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Théorie du ius cogens international

 | 
Robert Kolb

Titre III. Le Statut de la Cour internationale de Justice comme exemple de ius cogens fondé sur l’utilitas publica

Section II. Catégories et exemples de droit impératif dans l’activité de la cour

Texte intégral

CHAPITRE I. SURVOL GÉNÉRAL

  • 1011 Ni à plus forte raison y déroger. Cf. les arts. 4-15 du Statut.
  • 1012 Article 16 du Statut.
  • 1013 Article 17 du Statut. Cette disposition vise à garantir l’indépendance et l’intégrité du fonctionne (...)
  • 1014 Article 18 du Statut. Les parties à l’instance ne peuvent pas non plus ’suspendre’ un juge de la Co (...)
  • 1015 Article 19 du Statut.
  • 1016 Article 25 (3) du Statut.

11. La simple lecture du Statut de la Cour permet de se convaincre de l’existence d’un grand nombre de règles ayant sans conteste un caractère impératif tel que nous l’avons défini ici. Le premier chapitre du Statut intitulé ‘Organisation de la Cour’ ne contient que des normes impératives. Il en est ainsi, par exemple, de la procédure d’élection des juges que la volonté de l’Assemblée générale ou du Conseil de Sécurité des Nations Unies ainsi que de certains Etats par accord ad hoc ne peut modifier1011 ; des règles sur l’incompatibilité de la fonction judiciaire du juge avec d’autres fonctions, notamment politique, administrative ou autrement professionnelle1012 et à plus forte raison avec des fonctions de conseil ou d’avocat en une affaire contentieuse1013 ; de la norme réglementant la destitution d’un juge par jugement unanime des autres membres1014 ; des privilèges et immunités diplomatiques dont jouissent les juges1015 ; du quorum de neuf juges pour constituer la Cour1016 ; etc. Point n’est besoin de continuer cette liste, tant ces exemples sont théoriques et dotés de force d’évidence.

  • 1017 C’est-à-dire comme question relevant du sujet ayant capacité juridique pour entreprendre certains a (...)
  • 1018 La possibilité de tourner la question du droit impératif en un aspect de compétence est facilité da (...)

2Ces exemples peuvent aussi être considérés sous l’aspect de compétence, formelle pour entreprendre certains actes11017. Cette compétence ferait défaut aux parties du Statut ou aux plaideurs épisodiques, pour autant qu’il ne s’agit pas d’un amendement au Statut en bonne et due forme1018. Qu’un aspect matériel puisse revêtir sous une autre construction une portée plus formalisée n’est rien de propre au contexte ici considéré ; c’est l’expression d’une ubiquité existant au moins depuis le ius et l’actio romaine, et qui peut s’appliquer à n’importe quelle expression d’une position juridique.

32. Tout en restant dans cette perspective de vol d’oiseau, il est cependant possible d’aller plus loin et de constituer quelques catégories générales révélant certaines nuances dans le phénomène de l’impérativité des règles du Statut.

  • 1019 Ci-devant, texte et notes 997ss.

4a) L’article 22 du Statut est un exemple proche de ce que nous avons appelé un ius cogens assoupli1019. Il fixe le siège de la Cour à La Haye mais réserve à la Cour la faculté « de siéger et d’exercer ses fonctions ailleurs lorsqu’elle le juge désirable ». Les parties pourront indiquer des raisons militant dans un cas donné en faveur d’un tel transport de la Cour vers d’autres places ; la Cour seule décide. Le désir de prestige de deux plaideurs ne peut pas obliger la Cour à siéger dans un palais construit pour elle sur leur frontière commune. L’article 22 laisse cependant une très large discrétion à la Cour, car le cas d’exception est largement indéterminé. Dans cet espace peu balisé, les parties peuvent essayer de se faire entendre.

  • 1020 Italiques ajoutées.

5b) L’article 25 du Statut représente un cas de ius cogens plus strict. Il est libellé comme suit : « Sauf exception expressément prévue par le présent Statut, la Cour exerce ses attributions en séance plénière »1020. Ici les exceptions sont déterminées avec précision. S’il n’est pas impératif que la Cour siège en séance plé-nière, l’influence des parties sur ce point est réduite aux situations prévues par le Statut, notamment les Chambres.

6Les deux situations mentionnées, celle de l’article 22 et celle de l’article 25, diffèrent par la détermination des cas exceptionnels et donc par l’ampleur du pouvoir discrétionnaire de la Cour. Cela à son tour ne peut pas manquer d’influencer le rôle que pourra y jouer l’éventuelle volonté commune des plaideurs. Bien qu’il s’agisse toujours de ius cogens au sens technique du terme, ces pondérations graduelles du pouvoir d’appréciation et d’influence ne sont pas sans importance réelle. Elles montrent les insuffisances des analyses exclusivement formelles.

  • 1021 Le texte de l’article est le suivant : “Les langues officielles de la Cour sont le français et l’an (...)
  • 1022 L’interprétation de la Cour sur ce point a été d’ailleurs restrictive en théorie, plus souple en pr (...)

7c) L’article 39 du Statut fournit un exemple de ius dispositivum relatif, dans la mesure où il appelle le concours de la volonté des parties aux fins de son application. Il a trait au choix de la langue de la procédure1021. Les langues officielles de la Cour sont le français et l’anglais. Le jugement pourra être rédigé dans l’une ou l’autre de ces langues, selon l’accord des parties (avant d’être traduit dans l’autre langue officielle). Mais le pouvoir de disposition des parties est limité à ces deux langues. Le paragraphe 3 de l’article 39 qui stipule qu’à la demande de toute partie la Cour autorisera l’emploi par cette partie d’une langue autre que le français ou l’anglais ne porte pas sur le prononcé de la Cour1022.

  • 1023 Italiques ajoutées.

8d) Les articles 42(2) ou 46 fournissent des exemples de ce qu’on pourrait appeler un ius dispositivum intégral. L’intégralité de l’aspect dispositif ne porte évidemment pas sur la dérogation de la disposition du Statut elle-même, mais sur le caractère libéral du régime normatif établi par celle-ci. L’article 42 (1) dit que les parties sont représentées par des agents, tandis que l’article 42(2) ajoute que « elles [les parties] peuvent se faire assister devant la Cour par des conseils ou des avocats ». L’article 46 touche à la publicité de l’audience. Elle est laissée à la discrétion des plaideurs en ces termes : « L’audience est publique, à moins qu’il n’en soit autrement décidé par la Cour ou que les deux parties ne demandent que le public ne soit pas admis »1023.

9Ce bref survol général a déjà permis de serrer de plus près les diverses modalités que le rôle de la volonté des parties à l’instance peut revêtir. D’un rôle inexistant (ius cogens strict), elle peut aller vers une réalisation dans les formes prévues dans le Statut ou vers un ius cogens assoupli, pour gagner encore en ampleur dans le cas d’un ius dispositivum déterminé (ou relatif) et pour toucher au faîte de sa puissance dans la situation d’un ius dispositivum intégral. La gradualité des phénomènes, qu’il nous pressait de mettre en évidence, saute aux yeux.

10e) De très nombreux autres cas, plus ou moins théoriques, d’un ius cogens lié au Statut de la Cour pourraient être écha-faudés. Ainsi, l’article 45 du Statut prescrit que « les débats sont dirigés par le Président et, à défaut de celui-ci, par le Vice-Président ; en cas d’empêchement, par le plus ancien des juges présents ». Il va de soi qu’une animosité subjective de deux plaideurs contre le Président ou le Vice-Président ou un autre juge, ne peut pas aboutir à déroger à la hiérarchie établie par l’article 45. Si les parties désirent une composition à la carte, elles n’ont qu’à constituer un tribunal arbitral ou à demander l’institution d’une Chambre conformément au Statut. Cette latitude leur est toujours laissée. Toute accommodation supplémentaire à la volonté des parties nuirait à la réputation et à l’intégrité de la Cour en tant qu’organe des Nations Unies.

  • 1024 L’article 27 (2) du Code civil suisse dispose exemplairement : “Nul ne peut aliéner sa liberté, ni (...)

113. Nous n’allons pas multiplier les exemples. Il ne nous reste qu’une mise en garde qu’il peut être utile de produire à cette place. Le ius cogens du Statut dont il est ici question ne touche en principe qu’aux pouvoirs et attributions de la Cour en relation avec les parties au Statut ou à un litige déterminé. Les conditions préalables dans lesquelles les parties peuvent se décider d’avoir recours à la Haute Juridiction n’en font pas part. Ainsi, l’article 35(1) du Statut qui prévoit que la Cour est ouverte à toutes les parties dudit Statut, n’empêche pas certains Etats de limiter leur pouvoir de saisine de la Cour envers d’autres Etats. Il peut en être ainsi au bénéfice d’autres instances (dont l’arbitrage) ou de négociations préalables ; il peut même y avoir renonciation générale de recourir à la Cour envers d’autres parties désignées pour un laps de temps précisé. La licéité de l’objet de telles stipulations dépend assurément d’un ius cogens, mais celui-ci ne réside pas dans le Statut. Il réside dans la norme qui interdit d’assumer des stipulations excessivement onéreuses pour un laps de temps excessivement long voire pour l’éternité (pacta contra bonos mores)1024. Il s’agit donc de droit international général.

  • 1025 Infra chap.II.

124. Arrivés à cette place, il convient de considérer une par une les situations où la pratique de la Cour a pu opposer le Statut et l’intégrité de la fonction judiciaire à la volonté des parties au litige. Cette pratique prétorienne sera regroupée en catégories dont la plus importante est sans doute celle qu’un auteur émi-nent a appelée la ‘recevabilité générale’ d’une requête adressée à la Cour1025. Il sera ensuite question de la procédure lato sensu, de la qualité pour agir subjective (ratione personae), de la constitution des Chambres, de l’effet de traités non enregistrés et encore de certains problèmes spécifiques. Ce découpage n’a d’ailleurs rien de rigoureux, car il dépend des limites que l’on trace à la notion de ’recevabilité générale’. C’est autour de cette notion protéiforme que gravitent comme des planètes une multitude de concrétisations normatives et c’est en conséquence selon la largeur attribuée à celle-ci que certains aspects seront appelés à en faire partie ou non. Si nous traiterons des aspects plus éloignés comme distincts de la recevabilité générale, c’est qu’ils manifestent par rapport à celle-ci une autonomie certaine. Mais après tout, chaque classification contient un irréductible élément d’apriorisme : habet quod sibi imputet.

CHAPITRE II. IUS COGENS ET RECEVABILITÉ GÉNÉRALE DES REQUÊTES

A) Compétence et recevabilité ; recevabilité spéciale et recevabilité générale

  • 1026 L’incompétence de la Cour peut reposer sur des motifs ratione personae (article 34 du Statut, conse (...)
  • 1027 G. ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires dans la procédure de la Cour internationale, Paris, 1967, (...)
  • 1028 C’est la raison pour laquelle divers juges se sont dissociés d’un prononcé de la Cour écartant l’ex (...)
  • 1029 Dans l’affaire Mavrommatis ; (1924), la Cour permanente de Justice a formulé cette dualité comme su (...)

13Toute juridiction, qu’elle soit interne ou internationale, est confrontée à au moins deux catégories de moyens qui tendent à l’empêcher de procéder à l’examen du fond d’un litige. Il s’agit des exceptions ou des moyens d’incompétence1026 ainsi que des exceptions ou moyens d’irrecevabilité1027. Dans la logique judiciaire, les premiers précèdent les deuxièmes1028. Le tribunal doit d’abord s’assurer de sa compétence avant de se prononcer de quelque façon que se soit sur la demande concrète. On peut dire sommairement que les moyens d’incompétence ont trait à un défaut quant à l’organe saisi, tandis que les moyens d’irrecevabilité ont trait à un défaut quant à la demande1029.

  • 1030 Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, 1960, p. 272.
  • 1031 Affaire du Sud-Ouest Africain (2e phase), CIJ., Rec, 1966, p. 51. Cfr. ABI-SAAB (n. 1027), p. 130ss (...)
  • 1032 Affaire relative aux Chemins de fer Panevezys - Saldutiskis (1939), C.PJ.I, sér. A/B, no. 76, p. 16 (...)
  • 1033 Affaire de l’Anglo-Iranian Oil Cy., CIJ., Rec, 1952, p. 99. Affaire Ambatielos, CIJ., Rec., 1953, p (...)
  • 1034 Affaire du droit de passage sur territoire indien (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1957, p. 1 (...)
  • 1035 Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésiepolonaise (Compétence) (1925), C.PJ. (...)
  • 1036 Affaire de l’ indemnité russe (1912), arbitrage, RSA, vol. xi, p. 444. Op.ind. AZE-VEDO, affaire re (...)
  • 1037 Affaire Losinger (ordonnance, 1936), C.PJ.I., sér. A/B, no, 67, p. 15ss, 22.La Cour est sur ce poin (...)
  • 1038 Affaire des phosphates du Maroc (1938), C.PJ.L, sér. A/B, no. 74, p. 16, 21. Affaire relative aux d (...)
  • 1039 Affaire. Ambatielos, CIJ., Rec, 1953, p. 23 (et les autres passages indiqués à la note 1037). Affai (...)
  • 1040 Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et r (...)
  • 1041 Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et r (...)
  • 1042 Affaire du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, CIJ., Rec, 1980, p. 19-20 (...)
  • 1043 Affaire du droit de passage sur territoire indien (Exception préliminaire), CIJ., Rec. 1957, p. 145 (...)
  • 1044 Affaire de la Barcelona Traction (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1964, p. 24-5 et CIJ., Mémo (...)
  • 1045 Affaire du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, CIJ., Rec, 1980, p. 21-2. (...)
  • 1046 Affaire relative à certaines terres à phosphates à Nauru (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 199 (...)
  • 1047 Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de G (...)
  • 1048 ABI-SAAB (n. 1027), p. 146.

14Plus précisément, le Dictionnaire de la terminologie du droit international définit l’exception d’irrecevabilité comme un « moyen de procédure tendant à obtenir que le juge compétent pour connaître d’une affaire ne procède pas à l’examen au fond pour le motif qu’une condition préalable à cet examen fait défaut... »1030. Ces moyens d’irrecevabilité tant formels que matériels ont le plus souvent une teneur très précise que la jurisprudence est venue circonscrire. Ces exceptions peuvent toucher, par exemple, à l’existence d’un intérêt pour agir1031, d’un lien de nadonalité dans le cadre de la protection diplomatique1032, de l’épuisement des recours internes toujours dans le cadre de la protection diplomatique1033, de l’existence objective d’un différend ayant les caractéristiques requises dans un contexte donné1034, de l’absence de litispendence1035, de l’absence de force de la chose jugée préalable sur la même question (res iudicata)1036, du respect de certains délais prescrits par le Statut ou d’autres textes1037, du respect des formes pour autant qu’elles imposent des conditions contraignantes1038, de l’absence d’un abus de procédure1039, de l’épuisement de négociations ou d’autres moyens rendus obligatoires avant la saisine de la Cour par un texte liant les parties en question1040, etc. D’autres exceptions d’irrecevabilité ont été soulevées de manière plus ponctuelle : l’absence de parties indispensables pour une bonne administration de lajustice sur un aspect donné (necessary parties argument)1041 ; l’impossibilité de séparer une question spécifique d’un contexte factuel etjuridique plus large situé en dehors de la compétence de la Cour1042 ; une infraction à l’égalité, la mutualité et la réciprocité par l’introduction précipitée d’une requête1043 ; un estoppel ayant fondé une confiance légitime quant au caractère définitif d’un désistement1044 ; la saisine ou l’activité parallèle d’un organe politique tel que le Conseil de Sécurité sur la même question1045 ; la renonciation à certains droits ou revendications1046 ; l’introduction d’une instance en violation de règles du droit interne d’importance fondamentale (article 46 de la Convention de Vienne sur le droit des traités)1047. Cette liste n’a rien d’exhaustif. Il n’y a pas de numerus clausus de moyens d’irrecevabilité. Ce qui importe à cette place, c’est de se rendre compte que la caractéristique commune de toutes ces exceptions réside dans leur précision. Cette nature qui leur est propre autorise de parler à leur propos de moyens de ’recevabilitéspéciale1048.

  • 1049 Voir note 927
  • 1050 ABI-SAAB (n. 1027), p. 147.
  • 1051 ABI-SAAB (n. 1027), p. 97. Sur ces limites inhérentes à la fonction judiciaire (judicial function), (...)

15A l’ensemble de ces moyens fort circonscrits s’ajoute une catégorie à part de raisons d’irrecevabilité qui ne sont pas susceptibles de recevoir le même degré d’élaboration concrète parce qu’elles se proposent de servir une finalité générale. Cette finalité générale n’est autre que la protection de l’intégrité du juge qui se manifeste en une série de limites qu’impose la fonction judiciaire. Ces limites relèvent largement de la politique judiciaire. Elles visent à garantir la séparation des pouvoirs et les équilibres institutionnels ; à veiller à l’exercice scrupuleux des missions imparties au juge ; et à s’assurer enfin d’un développement et d’un fonctionnement adéquat pour la fonction judiciaire à plus long terme. Dans un système de juridiction facultative, le comportement du juge est directement fonction de la propension future des sujets à lui soumettre leurs litiges1049. Ces limites inhérentes à la fonction judiciaire se manifesteront par le fait d’écarter des requêtes qui dépassent ou sont incompatibles avec les pouvoirs tracés à la Juridiction par son Statut et son Règlement, voire avec la notion même de fonction judiciaire1050. Les limites en question relèvent d’une appréciation relativement ouverte (non pas réellement discrétionnaire), fondée directement sur des considérations de politique judiciaire telle que définies ci-devant. La mesure (i.e. le degré d’indétermination) et le fondement (i.e. l’appréciation au regard d’une politique judiciaire) de cette catégorie d’aspects d’irrecevabilité les distingue de ceux de la ’recevabilité spéciale’. Elle forme ce que G. ABI-SAAB a appelé la ’recevabilité générale’ : « La Cour peut parfois conclure à l’irrecevabilité de la demande en invoquant des considérations générales, allant au-delà des conditions spécifiques de recevabilité matérielle, en se fondant uniquement sur l’incompatibilité de la demande avec sa fonction judiciaire. Il s’agit là d’une recevabilité générale qui, dans le cadre de la recevabilité matérielle, va au-delà des conditions spécifiques et représente un résidu de pouvoir discrétionnaire pour la Cour dans ce domaine, pouvoir qu’elle détient et exerce en vue de sauvegarder l’indépendance et l’intégrité de sa fonction judiciaire »1051.

  • 1052 CIJ., Rec, 1963, p. 29. Voir aussi, ibid., p. 30 : “[L]a Cour exerce une fonction judiciaire. Cette (...)
  • 1053 Ibid. Sur l’affaire des Zones franches, voir ci-après.

16La Cour a formulé cette préoccupation en des termes exemplaires en l’affaire du Cameroun septentrional (1963) : «...[M]ême si, une fois saisie, elle estime avoir compétence, la Cour n’est pas toujours contrainte d’exercer cette compétence. Il y a des limitations inhérentes à l’exercice de la fonction judiciaire dont la Cour, en tant que tribunal, doit toujours tenir compte. Il peut ainsi y avoir incompatibilité entre, d’un côté, les désirs d’un demandeur ou même des deux parties à une instance et, de l’autre, le devoir de la Cour de conserver son caractère judiciaire. C’est à la Cour elle-même et non pas aux parties qu’il appartient de veiller à l’intégrité de la fonction judiciaire de la Cour »1052. La Haute Juridiction rappelle ensuite les affaires des Zones franches (1929-1932) où elle avait été amenée à refuser d’obtempérer à certaines demandes des parties1053.

  • 1054 MOSLER (n. 1051), p. 984, nm. 49.
  • 1055 cfr. déjà ch DE VISSCHER, “Les avis consultatifs de la Cour permanente de Justice internationale”, (...)
  • 1056 CIJ., Rec, 1960, p. 153.

17Le caractère impératif du Statut se manifeste surtout dans les diverses concrétisations de ces limites protégeant la fonction judiciaire de la Cour. Avant de les passer en revue, il faut rappeler que ces limites fonctionnelles se sont imposées avec une force particulière face à diverses demandes d’avis consultatifs et que la Cour les y a affirmées sans ambiguïté1054. Il n’y a de ce point de vue pas de différence réelle entre la procédure consultative et contentieuse. Qu’il suffise à cette place de rappeler l’assimilation de la procédure consultative à celle contentieuse1055 soulignée dans notre contexte avec vigueur en l’affaire relative à la Composition du Comité de la Sécurité maritime de l’Organisation intergouvernementale consultative de la Navigation Maritime (1960) : « [E]n tant que corps judiciaire, la Cour doit dans l’exercice de sa fonction consultative rester fidèle aux exigences de son caractère judiciaire »1056.

18Quelles sont les catégories concrètes que la pratique a fini par cristalliser en application du précepte général de la protection des attributions de la fonction judiciaire ?

