalters », HZ, 150 (1934), pp. 229.

467  F. Redlich, « De praeda militari », passim ; M. H. Keen, The Laws of War, pp. 137 ss.

468 Cf. supra, p. 75.

469 IPC, fol. 27’ (p. 62).

470  Cf. infra, pp. 148 ss.

471  

472  Cf. p. ex. le texte de Florentin qui forme la loy Ut vim, Dig., 1, 1, 3.

473  Cf. supra, pp. 76 ss.

474  Froissart, Chroniques. Début du premier livre. Ed. par George T. Diller, Genève, 1972, chap. CLXX, p. 592.

475 IPC, foll. 27-27’ (pp. 61-62).

476 Cf. supra, pp. 62-63.

477  En ce sens notamment Parallelon rerumpublicarum (écrit en 1602, publié partiellement en 1801-1803) ; De republica emendanda (publié par Fiorella de Michelis, Le origini, pp. 171 ss, à partir d’un ms. viennois, qu’elle fait dater du premier lustre du xviie siècle) ; De antiquitate reipublicae Batavicae (publié à Leyde en 1610) ; Annales et Historiae de rebus Belgicis (achevé en 1612, publié en 1657) ; Historia Gothorum, Vandalorum et Longobardorum (écrit durant les dix dernières années de la vie de Grotius, l’ouvrage consiste pour l’essentiel en une traduction de l’Histoire des Goths de Procope, précédée d’une introduction comportant notamment des remarques sur le droit germanique et Scandinave ; l’ouvrage parut en 1655 ; l’introduction fut aussi publiée séparément à Marbourg, en 1746, sous le titre De veteri iure Germanico et Suecio commentariolum).

478  IPC, fol. 41’ (p. 94). Grotius y rappelle l’épisode relaté par Velleius Paterculus, où Jules César, n’ayant pu obtenir du proconsul de Bithynie la punition des pirates qui l’avaient tenu prisonnier et qu’il avait capturés à son tour, se décida sur le champ à retourner en mer pour les y crucifier. Ad M. Vinicium libri duo, Oxford, 1898, II, 42, p. 61.

479  « CAPUT XIII. In quo ostenditur iustum esse bellum, iusteque partam praedam Societati ex causa publica patriae. » IPC, foll. 128 ss (pp. 267 ss).

480  « CAPUT XII. In quo ostenditur etiamsi bellum privatum fuisset, iustum fore, iusteque partam praedam Indicae Hollandorum Societati. » IPC, foll. 96 ss (pp. 204 ss).

481  Cf. infra, pp. 226 ss.

482  IPC, fol. 27 ‘ (p. 62).

483 IPC, fol. 27’ (pp. 62-63).

484 IPC, fol. 28 ‘ (p. 64).

485 IPC, fol. 28 (pp. 63-64) ; cf. foll. 12-12’ (pp. 25-26).

486 IPC, fol. 27’ (p. 63).

487 IPC, foll. 28-29 (pp. 63-65).

488 Ibid.

489 Ibid.

490 IPC, fol. 28’ (pp. 64-65).

491 Cf. supra, p. 115.

492 IPC, fol. 27’ (p. 62) ; cf. fol. 12 (p. 25), et foll. 135-135’ (p. 284).

493 IPC, fol. 129 (p. 270).

494 IPC, foll. 138 ss (pp. 289 ss).

495 IPC, fol. 132 (p. 277).

496  Pour toute cette problématique, infra, pp. 223 ss.

497 Cf. supra, pp. 138 s.

498  R. W. Carlyle et A. J. Carlyle, A History of Medieval Political Theory in the West, Edinbourg et Londres, 1962, vol. I, pp. 147 ss et 210 ss, où cependant les éléments théocratiques du Dominat nous paraissent insuffisamment relevés.

499  F. Kern, Gottesgnadentum, passim

500 IPC, fol. 130 (p. 272).

501  S.T., II, II, 42, 2, ad 3. Sur l’évolution de sa conception en la matière, voir Harry Gmur, Thomas von Aquino und der Krieg, Leipzig, 1933, pp. 15 ss.

502  Caietanus, Commentaria, ad S.T., II, II, 64, 3 ; F. de Victoria, Comentarios, ad eumd. loc.

503  F. Vasquius, Controversiae, I, XVIII, n. 10, et passim.

504 IPC, foll. 134’ ss (pp. 282 ss).

505  IPC, foll. 141-141’ (pp. 295-296).

506  Emer de Vattel, Le Droit des Gens, Londres, 1758, III, XVIII.

507  Sur ce problème, voir l’essai suggestif, bien qu’en partie discutable, de Paulus A. Hausmann, « Die Spuren der Treuga Dei im Völkerrecht, oder vom Wandel des Friedensverständnisses », in : Frieden und Völkerrecht, éd. Georg Picht et Constanze Eisenbart, Stuttgart, 1973, pp. 235 ss, en part. pp. 254-276.

508  Sur ce point, voir en part. Constantin Th. Eustathiadès, « La première application en Europe de la reconnaissance de belligérance pendant la guerre d’indépendance de la Grèce », in : Mélanges Guggenheim, Genève, 1968, pp. 22 ss.

509  IBP, II, XVIII, II, 3. La plupart du temps, la question surgit à propos du droit de légation. Cf. A. Gentilis, De legationibus libri tres, Hanovre, 1594, livre II, chap. 7-10, pp. 82-97 (CIL, n° 12). Le problème est posé en des termes déjà assez modernes par Richard Zouche, Iuris et Iudicii Fecialis, sive, Iuris inter Gentes, et Quaestionum de eodem Explicatio, Oxford, 1650, II, VII, pp. 123-124 (CIL, n° 1). Il y est précisément question de savoir si, en acceptant de négocier en 1609 avec les Provinces insurgées, l’Espagne les avait implicitement reconnues comme Etat indépendant. Cf. aussi G. W. Leibniz, Caesarini Furstenerii tractatus, capp. VI et XII, pp. 34 et 61.

510 IPC, cap. II, fol. 14 i. f. (p. 30).

511  Dig., 49, 15,21.

Acheter

Volume papier

amazon.fr