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Théorie du ius cogens international

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Robert Kolb

Conclusion générale

Texte intégral

1L’idée directrice de cette étude peut être résumée dans les termes suivants : il faut aller des valeurs fondamentales de la communauté internationale à la notion plus large de l’intérêt public (utilitas publica). Ce changement de paradigme en matière de fondement du ius cogens comporte une série de conséquences.

21. Le ius cogens n’est pas l’ordre juridique émergent de la communauté internationale. Il n’est que la sanction juridique d’une intégrité normative perçue comme nécessaire. Il s’oppose à une fragmentation d’un régime juridique en des relations bilatéralisées au regard d’un intérêt plus général que celui des contractants particuliers. De ce fait, le concept glisse d’une portée substantielle (voire d’un ordre juridique en puissance) vers un aspect de technique juridique. Ce qu’il perd en contenu normatif, il le gagne en ampleur du champ d’application. N’étant plus un corps de normes suprêmes mais une simple modalité du droit, il acquiert cette universalité propre aux notions techniques qui lui permet de s’appliquer à de nombreuses situations à première vue très inattendues et diverses. Leur unité réside précisément dans l’exigence de l’application d’une même technique afin de protéger l’unité normative d’un régime. Ces situations dépassent de loin la sphère des valeurs fondamentales de la communauté internationale. C’est elles qui méritent toute notre attention. En les analysant progressivement avec précision, il est possible de reconstruire une nouvelle notion de droit impératif. Cette notion sera plus proche des expressions réelles de la vie juridique internationale, plus encline à tenir compte des réalités normatives qui s’y font jour et partant plus enracinée dans le droit. Il est grand temps de composer ainsi un nouvel atlas du droit impératif international où les continents changent de forme et de collocation sous l’impulsion d’une nouvelle méthode de projection, apte à mieux corriger les distorsions produites par les procédés du passé. Le centre de gravité du ius cogens est appelé à se déplacer. La fallacieuse unité sous la bannière des valeurs fondamentales doit être abandonnée, comme doivent l’être les analogies hâtives et irréfléchies d’une branche du droit international à l’autre - des traités aux contremesures, des contremesures aux droits de l’homme, des droits de l’homme à certains aspects du droit de l’environnement.

32. Le droit impératif comme utilitas publica sollicite un élargissement considérable du ius cogens dans ses manifestations positives, élargissement qui traduit celui parallèle de son fondement. Tout au long des pages qui précèdent la nuance et la multiformité du phénomène s’est manifestée. Le ius cogens-ordre public a été distingué du ius cogens hors de l’ordre public et les deux notions nettement séparées ; leur place respective a été considéré ; il a été question du ius cogens logiquement nécessaire et du ius cogens des principes constitutionnels ; de divers droits impératifs relatifs et absolus, universels et régionaux ; du ius cogens positif et négatif ; du ius cogens dérogatoire de régimes prévus par une norme et de ius cogens dérogatoire de normes elles-mêmes ; du ius cogens s’opposant à une dérogation (actes bilatéraux) et du ius cogens limitant partiellement le pouvoir de créer des normes (law-making power : actes unilatéraux) .

43. Où est l’unité de ces situations si multiples ?

5Cette unité réside d’abord, rappelons-le, dans l’impérativité en tant que notion technique : « l’infragmentabilité » normative au regard d’un intérêt objectif, d’une nécessité supérieure, d’une exigence publique. Aucune de ces notions ne suppose une définition absolue. Pour l’opération du ius cogens, il suffit d’être en présence d’un intérêt relativement supérieur. Le ius cogens s’accommode de sociétés internationales partielles. C’est que techniquement il opère de la même manière dans un cas comme dans l’autre. Ainsi assiste-t-on à une variété dans les applications qu’arrête l’unité des mécanismes juridiques mis en place pour la protection du régime normatif en question.

6L’unité réside ensuite dans un aspect extrinsèque. Par l’ouverture du ius cogens international sur les legs de la tradition juridique séculaire du droit interne et de la théorie générale du droit, il s’opère à ce niveau comme dans d’autres cette synthèse de l’intelligence juridique qui nous fait croire à l’unité du phénomène droit dans ses manifestations essentielles. Ce n’est pas ici un monisme comme architecture intellectuelle. C’est un monisme issu des tréfonds de l’expérience juridique.

74. A côté d’unités nouvelles auxquelles le ius cogens-utilitas publica s’offre comme point d’appui, il faut insister sur le glissement qu’il opère du politique vers le juridique, de la lex ferenda vers la lex lata. Réduit initialement à son expression minimale, censée seule compatible avec l’Etat, restreint et dépouillé de toute valeur réelle par la gravitation écrasante de la souveraineté, le ius cogens se libère de ces étreintes fatales pour occuper une place autonome dans le système juridique international.

8Ce n’est qu’un aspect d’un transfert de la souveraineté de l’Etat vers la souveraineté du droit dont il a été tellement question au début de ce siècle (cf. Krabbe, Kelsen, Verdross, Politis). Le point de départ n’est plus la souveraineté de l’Etat qui condamne toute limitation à la liberté de traiter (et à la liberté du contenu de certains autres actes juridiques) aux cas exceptionnels confinant à l’évidence morale. Mais d’un autre côté, le ius cogens affirme sa juridicité aussi par rapport au discours confus et souvent hautement politique d’une souveraineté de la communauté internationale manifestée à travers des ’valeurs fondamentales’. Ainsi le ius cogens n’est ni notion politique du passé, ni notion politique d’un possible avenir. Le ius cogens devient un concept juridique à part entière. Comme tel il est destiné à opérer réellement à l’intérieur d’un champ d’application défini.

95. A partir de ce qui précède, le résultat de notre enquête peut être caractérisé en deux termes. D’un côté le ius cogens est une notion plus étroite que celle que la doctrine moderne se plaît souvent à présenter. Le ius cogens n’est pas l’ordre public, ni une limitation générale, véritable deus ex machina, de la liberté étatique dans tout et quelconque contexte. Les métastases qui ont eu lieu dans ce sens doivent être dénoncées comme telles et faire l’objet d’une analyse plus critique. De l’autre côté, le ius cogens est une notion plus large qu’on ne le dit. Comme technique juridique, il s’applique à toute une gamme de situations peu dramatiques où n’est pas en cause un intérêt vital pour la survie de la communauté internationale mais une nécessité d’uniformité normative. C’est l’idée même du droit public. On relève en droit international un progrès d’un droit structurellement public dans l’organisation internationale. Ce droit a fait d’énormes progrès depuis une cinquantaine d’années. Dans nombre de domaines, il se présente comme impératif au sens technique du terme. Nous avons ici évoqué l’exemple du Statut de la Cour internationale de Justice (qui est un organe international plus qu’une organisation internationale). L’idée d’un droit d’intérêt commun – tel est le sens profond du terme public – existe aussi en dehors d’organisations internationales. Il se manifeste en droit international à chaque fois que les Etats se commettent à des intérêts communs qu’ils veulent concevoir comme intégraux. Il convient d’ajouter que les applications de tels régimes en dehors du plan institutionnel ne sont pas encore très fréquentes en droit international.

106. Le temps est désormais venu d’explorer avec plus de discernement et d’ouverture d’esprit que d’éclat ou de parti pris le contenu et la portée du concept de droit impératif international. Cette étude n’est que l’invitation adressée à tous de tenir davantage compte de nombreux aspects délaissés et d’explorer les voies qu’ils suggèrent. L’entreprise est trop vaste pour qu’elle puisse être une œuvre individuelle. Elle réclame des efforts collectifs, continus et persévérants.

© Graduate Institute Publications, 2001

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