B) Les divers chefs d’irrecevabilité générale d’une requête dans la jurisprudence de la cour internationale de justice

I. La cour ne peut connaître d’un différend sur la base de considérations ou de finalités exclusivement politiques ou d’opportunité

1. Droit international et politique internationale ; différends juridiques et politiques

  • 1057 De l’esprit des lois, liv. X, chap. I.
  • 1058 Sur ce caractère éminément politique du droit international, cfr. W. WENGLER, Der Begriff des polit (...)
  • 1059 Cf. Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 371ss, 382ss.
  • 1060 Cf. NGUYEN (n. 458), p. 777. La Cour permanente de Justice internationale insistait elle-même sur l (...)
  • 1061 Sur cette distinction, cf. J.H.W. VERZIJL, “La classification des différends internationaux”, RDILC (...)
  • 1062 Pour un aperçu synoptique, cf. NGUYEN (n. 458), p. 424-5. C. ROUSSEAU, Droit international public, (...)
  • 1063 Article 1 des Conventions d’arbitrage entre l’Allemagne et la France et l’Allemagne et la Tchécoslo (...)

19L’objet du droit international sont les rapports interétatiques qui relèvent du domaine politique par la nature publique de l’Etat. De plus, l’essentiel du droit international volontaire émane d’organes politiques tels que les ministères des affaires étrangères ou les organes diplomatiques ; il sert des finalités politiques. MONTESQUIEU écrivait à ce propos que « le droit des gens (...) est la loi politique des nations, considérées dans le rapport qu’elles ont les unes avec les autres »1057. Il s’ensuit de ce qui précède qu’il y a peu de situations et de différends en droit international où l’aspect politique ne s’accuse avec une certaine force. C’est le contraire en droit interne, et notamment en droit civil, beaucoup plus largement imprégnés d’une autonomie par rapport aux décisions, actes et situations individualisantes qui sont le propre du politique1058. Cet état des choses explique les résistances que les différends internationaux opposent au règlement judiciaire1059. Il rappelle aussi l’une des raisons de la prédominance des moyens de règlement politique par rapport aux moyens fondés sur l’application exclusive du droit1060. Cette intensité politique du différend international a constitué une difficulté dans l’élaboration par les tribunaux internationaux de règles de fonctionnement susceptibles de répondre aux besoins des justiciables étatiques sans s’affranchir des principes que la tradition juridique a établis comme indispensables à la fonction judiciaire. A cette fin a répondu en premier lieu l’ancienne doctrine des différends justiciables (juridiques) et de ceux non-justiciables (politiques ; conflits d’intérêts)1061. Après avoir abandonné les errements d’une définition objective de ces notions, fondée sur un domaine réservé étatique par nature non justiciable1062, c’est vers une définition subjective que l’on s’est tourné. L’article 1 du Traité de Locarno (1925) inaugure pour l’arbitrage la formule de la justiciabilité des différends que les parties placent elles-mêmes (ou l’une d’entre elles) sur le terrain du droit. Techniquement parlant, sont alors justiciables tous les différends au sujet desquels « les Parties se contesteraient réciproquement un droit »1063. L’article 36 du Statut de la Cour n’est qu’une rationalisation des situations qui typiquement se placent sur ce terrain. Avec une définition subjective, requêtes fondées sur le droit et requêtes fondées sur le non-droit s’opposent nettement.

20Il est cependant une série de situations où l’influence du politique sur une instance pèse de manière bien plus diffuse ou capillaire. Il vient d’une manière ou d’une autre interférer avec des questions juridiques. Dans toutes ces situations, si le poids du politique devient excessif, la Cour peut (ou doit) refuser de statuer sur le fond pour préserver son intégrité judiciaire.

2. Différend juridique et contexte ou incidences politiques

  • 1064 CIJ., Rec, 1948, p. 61 et CIJ., Rec, 1950, p. 6-7 : “La Cour ne peut attribuer un caractère politiq (...)
  • 1065 CIJ., Rec., 1962, p. 155-6 : “[L]a Cour ne saurait attribuer un caractère politique à une requête q (...)
  • 1066 CIJ., Rec, 1980, p. 33.
  • 1067 Ibid.
  • 1068 CIJ., Rec, 1980, p. 20 : “Des explications sur ces différents points auraient été d’autant plus néc (...)
  • 1069 CIJ rec 1984, p. 436-8. Il a été fait valoir que “le recours à la force durant un conflit armé ne p (...)
  • 1070 Cf. LANG (n. 977), p. 172ss, et supra, note 1069.
  • 1071 CIJ., Rec, 1996, para. 13 : “La question que l’Assemblée générale a posée à la Cour constitue effec (...)

21L’intensité politique naturelle des différends internationaux justifie la règle générale selon laquelle le contexte ou les incidences politiques d’une instance n’empêchent pas la Cour de statuer. C’est là une jurisprudence constante. A chaque fois, la Cour se borne à dire qu’elle peut connaître de l’aspect juridique du litige selon les modalités du débatjudiciaire. Dans l’affaire relative à l’admission d’un Etat aux Nations Unies (article 4 de la Charte) (1948) ainsi que dans l’affaire relative à la compétence de l’Assemblée générale pour l’admission aux Nations Unies (1950), la Cour se réserve la faculté de l’interprétation d’un texte conventionnel même dans un contexte politique1064. Ces dicta ont été réitérées dans l’affaire relative à certaines dépenses des Nations Unies (article 17, paragraphe 2, de la Charte) (1962)1065 ainsi que dans l’affaire relative à l’interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte (1980)1066. Dans cette dernière affaire, la Cour ajoute : « En fait, lorsque des considérations politiques jouent un rôle marquant, il peut être particulièrement nécessaire à une organisation internationale d’obtenir un avis consultatif de la Cour sur les principes juridiques applicables à la matière... »1067. Dans l’affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran (1980), la Cour a affirmé qu’un contexte et une tension politiques dans lesquels le différend qui lui est soumis se place ne l’empêchent pas d’en connaître au fond1068. Quatre ans après, en l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité) (1984), la Cour insistait sur le fait que la fonction judiciaire ne s’oppose pas à traiter au fond une requête issue d’une situation de conflit armé en cours1069. Il avait été dit par les Etats-Unis d’Amérique, partie à l’instance, que l’appréciation de telles situations devait être réservée aux organes politiques, capables de s’inspirer de critères plus souples que la seule application du droit1070. Finalement, dans l’affaire relative à la licéité de la menace ou de l ’emploi d’armes nucléaires (1996), les aspects politiques liées à la dissuasion nucléaire ne peuvent selon la Cour avoir pour effet de rendre impossible l’appréciation de la menace ou de l’emploi de telles armes selon des règles de droit international1071.

3. Différends non réductibles à des obligations juridiques (domaine réservé)

  • 1072 Sur le domaine réservé, cfr. supra, note 1062.
  • 1073 CIJ., Rec, 1950, p. 140. Plusieurs juges se sont dissociés de cette manière de voir, notamment le j (...)

22D’un autre côté, la Cour a refusé de statuer sur des requêtes unilatérales ou conjointes quand aucune règle de droit suffisamment déterminée ne pouvait étayer la conclusion sollicitée, située souvent dans le domaine des relations politiques. Juridiquement, il est possible d’y voir une affirmation du domaine ré-servé1072. Ainsi, en l’affaire du Statut international du Sud-Ouest Africain (1950), la Cour a refusé d’enjoindre à l’Union Sud Africaine de négocier et de conclure un accord de tutelle en remplacement du mandat de l’époque de la Société des Nations. Aucune disposition de la Charte, notamment pas l’article 80(2) de celle-ci, ne contenait selon la Cour une telle obligation. Dès lors, « la Cour ne saurait (...) déduire de ces considérations générales [devoirs de coopération] une obligation juridique, pour les Etats mandataires, de conclure ou de négocier de tels accords [de tutelle]. Il n’appartient pas à la Cour de se prononcer sur les devoirs politiques ou moraux que ces considérations peuvent entraîner »1073.

  • 1074 Affaire franco-hellénique des phares (1934), C.P.J.I., sér. A/B, no. 62, p. 22 : “Mais toute attrib (...)
  • 1075 Voir infra, II. 2.
  • 1076 Affaire relative à l’ interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la (...)
  • 1077 CIJ., Rec, 1951, p. 79. Sur cet aspect, voir G.G. FITZMAURICE, The Law and Procedure of the Interna (...)

23L’activité législative des Etats ne se prête pas non plus, faute d’obligations juridiques internationales précises, à l’appréciation judiciaire de la Cour. Ainsi, l’opportunité d’édicter un décret-loi autorisant la prolongation d’une concession de phares ne revient qu’au gouvernement concerné1074. Plus généralement, la Cour s’abstient de toute activité ouvertement législative1075. Il n’appartient pas non plus à la Cour d’opérer le peaceful change en adaptant les traités aux circonstances au point de les réviser1076. La Cour ne peut pas davantage indiquer comment un asile politique irrégulier concédé dans une ambassade peut ou doit se terminer. Dans l’affaire Haya de la Torre (1951), la Cour affirme à ce propos : « Mais ces voies [par lesquelles l’asile peut prendre fin] sont conditionnées par des éléments de fait et par des possibilités que, dans une très large mesure, les Parties sont seules en situation d’apprécier. Un choix entre elles ne pourrait être fondé sur des considérations juridiques, mais seulement sur des considérations de nature pratique ou d’opportunité politique ; il ne rentre pas dans la fonction judiciaire de la Cour d’effectuer ce choix »1077.

  • 1078 C.P.J.I., sér. B, no. 13, p. 23.

24Parfois la Cour peut éviter le refus de trancher un point qui lui a été soumis en écartant les allégations extra-juridiques. Ainsi, dans l’affaire de la compétence de l’OIT pour réglementer accessoirement le travail personnel du patron (1926), la Cour permanente a écarté pour l’interprétation du Traité de Versailles certaines orientations politiques et sociales que les Etats se seraient réservées d’appliquer dans les limites de leur compétence nationale : « La Cour, dans l’interprétation de la Partie XIII [du Traité de Versailles], est appelée à remplir une fonction judiciaire, et, si l’on examine la question qui lui est actuellement soumise (...), il ne semble pas qu’il y ait lieu de discuter et d’appliquer des principes politiques ou des théories sociales dont - il convient de l’observer - le Traité ne fait aucune mention »1078. Si cette question n’avait pas pu être réduite à ses aspects juridiques (en retranchant les orientations politiques et sociales de l’examen judiciaire), la Cour aurait dû refuser d’y répondre.

  • 1079 Article 38 (2) du Statut de la Cour.
  • 1080 Cf l’affaire du plateau continental (Tunisie /Libye), CIJ., Rec, 1982, p. 60, para. 71 : “L’équité (...)
  • 1081 Cf. NGUYEN (n. 458), p. 348. DELBEZ (n. 473), p. 100-1. Sur la notion d’amiable composition, voir N (...)
  • 1082 Article 1 du Compromis, C.P.J.I., sér. A/B, no. 46, p. 98.
  • 1083 Article 2 du Compromis, ibid. Sur la tâche de la Cour, voir aussi le Mémoire du gouvernement frança (...)
  • 1084 Il y avait aussi le problème que les parties s’étaient réservées le droit d’approbation de ce régim (...)
  • 1085 Ibid, p 162 : “... c’est que le règlement de ces matières est, non pas une question de droit, mais (...)

25Les considérations politiques dont il a été question ont été envisagées dans un sens large, apte à englober toute manifestation de l’exercice de prérogatives publiques non limitée par des règles précises de droit international. Il est d’autres acceptions du politique qui tendent à le restreindre aux considérations où l’intérêt, la force et le pouvoir en tant que puissance prévalent ; la politique, c’est alors ce qu’un langage commun a désigné de ’haute politique’. En sont alors exclues les matières qui par leur nature plus technique et subordonnée font plutôt partie de questions administratives. Il est par ailleurs admis qu’il ne s’agit là que de types idéaux, car aucune distinction nette ne peut départager ces notions. Si l’on suit cette définition plus étroite, il faut ajouter aux considérations hautement politiques toutes les considérations d’opportunité qui ne peuvent faire davantage l’objet d’un débat judiciaire. Ces considérations d’opportunité aboutissent souvent à un jugement en équité que les parties ont la faculté de demander à la Cour1079. Mais même dans ce cas, la Cour resterait liée par certains préceptes qui résument à eux seuls la différence irréductible entre l’opportunité, même la plus raisonnable, et l’équité. En effet, cette dernière procède directement de l’idée de justice1080, alors que l’opportunité, qui peut s’inspirer aussi d’autres critères (tels que la praticabilité d’une solution ou les chances de la voir acceptée et mise en œuvre), renvoie directement à l’amiable composition1081. Un cas dans lequel la Cour a été priée de tenir compte d’éléments à mi-chemin entre le politique au sens strict et l’opportunité telle que définie ici, est l’affaire des Zones franches (1932). Parmi d’autres requêtes conjointes peu conformes au Statut, les parties à l’instance, la France et la Suisse, avaient demandé à la Cour permanente d’établir un nouveau régime réglant l’ensemble des questions « relatives à la structure douanière et économique des zones franches »1082 impliquées par l’exécution de l’article 435(2) du Traité de Versailles1083. C’était une clause de règlement d’intérêts. La Cour a estimé, entre autres1084, que cette mission était mal adaptée au rôle d’une cour de justice. Le règlement de ces matières n’est pas une question de droit mais une question d’ajustement d’intérêts économiques1085. Elle a en conséquence refusé d’en connaître.

4. Finalités politiques de la requête et effets uniquement politiques de l’arrêt

  • 1086 ABI-SAAB (n. 1027), p. 165.
  • 1087 Cf l’affaire relative aux conditions de l’admission d’un Etat comme membre des Nations Unies (artic (...)
  • 1088 Sur l’abus de droit et le détournement de pouvoir en droit international, cf. N. POLITIS, “Le probl (...)
  • 1089 CIJ., Rec, 1947/8, p. 63-5 ; Op.diss. collective BASDEVANT / WINIARSKI / McNAIR / READ, ibid., p. 9 (...)
  • 1090 Par exemple l’intention de nuire (aemulatio). Sur l’aemulatio, cf. BROGGINI (n. 1088), p. llss. V. (...)
  • 1091 Affaire relative aux conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du (...)

26La Cour déclinera de trancher une affaire au fond aussi dans le cas où la finalité d’une requête est uniquement politique ou dans le cas où il lui est demandé de rendre un jugement qui ne peut donner lieu qu’à des effets politiques1086. Il est vrai que dans sa jurisprudence relative aux avis consultatifs la Cour a constamment rappelé qu’elle n’a pas à traiter des mobiles qui ont pu inspirer la requête1087. Il est naturel que la Cour respecte ainsi l’autonomie constitutionnelle et la compétence de la compétence dont la détermination est laissée au sein des Nations Unies à chaque organe. Il est compréhensible qu’elle ne s’engage pas, de piano, dans le difficile examen des motifs quand rien ne semble le recommander. Mais l’affaire des conditions d’admission d’un Etat comme membre des Nations Unies (1948) montre que le principe de bonne foi et l’interdiction de l’abus de droit (ou du détournement de pouvoir)1088 forment une limite à l’appréciation discrétionnaire des organes de l’Organisation et a fortiori aux pouvoirs des Etats uti singuli1089. Dans le cas d’un détournement qui viserait à utiliser la Cour non pour obtenir une réponse en droit mais pour s’assurer des avantages politiques collatéraux, la Cour devrait décliner d’exercer sa compétence. Ces situations sont fort exceptionnelles et soumises à un fardeau de la preuve difficile à satisfaire. Touchant à l’intégrité de ses fonctions, la Cour peut aussi s’en occuper d’office. Si l’avantage politique recherché s’ajoute à un intérêt juridique légitime sur le même aspect de la requête, la Cour pourra s’arrêter à sa portée juridique et statuer. L’accessoire ne doit pas nuire au principal, tant qu’une finalité abusive n’est pas établie1090. Enfin, les pressions politiques prétendues ou réelles ne doivent pas empêcher la Cour d’accomplir sa mission conformément au droit1091.

  • 1092 Infra, VI, 2.

27Quant au deuxième problème évoqué, celui du jugement qui ne peut donner lieu qu’à des effets politiques, il rejoint celui des arrêts théoriques, c’est-à-dire ne pouvant affecter les droits ou obligations juridiques existants des parties (moot questions)1092.

5. Le critère essentiel qui se dégage de la jurisprudence de la Cour pour distinguer les différends justiciables et non-justiciables

  • 1093 L’interprétation d’un traité, l’appréciation de la responsabilité internationale d’un Etat, les con (...)

28Si l’on tente de rationaliser ce qui a été dit à propos de la fonction judiciaire en relation avec les questions politiques, la règle suivante peut être dégagée : la Cour exercera sa fonction judiciaire, au contentieux ou au consultatif, si l’aspect politique se greffe sur une question de droit1093 et se trouve par conséquent fondue dans l’aspect juridique pour ce qui est du débatjudiciaire. La Cour ne pourra en revanche pas exercer sa fonction si l’aspect politique ou d’opportunité est seul soumis à son attention ou s’il éclipse de vagues bases juridiques au point d’en effacer toute portée réelle. Le critère essentiel est donc celui du dédoublement : une combinaison d’aspects politiques et juridiques permet à la Cour de se saisir de ces derniers, tandis que l’absence de tels aspects juridiques doit aboutir à l’irrecevabilité de la requête.

II. La Cour de peut connaître d’un différend sur la base de considérations extra-juridiques lato sensu

1. Les considérations d’ordre moral

  • 1094 Sur les relations entre la morale (ou l’éthique) et le droit les travaux sont innombrables. L’on po (...)
  • 1095 Cfr. les remarques magistrales de Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 121ss dont voici un extrait : “Beauco (...)
  • 1096 Il est connu que le droit naturel intervient souvent en tant que norme morale à titre supplétif d’u (...)
  • 1097 CIJ., Rec., 1966 p 34p., para 49. Des concepts généraux, tels la ’mission sacrée de civilisation’ p (...)

29En premier lieu, la Cour refusera de statuer sur la seule base de considérations d’ordre moral1094. S’il a très justement été remarqué, sur le plan du fondement du droit, que la distinction des catégories éthiques etjuridiques ne saurait être poussée au point d’isoler le droit des notions primaires de justice auxquelles il se rattache1095, il n’en demeure pas moins que sur le plan de l’administration ordinaire1096 du droit les considérations morales ne peuvent pas remplacer un titre de droit positif faisant défaut. Dans les affaires du Sud-Ouest Africain (deuxième phase) (1966), confrontée à l’argument que des considérations humanitaires pourraient faire naître certains droits et obligations en matière de mandats pour les membres de la Société des Nations pris individuellement, la Cour rappelle sa position en les termes suivants : « La Cour juge le droit et ne peut tenir compte de principes moraux que dans la mesure où on leur a donné une forme juridique suffisante »1097.

2. L’exercice d’attributions législatives

  • 1098 Cfr. H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 75ss, 155ss. G. ABI-SAAB, “De la jurisprudence - Q (...)
  • 1099 Voir par exemple J. ESSER, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Francfort-sur-le-M (...)
  • 1100 Sur les origines et les principes de l’Etat libéral de droit, cf. E.W. BOC-KENFÔRDE, “Entstehung un (...)
  • 1101 CIJ., Rec., 1966, p. 36, para. 57 : “Si après avoir interprété d’une manière juridiquement exacte u (...)
  • 1102 Ibid., p. 48, para. 89.
  • 1103 CIJ Rec 1974, p. 23 et 192. L’Islande ne s’est pas présentée à l’instance.
  • 1104 Elle reconnaît notamment l’émergence du principe de ’droits préférentiels’. Elle l’applique en l’es (...)
  • 1105 CIJ., Rec., 1974, p. 23-4, para. 53 et ibid., p. 192, para. 45. Cfr. H. THIRLWAY, “The Law and Proc (...)
  • 1106 Infra, III.
  • 1107 CIJ Rec 1996 p 237, para. 18 : “Enfin, certains Etats ont fait valoir qu’en répondant à la question (...)

30En deuxième lieu, la Cour n’entrera pas dans une activité ouvertement législative1098. Il est désormais suffisamment connu, et les études herméneutiques modernes l’ont montré péremptoirement, que toute activité judiciaire comporte des aspects créatifs de droit1099. Dire le droit, ce n’est jamais qu’un exercice de reformulation mécanique ; c’est un exercice de recréation contextuelle. Mais à coté de cet aspect de législation incidente et inhérente à la fonction du juris dicere, il est celui tout autre de faire le droit là où une règle fait défaut, de le faire, en d’autres termes, en dehors du juris dicere. Cette fonction a toujours été refusée par les cours de justice. Elle est incompatible avec les principes fondateurs de la répartition des fonctions publiques et avec la séparation des pouvoirs1100. Ainsi, dans les affaires du Sud-Ouest Africain (deuxième phase) (1966) précitées, la Cour internationale de Justice a refusé toute attitude qui pourrait s’analyser comme exercice d’une tâche législative1101. Elle a affirmé à ce propos : « [A]insi qu’il ressort du début de l’article 38, paragraphe 1, du Statut, la Cour n’est pas un organe législatif. Sa mission est d’appliquer le droit tel qu’elle le constate et non de la créer »1102. Dans les affaires de la Compétence en matière de pêcheries (1974), l’Islande avait pu invoquer au bénéfice de sa zone de pêche exclusive de 50 milles marins, unilatéralement établie, la tendance à l’élargissement des zones de pêche et notamment la reconnaissance progressive de droits préférentiels dans les eaux adjacentes en faveur de l’Etat spécialement dépendant des pêcheries côtières. Ces tendances se seraient manifestées dans les travaux de codification du droit de la mer alors en cours1103. La Cour n’a pas décliné de tenir compte de ces évolutions1104. Mais elle rappelle fermement le principe cardinal de son activité en matière du droit in statu nascendi : « [L] a Cour, en tant que tribunal, ne saurait rendre de décision sub specie legis ferendae, ni énoncer le droit avant que le législateur l’ait édicté »1105. La question de la prise en compte d’un droit en gestation a été posée de nouveau dans l’affaire du plateau continental (Tunisie / Libye) (1982). Il s’agissait ici davantage d’un choix du droit applicable par les parties ; c’est pourquoi cette affaire sera évoquée ci-après1106. Dans l’affaire relative à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (1996), certains Etats avaient soutenu qu’en matière d’armes nucléaires le droit s’efface au bénéfice d’un espace où règnent seuls les aspects politiques. Dès lors, en répondant à la question posée, la Cour empiéterait sur une sphère politique, en un mot légiférerait. La Cour a récusé cette manière de voir. Elle a aussi saisi l’occasion de rappeler que la fonction judiciaire exclut l’activité législative1107. Tout cela est assez évident dans son principe et ne mérite pas d’autres commentaires à cette place.

III. Dans quelle mesure les parties à l’instance peuvent-elles déterminer le droit applicable et la tâche de la Cour ?

1. Position du problème

31La question des sources du droit pouvant faire l’objet d’application judiciaire est particulièrement délicate en droit international. Elle n’y a pas rencontré un intérêt doctrinal prononcé et ne s’est posée en pratique que d’une manière incidente. Il est impossible d’en embrasser tous les aspects à cette place où seule une vue d’ensemble sera proposée.

  • 1108 Sur ces aspects, voir supra, texte et note 885.
  • 1109 Supra, note 885.
  • 1110 Affaire de la frontière colombo-vénézuélienne (1891), RSA, vol. 1, p. 292ss. Affaire de la frontièr (...)
  • 1111 Supra, note 885.
  • 1112 Sur le choix de droit dans les contrats entre Etats et des entreprises étrangères (“Quasi-völkerrec (...)

32Il a déjà été dit qu’en matière d’arbitrage le compromis par lequel les parties soumettent leur différend à l’arbitre constitue la loi pour ce dernier1108. Les arbitres se trouvent confrontées à une situation de tabula rasa : ils ne pourront agir en toute chose qu’à travers les pouvoirs que les parties lui délégueront. Dépourvu d’assise institutionnelle autonome, il est l’organe privé des plaideurs. Dès lors, ceux-ci ont toute liberté de définir et de circonscrire le droit par lui applicable. Dans l’affaire de l’Alabama (1872), c’étaient les fameuses trois Règles de Washington qui furent arrêtées à l’intention des arbitres1109. Dans plusieurs affaires de délimitation latino-américaines, l’uti possidelis iuris de 1810 ou de 1821 fut fixé comme basejuridique d’une sentence1110. D’autres litiges ont déjà été cités1111. L’étendue du droit applicable par la volonté des parties n’est pas moins grande en matière d’arbitrage transnational : s’y côtoient la lex mercatoria, les principes d’équité et de bonne volonté, les principes généraux de droit, etc.1112.

  • 1113 Cf. NGUYEN (n. 458), p. 114. OPPENHEIM (n. 80), p. 45. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 322ss.

33Il faut se demander si l’ampleur de la faculté de choisir le droit applicable demeure identique en cas de recours à la Cour internationale de Justice. Organe institutionnalisé, celle-ci fonctionne sur la base de son Statut qui est supérieur à la volonté d’occasionnels plaideurs. L’article 38 énumère les sources de droit dont connaît la Cour. Certes, cette liste n’est pas exhaustive1113. La question peut se poser à propos de plusieurs types de sources.

  • 1114 Traités, coutume, principes généraux seuls (1, 2, 3) ; Traités + coutume (4) ; Traités + principes (...)

34En premier lieu, elle peut concerner les sources nommées dans l’article 38 du Statut : les parties peuvent-elles prescrire à la Cour de ne pas tenir compte de conventions internationales et de principes généraux de droit au bénéfice de la seule coutume ? La situation est-elle différente si l’exclusion ne porte pas sur des conventions multilatérales, mais seulement sur des accords bilatéraux conclus soit avec des tiers, soit même avec l’autre partie à l’instance ? A l’inverse, les parties peuvent-elles exclure de l’attention de la Cour toute règle coutumière ? Qu’en est-il alors des règles coutumières régissant l’interprétation des traités non énumérés dans la Convention de Vienne sur le droit des traités, ou de ces règles tout court si la Convention citée n’est pas applicable ? Les parties peuvent-elles exclure toute application de la lettre c du paragraphe 1 (principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées) ? Comme l’on voit, il y a beaucoup de combinaisons possibles. Pour les sources principales, sept solutions sont imaginables1114.

35En second lieu, il peut s’agir de sources innomées à l’article 38 : les parties peuvent-elles imposer au juge de la Cour l’application de la lex mercatoria pour autant qu’elle ne se confond pas aux principes généraux de droit ? Quid du droit transnational ? Peuvent-elles déclarer applicable à une espèce uniquement un droit interne (étatique) par elles choisi ? Peuvent-elles librement confectionner un droit applicable par accord ? Peuvent-elles prescrire comme source un simple usage que leur accord ferait pénétrer dans le droit à elles applicable ?

36En troisième lieu, quelle est la portée exacte de l’article 38(2) (clause de jugement en équité), notamment quant à l’extension de sources formelles et matérielles inspirant la sentence judiciaire ? Les parties peuvent-elles rendre applicable le non-droit dont la Cour refuse de tenir compte sous le paragraphe 1 de l’article 38 ? Morale, politique, lex ferenda, peuvent-elles pénétrer le corpus du droit judiciairement applicable par la porte royale de l’équité ?

37Rien que l’énumération de ces questions montre l’ampleur des problèmes dont le traitement approfondi nécessiterait une étude à part.

2. Les réponses doctrinales : prédominance de conceptions libérales

  • 1115 Le seul auteur leur ayant consacré des développements conséquents est à notre connaissance C.W. JEN (...)
  • 1116 Cf. JENKS (n. 1114), p. 604-5, 611-4. ANZILOTTI, C.PJ.L, sér. D, no. 2, p. 58. M.O. HUDSON, The Per (...)
  • 1117 Cf. A.G. ROCHE, The Minquiers and Ecrehos Case, thèse, Genève, 1959, p. 145ss, 151. A.P. FACHIRI, T (...)

38La doctrine s’est très parcimonieusement penchée sur ces problèmes un peu marginaux pour la pratique quotidienne du droitjudiciaire1115. La majorité des auteurs qui les ont considérés se sont prononcés pour une marge de liberté considérable à laisser aux parties à l’instance dans le choix du droit1116. Certains auteurs, plus rares, se sont opposés à toute influence des parties à ce propos : c’est à la Cour de déterminer le droit et d’appliquer en pleine indépendance les sources qu’énumère l’article 38 du Statut1117. L’article 38 est ici configuré comme représentant du ius cogens.

  • 1118 JENKS (n. 1114), p. 612 : “The question of principle as such does not admit of any clear-cut soluti (...)

39Si l’on considère la question dans ses aspects généraux, il est possible de se persuader, à l’instar de JENKS1118, que la liberté des parties ne peut ni être absolue, ni inexistante. Le Statut lui-même, par le truchement de l’article 38(2) qui ouvre la possibilité d’une décision ex aequo et bono en cas d’accord des plaideurs, reconnaît leur influence sur la nature des normes applicables par la Cour à une espèce. Quatre arguments principaux ont été avancés pour justifier une flexibilité de la Cour à l’égard d’un choix de droit des parties. Deux d’entre eux se placent sur le terrain des principes ; les deux autres sont d’ordre éminemment pratique.

  • 1119 JENKS (n. 1114), p. 605, 613. Il écrit à la p. 605 : “The short answer to this objection is that th (...)

40(a) Il a d’abord été dit que l’article 38 fait place dans son paragraphe 1 à tous les traités et donc aussi aux accords spéciaux conclus entre les parties à l’instance et faisant droit entre elles en tant que lex specialis. Le compromis spécial de soumission d’un différend à la Cour est un tel accord spécial. Il établit, selon les termes de l’article du Statut, « des règles expressément reconnues par les Etats en litige ». Aussi, cet accord s’imposerait-il à la Cour1119.

  • 1120 Ou : Ab maiore ad minori ; plus semper in se continet quod est minus ; in eo, quod plus sit, semper (...)
  • 1121 HUDSON (n. 1115), p. 601-3. JENKS (n. 1114), p. 611.

41(b) Le deuxième argument relève d’une conclusion in maiore minus1120. S’il est compatible avec la fonction judiciaire de la Cour de juger en équité à la demande des parties, il est difficile de comprendre pourquoi la Cour ne pourrait pas connaître d’un litige sur la base de règles spéciales arrêtées par les parties1121.

42Quant aux arguments d’ordre empirique, leur teneur est la suivante :

  • 1122 JENKS (n. 1114),p.605ss.
  • 1123 Ibid., p. 611-2.
  • 1124 C.P.J.I., sér. A, no. 20/1, p. 6-7, 123, sur l’application du droit interne ; voir ci-après, dans l (...)
  • 1125 C.P.J.I., sér. A/B, no. 63, p. 67, 79-81, la Convention de Saint-Germain en Laye (1919) étant prése (...)
  • 1126 CIJ., Rec., 1957, p. 13. Cette affaire ne relevait pas d’un compromis, mais il s’y posait la questi (...)
  • 1127 CIJ., Rec, 1984, p. 421ss et CIJ., Rec, 1986, p. 92ss. Voir infra, texte et notes 1151-2.

43(c) La pratique de la Cour témoignerait d’une flexibilité proche à cet égard de celle des tribunaux arbitraux1122. On a cité surtout l’affaire des Minquiers et Ecréhos (1953)1123. D’autres affaires pourraient être ajoutées à titre de situations analogues : par exemple l’affaire des Emprunts serbes et brésiliens (1929)1124, l’affaire Oscar Chinn (1934)1125 et même, malgré leurs bases de compétence différentes, l’affaire des Emprunts norvégiens (1957)1126, l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (1984/6)1127. Il faudra encore préciser la portée de cette pratique jurisprudentielle, car les instructions des parties portaient sur des aspects fort différents entre eux.

  • 1128 JENKS (n. 1114), p. 612.

44(d) Enfin, il a été souligné que la liberté de fixer les règles applicables à un différend favorise la soumission de litiges au juge international. L’importance de cette flexibilité serait accrue en droit international où les incertitudes et les lacunes du droit diminueraient considérablement la prévisibilité des résultats du débat judiciaire. Dès lors, la possibilité de circonscrire les règles applicables et donc l’espace d’incertitude s’offrirait comme moyen non négligeable de développement à la fois de la fonction judiciaire internationale (aspect quantitatif) et du droit international matériel lui-même (aspect qualitatif)1128.

3. Critique des arguments avancés

45Tous ces arguments ont leur poids, aucun n’est décisif. Le problème s’avère bien plus compliqué qu’il n’y paraît à première vue.

  • 1129 Cependant, la Cour permanente a bien refusé de se départir des règles de son Statut sur le secret d (...)
  • 1130 JENKS (n. 1114), p. 615 admet que l’accord des parties doit être compatible avec le Statut. C’est a (...)

46(a) Il est insuffisant de dire que le compromis spécial est un accord au sens de l’article 38(1) (a) pour le rendre eo ipso compatible avec le Statut. Si cela était suffisant, chaque accord devrait primer les dispositions spécifiques du Statut1129. Or la question est précisément de savoir jusqu’où va la liberté conventionnelle des plaideurs à ce propos1130. A cet effet des critères extérieurs à leur accord sont nécessaires.

  • 1131 Sur l’insertion de cette disposition dans le Statut, cf. l’Op.ind. WEERAMANTRY, affaire de la délim (...)

47(b) L’article 38(2) du Statut (décision ex aequo et bono) recouvre une fonction exceptionnelle reconnue à la Cour et qui d’ailleurs n’a encore jamais été exercée1131. Cette particularité de la disposition la rend insuffisante aux fins d’argumentations par analogie. L’économie du Statut est fondé sur une dichotomie nette entre la fonction juridique (paragr. 1) et l’ajustement équitable par accord des parties (paragr. 2). Le but de l’insertion du paragraphe 2 n’était pas de délaver les limites entre ces deux fonctions et d’attirer le droit vers les solutions d’ajustement ad hoc. Dans la mesure où les parties décident de recourir au paragraphe. 2, elles peuvent donner certaines indications de sources aujuge. Si elles s’en tiennent au droit, le paragraphe 2 ne peut pas fournir la base d’une liberté presque illimitée sur les sources applicables. L’une fonction et l’autre reposent sur des piliers distincts.

  • 1132 Supra, notes 1080 et 1081 et texte y afférent.
  • 1133 M.O. HUDSON, La Cour permanente de Justice internationale, Paris, 1936, p. 623.

48Rappelons encore que l’équité du paragraphe 2 ne permet pas à notre avis de demander au juge de statuer selon n’importe quelle considération1132. Le juge ne pourra jamais être une instance de pure opportunité. Même en administrant l’équité, il faut qu’il s’inspire de conditions de justice, de « loyauté et d’honnêteté, de rationnalité »1133, et non seulement d’aspects d’utilité politique, de prudence pratique, de professions de foi idéologique, etc. Ainsi, le seul fait qu’une solution se recommande parce qu’un Etat puissant partie à l’instance ou autrement intéressé est susceptible de l’accepter, ne peut être la base d’un jugement ex aequo et bono. La discrétion du juge n’est pas absolue, elle demeure sinon inter fauces iuris du moins inter fauces iustitiae. Dans le cas de l’incompatibilité d’une requête avec ces préceptes, même en équité, le juge devra déclarer la demande irrecevable. C’est encore un aspect de la recevabilité générale.

49(c) Anticipons sur le dernier des quatre arguments, celui visant à faciliter la soumission de contentieux à la juridiction internationale. La flexibilité est certes importante et le Statut lui laisse de larges marges. Ce qui compte, c’est qu’une solution fondée sur le droit et administrée par un tiers soit toujours ouverte aux parties. A cet égard, si elles souhaitent plus de flexibilité qu’un organe institutionnel tel que la Cour peut leur offrir, elles peuvent constituer un tribunal arbitral. L’abolition des différences entre l’arbitre et le juge n’enrichirait pas le droit international. Chacun doit rester dans le cadre de ses fonctions, prévisibles pour les parties. L’arbitralisation de la Cour au nom d’une politique judiciaire encore plus déférente à la souveraineté et aux désirs de plaideurs occasionnels n’est donc pas la solution.

50Penchons-nous désormais sur l’argument de la pratique judiciaire.

4. Les différents cas de figure qui ressortent de la pratique

  • 1134 JENKS (n. 1114), p. 605ss.

51La pratique arbitrale, souvent rapportée1134, n’est évidemment pas décisive à cause du statut différent de l’arbitre et du juge. En tout cas, le choix des sources du droit doit être distingué de la détermination de la tâche de la Cour. Cette dernière question, celle du petitum, acquiert une importance particulière dans un système de juridiction consensuelle. L’un et l’autre de ces aspects forment le cas échéant l’objet de précisions dans le compromis ; l’un et l’autre peuvent se rapprocher dans la spécificité d’une espèce. Ils n’en demeurent pas moins distincts, car ils relèvent d’aspects différents de l’activité judiciaire : que faut-il appliquer d’un côté (le quid) ; comment et à quoi faut-il l’appliquer de l’autre (le quomodo). Il s’avère nécessaire de distinguer en plus entre le choix d’une source (ou du droit) et des cas de précisions limitées quant à la norme applicable. La portée et le contenu de ces catégories apparaîtront avec plus de clarté au jour des exemples qui suivent.

a) La détermination de la tâche de la Cour
  • 1135 Cfr. J.H.W. VERZIJL, “Territorial Controversies before the International Court of Justice”, NTIR 19 (...)
  • 1136 RSA, vol. xi, p. 153, article 2 du Compromis, et p. 154, article 5 du Compromis. Sur cette affaire, (...)
  • 1137 CIJ., Rec, 1953, p. 52. Cf. ROCHE (n. 1116), p. 148ss.
  • 1138 CIJ., Rec, 1959, p. 211ss et ROCHE (n. 1116), p. 170-1. Sur cette affaire, cf. A. COCATRE-ZILGIEN, (...)
  • 1139 CIJ., Rec, 1984, p. 263-4 ; cfr. aussi l’Op.diss. GROS, ibid., p. 362ss qui estime que la Cour deva (...)
  • 1140 CIJ., Rec, 1984, p. 263-4 : “Quel est le tracé de la frontière maritime unique divisant le plateau (...)
  • 1141 Supra, note 1139.
  • 1142 Supra, note 1139.
  • 1143 CIJ., Rec, 1986, p. 576-80. Sur le ‘tripoint’, cf. aussi H. THIRLWAY, “The Lawand Procedure of the (...)
  • 1144 CIJ., Rec, 1992, p. 357, article 2 du Compromis.

52Tournons-nous en premier lieu vers la question de la détermination de la tâche de la Cour. Ce n’est pas à vrai dire le droit ou ses sources qui sont ici modifiés. Les parties prennent simplement soin de préciser les modalités de leur application pour ce qui est du litige soumis au juge. Cette délimitation des aspects litigieux participe de la définition même du différend soumis au juge. Elle forme ce qu’on désigne techniquement de petitum. La corrélation entre la détermination de la tâche du juge et le droit dans son application effective est particulièrement visible en des litiges de délimitation territoriale ou maritime1135. Divers arbitrages en témoignent. Dans l’affaire Grisbadarna (1909), toute une série de conditions d’application du droit avaient été prévues : ainsi, la zone de délimitation ne devrait pas être arrêtée de manière à exclure des îles, îlots ou récifs qui ne sont pas perpétuellement recouverts d’eau. Les parties renonçaient aussi à certains droits, par exemple à des droits de contribution réciproques pour des dépenses encourues au titre d’installations nécessaires à la navigation1136. La pratique de la Cour est très riche en compromis similaires. Dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous (1953), la France et le Royaume-Uni prièrent la Cour d’attribuer la souveraineté sur les îlots et rochers concernés soit à l’une soit à l’autre des parties. Toute solution de condominium ou de res nullius est dès lors écartée1137. Le compromis était similaire dans l’affaire relative à la souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique / Pays-Bas)1138. En l’affaire de la délimitation de la frontière maritime dans la région du Golfe du Maine (1984), les parties ont demandé à la Chambre de la Cour de tracer une ligne de délimitation unique divisant le plateau continental et les zones de pêche, alors que les règles de délimitation n’étaient pas dans les deux cas nécessairement identiques1139. De plus elles ont défini par une série de critères extrêmement exacts l’aire dans laquelle la Cour aurait à tracer les limites demandées1140. La définition de la tâche de la Cour a tellement restreint sa liberté d’action en l’espèce que la question de sa compatibilité avec la fonction judiciaire et avec le Statut a été posée. C’est en considérant le droit matériel applicable que la Cour, le jugeant plus souple que le juge GROS1141, conclut à la validité du compromis. En effet, le droit de la délimitation maritime renvoie en premier lieu à l’accord des parties. Ce droit matériel irradie sa souplesse jusqu’au stade de la procédure devant la juridiction internationale, qui n’est en cette matière comme dans d’autres, qu’un succédané au règlement direct et amiable entre les parties1142. Dans l’affaire du différend frontalier (Burkina Faso / Mali) (1986), les parties ont indiqué en détail dans leur compromis la zone contestée dans laquelle la Chambre de la Cour devrait tracer la frontière, jusqu’à un point triple, situé en bordure du Burkina Faso, du Mali et du Niger1143. Dans l’affaire du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador / Honduras) (fond) (1992), l’article 2(1) du Compromis impose à la Chambre de la Cour une série de points de départ pour la délimitation : la Chambre ne doit délimiter que les six secteurs laissés ouverts dans le tracé de la frontière par le Traité général de Paix du 30 octobre 19801144.

53Dans toutes ces affaires, c’est la manière d’appliquer le droit aux faits de l’espèce qui a été précisée par les parties par voie de définition de leur différend. Le droit matériel et ses sources n’ont pas fait l’objet de modifications directes (dérogatoires ou supplétives). Plus les parties restreignent la tâche de la Cour, et plus les incidences sur le plan de l’opération du droit peuvent cependant se faire sentir. L’affaire du Golfe du Maine précitée en constitue un exemple parlant.

b) Les précisions limitées quant à la norme applicable
  • 1145 Supra, note 885 ; cf. par exemple STUYT (n. 885), p. 212.
  • 1146 Sur ce point, cf. OPPENHEIM (n. 80), p. 706. MÜLLER (n. 931), p. 54ss. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p (...)
  • 1147 CIJ., Rec, 1992, p. 386ss. Cf. M. KOHEN, “L’uti possidetis revisité : l’arrêt du 11 septembre 1992 (...)
  • 1148 Cfr. OPPENHEIM (n. 80), p. 526. Voir la discussion sur le point d’une éventuelle renonciation à l’e (...)
  • 1149 Sur cet aspect, supra, tit. I, sect. I, 4.

54De cette détermination de la tâche de la Cour, il faut distinguer des précisions limitées quant à la norme applicable avancées par les parties en litige. Les plaideurs ne modifient pas ici l’ordre d’application des sources de droit, ni en excluent une ou plusieurs, ni en introduisent une ou plusieurs nouvelles. Conscientes des dangers que présentent certaines imprécisions ou lacunes du droit international à l’endroit de leur litige concret, les parties prennent le soin de préciser les conditions d’application des normes du droit international général en question ou de constituer par accord une norme spéciale, valable pour leur cas. Cela prendra le plus souvent la forme d’une création de normes spéciales praeter legem pour un cas donné. Ainsi, dans l’arbitrage de la Guyane Britannique précité1145, les parties ont décidé de mesurer leurs titres territoriaux à l’aune d’une norme de prescription acquisitive de 50 ans. Il est constant qu’il n’existe pas de norme du droit international qui fixe à la prescription acquisitive un délai déterminé1146. D’autres fois les parties portent à l’attention du juge, tout en les précisant, des normes qui seraient de toute manière applicables à leur litige. Il en est ainsi de l’uti possidetis iuris de 1821 avancé par les parties en l’affaire du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador / Honduras) (fond) (1992)1147. D’autres fois, enfin, les parties peuvent renoncer à l’application de règles dispositives, telle que la condition de l’épuisement préalable de recours internes1148. Une telle renonciation étant située dans leur compétence discrétionnaire, elle s’imposera au juge dans la mesure où elle ne vise pas très exceptionnellement des fins abusives. Si le caractère particulariste du droit international1149 — où sources de droit, d’obligations et autres situations bilatérales s’entremêlent — empêche une séparation accusée entre la catégorie traitée ici et celle du choix de droit (sources) en général, il est clair qu’une différence de degré assez nette subsiste néanmoins et s’impose à notre attention.

c) La modification des sources applicables
  • 1150 Supra, III. 1.
  • 1151 CIJ., Rec, 1950, p. 269, 270-3 ; p. 276ss (CIJ) ; Op. diss. ALVAREZ, ibid., p. 295ss. Op.diss. CAIC (...)
  • 1152 Appelée ‘Réserve Vandenberg’ ; cf. Annuaire de la Cour internationale de Justice, 1984/5, p. 76.
  • 1153 CIJ., Rec, 1984, p. 421-2. Cfr. LANG (n.977),p. 103ss. EISEMANN (n. 1041), p. 381-2. P.M. EISEMANN, (...)
  • 1154 CIJ., Rec, 1986, p. 92ss, 96-7. Sur les problèmes soulevés par ce parallélisme des deux sources, cf (...)
  • 1155 Cf. par exemple l’Op.diss. SCHWEBEL, affaire du Nicaragua (Compétence et Recevabilité), CIJ., Rec, (...)
  • 1156 Voir supra, notes 962, 963 et 964 pour la séparabilité en matière de réserves automatiques ; les so (...)

55Il est enfin la situation où les parties s’évertuent à exclure ou à modifier l’ordre d’application de sources du droit au sens large, voire à en introduire de nouvelles. C’est ici qu’ont leur place les exemples mentionnés d’entrée de ce chapitre1150. La pratique de la Cour n’est pas à ce propos très riche. Dans l’affaire du droit d’asile (1950), la Colombie s’est appuyée sur le « droit international américain » en matière d’asile1151. Mais il ne s’agissait ici que d’une coutume spéciale qui s’intégrait dans les sources du Statut. Le contentieux le plus intéressant à notre propos ne relève pas d’un compromis mais d’une requête fondée sur la clause facultative de l’article 36(2) du Statut. En effet, dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (1984/6), une réserve dans la déclaration d’acceptation de la compétence juridictionnelle des Etats-Unis d’Amérique1152 interdisait à la Cour de tenir compte de tout traité multilatéral si toutes les parties au traité que la décision concerne ne sont pas également parties à l’instance1153. Cette réserve équivalait à rendre inapplicable en l’espèce une fraction importante de la source prévue par le paragraphe (1) (a) de l’article 38 du Statut, c’est-à-dire les conventions internationales. La Cour a estimé que les faits étaient de nature à pouvoir être convenablement jugés eu égard au seul droit coutumier (et aux principes généraux du droit international), notamment en raison du faible écart entre le droit conventionnel (la Charte des Nations Unies surtout) et coutumier en la matière1154. Confrontée à des réserves souvent exorbitantes qui grèvent une déclaration facultative de juridiction obligatoire, la Cour s’efforce de les interpréter restrictivement et d’exercer sa fonction au bénéfice du requérant autant que possible. C’est une manière de ne pas encourager des réserves trop amples. Il n’en demeure pas moins que le souci de l’intégrité judiciaire doit rester primordial1155, eusse-t-il pour effet d’empêcher la Cour de statuer au fond dans le contexte d’une espèce (ou alternativement d’entraîner la nullité de la réserve, et à défaut de séparabilité, de la déclaration elle-même1156).

  • 1157 Infra,5.

56Dans une série d’affaires la Cour a pu tenir compte du droit interne en tant qu’élémentjuridiquement pertinent d’un rapport international. Le droit interne n’a ici à une exception près jamais été autre chose qu’un fait ou une norme pertinents par renvoi, non une source à part entière1157.

  • 1158 CIJ., Rec, 1982, p. 38, para. 24. Pour MOSLER (n. 1134), p. 418, il pouvait en réalité s’agir d’une (...)
  • 1159 Ibid., p. 37, para. 23, à la fin.
  • 1160 Ibid p. 38, para. 24.
  • 1161 Supra, b).

57Enfin, dans l’affaire du plateau continental (Tunisie / Libye) (1982), l’article 1 du Compromis prévoyait que la Cour devrait tenir compte, entre autres, des « nouvelles tendances acceptées à la troisième conférence des Nations Unies sur le droit de la mer ». En réalité, ce qui paraît à première vue comme le renvoi à la source particulière d’un ius in fieri n’est probablement pas autre chose qu’une ’circonstance pertinente’ dont la Cour devrait tenir compte au moment de la délimitation. C’est, comme il a été dit, « un élément d’interprétation des règles existantes »1158. La Cour commence par rappeler qu’elle ne peut pas trancher sub specie legis ferendae1159. Elle était prête à reconnaître aux parties la faculté de fixer une règle in statu nascendi comme obligatoire pour elles par voie d’accord : « Les Parties auraient sans doute pu viser dans le compromis certains aspects précis du développement du droit de la mer et stipuler qu’en l’occurrence telle ou telle règle serait obligatoire dans leurs rapports bilatéraux à titre de lex specialis. Or les Parties ne l’ont pas fait... »1160. Un tel accord spécial aurait constitué ce que nous avons appelé ici des ’précisions limitées quant à la norme applicable’ (choix non de la source, mais de la règle)1161. Cependant, comme il a été dit, les parties n’ont pas souhaité s’engager aussi loin.

58Le temps est désormais venu de tenter d’établir une synthèse de tout ce qui précède.

  • 1162 L’ampleur des limitations imposées à travers la définition de la tâche de la Cour peut être bien pl (...)

59Quelles sont les limites que la fonction judiciaire de la Cour et le Statut (op) posent aux trois libertés de déterminer la tâche de la Cour, de choisir les règles applicables et de déterminer les sources dont la Cour peut tenir compte ? Il peut être opportun de commencer avec une remarque générale. Plus on descend d’aspects liés à la tâche de la Cour vers ceux concernant les sources applicables, plus le choix des parties a d’effet sur le plan normatif, c’est-à-dire sur le plan du droit. Par voie de conséquence, sauf dans le cas de situations exceptionnelles1162, plus on descend le long des trois catégories mentionnées, et plus la liberté des parties doit être limitée. Le droit, c’est la prérogative prioritaire de la Cour. C’est un corollaire de la règle iura novit curia.

d) Synthèse des limites que la fonction judiciaire de la Cour impose en matière de droit applicable et de la fonction judiciaire en général

60Il semble que la liberté des parties est limitée sous trois chefs.

(1) Situation affectant des tiers
  • 1163 Dans l’affaire du plateau continental (Libye/Malte), la zone à délimiter par la Cour comprenait cer (...)
  • 1164 Cf. JENKS (n. 1114), p. 615. Le droit d’intervention du tiers prévu par les Conventions de La Haye (...)
  • 1165 Supra, texte et notes 577-9.
  • 1166 Sur l’Antarctique, cf. supra, note 126.
  • 1167 Sur la nature ’intégrale’ d’accords dans ces domaines, voir supra, note 319.

61Les plaideurs peuvent déterminer la tâche de la Cour et choisir des normes applicables comme lex specialis pour autant qu’il s’agit de situations affectant leurs seuls intérêts juridiques. Tel est le cas pour des délimitations territoriales ou maritimes d’espaces inter se, d’une règle de prescription de 50 ans, de la renonciation à des règles telles que l’épuisement des recours internes. Dans la mesure au contraire où des intérêts de tiers sont affectés par la tâche ou les normes arrêtées, et à plus forte raison s’il s’agit de situations juridiques objectives (erga omnes), l’accord spécial ne peut pas s’imposer eo ipso à la Cour. En matière de délimitation, la Cour évite soigneusement de se prononcer sur des espaces sur lesquels existent des revendications d’Etats tiers1163. De même, quand il s’agit d’un traité multilatéral, toute interprétation judiciaire de celui-ci affecte les autres contractants. Deux plaideurs ne peuvent donc lier l’activité interprétative de la Cour par un compromis destiné à la satisfaction de leurs seuls intérêts1164. Les statuts juridiques intégraux1165, soit territoriaux (p.e. l’Antarctique)1166, soit autres (p.e. le désarmement, la dénucléarisation, etc.)1167, forment une autre catégorie soumise aux mêmes limitations.

(2) Exigences du droit matériel applicable
  • 1168 Supra, note 1139.
  • 1169 Sur cet aspect, cf. l’aperçu de A. RANDELZHOFER, “Article 2 (4) of the Charter”, dans : SIMMA (n. 2 (...)
  • 1170 VERDROSS, Forbidden... (n. 1), p. 572.
  • 1171 Sur la liberté des mers, cf. OPPENHEIM (n. 80), p. 719ss, avec de nombreux renvois.
  • 1172 Sur l’espace extra-atmosphérique et son régime, cf. OPPENHEIM (n. 80), p. 826ss, avec de nombreux r (...)
  • 1173 Sur les conséquences juridiques de ce principe, cf. C.C. JOYNER, “Legal Implications of the Concept (...)

62Le compromis des plaideurs doit être compatible avec les exigences du droit matériel pertinent dans un contexte donné. Nous avons vu comment la Cour s’est référée au rôle de l’accord dans le droit de la délimitation maritime en l’affaire du Golfe du Maine1168. En d’autres matières, le droit matériel peut exclure ou réduire le rôle de l’accord. Il est certaines règles coutumières qui n’admettent pas la substitution de leur régime par une lex specialis. C’est le cas notamment du ius cogens du droit international général, c’est-à-dire de celui qui ne relève pas des dispositions du Statut de la Cour. Tel est le cas du principe interdisant le recours à la force1169 ; de la renonciation à la protection des nationaux à l’étranger1170, etc. De même, deux Etats ne peuvent pas demander à la Cour de leur reconnaître des droits fonctionnels ou la souveraineté sur des espaces de la haute mer1171 ou l’espace extra-atmosphérique1172, fussent-ils inter partes. La règle de la non-appropriadon de ces espaces est objective. Elle découle aussi du principe de l’héritage commun de l’humanité1173.

(3) Exigences de la fonction judiciaire en général

63Enfin, le compromis doit être compatible avec la fonction judiciaire générale de la Cour. Nous retournons ici vers le cœur de la recevabilité dite ’générale’. Cet aspect s’impose avec une force particulière à propos du choix des sources par les parties. Le problème s’est posé surtout en matière d’application du droit interne par la Cour.

5. L’application par la Cour du droit interne et d’autres sources de droit non interétatiques

a) Le problème de l’application d’un droit interne par la Cour
  • 1174 Sur l’application du droit interne par la Cour internationale, cf. BOS (n. 1035), p. 123-130. JENKS (...)
  • 1175 Dans le contexte de la tâche qui était la sienne dans une affaire déterminée (sur cette contextuali (...)
  • 1176 Article 36 (2) (c) du Statut de la Cour. Le fait qui constitue la violation d’une norme internation (...)
  • 1177 Il s’agit d’un renvoi au sens formel, la norme juridique internationale renvoyant pour la détermina (...)
  • 1178 Tel est le cas, par exemple, pour certains aspects du droit des sociétés anonymes dont le droit int (...)
  • 1179 Dans ce sens, voir aussi JENKS (n. 1114), p. 553, 603. HUDSON, International Tribunals... (n. 885), (...)
  • 1180 Il examine les catégories suivantes : (1) Droit interne et respect des obligations internationales  (...)
  • 1181 P.e le rôle du droit interne en matière de traités (autorisation, ratification, etc.), de coutume i (...)
  • 1182 Cfr l’affaire Mavrommatis (1924), C.PJ.I., sér. A, no. 2, p. 12. Affaire de l’Université Peter Pázm (...)

64La fonction internationale de la Cour semblerait exclure que les plaideurs puissent lui prescrire de connaître d’une affaire (exclusivement) sur la base du droit interne1174. Des nuances sont toutefois nécessaires à ce propos. En premier lieu, il ne fait pas de doute que le juge international peut appliquer le droit interne de manière incidente, soit comme fait1175 donnant lieu à des conséquences juridiques internationales1176, soit comme lex materiae par renvoi1177 du droit international1178. Le droit interne n’est pas ici une source autonome régissant l’activité de la Cour1179. Ainsi compris, le rôle du droit interne dans l’activité judiciaire internationale ne saurait être surestimé : il n’est pratiquement de litige international sans aspects relevant du droit interne. Dès 1964, le Professeur JENKS en dressait une liste classée par matières1180 à laquelle beaucoup d’entrées pourraient (entre-temps) être ajoutées1181. En second lieu, il est aussi admis qu’un différend à l’origine privé peut être transformé, par le biais de la protection diplomatique, en un différend international ayant en fait largement la même teneur1182.

65Ce qui nous intéresse dans le contexte présent tient au degré dans lequel les parties à l’instance peuvent par leur accord modifier le rôle directeur du droit international par rapport au droit interne. Peuvent-elles prescrire à la Cour qu’un litige soit essentiellement tranché d’après le droit interne ? Peuvent-elles le faire en l’absence de règles de droit international ou aussi en priorité par rapport à celles-ci ? Peuvent-elles demander à la Cour qu’un différend soit exclusivement tranché en fonction d’un droit interne par elles déterminé ? En d’autres termes, y a-t-il des limites ratione materiae qui imposent à la Cour de ne pas connaître de certains différends ? La question est difficile, la pratique tend dans un sens, la doctrine s’y oppose majoritairement.

  • 1183 C.P.J.I., sér. A, no. 15, p. 22.
  • 1184 ibid., p. 2.3.

66Le Cour permanente de Justice internationale, en l’affaire relative aux droits de minorités en Haute-Silésie (Ecoles minoritaires) (1928), s’est montrée fort libérale. Elle semble écarter toute idée de limitations matérielles à sa faculté de trancher un litige : « La juridiction de la Cour dépend de la volonté des Parties. La Cour est toujours compétente du moment où celles-ci acceptent sa juridiction, car il n’y a aucun différend que les Etats admis à ester devant la Cour ne puissent lui soumettre »1183. La Cour cite ensuite l’article 36, alinéa 1, du Statut et n’excepte de son prononcé général que les cas « où le différend que des Etats voudraient soumettre à la Cour rentrerait dans la compétence exclusive, réservée à un autre organe »1184.

  • 1185 Telle semble être l’opinion de BRUNS (n. 1173), p. 616. Cf. aussi WITENBERG (n. 1035), p. 81. MABRO (...)
  • 1186 Sur ces conceptions larges du droit international, fondées sur l’image d’une société internationale (...)

67La Cour dissout ici la compétence ratione materiae dans la compétence ratione personae. Du moment que deux Etats se décident de lui soumettre un litige quelconque, celui-ci possède un élément international suffisant pour que la Cour puisse en connaître. Par la qualité des sujets parti prenants, le différend devient eo ipso internationa1185. L’accessoire (la matière) suit le principal (le sujet, l’Etat). Ainsi, paradoxalement, le pur inter-étatisme sur le plan du sujet entraîne une dilution des qualités matérielles requises du différend, le rapprochant de la sphère très large du ius gentium au sens du droit transnational1186.

  • 1187 C.P.J.L, sér. A/B, no. 65, p. 50. Cfr. JENKS (n. 1114), p. 579-581. L’élément international en caus (...)
  • 1188 C.P.J.I., sér. A/B, no. 65, p. 63-4.
  • 1189 .PJ.L, sér. A, no. 7, p. 19 : “On pourrait se demander si une difficulté ne surgit pas du fait que (...)
  • 1190 Ibid., p. 16.
  • 1191 La base de compétence était l’article 36 (2) du Statut et non un compromis (cf. CIJ., Rec, 1957, p. (...)
  • 1192 Affaire relative à certains emprunts norvégiens, CIJ., Rec, 1957, p. 13, 16. La Cour n’a pas eu à t (...)
  • 1193 Dans l’affaire du différend frontalier (Burkina Faso c. Mali), le Burkina Faso avait soutenu que ce (...)

En matière consultative, la Cour s’est montrée plus réservée. Dans l’affaire relative aux Décrets-lois dantzikois (1935), elle a pris soin de mettre en évidence en quoi l’interprétation de la Constitution de Dantzig avait, dans le contexte de la question posée, pertinence internationale1187. Le juge Anzi-lotti, dans l’une de ses célèbres opinions dissidentes, a estimé pour sa part que la Cour devrait refuser de rendre l’avis demandé précisément parce qu’à son avis cet élément international faisait défaut et que la Cour avait été appelée à donner un avis sur une question de droit interne1188. Dans l’affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (1926), la Cour s’était prononcée de manière analogue à sa jurisprudence antérieure en matière contentieuse1189. Il faut noter que sa compétence sur le point du droit interne avait été contestée par la partie défenderesse1190. Dans une autre affaire contentieuse1191, le défendeur, la Norvège, s’est opposé aux prétentions avancées contre elle par un moyen d’incompétence de la Cour ratione materiae : l’objet de la demande française relèverait du droit interne et non du droit international, alors que les déclarations des parties sur lesquelles la compétence était fondée ne feraient place qu’aux différends de droit international1192. Cette dernière affaire ne nous intéresse ici que de manière incidente. Elle ne contient aucune indication sur les limites matérielles auxquelles est soumis un éventuel compromis des parties. Elle témoigne cependant d’une tendance à séparer aspects purement internes et internationaux dans les litiges à soumettre à la Cour1193.

  • 1194 Cfr. sur cette affaire, dans le contexte qui nous intéresse ici, MAREK (n. 1173), p. 294-298. BOS ( (...)
  • 1195 C.P.J.I., sér. A, no. 20, p. 6-7 ; C.PJ.I., sér. A, no. 21, p. 94.
  • 1196 Voici comment s’exprime la Cour : “Aussi, dans tous les cas dont la Cour a eu antérieurement à conn (...)
  • 1197 Sur le sens de cette double nature du différend, cf. immédiatement ci-après dans le texte.

68Les arrêts essentiels dans la matière qui nous occupe sont ceux rendus en 1929 par la Cour permanente relatifs aux Emprunts serbes et brésiliens1194. La France avait conclu des compromis avec la Serbie et le Brésil pour soumettre à la Cour la question de savoir si ces gouvernements avaient le droit d’effectuer en francs-papiers le service d’emprunts précédemment émis, ou si au contraire l’obligation ne pouvait être acquittée qu’en payant en or ou en monnaie étrangère1195. La réponse à donner à cette question relevait du contrat entre ces gouvernements et les porteurs étrangers. Ce contrat était soumis au droit interne. Alors que l’application du contrat pouvait donner lieu à une réclamation internationale sur le modèle de la protection diplomatique à condition qu’un délit international fût en cause, la question posée à la Cour par compromis n’envisageait qu’une clarification de la situation juridique des gouvernements serbe et brésilien selon le droit Interne1196. Appelée à trancher un différend d’abord interne, puis international1197, sur la base exclusive du droit interne, la Cour pouvait-elle se déclarer compétente ratione materiae ?

  • 1198 GENET (n. 1192), p. 689 ; à la p. 693 le raisonnement de la Cour est qualifié de ’tendancieux’.
  • 1199 DE VINEUIL (n. 1173),p. 775.
  • 1200 Sur cet aspect, cf. BRUNS (n. 1173), p. 615-6 : “La Cour se borne à constater que le Gouvernement f (...)
  • 1201 Voici comment s’exprime la Cour : “Mais il faut observer que la question de savoir si la manière do (...)
  • 1202 MAREK (n. 1173), p. 295 insiste sur le fait que malgré la protection diplomatique, l’objet du litig (...)
  • 1203 C.P.J.L, sér. A, no. 20, p. 18, en bas.
  • 1204 L’argumentation de la Cour est à ce propos très articulée. Il convient de la reproduire in extenso  (...)

69Par un raisonnement souvent qualifié de ‘subtil’1198, voire ‘d’ingénieux’1199, et en poussant au point zénital sa déférence à l’accord des parties en matière de droit applicable, la Cour l’admet. Elle commence par un considérant ayant trait à sa compétence ratione personae. Certes, le différend était initialement un différend de droit interne, opposant des porteurs étrangers au gouvernement émissaire. Mais en prenant fait et cause pour ses porteurs sans que les gouvernements adverses ne s’y opposent1200, le gouvernement français a transformé ce contendeux interne en contentieux international, c’est-à-dire interétatique1201. Le seul fait que deux gouvernements s’opposent suffit à cela. Il n’y a aucun besoin que l’un d’entre eux invoque à l’appui de ses thèses une obligation juridique ou un titre internationaux. D’ici découle tout le raisonnement permissif de la Cour sur le droit applicable : l’aspect matériel (ratione materiae) s’est complètement fondu à l’aspect personnel (ratione personae)1202 En effet, quand la Cour enchaîne avec l’aspect matériel en s’interrogeant si l’objet même du litige, qui ne porte que sur des questions de droit interne, empêche celle-ci de s’en occuper1203, elle conclut à la primauté du compromis et donc de la liberté des plaideurs face aux dispositions potentiellement limitatrices du Statut1204.

  • 1205 L’article 36 (1) du Statut est libellé comme suit : “La compétence de la Cour s’étend à toutes les (...)
  • 1206 L’article 14 du Pacte est libellé comme suit : “Le Conseil est chargé de préparer un projet de Cour (...)

70Ce que l’on peut retenir de l’argumentation de la Cour, c’est qu’elle a accordé une priorité à l’article 36(1)1205 sur l’article 38 du Statut ou sur l’article 14 du Pacte de la Société des Nations1206. Elle estime qu’en matière de droit applicable aucune limite constitutionnelle ne s’oppose à la liberté des parties. La raison profonde en est la prédominance de l’aspect personnel (“...lorsque les deux Etats sont d’accord pour s’adresser à la Cour, le devoir pour celle-ci, d’exercer sa juridiction ne saurait fléchir (...) en raison de ce que le différend porte sur une question de droit interne...”) sur toute limite matérielle. Les règles attributives de compétence (article 36) l’emportent donc sur les règles relatives aux sources ou au droit applicable (article 38). Ainsi, le domaine de la volonté et de l’accord (article 36) s’étend démesurément au détriment des règles formant le cœur de l’identité fonctionnelle et internationale de la Cour (article 38). L’article 38 n’a dès lors aucun contenu iuris cogentis.

  • 1207 Différends d’ordre juridique ou non-juridique, différends de pur fait, différends ayant trait au dr (...)
  • 1208 Cf. BRUNS (n. 1173), p. 636-7. DE VINEUIL (n. 1173), p. 776.

71En effet, de cette jurisprudence plusieurs conséquences ont été tirées : (1) Les Etats peuvent soumettre par compromis tout différend d’une quelconque nature à la Cour1207 ; (2) Dans les affaires soumises à la Cour par compromis, une question de compétence ratione materiae ne peut jamais se poser1208.

  • 1209 Cfr. par exemple BOS (n. 1035), p. 123ss. BRUNS (n. 1173), p. 632-3, 634, 637. MAREK (n. 1173), p.  (...)
  • 1210 C.PJ.L, sér. A, no. 20, p. 62. Il estime que la Cour n’est compétente que pour trancher des différe (...)
  • 1211 C.P.J.I., 20, p. 76ss. Son opinion rejoint celle du juge Pessôa.
  • 1212 Diverses critiques concernent à l’assimilation par la Cour du droit interne à un fait et la qualifi (...)
  • 1213 La précarité des juridictions internationales, soumises constitutionnellement dans bien des domaine (...)
  • 1214 Cfr. en ce sens BOS (n. 1035), p. 123ss. BRUNS (n. 1173), p. 632ss. MAREK (n. 1173), p. 296-7. STOL (...)
  • 1215 Cf. STOLL (n. 1173), p. 57 : “[CJette obligation [d’appliquer le droit international] est une oblig (...)
  • 1216 Cf. BOS (n. 1035), p. 127-8. BRUNS (n. 1173), p. 632-3. GENET (n. 1192), p. 693-4. STOLL (n. 1173), (...)
  • 1217 L’article 38 du Statut ne contient certes pas une énumération limitative des sources du droit inter (...)
  • 1218 J. A. Stoll estime que l’article 36 (2) ne déroge pas à l’article 38, mais que les parties peuvent (...)
  • 1219 Affaire du Cameroun septentrional (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1963, p. 29.

72Cette jurisprudence excessivement libérale a été très majoritairement récusée par la doctrine1209. Les juges PESSÔA1210 et NOVAKOVITCH1211, dans leurs opinions dissidentes aux affaires des Emprunts, s’y sont aussi nettement opposés. L’on ne saurait assez insister sur le bien fondé et sur la justification pratique de ces critiques doctrinales. Il en est certaines qui touchent aux aspects systématiques du raisonnement de la Cour et qu’on pourrait qualifier d’endogènes ; point n’est besoin de s’y arrêter ici1212. D’autres, non de moindre poids, sont d’ordre éminemment pratique ; elles aussi ne forment pas le cœur de la question présente1213. Certaines, finalement, touchent aux limites constitutionnelles que le Statut oppose à la volonté des parties ; c’est elles, exogènes, qui sont essentielles sous l’angle du droit impératif. A les considérer de façon synthétique, il est possible de les ramener à l’aspect suivant. La fonction de la Cour est une fonction judiciaire internationale. Il en découle qu’elle ne peut appliquer prima manu que le droit international. Le droit interne ne peut être soumis à son examen que pour autant qu’il est incident à l’application ou à la détermination d’une norme internationale. La fonction internationale de la Cour trace donc des limites ratione materiae aux différends dont elle peut connaître1214. Cette limite constitue du droit impératif1215. Traduite en des termes techniques, cette argumentation pourrait prendre la forme suivante : l’article 36 du Statut dispose sur les différends que les parties peuvent soumettre à la Cour (qui peuvent être internationaux ou internes) ; l’article 38 du Statut prévoit le droit applicable (seulement le droit international). L’article 36 ne l’emporte pas sur l’article 38, car tous deux ont leur sphère d’application respective1216. Ainsi, l’article 36 ne peut pas fournir la base d’un choix de droit incompatible avec la teneur essentielle de l’article 381217, car ce dernier est la seule sedes materiae du droit applicable. Par conséquent, l’article 38 limite la portée de l’article 36 en ne permettant pas aux parties de choisir un autre droit applicable que le droit international (ou une norme internationale créée par accord)1218. L’exclusion du droit interne par l’article 38 et sa limitation aux règles internationales relève alors du ius cogens. Sa raison d’être est précisément de limiter la sphère de liberté des parties. Un tel équilibre entre les articles 36 et 38 du Statut se recommande bien davantage que le privilège excessif accordé par la Cour à l’article 36 et donc au libre arbitre des plaideurs. C’est que l’article 36 est porteur surtout de liberté subjective, l’article 38 de limites fonctionnelles. Or, c’est la Cour qui doit être le gardien de ces dernières1219.

  • 1220 Le seul véritable précédent est constitué par les affaires très particulières des Emprunts serbes e (...)
  • 1221 Cf. l'avis consultatif sur les décrets-lois dantzikois, supra, texte et notes 1185-6.

73Résumons comme suit : dans sa pratique la Cour s’est montrée très libérale quant au caractère international de sa fonction judiciaire. Elle a accepté de trancher des différends internes sur la base du droit interne si telle était la teneur du compromis des parties. La doctrine s’est dissociée de cette jurisprudence. Elle a rappelé à juste titre les limites constitutionnelles d’une juridiction internationale. En conclusion, il semble bien que malgré sa jurisprudence, il est vrai peu fournie1220 et non complètement uniforme1221, la Cour n’est pas autorisée à trancher des différends sur la base du droit interne.

b) Le problème de l’application d’autres sources par la Cour ; la lex mercatoria et le droit transnational ; le droit administratif international
  • 1222 Sur la lex mercatoria, cf. U. STEIN, Lex mercatoria, Realität und Theorie, Francfort-sur-le-Main, 1 (...)
  • 1223 Sur le droit trans- ou a- national, cf. supra, note 1111.
  • 1224 Supra, note 1184.

74La situation est similaire, mutatis mutandis, pour d’autres sources pouvant être choisies comme droit applicable ou droit directeur dans une instance. L’on peut songer à la lex mercatoria1222, au droit transnational ou a-national1223. Ils sont plus larges que le droit interétatique pour autant qu’ils ne se confondent pas avec les principes généraux de droit. La Cour ne s’est jamais trouvée confrontée à un tel choix de droit. Puisqu’il s’agit de règles ayant un statut international bien que non strictement interétatique (ius gentium)1224, les parties à un litige peuvent plus aisément les inclure dans un compromis au titre de règles spéciales reconnues par elles. Ces sources ne peuvent toutefois pas se substituer complètement à l’application du droit international public. L’accord des parties au sens de l’article 38(1) (a) du Statut ne permet pas d’exclure l’application de cet article 38 dans l’opération duquel sa validité reste ancrée. C’est cette fois la fonction judiciaire interétatique de la Cour qui pose certaines limites à des choix qui bouleverseraient trop profondément son fonctionnement. Tout ceci est pour l’instant assez théorique et ne mérite pas d’autres développements à cette place.

  • 1225 Sur cette branche du droit, cf. surtout CF. AMERASINGHE, The Law of International Civil Service, 2. (...)
  • 1226 Cf. WALDOCK (n. 129), p. 100-1. En même sens, par exemple, JENKS (n. 1223), p. 3. MOSLER (n. 197), (...)
  • 1227 Dans l’affaire relative aux Effets de jugements du Tribunal administratif des Nations Unies accorda (...)
  • 1228 L’abolition de cette procédure a été récemment proposée et a entre-temps abouti. Sur ses origines, (...)
  • 1229 Sur toute cette question, cf. ROSENNE (n. 878), p. 686-690. DUBISSON (n. 763), p. 315-7, 330ss. G. (...)

75Qu’en est-il du droit administratif international, c’est-à-dire du droit appliqué à la fonction publique internationale1225 ? Si l’on a pu douter de l’appartenance de cette branche du droit au droit international public, l’opinion majoritaire qui la rattache à celui-ci mérite appui. Comme WALDOCK a pu le dire, le caractère international de l’organe qui formule ces règles, ainsi que le caractère international des responsabilités des fonctionnaires et du tribunal appelé à les appliquer, rattachent ce droit au droit international public dont il forme une branche spéciale1226. Il découle d’ailleurs directement des articles 100 et 101, notamment 101(3) du la Charte1227. Par conséquent, la Cour peut appliquer les normes de cette branche du droit inhérente au système des sources de l’article 38 du Statut. L’incompétence de la Cour, non l’irrecevabilité de la demande, sera issue le plus souvent des limites ratione personne (article 34 du Statut) ou de la compétence prioritaire d’un tribunal administratif spécial. Mais dans une série d’appels soumis à son avis consultatif selon la procédure particulière régissant ce domaine de ses activités1228, la Cour a pu considérer l’application de ce droit à divers fonctionnaires1229.

  • 1230 Supra, texte et notes 1057ss. et texte et notes 1093ss.

76Le choix de “droit” des parties ne peut pas porter sur des normes extra-juridiques, telles que des normes morales ou politiques1230.

6. Résumé

77Terminons par le résumé suivant ce chapitre difficile sur le rôle de la volonté des parties en matière de définition de la tâche de la Cour et de détermination du droit applicable. La Cour internationale en tant que juridiction permanente ne saurait faire preuve de la même flexibilité qu’un tribunal arbitral. La liberté des parties décroît à mesure qu’on procède de la simple définition de la tâche de la Cour, vers des précisions sur les normes applicables, jusqu’à la prescription de sources entières par accord. Il va de soi qu’il y a un continuum entre tous ces aspects. Les limites constitutionnelles à la volonté des plaideurs s’ordonnent en trois axes : (1) limitations issues de situations où des intérêts juridiques de tiers sont en jeu ; (2) limitations issues des exigences du droit matériel applicable ; (3) limitations issues de la fonction judiciaire internationale et interétatique de la Cour. Sous ce dernier chef, par exemple, la Cour ne peut trancher un différend (qu’il soit interne ou international) sur la base du droit interne. Dès lors, les articles 36 et 38 du Statut contiennent l’un et l’autre des éléments de ius cogens.

IV. Le compromis des parties ne peut pas être contraire à une disposition spécifique du statut

  • 1231 C.P.J.I., sér. A, no. Pour la littérature sur cette affaire, voir supra, note 1085.
  • 1232 Cf. les notes interprétatives du Compromis (1924) : ”[I]l ne sera pas fait d’objection de part ou d (...)
  • 1233 C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 12, italiques ajoutées. Confrontée à la nouveauté de la situation, la (...)

78Si le compromis des parties contient une requête incompatible avec une disposition spécifique du Statut, la Cour ne peut pas y donner suite. La requête est irrecevable. C’est un aspect particulier de la ’recevabilité générale’ qui d’ordinaire découle de considérations liées au concept de ’fonction judiciaire’ plutôt que des exigences d’une norme déterminée du Statut. L’affaire des Zones franches (ordonnance, 1929) en fournit un exemple évocateur1231. Aux termes des articles 54(3) et 58 du Statut, les délibérations de la Cour sont secrètes et la sentence n’est lue qu’en séance publique, après qu’elle a été signée par le Président et le Greffier. Or, dans l’affaire des Zones franches précitée, les parties en litige avaient demandé conjointement dans leur compromis de recevoir de la Cour, à titre officieux, des indications sur le résultat du délibéré avant que la décision ne fût arrêtée. Elles voulaient utiliser ces indications aux fins de leurs négociations directes auxquelles le compromis faisait place1232. La Cour a refusé formellement d’accéder à cette requête : « [L]es termes et l’esprit de son Statut, tels qu’ils apparaissent notamment dans ses articles 54, alinéa 3 et 58, ne permettent pas à la Cour de communiquer ’à titre officieux’ aux représentants de deux Parties en cause ’le résultat du délibéré’ sur une question à elle soumise pour décision ; (...) contrairement à ce qui est permis pour le Règlement (article 32 [désormais 101]), il ne lui appartient pas, sur la proposition des Parties, de déroger aux dispositions du Statut... »1233. Il est difficile d’exprimer en termes plus clairs et avec des conséquences plus pratiques le caractère impératif du Statut pour les plaideurs. En termes procéduraux de telles requêtes seront irrecevables. Etant destinées uniquement à la Cour, le refus de celle-ci d’en tenir compte équivaut à leur nullité matérielle.

V. Les Etats ne sont pas autorisés à demander un avis consultatif à la cour

1. Nature de la procédure consultative et conditions de compétence et de recevabilité

  • 1234 Sur les origines de la procédure consultative, cf. M.O. HUDSON, ”Les avis consultatifs de la C.P.J. (...)
  • 1235 Cfr l’affaire relative à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, CIJ., Rec, 1996 (...)
  • 1236 Supra, note 922.

79La procédure consultative est une fonction exceptionnelle pour une Cour de Justice. Son introduction sur le plan international par l’article 14 du Pacte de la Société des Nations a constitué une innovation hardie et controversée. Ses limites n’étaient à l’époque que peu déterminées1234. C’est pourquoi il est compréhensible qu’une série de restrictions à l’exercice du pouvoir consultatif aient été développées par la pratique judiciaire ultérieure. Ainsi, le prétendu caractère discrétionnaire que possède la Cour de donner ou de ne pas donner suite à une demande d’avis1235 n’a d’autre raison d’être et d’autre référence que la protection de l’intégrité judiciaire1236.

  • 1237 Article 96 (2) de la Charte. Affaire relative à la licéité de l’utilisation des armes nucléaires pa (...)
  • 1238 Affaire relative à certaines dépenses des Nations Unies, CIJ., Rec, 1962, p. 155 : ”[C]onformément (...)
  • 1239 Affaire relative au Statut de la Carélie Orientale (1923), C.P.J.I., sér. B, no. 5, p. 28-9. Le ref (...)
  • 1240 MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 1013, no. 25. Cf. l’affaire du Sahara Occidental, CIJ., Rec, 1975 (...)

80Dans certains cas, la Cour est incompétente. Tel est le cas, par exemple, si l’organe requérant n’a pas lui-même compétence en la matière dont relève la question posée1237. Dans d’autres cas, la demande est irrecevable ratione materiae. Tel est le cas, entre autres, si la question posée n’est pas une question juridique1238. Il est enfin des cas où la Cour doit exercer sa discrétion dans le sens de l’ (ir) recevabilité générale. Elle déclinera alors de répondre à une question qui met en cause son intégrité judiciaire, bien que celle-ci soit réductible à des aspects juridiques. Ainsi la Cour a refusé de répondre à une question qui « équivaudrait en substance à trancher un différend entre les parties », c’est-à-dire de trancher par voie consultative indirectement un différend né et actuel entre Etats sans leur consentement1239. En règle générale, la Cour refuserait de donner un avis s’il s’agissait manifestement d’un moyen détourné de porter devant elle un différend, sans le consentement des Etats en cause1240.

81Le Statut régit ainsi la requête de l’organe ayant saisi la Cour. Or la saisine relève d’un acte unilatéral dépourvu de normati-vité propre. Cette situation n’est en conséquence pas susceptible de nous intéresser directement à propos du ius cogens. La seule situation pouvant se présenter dans le contexte de la demande d’avis consultatifs qui exige notre attention, c’est la requête conjointe de deux ou plusieurs Etats, par compromis, visant à demander à la Cour un avis consultatif. Une telle requête, incompatible avec les articles 96 de la Charte et 65-68 du Statut, peut-elle s’imposer à la Cour ? En d’autres termes : les articles 96 et 65-8 précités sont-ils dérogeables par accord particulier ?

2. Les travaux préparatoires sur l’incapacité des Etats de demander un avis consultatif

  • 1241 Société des Nations, Actes de la première Assemblée, Séances des Commissions, vol. i, Genève, 1920, (...)
  • 1242 Report of the Informal Inter-Allied Committee on the Future of the Permanent Court of In-ternationa (...)
  • 1243 UNCIO, vol. 14, p. 177ss.
  • 1244 UNCIO, vol. 3, p. 332-3, ibid., vol. 14, p. 445-6.
  • 1245 UNCIO, vol. 14, p. 178-9, 447.
  • 1246 UNCIO, vol. 14, p. 179,182, 319.
  • 1247 UNCIO, vol. 14, p. 183. Cf. SCHWEBEL (n. 1240), p. 106. PRATAP (n. 1055), p. 41.
  • 1248 UNCIO, vol. 13, p. 235, 241-2.
  • 1249 UNCIO, vol. 13, p. 241, 285-6 (ou p. 291-2, en français), 369-70, 447-8. Cf. PRATAP (n. 1055), p. 4 (...)
  • 1250 POMERANCE (n. 1055), p. 8-9.
  • 1251 Supra, note 1055.

82Lors des travaux préparatoires pour l’établissement de la Cour permanente et plus récemment pour la Cour actuelle, des propositions visant à rendre accessible la fonction consultative à des Etats ont été rejetées avec fermeté. Ainsi, le Sous-Comité du troisième Comité (relatif à la Cour) de l’Assemblée de la Société des Nations, saisi du Rapport préliminaire du Comité de Juristes, écartait un amendement de l’Argentine qui prévoyait d’élargir aux Etats membres de la Société des Nations le pouvoir de soumettre à la Cour une demande d’avis consultatif1241. En 1943-4, le Comité informel inter-allié (Informai Inter-Allied Committee) chargé, entre autres, de trier et de considérer des propositions relatives à la réorganisation d’une Cour internationale, estima dans son rapport que deux ou plusieurs Etats agissant de concert devraient pouvoir obtenir un avis consultatif de la Cour. Certains avantages d’une telle option furent énumérés1242. Nonobstant cela, le Comité de Juristes des Nations Unies (Washington Committee of Jurists), considérant la question à un stade plus avancé, refusa de s’engager sur cette voie1243. Les propositions du Comité informel inter-allié ainsi que des amendements belges1244, vénézuéliens1245 et britanniques1246 allant dans le même sens furent rejetés1247. Cette orientation fut finalement maintenue par le Comité I de la IVème Commission à la Conférence de San Francisco1248. Le texte retenu donnait le pouvoir de saisir la Cour à titre consultatif uniquement à l’Assemblée générale et au Conseil de Sécurité de l’Organisation mondiale1249. Le choix législatif était clair : il y aurait deux procédures devant la Cour, nettement distinctes dans les règles de saisine, de compétence et des effets du prononcé1250 ; la pratique a montré qu’elles étaient plus largement assimilables quant à l’application des règles de la procédure judiciaire1251.

  • 1252 Voir par exemple TSURUOKA (Japon), Examen du rôle de la Cour internatio-nale de Justice, Assemblée (...)
  • 1253 Cf. par exemple BUSTAMANTE Y SIRVEN (n. 898), p. 247-8. Ch. DE VIS-SCHER (n. 1055), p. 64-5. C. HOW (...)

83Depuis l’instauration de la Cour actuelle, des propositions analogues de conférer le droit de demander des avis aux Etats ont été fréquemment avancées1252 ; elles n’ont eu ni grand écho, ni réel succès. La doctrine des publicistes s’est aussi montré majoritairement hostile à cet élargissement de la compétence de la Cour1253.

3. Arguments en faveur d’une incapacité des Etats à demander un avis consultatif

  • 1254 BENVENUTI (n. 1055), p. 149-153.
  • 1255 H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 250.
  • 1256 Voir ci-après dans le texte.

84Les raisons données par les Comités officiels et les publicistes convergent largement. Il s’agit en un mot d’éviter les graves inconvénients que présenterait une confusion entre la fonction contentieuse et la fonction consultative eu égard aux caractéristiques techniques du prononcé judiciaire1254. Il s’agit aussi de protéger l’intégrité et le prestige de la Cour. Si les Etats étaient libres de recourir à la fonction consultative bien qu’il y ait un différend déterminé, susceptible de sentence judiciaire, ils pourraient s’assurer l’avantage d’un prononcé du juge sans en porter la conséquence inhérente qu’est le caractère exécutoire de celui-ci. La Cour s’exposerait à servir comme une conseillère juridique dont les Etats pourraient à leur gré méconnaître ou écarter le prononcé1255. Le danger a une toute autre portée sur le plan interétatique qu’il ne l’a à propos des organes de l’organisation internationale habilités à demander des avis1256. Le caractère juridictionnel de la Cour serait remis en cause. De plus, contrairement à l’article 59 du Statut, les Etats seraient libres de moduler par divers degrés l’effet obligatoire de la sentence de la Cour : la gamme irait du non-obligatoire (avis) à l’obligation intégrale (arrêt) selon l’argument in maiore minus. Ce serait particulièrement grave quand il s’agit de différends interétatiques et non, comme dans l’Organisation internationale, d’éclaircissements sur les aspects juridiques des pouvoirs d’un organe.

  • 1257 BUSTAMANTE Y SIRVEN (n. 898), p. 247-8. HOWARD-ELLIS (n. 1251), p. 393.
  • 1258 Cf. par exemple D. NEGULESCO, “L’évolution de la procédure des avis consultatifs de la Cour permane (...)
  • 1259 Sur cette technique essentielle de la méthode judiciaire anglo-saxonne et sur les précédents en gén (...)

85L’avis de la Cour pourrait aussi être utilisé pour connaître de manière anticipée l’éventuelle teneur d’une décision future de celle-ci ; en fonction de quoi il serait loisible de décider s’il convient de se soumettre ou non au contentieux ou s’il faut, et avec quels arguments, décliner un arbitrage1257. La règle serait : dites-moi si je gagne et je vous dis si je joue. Sur le plan technique, de graves inconvénients se présenteraient tout autant. L’avis créerait, dans un différend réel, une chose jugée de fait (res iudicata de facto). Il est constant qu’il n’y a pas formellement de chose jugée (pour ainsi dire une res iudicata de iure) dans la procédure consultative1258. Mais l’impérieuse nécessité de cohérence judiciaire obligerait de fait la Cour à suivre son avis. La chose jugée serait ainsi dédoublée et il se créerait la catégorie intermédiaire et amorphe d’une res iudicata de fait sans caractère exécutoire du prononcé. Il faudrait (et il suffirait) alors de recourir au contentieux sur la même question pour obtenir la sanction de l’avis, pour transformer le de facto en de iure. L’Etat censé l’emporter le tenterait, l’Etat adverse chercherait alors à éliminer toute base de compétence. La fonction contentieuse de la Cour risquerait ainsi d’en pâtir doublement. Même si les titres de compétence subsistaient, la Cour se trouverait plus souvent confrontée à des affaires déjà tranchées au consultatif ou pour le moins à certains aspects de telles affaires. Or l’on sait qu’une Cour de justice n’aime pas être liée par des considérants, aussi justes soient-ils dans l’abstrait, qui enferment sa démarche dans une rigidité peu propice aux besoins de la fonction. Tout au plus pourra-t-elle essayer de s’illustrer dans la technique du distinguishing anglo-saxonne1259. Il n’en demeure pas moins que cette double res iudicata, sans ou avec caractère exécutoire du prononcé, affaiblissent la nature judiciaire et le prestige de la Cour.

  • 1260 NGUYEN (n. 458), p. 856. BENVENUTI (n. 1055), p. 150. Déclaration de la France dans le Rapport au S (...)
  • 1261 BENVENUTI (n. 1055), p. 151-2.

86Si la faculté de demander des avis était concédée à des Etats individuellement, le fondement consensuel de la compétence contentieuse de la Cour pourrait être facilement tourné. Dans tout litige pendant, un Etat pourrait saisir la Cour à titre consultatif et créer ainsi un fait accompli judiciaire sans le consentement des autres Etats affectés1260. L’égalité des parties serait ainsi menacée1261, d’autant plus que l’Etat requérant serait seul maître de la teneur et formulation de la question. Pour rétablir l’équilibre il faudrait alors prévoir des procédures incidentes d’intervention ou des demandes d’avis reconventionnelles. L’objet du litige risquerait d’être fragmenté. Diverses difficultés procédurales s’ensuivraient.

  • 1262 POMERANCE (n. 1055), p. 379, et les prises de position de la France et de la Suisse citées à la not (...)

87Le risque d’abus d’une procédure ainsi élargie n’est pas négligeable non plus. Certains Etats pourraient être tentés d’utiliser la Cour comme moyen de pression ou de propagande contre d’autres Etats qu’il s’agirait de mettre en difficulté ou dans une lumière ambiguë1262.

88Par un probable déplacement des équilibres respectifs, la Cour, chargée de toujours plus de missions consultatives les plus diverses, risquerait de sérieusement mettre en danger sa fonction judiciaire. D’une Juridiction elle s’exposerait à devenir un Bureau de consultation juridique institutionnel.

  • 1263 Affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 196.3, p. 34. Cf. aussi ibid., p. 37.

89D’autres dangers sont d’ordre plus pratique. Il en est ainsi, tout d’abord, de la charge de travail supplémentaire à laquelle la Cour se verrait confrontée. La disproportion entre la charge et l’utilité de s’en acquitter ne paraît pas négligeable, car le prononcé du juge n’aurait pas ces « effets pratiques » que la Cour a considérés consubstantiels à son activité dans le contexte de différends concrets entre Etats1263.

  • 1264 POMERANCE (n. 1055), p. 379.
  • 1265 PRATAP (n. 1055), p. 84-5.

90Il a aussi été dit qu’une fonction consultative ne serait guère utile aux Etats. Si ceux-ci désirent voir leur litige réglé par une procédure judiciaire, ils seront prêts à se soumettre à la fonction contentieuse de la Cour, le cas échéant en demandant un arrêt déclaratoire1264. S’ils ne sont pas prêts d’assumer ce minimum d’obligations, il ne seront pas prêts de se soumettre à une procédure judiciaire quelconque1265. Cette objection n’a de validité que pro tanto.

  • 1266 Sur cette spécialité des compétences des organisations internationales, cf. l’affaire relative à la(...)
  • 1267 Même un adversaire acharné de la notion de souveraineté admettait que le contenu qu’elle recouvre é (...)
  • 1268 Ce n’est pas postuler la présomption générale de liberté (in dubio pro libertate) pour toute activi (...)
  • 1269 La détermination juridique dont il est ici question ne concerne que le fondement ou le titre de la (...)

91Il faut enfin rendre compte d’une différence profonde entre l’activité des Etats et celle des organisations internationales qui peuvent, sous le système actuel, demander des avis à la Cour. Les Etats sont souverains, l’organisation ne l’est pas. A une plénitude de compétences s’oppose la spécialité des compétences1266. L’Etat agit constitutionnellement de manière libre et discrétionnaire dans les limites du droit international. Il n’a besoin d’aucun titre de compétence spécifique. Son action est couverte par la présomption générale, par le blanc seing de la souveraineté1267. Aussi l’activité de l’Etat est en premier lieu actio libera in causa. Elle est fondamentalement politique. Le droit international ne régit que les limites à son action1268. Il en va tout autrement pour l’organisation internationale. L’organisation internationale ne peut agir que sur la base de compétences spéciales conférées par des textes dont l’interprétation met souvent face à face l’allégation de pouvoirs fonctionnels, utiles ou nécessaires à la mission de l’organisme commun, et la revendication des Etats de préserver leur sphère de liberté souveraine. Il est dès lors compréhensible que des organes de l’organisation cherchent auprès de l’instance judiciaire un éclaircissement sur la portée juridique des pouvoirs qui leur sont conférés par l’acte constitutif. C’est que l’action de l’organisation internationale a toujours, par l’aspect de la spécialité de ses compétences, un fondement juridique. L’avis consultatif a donc une toute autre signification pour l’organisation internationale qu’elle ne peut avoir pour l’Etat. A la lumière de ce qui précède, il n’est pas injustifié de le réserver aux activités juridiquement déterminées des organisations internationales1269.

4. La jurisprudence de la Cour

92Les raisons qui justifient l’exclusion des Etats de la fonction consultative sont graves dans la mesure où elles touchent à l’intégrité de la Cour. Aussi n’est-il guère étonnant que la Cour ait considéré dans sa jurisprudence que cette limite ratione personae de la compétence consultative forme du droit impératif. Le compromis des parties ne peut pas y déroger.

  • 1270 C.PJ.I., sér. A, no. 6, p. 5-6.
  • 1271 Ibid., p. 13.
  • 1272 Cfr. sur cela DAHM, Völkerrecht, t. III, Stuttgart, 1961, p. 51. Cf. aussi l’affaire Russell, RSA, (...)
  • 1273 C.P.J.I., sér. A. no. 6, p. 21. Cf. PRATAP (n. 1055), p. 81-2.
  • 1274 C.P.J.I., sér. A/B, no. 45, p. 70.
  • 1275 Ibid., p. 87 : “Dans les exposés écrits soumis à la Cour et lors des exposés oraux faits devant ell (...)
  • 1276 lbid., p. 87. Cf. PRATAP (n. 1055), p. 83-4. ABI-SAAB (n. 1027), p. 156, note 268.

93Dans l’affaire relative à certains intérêts allemands en Haute Silésie polonaise (1925), l’Allemagne avait prié la Cour, au cas où elle donnerait une réponse affirmative à une première question, de dire quelle attitude du Gouvernement polonais vis-à-vis des sociétés commerciales en litige aurait été conforme aux dispositions de la Convention germano-polonaise de Genève relative à la Haute-Silésie (1922)1270. La Pologne s’est opposée à cette requête au motif qu’elle reviendrait à donner un avis consultatif à un Etat1271. La Cour écarte l’idée qu’il puisse s’agir d’une demande d’avis. Elle recourt pour cela à la technique de l’interprétation in favorem validitatis1272. La Cour rappelle qu’une « pareille demande, formulée directement par un Etat, ne saurait être prise en considération »1273. Si la nature unilatérale de la requête pouvait ici laisser quelques doutes sur le caractère impératif de la compétence ratione personae, l’affaire relative à l’interprétation de l’accord gréco-bulgare du 9 décembre 1927 (accord Caphandaris-MollofJ) (1932) lève tous les doutes. Dans cette affaire, il y avait encore deux questions. La seconde ne devait être abordée par la Cour qu’en cas de réponse affirmative à la première1274. Pour des raisons qui ne nous intéressent pas ici, les gouvernements bulgare et grec étaient anxieux d’obtenir une réponse de la Cour sur la deuxième question, quelle que soit la conclusion de la Cour sur la première. Ils s’accordèrent à cet effet1275. La Cour finit par répondre par la négative à la première question. De surcroît, elle refusa de donner effet à l’entente des Etats relative à la seconde question : « Aux termes de l’article 14 du Pacte, le droit de soumettre une question à la Cour à fin d’avis consultatif est exclusivement réservé à l’Assemblée et au Conseil de la Société des Nations. La Cour est donc tenue par les termes des questions telles qu’elles ont été formulées par le Conseil dans l’espèce. (...). Ignorer, à la demande des Parties, cette condition, serait en fait permettre aux deux Gouvernements intéressés de soumettre une question à la Cour à fin d’avis consultatif »1276. Or c’est précisément cela qui serait inadmissible. L’accord des parties ne peut donc pas prévaloir sur les limites imposées par le Statut.

  • 1277 C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 48-9. Selon le juge Pessôa, le compromis des parties vi-sant entre aut (...)
  • 1278 C.P.J.I., sér. A/B, no. 49, p. 349-350. Selon l’illustre juge italien, la forme abstraite des quest (...)
  • 1279 Affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 1963, p. 30 : “Certes, la Cour peut donner des avis c (...)

94Des juges individuels, M. PESSÔA dans l’affaire des Zones franches (ordonnance, 1929)1277 et le juge ANZILOTTI dans l’affaire relative à l'interprétation du Statut du Territoire de Memel (1932)1278, ainsi que la Cour plénière1279 ont pu revenir sur l’impossibilité pour les Etats de demander des avis consultatifs à la Cour.

5. La distinction entre avis consultatif et arrêt déclaratoire

  • 1280 Cfr. MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 985, 1004-5. H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 250 (...)
  • 1281 C.P.J.I., sér. A, no. 13, p. 20.

95Si les Etats ne peuvent demander un avis consultatif, ils peuvent prier la Cour de rendre un arrêt déclaratoire1280. Au lieu d’exiger l’exécution de certains actes ou certaines omissions d’un autre sujet, la Cour peut être appelée à dire avec force de la chose jugée quelle est la situation ou relation juridique entre les parties au litige. C’est par la suite à celles-ci d’en tirer les conséquences selon les modalités de leur choix. L’arrêt fixe en quelque sorte un cadre, une obligation de résultat, mais non de moyens. A ce titre, l’arrêt déclaratoire a été défini comme suit dans l’affaire relative à l'interprétation des arrêts no. 7 et 8 (Usine de Chorzów) (1927) : « [Le jugement déclaratoire] est destiné à faire reconnaître une situation de droit une fois pour toutes et avec effet obligatoire entre les Parties, en sorte que la situation juridique ainsi fixée ne puisse plus être mise en discussion, pour ce qui est des conséquences juridiques qui en découlent »1281.

  • 1282 Cfr. par exemple H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 250-2. PRATAP (n. 1055), p. 232-4. KEI (...)
  • 1283 Ch. DE VISSCHER (n. 1055), p. 36.
  • 1284 Sur la compétence de la Cour de donner un avis même en matière d’un différend interétatique actuel, (...)
  • 1285 M.O. HUDSON, “The Effect of Advisory Opinions of the World Court”, AJIL 1948 (42), p. 631-2. NEGULE (...)
  • 1286 Supra, notes 1266-9.
  • 1287 Supra, note 1274.
  • 1288 CIJ., Rec, 1969, p. 6.
  • 1289 CIJ., Rec, 1982, p. 21.

96Cet état des choses rapproche l’arrêt déclaratoire et l’avis consultatif1282. Les deux ont trait à une question juridique abstraite. Deux facteurs contribuent, selon les espèces, à restreindre encore l’écart. Il en est ainsi, tout d’abord, si l’avis concerne un différend actuellement né dont il essaye de clarifier les aspects juridiques à l’intention de l’organe requérant. Selon les termes de Ch. DE VISSCHER, l’avis définit ici « les rapports juridiques des parties » sans qu’« aucune prestation, aucune exécution »1283 ne leur soit imposée ou imposable1284. La différence ne subsiste qu’au plan de la qualité pour agir rationepersonae, l’Organisation dans le cas d’un avis, les Etats dans le cas d’une requête déclarative. En second lieu, la différence s’amenuise encore dans le cas où des Etats acceptent par avance de considérer l’avis rendu comme obligatoire1285. Même si tel n’est pas le cas, les questions formulées par les parties dans des affaires telles que les intérêts allemands en Haute-Silésie1286, le statut du territoire de Memel1287, le plateau continental de la mer du Nord1288 ou le plateau continental (Tunisie /Libye)1289 montrent le peu de distance que sépare matériellement l’avis de l’arrêt décla-ratoire.

97Où réside alors la différence juridiquement pertinente ? C’est sur le plan formel qu’il faut la chercher.

98Juridiquement, ce qui distingue l’avis de l’arrêt, c’est l’acceptation par les parties de la force de la chose jugée dont est pourvu l’arrêt (article 59). La situation juridique entre elles, telle que déterminée par la Cour, a force de droit. Les modalités de réalisation incombent aux parties. Rien de tel dans l’avis où l’organe requérant reste libre à tout égard. C’est précisément pour cette raison que la demande d’avis par les Etats entre en conflit avec la fonction judiciaire de la Cour.

6. Voeux, suggestions ou recommandations judiciaires

  • 1290 G.G. FITZMAURIGE, The Law and Procedure of the International Court of Justice, vol. ii, Cambridge, (...)

99Rappelons encore que le juge émet parfois des vœux, des suggestions ou des recommandations1290. Leur statut juridique est fréquemment incertain. Les parties peuvent certes suggérer au juge d’inclure dans l’arrêt de telles dispositions dépourvues de caractère exécutoire. Mais il ne s’agit pas d’une requête formelle, d’un petitum au sens juridique. A une éventuelle faculté judiciaire correspond la possibilité de suggérer. Tout en la matière est de nature soft. La Cour est bien inspirée à n’introduire de tels dicta que d’une manière restrictive. Ce faisant, elle protège son caractère judiciaire.

VI. L’existence objective d’un différend juridique1291

1. L’objectivité du différend

  • 1292 C.P.J.I., sér. A, no. 2, p. 11. Cette définition est rappelée dans une jurisprudence constante. Aff (...)
  • 1293 CIJ., Rec, 1950, p. 74. Cfr. aussi les affaires de l’applicabilité, du Timor et de Lockerbie cités (...)
  • 1294 Affaires du Sud-Ouest Africain (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1902, p. 328.
  • 1295 Affaire relative à l’interprétation des Traités de Paix (première phase), CIJ., Rec, 1950, p. 74.
  • 1296 CIJ., Rec, 1962, p. 328.

100Suivant la définition classique de la Cour en l’affaire Ma-vrommatis (1924), un différend est ”un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts entre deux personnes“1292. La Cour a insisté dans l’affaire relative à l’interprétation des Traités de Paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie (première phase) (1950) sur le fait que “l’existence d’un différend international demande a être établie objectivement”1293. De cela plusieurs choses découlent. D’abord, la simple affirmation par l’une des parties au litige ne suffit pas à prouver l’existence d’un différend1294. Ensuite, en sens inverse, le simple fait que l’existence d’un différend est contestée ne prouve pas que ce différent n’existe pas1295. Synthétiquement il est possible de dire que la déclaration conjointe des parties affirmant un différend n’établit pas non plus son existence objective. L’on peut en conséquence s’autoriser à lire le dictum suivant de la Cour en les affaires du Sud-Ouest Africain (Exceptions préliminaires) (1962) dans un sens général : “La simple affirmation ne suffit pas pour prouver l’existence d’un différend...”1296.

  • 1297 CIJ., Rec, 1974, p. 253ss et 457ss.
  • 1298 CIJ., Rec, 1974, p. 312ss. Cfr. aussi H. FALSAFI, L’affaire des Essais nucléaires devant la Cour in (...)
  • 1299 CIJ 1974, p. 260ss, 263. Les parties étaient d’accord sur l’existence d’un différend.
  • 1300 CIJ., Rec, 1974, p. 259-260. Cfr. GIUFFRIDA (n. 1051), p. 105ss. Pour d’autres critiques de l’exerc (...)
  • 1301 CIJ., Rec, 1974, p. 260.
  • 1302 Ibid., p. 262.
  • 1303 Sur la faculté de la Cour de modifier les questions posées par les parties ou par l’organe requéran (...)

101Qu’il en est bien ainsi peut être admis en étudiant les affaires des Essais nucléaires (1974)1297. La définition du différend arrêtée par la Cour demeure certes contestable, comme l’a montré avec force probante l’opinion dissidente conjointe des juges Dillard, Jiménez de Aréchaga et Waldock1298. La Cour a rétréci le différend entre les parties à la cessation des essais nucléaires atmosphériques français dans ses installations polynésiennes1299. Pour ce faire, elle s’est prévalue d’un pouvoir inhérent issu directement de sa fonction judiciaire. Ce pouvoir d’ordre général donne à la Haute Juridiction une autonomie certaine par rapport aux conclusions des parties. L’existence d’un différend déterminé proprio motu par la Cour acquiert ainsi le rang d’une condition de recevabilité générale. 11 vaut la peine de reproduire dans le détail le raisonnement suivi et les formules choisies. Ils sont révélateurs de l’esprit péremptoire (l’imperatoria maiestas) qui les sous-tend : “A cet égard, il convient de souligner que la Cour possède un pouvoir inhérent qui l’autorise à prendre toute mesure voulue (...) pour assurer (...) le respect des ‘limitations inhérentes à l’exercice de la fonction judiciaire’ de la Cour et pour ‘conserver son caractère judiciaire’ (...). Un pouvoir inhérent de ce genre, sur la base duquel la Cour est pleinement habilitée à adopter toute conclusion éventuellement nécessaire aux fins qui viennent d’être indiquées, découle de l’existence même de la Cour, organe judiciaire établi par le consentement des Etats, et lui est conféré afin que sa fonction judiciaire fondamentale puisse être sauvegardée”1300. C’est sous ce jour que la Haute Juridiction considère l’existence d’un différend : “Eu égard à ces considérations, la Cour doit examiner d’abord une question qu’elle estime essentiellement préliminaire, à savoir l’existence d’un différend...”1301. Cet aspect est soulevé d’office. Plus loin la Cour ajoute, en accusant la distance qui la sépare des conclusions des plaideurs : “C’est donc le devoir de la Cour de circonscrire le véritable problème en cause et de préciser l’objet de la demande. (...) [L]a Cour est en droit et (...) elle a même le devoir d’interpréter les conclusions des parties ; c’est l’un des attributs de sa fonction judiciaire”1302. C’est dire que la détermination de l’existence d’un différend revient en dernier lieu à la Cour et que les parties ne peuvent pas l’en dépouiller, même par accord1303.

2. La réalité du différend (moot questions)

  • 1304 CIJ., Rec, 1963, p. 18, 19, 20.
  • 1305 Ibid., p. 24. Pour un résumé de l’affaire, cf. P.M. EISEMANN / V. COUSSIRAT-COUSTERE / P. HUR, Peti (...)
  • 1306 CIJ., Rec, 1963, p. 20, 25 (le différend existerait plutôt entre le Cameroun septentrional et l’Ass (...)
  • 1307 Ibid., p. 27 : “La Cour n’a pas à se préoccuper de savoir si un différend portant sur le même objet (...)
  • 1308 Ibid., p. 33-4.
  • 1309 Ibid p 34 et pour son raisonnement à ce propos, ibid., p. 29-31 (considérations générales), p. 31-4 (...)
  • 1310 CIJ., Rec, 1963, p. 29, italiques ajoutées. Cfr. sur ces aspects, GIUFFRIDA (n. 1051), p. 74ss, 83s (...)

102Outre que d’exister, le différend doit être réel au regard des intérêts juridiques en jeu. C’est encore à la Cour qu’il revient de juger en définitive et le cas échéant ex officio si ces conditions sont réunies. L’affaire du Cameroun septentrional (1963) est à cet effet instructive. Par une requête du 30 mai 1961, la République fédérale du Cameroun a demandé à la Cour de dire que le Royaume-Uni n’a pas respecté certaines obligations dans l’application de l’Accord de Tutelle de 1946 lorsqu’il était puissance administrante1304. Ces manquements auraient entre autres faussé les plébiscites ayant décidé du sort des territoires du Cameroun septentrional1305. Le Royaume-Uni a objecté qu’il n’existait pas de différend entre lui et le Cameroun1306. La Cour rejette cette allégation1307. Elle admet qu’il existebien un différend, mais ajoute que cette question est distincte de la réalité de ce différend, aspect que la Cour aborde séparément à une autre place dans l’arrêt. La qualité particulière du différend réel est décrit comme suit : “La fonction de la Cour est de dire le droit, mais elle ne peut rendre des arrêts qu’à l’occasion de cas concrets dans lesquels il existe, au moment du jugement, un litige réel impliquant un conflit d’intérêts juridiques entre les parties. L’arrêt de la Cour doit avoir des conséquences pratiques en ce sens qu’il doit pouvoir affecter les droits ou obligations juridiques existants des parties, dissipant ainsi toute incertitude dans leurs relationsjuridiques”1308. Selon la Cour ces conditions ne sont pas réunies en l’espèce1309. Ce qui frappe une fois de plus, c’est l’autonomie de raisonnement de la Haute Juridiction par rapport à la volonté des parties. Le plan judiciaire est nettement détaché du plan des plaideurs ; la Cour creuse l’écart qui la sépare d’eux en accentuant sa supériorité. En effet, c’est ex officio qu’elle introduit les considérants suivants, calqués sur les exigences d’intégrité de la fonction judiciaire et aboutissant à l’appréciation autonome de la réalité du différend. La Cour s’exprime ainsi : “C’est par l’acte du demandeur que la Cour est saisie, mais, même si, une fois saisie, elle estime avoir compétence, la Cour n’est pas toujours contrainte d’exercer cette compétence. Il y a des limitations inhérentes à l’exercice de la fonction judiciaire dont la Cour, en tant que tribunal, doit toujours tenir compte. Il peut ainsi y avoir incompatibilité entre, d’un côté, les désirs d’un demandeur ou même des deux parties à une instance et, de l’autre, le devoir de la Cour de conserver son caractère judiciaire. C’est à la Cour elle-même et non pas aux parties qu’il appartient de veiller à l’intégrité de la fonction judiciaire de la Cour”1310. Et à la Haute Juridiction d’enchaîner, en rappelant fort à propos l’affaire des Zones franches (1929-32) où sa devancière avait montré une indépendance analogue. La ’réalité’ d’un différend est donc une condition de ’recevabilité générale’ liée à la fonction judiciaire. Elle forme à ce titre du droit impératif, dans la mesure où l’accord des parties ne peut en aucun cas prévaloir sur l’existence d’un différend réel tel qu’appréciée par la Cour ex officio.

VII. L’affectation d’intérêts de tiers comme raison de ne pas exercer la compétence judiciaire

  • 1311 A notre connaissance une étude d’ensemble sur la position du tiers dans la procédure de la Cour fai (...)
  • 1312 Supra, note 891.
  • 1313 Cfr ABI-SAAB (n. 1027), p. 156-7. Pour une distinction entre la judicial propriety et l’impossibili (...)

103La problématique de l’Etat tiers dans la procédure judiciaire internationale est très large et ne saurait être abordée ici sous ses multiples aspects1311. Ceux-ci vont de la participation à l’instance ouverte à d’autres Etats, par exemple au titre de l’intervention (articles 62, 63 du Statut)1312, jusqu’au problème spécifique de l’impossibilité pour la Cour d’exercer une compétence régulièrement conférée par compromis si les intérêts juridiques d’Etats tiers constituent ‘l’objet même’ de la décision requise. C’est exclusivement ce dernier aspect qui nous intéresse ici ; c’est lui qui touche à la ‘recevabilité générale’1313 ; c’est lui qui est susceptible d’éclairer une fois de plus la place respective de considérations d’intégrité fonctionnelle d’un côté et de la volonté des plaideurs de l’autre. L’équilibre précis entre ces deux facteurs détermine la portée du droit impératif issu des textes régissant l’activité de la Cour.

  • 1314 Sur cette affaire, voir la littérature indiquée supra, note 1041.
  • 1315 CIJ., Rec, 1954, p. 25-6.
  • 1316 Ibid., p. 21.
  • 1317 Ibid., p. 21.
  • 1318 Ibid., p. 22.
  • 1319 Ibid., p. 22.

104L’arrêt fondamental en la matière est celui rendu en l’affaire de l'Or monétaire pris à Rome en 1943 (Question préliminaire) (1954)1314. Dans une déclaration signée à Washington en 1951, les Gouvernements de France, de Grande-Bretagne et des Etats-Unis d’Amérique, agissant en qualité de membres de la Commission tripartite pour la restitution de l’or monétaire enlevé par l’Allemagne dès 19381315, cherchèrent à régler un différend à propos de l’or réclamé par l’Albanie. Ils se mirent d’accord que dans le cas où un avis arbitral par eux sollicité reconnaîtrait l’appartenance à l’Albanie d’une certaine quantité d’or enlevé à Rome en 1943, cet or ne serait pas remis à l’Albanie mais au Royaume-Uni en satisfaction partielle de la somme due à titre de l’arrêt de la Cour en l’affaire du détroit de Corfou1316. En effet, l’Albanie n’avait pas exécuté l’arrêt rendu en 1949 contre elle. Les trois Gouvernements susmentionnés acceptaient en même temps de se soumettre à la Cour comme défendeurs dans le cas où l’Albanie ou l’Italie, qui avait aussi certains droits à faire valoir envers l’Albanie, entendaient contester le principe de cette distribution de l’or1317. L’Italie, contrairement à l’Albanie, saisit la Cour dans le délai imparti1318. Sa requête se plaçait au début sur le plan du fond. Ayant eu au cours de la procédure un doute sur la compétence de la Cour, l’Italie finit par présenter une exception préliminaire aux termes de laquelle la Cour devait statuer en premier lieu sur sa compétence1319.

  • 1320 Le Royaume-Uni affirmait subsidiairement que la Cour était compétente (ibid., p. 25). Dans les conc (...)
  • 1321 Ibid., p. 32.
  • 1322 Ibid., p. 32.
  • 1323 ABI-SAAB (n. 1027), p. 156.
  • 1324 CIJ., Rec, 1963, p. 29. Dans cette affaire une situation similaire à celle de l’Or monétaire se ser (...)

105Sur cette question, les plaideurs finirent par s’opposer1320. Mais la Cour place ses considérants sur le plan des exigences fondamentales de l’administration de la justice internationale et du Statut, si bien qu’ils trouveraient application analogue dans le cas où il y aurait accord (durable) des parties sur sa compétence. Selon la Cour, pour pouvoir déterminer si l’Italie a un titre à recevoir l’or qui serait prioritaire par rapport à celui du Royaume-Uni, elle devrait examiner si l’Albanie a commis un délit international contre l’Italie. Ce différend est un différend entre l’Italie et l’Albanie. La Cour ne peut pas le trancher sans le consentement de cette-dernière1321. Le motif précis est énoncé par la Cour en les termes suivants : “En l’espèce, les intérêtsjuridiques de l’Albanie seraient non seulement touchés par une décision, mais constitueraient l’objet même de ladite décision”1322. Le rapport des deux aspects est vertical en logique et en temps : il y a un prius (‘l’objet même’) et un posterius (la répartition de l’or entre l’Italie et la Royaume-Uni). L’intérêt lié à la fonction judiciaire que la Cour cherche ainsi à protéger est celui d’éviter d’introduire la juridiction obligatoire par une voie détournée1323. C’est là un de ces intérêts dont la Cour a pu dire dans l’affaire du Cameroun septentrional (1963) qu’il appartient à elle-même et non aux parties d’y veiller1324.

  • 1325 CIJ., Rec, 1995, p. 102, 105. Le fait qu’il s’agisse d’obligations erga omnes (droit à l’autodéterm (...)
  • 1326 Ibid., p. 106.
  • 1327 J.M. THOUVENIN, “L’arrêt de la Cour internationale de justice du 30juin 1995 rendu dans l’affaire d (...)

106Dans l’affaire du Timor Oriental (Portugal c. Australie) (1995), la Cour a eu l’occasion d’appliquer de nouveau la règle de l’Or monétaire. Pour pouvoir apprécier si l’Australie avait le droit de conclure un traité sur le plateau continental avec l’Indonésie plutôt qu’avec le Portugal, ancienne puissance administrante de Timor, la Cour aurait été amenée à considérer les circonstances dans lesquelles l’Indonésie a acquis et maintenu son pouvoir sur le Timor. Or l’Indonésie n’avait pas consenti à la compétence de la Cour et ces questions auraient bien constitué l’objet même de la décision de la Cour1325. La Cour en conclut qu’elle ne peut exercer la compétence qui lui a été conférée par les déclarations des parties au sens de l’article 36(2) du Statut1326. C’est donc toujours l’aspect de la judicial propriety qui est déterminante1327.

  • 1328 CIJ., Rec, 1992, p. 258ss.
  • 1329 Ibid., p. 261, para. 55. Cf. B. CONFORTI, “L’arrêt de la Cour internationale de Justice dans l’affa (...)

107Dans la mesure où l’ordre de priorité tant logique que temporel entre deux questions posées à la Cour et affectant des tiers se modifie, la compétence de la Haute Juridiction peut sortir de son éclipse. C’est ce qui s’est passé dans l’affaire de certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie, Exceptions préliminaires) (1992). Il s’agissait de savoir si l’Australie pouvait être citée seule à répondre d’actes commis à Nauru en tant qu’autorité administrante alors que la tutelle était exercée conjointement par elle, le Royaume-Uni et la Nouvelle-Zélande1328. Selon la Cour, sa décision n’a en l’espèce que des incidences (simultanées) sur l’Etat tiers mais la situation juridique de celui-ci ne constitue pas l’objet même de la décision à rendre : “Dans la présente espèce, la détermination de la responsabilité de la Nouvelle-Zélande ou du Royaume-Uni n’est pas une condition préalable à la détermination de la responsabilité de l’Australie, seul objet de la demande de Nauru”1329. Un rapport horizontal se substitue à un rapport vertical : si dans l’arrêt de l’Or monétaire la position du tiers doit être jugée a priori pour que l’on puisse en venir à la question en litige, ici la position du tiers se trouve affectée dans un a posteriori immédiat parce que la Cour a traité la question en litige. Une situation substantielle (’objet même’) s’est transformée en une situation tan-gentielle (‘touchés’, ‘incidences’, etc.). Une telle jurisprudence de restriction se recommande, car dans un monde où les intérêts juridiques et autres s’entrecroisent toujours davantage, une règle telle que celle de l’Or monétaire, interprétée largement, risquerait d’empiéter indûment sur la sphère de compétence de la Cour voulue par les parties principales. A l’importance du consentement du tiers ils sont fondés à opposer l’importance de leur consentement propre.

  • 1330 Voir supra, note 1041.
  • 1331 Cf. sur ce point, CIJ., Rec, 1984, p. 421ss.
  • 1332 Cf. supra, note 1042.
  • 1333 C.I.J. Rec., 1984, p. 431, l’ordre des mots ayant été renversé par rapport à la formule de l’origin (...)

108Reste encore, à cette place, la nécessité d’insister sur les différences graduelles qui séparent l’argument des ’parties indispensables’ soulevé par les Etats-Unis d’Amérique en l’affaire des activités paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité, 1984)1330 et le consentement du tiers comme règle de judicial propriety issue de l’affaire de l’Or monétaire. L’argument des Etats-Unis d’Amérique était formulé comme un motif d’irrecevabilité étroitement lié à un motif d’incompétence issu de la réserve relative aux traités multilatéraux1331. Pour les Etats-Unis, la Cour devrait décliner de connaître du fond d’un contentieux du moment que des droits ou obligations d’Etats tiers sont en jeu. Ainsi s’approche-t-on d’un motif d’irrecevabilité rejeté dans la jurisprudence de la Cour, savoir l’inopportunité de connaître d’un aspect isolé du litige si celui-ci est enraciné dans un contexte factuel, juridique ou personnel plus large1332. C’est bien un tel chef d’irrecevabilité autonome que refuse la Cour en rappelant “qu’on ne trouve aucune trace, dans le Statut comme dans la pratique des tribunaux internationaux, d’une règle concernant les ’parties indispensables’”1333 en tant que préalable à un examen du litige sur le fond. La situation est différente pour la règle de l’Or monétaire. La condition restrictive, dont la Cour est seule redevable, se présente alors comme inhérente à la fonction judiciaire. Elle a une nature constitutionnelle. Elle ne vise qu’à la protection des nécessités de la fonction et des principes essentiels du Statut. Dès lors sa base est autrement plus étroite : exigence de police normative, elle est indépendante des intérêts quelconques des parties et ne repose que sur une appréciation des nécessités de la fonction judiciaire par la Cour.

109Concluons en affirmant selon ce qui précède que même s’il y a accord des parties, la Cour ne peut exercer sa compétence dans certains cas où l’objet même de la décision demandée repose sur l’appréciation de la situation juridique d’un tiers. Cette limite est en conséquence impérative (ius cogens).

VIII. Une interprétation de certains textes fixée d’avance peut être incompatible avec la fonction judiciaire de la Cour

  • 1334 C.P.J.I., sér. A, no.22, p. 14; cf. aussi, ibid., p. 48.
  • 1335 Cf Par exemple le Discours de M. Logoz (Suisse), C.P.J.I., sér. C, no. 17, t. I, p. 181ss.
  • 1336 C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 15 ; la Cour continue ainsi : “[L]a Cour a toute latitude de donner à (...)

110Il s’agit d’une question fort circonscrite que nous pouvons considérer très rapidement. Dans l’affaire des Zones franches (ordonnance, 1929), les parties avaient demandé à la Cour par l’article 1(1) du compromis de dire si l’article 435, alinéa 2, du Traité de Versailles, avec ses annexes, a abrogé ou a eu pour but d’abroger les stipulations ayant instauré les zones franches1334. La Cour a refusé de se laisser enfermer dans cette interprétation prédéterminée, d’autant plus que la Suisse avait toujours soutenu que le Traité de Versailles, auquel elle n’était pas partie, n’avait eu ni l’un ni l’autre effet, et qu’il n’avait pas la faculté de disposer des droits suisses1335. La Cour s’exprime comme suit : “[I]l ne saurait, dans la règle, être imposé à la Cour de choisir entre des interprétations déterminées d’avance et dont il se pourrait qu’aucune ne correspondît à l’opinion qu’elle se serait formée...”1336.

  • 1337 Supra, note 1328.
  • 1338 Supra, III. Une telle détermination de la lex materiae limite déjà l’ampleur du pouvoir d’interprét (...)

111Le fait que la Suisse ait contesté la lecture rigide du compromis lors des plaidoiries1337 a sans doute joué un certain rôle. Cependant, le considérant de la Cour est énoncé en termes généraux et envisage tout compromis quelconque cherchant à limiter le pouvoir d’appréciation du droit par la Cour. La règle est pourvue d’une flexibilité nécessaire : de telles limitations ne sauraient lui être imposées ‘dans la règle’ dit la Cour. Il est en effet constant que la tâche de la Cour peut être circonscrite par une détermination du droit applicable1338 et même à un litige qui ne consisterait qu’en deux interprétations divergentes d’une norme entre des parties déterminées. Ici, c’est l’ampleur du différend qui restreint le rayon d’action de la Cour. Les parties pourraient peut-être aussi demander à la Cour de choisir entre deux interprétations raisonnables s’il s’agit d’une norme créée et applicable seulement entre elles. Etant maîtresses de la norme, active exclusivement inter partes, elles peuvent demander à la Cour de se prononcer sur les deux interprétations qui seules leur paraissent acceptables. Dans cette mesure, la règle ne ultra petita aurait place. Il n’en serait pas aussi facilement ainsi en cas de normes dépassant le cadre exclusivement bilatéral, car toute interprétation de celles-ci affecte des intérêts tiers.

  • 1339 Cf en droit international, les remarques de Sir Eric BECKETT, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documen (...)
  • 1340 Le fait que seulement certains aspects d’un différend soient soumis à la Cour ne rendent pas la req (...)

112Le critère décisif pour savoir si la Cour peut ou ne peut pas déférer à de telles requêtes des plaideurs est encore celui de la fonction et de l’intégrité judiciaires. Le droit, et notamment le droit dépassant le cadre de la lex interpartes, est du ressort de la Cour : iura novit curia1339. Ces prérogatives judiciaires inhérentes à une cour de Justice ne peuvent être excessivement limités par les parties. La limitation sera excessive précisément si la Cour ne peut plus arriver à une appréciation suffisante (ou suffisamment intégrale) d’une situation juridique à elle soumise1340, situation qui s’en trouve dès lors faussée, ou si les interprétations prédéterminées ne permettent pas une application raisonnable du droit, qui à force de devenir partiel devient partial. C’est dans cette mesure que la volonté des parties est limitée par des contraintes d’ordre impératif.

IX. La latitude des parties au regard de l’obligation d’exécuter l’arrêt de la Cour

1. Position du problème

  • 1341 Cf. l’affaire des Zones franches (ordonnance, 1929), C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 13. Af-faire du P (...)

113Les parties peuvent-elles demander à la Cour un arrêt dont la validité ou la force exécutoire seraient subordonnées à leur acceptation ultérieure ? Les parties peuvent-elles se réserver par compromis de renégocier l’arrêt ou certains éléments du dispositif de l’arrêt de la Cour ? Peuvent-elles le faire ex post et dans quelles limites ? Dans quelle mesure les parties peuvent-elles demander à la Cour de se limiter à des conclusions générales et prévoir de négocier sur l’arrêt rendu pour rendre opératoires les principes énoncés par la Cour ? Quelle ampleur peuvent avoir des négociations directes, moyen ’prioritaire’ de solution des différends internationaux1341, sur une matière où un arrêt de la Cour a été rendu ? L’article 59 du Statut et l’article 94(1) de la Charte, limitent-ils les pouvoirs des parties lors de telles négociations ? Les parties peuvent-elles demander à la Cour de rejuger une affaire précédemment tranchée par elle et couverte par la force de la chose jugée ratione personae et materiae ?

  • 1342 C’est le cas de H. THIRLWAY, “The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1960-198 (...)

114Voilà de nombreuses et importantes questions qui n’ont pas encore reçu dans la doctrine la considération qu’elles méritent. Ce n’est que rarement qu’elles sont considérées dans la perspective du ius cogens1342. C’est peu dire qu’il s’agit de problèmes compliqués qui devraient être serrés de plus près qu’il ne pourra l’être fait à cette place.

2. Force de la chose jugée et liberté des parties sur les modalités de l’exécution

  • 1343 Le lien entre le devoir d’exécuter et le principe de bonne foi a été renforcé par le texte de l’art (...)
  • 1344 Voir la littérature citée à la note 912.
  • 1345 Cette disposition est libellée comme suit : “Chaque membre des Nations Unies s’engage à se conforme (...)
  • 1346 Cf. les arts. 59, 60, 61 (3) du Statut et 94 (2) du Règlement.
  • 1347 Cf. SCANDAMIS (n. 1276), p. 298, 303. ROSENNE (n. 878), p. 129. Affaire du Cameroun septentrional ( (...)

115Qu’une décision de la Cour est obligatoire pour les parties au litige et doit être exécutée par elles de bonne foi1343 est non seulement un lieu commun1344 mais découle directement de l’idée de la fonction judiciaire. Dans ce sens, l’injonction de l’article 94(1) de la Charte1345 peut être considérée comme une précision ex abuntanti cautela, utile plus à des fins pratiques qu’à la raison théorique. Le Statut et le Règlement circonscrivent plus concrètement encore la portée du principe1346, sans le répéter. Dans un sens politique, cependant, l’article 94(1) de la Charte est plus essentiel en droit international qu’en n’importe quelle autre branche du droit. Nulle part ailleurs l’appui de l’exécutif pour contrôler la mise en œuvre des sentences ne fait plus défaut et nulle part ailleurs l’exécution des arrêts plonge autant dans l’espace politique1347.

  • 1348 G. MORELLI, “La théorie générale du procès international”, R.C.A.D.I., 1937-III (61), p. 318.
  • 1349 MORELLI (n. 1341), p. 322-3. HUDSON (n. 1118), p. 630. BOS (n. 1035), p. 246ss.
  • 1350 Cf. DUBISSON (n. 763), p. 255. SCANDAMIS (n. 1276), p. 303. ROSENNE (n. 878), p. 127.
  • 1351 Cf. DUBISSON (n. 763), p. 255. ROSENNE (n. 878), p. 129. Voir à ce propos l’affaire Haya de la Torr (...)
  • 1352 Infra, 4. b).

116Sur le plan formel, l’obligation des parties est la suivante : “L’effet de la sentence est d’obliger les parties à considérer la décision comme un règlement définitif du conflit d’intérêts qui formait l’objet du différend”1348. La chose jugée se présente alors sous deux aspects : (1) la sentence est efficace, fait droit entre les parties, et doit être exécutée par elles (chose jugée au sens substantiel ; materielle Rechtskraft) ; (2) la sentence est immuable, c’est-à-dire qu’aucune juridiction ne peut revenir sur une décision rendue et définitive (chose jugée au sens formel ; formelle Rechtskraft)1349. Cependant, la Cour internationale ne fixe pas elle-même les modalités selon lesquelles un arrêt doit être exécuté1350. Au contraire, elle ne se considère pas compétente pour indiquer de tels moyens qui dépassent le cadre de la fonction judiciaire1351. Dès lors les Etats sont non seulement libres mais ont le devoir d’arrêter, soit unilatéralement pour le débiteur d’une obligation, soit par accord, la manière précise selon laquelle ils entendent liquider leur litige dans le respect de l’arrêt rendu. Or, la décision de la Cour peut laisser une marge d’appréciation assez large, notamment dans le cadre d’arrêts déclaratoires1352.

  • 1353 Cf. par exemple DUBISSON (n. 763), p. 255. ROSENNE (n. 878), p. 128-9. ROSENNE, L’exécution... (n. (...)
  • 1354 Dès lors, selon THIRLWAY (op.cit., (n. 1335), p. 103), “[the] nature of an inter-national judicial (...)
  • 1355 HUDSON (n. 1118), p. 493-4, italiques ajoutées.
  • 1356 G SCHWARZENBERGER, International Law - As Applied by International Courts and Tribunals, vol. IV, I (...)

117De plus, les parties, domini negotii, une fois penchées sur les modalités d’exécution de la sentence qu’elles ont provoquée par leur accord, peuvent exercer leur volonté à des degrés très différents. Il peut s’agir d’accords techniques sur l’exécution, par exemple par des commissions de démarcation des frontières. Mais il peut s’agir aussi de bien plus. La doctrine est unanime pour estimer qu’une partie ayant obtenu un jugement en sa faveur peut toujours renoncer à ses droits, dont celui de faire valoir le titre exécutoire lui ayant été conféré par la sentence1353. C’est là assurément un principe général du droit privé, fondé sur l’autonomie de la personne, et du droit international, fondé sur la souveraineté. Si un Etat peut unilatéralement renoncer à faire valoir l’arrêt, s’il peut renoncer à ses droits, il peut a fortiori s’accorder avec l’autre partie et élaborer avec elle un nouveau régime juridique. Ce constat semble s’accorder avec le caractère déclaratif de la sentence internationale : elle constate et éclaire une situation juridique préexistante entre les parties1354. Il serait étrange si celles-ci devaient perdre le droit de s’accorder sur leurs positions juridiques du fait d’avoir à un moment cherché l’appui du juge pour les définir ou les voir constatés. Aussi les auteurs écrivent-ils invariablement que, “même une fois l’arrêt rendu, les parties demeurent, bien entendu, libres de disposer de leurs droits et de nouvelles négociations entre elles peuvent aboutir à un accord qui rende inutile la mise à exécution de l’arrêt”1355. Ou alors, avec une pointe plus aiguisée: “By way of an inter se-agreement, individual parties may départ from a judgment between themselves as they see fit”1356. L’arrêt ne donne qu’un titre à exécution, il n’oblige pas à celle-ci. C’est au créancier (s) des droits reconnus par l’arrêt qu’il convient de se faire une idée de ses intérêts. Ce n’est pas la validité de la sentence, ni a plus forte raison son contenu, qu’elles peuvent altérer par leur accord. C’est uniquement la situation juridique existant entre elles et sur laquelle porte l’arrêt, détachable de celui-ci, qu’elles peuvent faire l’objet d’un accord modificateur.

  • 1357 Cf, A. GIARDINA, “Arrangements amiables ed estinzione del processo di fron-te alla Corte internazio (...)
  • 1358 C.P ; J.I., sér. A, no. 24, p. 14 : “... rien ne semble s’opposer à ce que la Cour en-globe dans so (...)
  • 1359 Cette disposition est libellée comme suit : “Si les parties sont convenues de se dé-sister de l’ins (...)
  • 1360 Affaire des Zones franches (ordonnance, 1929), C.P.J.I, sér. A, no. 22, p. 13. Affaire du différend (...)

118L’accord des parties peut d’ailleurs intervenir aussi avant que l’arrêt ne soit rendu. Dans la mesure dans laquelle il porte sur la situation juridique soumise au jugement et non sur la sentence elle-même, il est parfaitement valable1357. Un tel ‘jugement d’accord’, mentionné dans l’affaire des Zones franches (ordonnance, 1930)1358, est prévu par l’article 88(2) du Règlement1359. La Cour ne fait qu’entériner l’accord intervenu directement entre les parties, que ce soit à l’occasion ou en dehors des débats judiciaires. Les termes de l’accord peuvent alors être reproduits dans une ordonnance. La justice internationale demeure ainsi réellement un succédané au règlement direct et amiable entre les Etats en litige1360. En reprenant leur accord à son compte dans une ordonnance, la Cour met en harmonie son prononcé avec le servandum tel que déterminé par les Parties. C’est dire qu’avant que l’arrêt ne soit rendu, les parties n’ont pas seulement une faculté discrétionnaire de régler leur différend comme bon leur semble, mais peuvent en plus déterminer le prononcé de la Cour, par la voie limitée de l’ordonnance, selon les contenus de leur accord.

3. Le principe : impossibilité pour les parties de subordonner la validité de l’arrêt à leur accord ultérieur ou de modifier les constats de droit ainsi que le dispositif de l’arrêt. Jurisprudence de la Cour

  • 1361 Affaire des Zones franches, (ordonnance, 1930), C.P.J.I., sér. A, no. 24, p. 13.
  • 1362 Ibid., p. 14, italiques ajoutées.
  • 1363 C.P.J.I., sér. A/B, no. 46, p. 160-1.
  • 1364 Ibid., p. 161, italiques ajoutées. Op.diss. NEGULESCO, ibid., p. 192 (“cela est in-compatible avec (...)

119Dans l’affaire des Zones franches (1929-1932), l’article 2(2) du Compromis stipulait que si l’arrêt devait prévoir l’importation de marchandises en franchise ou à droits réduits à travers la douane, cet aspect du dispositif serait sujet à l’assentiment des deux parties1361. Tout en évitant de prendre une position définitive sur le sens précis de cette disposition, la Cour a estimé que la condition d’un accord ultérieur pour conférer validité à son arrêt serait contraire au Statut : “Considérant qu’il est certainement incompatible avec le caractère des arrêts que rend la Cour et avec la force obligatoire qui y est attachée par les articles 59 et 63, alinéa 2, de son Statut, que celle-ci prononce un arrêt que l’une ou l’autre Partie pourrait rendre inopérant...1362. Les parties ayant maintenu leur position1363, la Cour s’est montrée encore plus claire dans l’arrêt du fond. Au critère trop général du ’rendre inopérant’, elle a substitué celui plus précis de la ’validité subordonnée à l’approbation ultérieure des parties’ : “Si l’approbation prévue doit être postérieure à l’arrêt, pareille condition ne peut se concilier avec les articles 59 et 60 du Statut de la Cour, qui prévoient que l’arrêt est obligatoire et définitif. (...). [Pour la Cour] il serait incompatible avec son Statut et avec sa position en tant que Cour de justice de rendre un arrêt dont la validité serait subordonnée à l’approbation ultérieure des Parties1364.

  • 1365 Supra, V.

120Il ne s’agissait pas ici du pouvoir des parties de renégocier sur le fond de leur différend ou de renoncer à l’exécution de l’arrêt par commun accord. C’est en amont, dans le domaine de la validité formelle de l’arrêt rendu par la Cour, que leur accord voulait venir se placer : la force obligatoire même de l’arrêt de la Cour aurait découlé d’un accord postérieur des parties. Qu’il y ait là incompatibilité flagrante avec le Statut et le cœur même de la fonction judiciaire n’appelle aucun commentaire supplémentaire. C’est tout au plus un avis consultatif que la France et la Suisse ont ainsi demandé à la Cour ; or une telle démarche est inadmissible1365.

  • 1366 CIJ., Rec, 1982, p. 23 (article 1 du Compromis).
  • 1367 Ibid., p. 39, para. 27.
  • 1368 Ibid p 39 para 28 et p. 40, para. 30. Contre mémoire libyen, CIJ, Mémoires, Plai-doiries et Documen (...)
  • 1369 Mémoires Plaidoiries et Documents, vol. 5, p. 244.
  • 1370 Ibid., p 501, Pour la réponse de la Tunisie, cf. ibid., p. 349. Voir aussi CIJ., Rec, 1982, p. 143- (...)

121La question s’est reposée cinquante ans plus tard dans l’affaire du plateau continental (Tunisie/Libye) (1982). Les parties en litige avaient demandé à la Cour de déterminer les principes et règles applicables à la délimitation de leur plateau continental, ainsi que de clarifier la méthode pratique pour l’application de ces principes par les experts des deux Etats1366. La Cour n’était donc pas censée mener la tâche de la délimitation jusqu’à son terme. A cet effet, les parties devaient se retrouver pour décider de la manière de mettre en œuvre pratiquement les principes, règles et méthodes fixées par la Cour. Sur l’ampleur de ces responsabilités respectives, un désaccord surgit entre les plaideurs au cours de l’instance. Pour la Tunisie, la Cour est priée de spécifier en termes précis la manière pratique d’appliquer les principes et les règles ; le résidu laissé aux parties ne comporterait que la démarcation technique1367. Pour la Libye, en revanche, la tâche de la Cour n’était autre que de donner des directives à ce propos ; ces directives fourniraient la base de réflexion pour la négociation ultérieure des Etats en litige1368. Cette formule qui semblait rendre sujet l’arrêt de la Cour à une confirmation ultérieure des parties a provoqué plusieurs questions du juge GROS dans la phase des débats oraux1369. La Libye ne s’est référée qu’au texte du compromis en évitant de mentionner les règles du Statut ou de la Charte sur le caractère obligatoire des arrêts de la Cour1370.

  • 1371 CIJ., Rec, 1982, p. 40, para. 29.
  • 1372 Ibid., p. 40, para. 30.
  • 1373 Ibid., p. 40, para. 30. Cf. aussi l’Op.diss. EVENSEN, ibid., p. 280.

122La Cour résout le problème posé par une interprétation du compromis conforme au droit qui régit ses activités. Elle commence par rejeter le terme de ‘directive’ (guidance) utilisé par la Libye : la tâche de la Cour n’est pas de rendre un avis consultatif mais de statuer au contentieux par un arrêt ayant force obligatoire1371. A cet effet, il ressort d’une lecture d’ensemble des articles 2 et 3 du Compromis que les Parties reconnaissent leur obligation de se conformer à l’arrêt de la Cour1372. Dès lors, les négociations des experts dans un stade ultérieur ne pourront plus porter sur des questions que la Cour aura tranchées. Elles devront se limiter aux aspects techniques laissés ouverts par la Cour1373.

  • 1374 Voir supra., note 1268.
  • 1375 C.P.J.I., sér. A, no. 24, p. 13-4. Considérant que le texte ne montre pas clairement si l’assentime (...)

123Confrontée à un compromis contenant des stipulations de ce genre, la Cour a donc tendance à tout ramener à un problème d’interprétation. Privilégiant le devoir être, elle cherche à enfermer les parties dans une interprétation judiciairement acceptable du compromis qui par l’entremise de cette activité normative le dépouille de ses éléments réfractaires au Statut. C’est donc toujours par une interprétation tendant à dégager une conformité au droit (in favorem validitatis)1374 qu’il faut approcher de telles clauses du compromis. La Cour permanente avait déjà choisi cette démarche au stade de son ordonnance de 1930 en l’affaire des Zones franches1375. Cette interprétation qui repose sur une présomption (omnia acta praesumitur esse rite) contient, comme toute présomption, un élément de fiction.

  • 1376 Op.diss. GROS, affaire du plateau continental (Tunisie / Libye), CIJ., Rec, 1982, p. 143-4. Il inte (...)
  • 1377 Ibid., p. 145.
  • 1378 Ibid., p. 146.

124En l’affaire du plateau continental précitée, le juge GROS a refusé de suivre la Cour dans cette voie. Il s’est attaché davantage à l’être plutôt qu’au devoir être, au fait plutôt qu’à la norme, du moins tels qu’il les entendait lui-même. De plus, contrairement à la Cour, le juge Gros approche le débat sous l’aspect des allégations de la Libye auxquelles il oppose les vues de la Tunisie. Ce n’est pas tant le compromis qui aurait contenu des stipulations illicites, mais l’interprétation unilatérale qu’en donne la Libye. Ce point de départ différent dans la démarche, confirmé aux yeux du juge français par les réponses libyennes à ses questions lors de la phase des débats oraux1376, le fait aboutir au constat suivant : “En effet, en prenant une telle position, contredite par la Tunisie, la Libye interprète le compromis comme s’il pouvait amender les règles de la Charte et du Statut, ce qui touche à l’essence du rôle judiciaire de la Cour. Il a été argué que deux Etats peuvent toujours se mettre d’accord pour modifier leur situations de droit par traité et que l’arrêt ne pouvait faire exception à cette règle. C’est une vue un peu simpliste des choses lorsqu’il s’agit de décider si la Cour, ainsi prévenue des intentions d’une Partie, peut garder le silence sur une telle opinion. La question était de savoir si, avant l’arrêt que les Parties ont demandé à la Cour de prononcer et qui doit être obligatoire pour elles, le compromis avait pu valablement leur réserver le droit de modifier, partiellement ou entièrement, l’acte juridictionnel de la Cour. C’est une notion inacceptable pour la Cour qui ne fournit pas des avis aux Etats mais leur dit avec force obligatoire ce qu’elle tient pour être le droit applicable au différend dont elle a été saisie. Et, avertie que l’un des Etats croit pouvoir ne pas en tenir compte, l’autre Etat prenant la position contraire, le Cour devait se demander si elle ne serait pas ainsi empêchée d’exercer convenablement sa fonction judiciaire”1377. D’où il conclut que la Cour aurait dû rejeter nettement la thèse libyenne et qu’il n’y avait au fond plus rien de négociable entre les parties1378.

  • 1379 Voir cependant THIRLWAY (n. 1335), p. 104.

125Il est erroné de dire1379 que la majorité de la Cour s’est opposées, l’opinion du juge Gros. En réalité, les deux constructions ne se situent pas sur le même plan : la Cour a ramené la prise de position libyenne au compromis et a interprété celui-ci nor-mativement ; le juge Gros s’est exprimé uniquement sur l’allégation libyenne dans ce qu’elle avait d’exorbitant tant par rapport au compromis qu’au regard du Statut. A une attitude de conciliation prudente par voie d’ajustements normatifs de la Cour, le juge Gros a préféré une affirmation tranchée des principes en s’appuyant sur les allégations libyennes.

126Dans l’affaire du plateau continental (Tunisie/Libye), il a donc été établi qu’en cas d’arrêt déclaratoire une négociation des parties pour décider des modalités de sa mise en œuvre est nécessaire. La Cour a eu l’occasion de tracer des limites à la portée de ces négociations destinées ex hypothesi à la mise en œuvre de l’arrêt. Elles ne peuvent pas porter sur les principes, règles et méthodes que la Cour aura déterminés comme étant applicables dans le dispositif de sa sentence. Elles ne porteront au contraire que sur le prolongement nécessaire de la sentence, savoir à l’application pratique et technique de ces principes, règles et méthodes dans le contexte concret de l’espèce. Cette question est précisément laissée ouverte par l’arrêt au bénéfice d’une entente directe entre les parties.

127Si l’on essaie de faire la synthèse entre l’affaire des Zones franches et du Plateau continental, les deux principes essentiels en la matière s’accusent nettement : (1) les parties ne peuvent pas subordonner la validité d’une partie ou de tout un arrêt de la Cour à leur approbation ultérieure (Zones franches) ; (2) lors de négociations sur la mise en œuvre de l’arrêt de la Cour, les parties ne peuvent pas revenir ou modifier les constats de droit ou des points du dispositif de la Cour. Le contraire équivaudrait à soumettre l’arrêt de la Cour à leur consentement ultérieur (Plateau continental). Si les parties peuvent renoncer à l’exécution de l’arrêt de la Cour et régler par accord différemment la substance de leur différend, elles ne peuvent pas, ni dans l’exécution de l’arrêt, ni en dehors de celle-ci, prétendre modifier les constats juridiques de l’arrêt lui-même. L’arrêt en tant qu’acte juridictionnel doit donc être distingué du fond du litige sur lequel il porte. Si le premier échappe au pouvoir des parties, le deuxième demeure ouvert à tout règlement souhaité par les parties dans les limites du droit international général.

4. Facteurs qui influent sur l’ampleur de la liberté des parties face à l’arrêt

128Pour préciser davantage les développements qui précédent, il est utile de considérer brièvement des facteurs qui ont une incidence sur l’ampleur de la liberté des parties en rapport à la décision juridictionnelle. Contrairement aux questions formelles sur la validité de l’arrêt, il s’agit ici de facteurs matériels et contextuels.

a) Volonté des parties de ne pas nécessairement exécuter l’arrêt connue ex ante
  • 1380 Supra, 3.
  • 1381 Op.diss. GROS, affaire du plateau continental (Tunisie/Libye), CIJ., Rec, 1982, p. 145. Dans l’affa (...)

129La question se pose de savoir si la Cour devrait refuser de rendre un arrêt dans le cas où elle est avertie d’avance que les parties n’entendent pas l’exécuter, mais seulement, par exemple, l’utiliser comme un élément d’une négociation élargie à peine décrite1380. Les parties peuvent renoncer à l’exécution de l’arrêt et peuvent élargir la négociation ex post. Quelle est l’incidence sur la fonction judiciaire d’une telle intention connue ex ante ?Il a été dit par le juge GROS que la Cour devrait alors envisager de refuser d’exercer sa compétence au regard des exigences de l’intégrité judiciaire : “Il a été argué que deux Etats peuvent toujours se mettre d’accord pour modifier leur situation de droit par traité et que l’arrêt ne pouvait faire exception à cette règle. C’est une vue un peu simpliste des choses lorsqu’il s’agit de décider si la Cour, ainsi prévenue des intentions d’une Partie, peut garder le silence sur une telle opinion. (...). [A]ver-tie que l’un des Etats croit pouvoir ne pas en tenir compte [de la force obligatoire de l’arrêt], l’autre Etat prenant la position contraire, la Cour devait se demander si elle ne serait pas ainsi empêchée d’exercer convenablement sa fonction judiciaire”1381.

  • 1382 CIJ., Rec, 1982, p. 145.

130Cette argumentation est applicable par analogie au cas d’un compromis. La raison essentielle a été aperçue par le juge français1382 : elle réside dans le fait que la Cour ne peut donner des avis consultatifs aux Etats. Or c’est à cela qu’équivaudrait l’exercice de la fonction contentieuse dans le cas où l’intention des parties de ne pas exécuter l’arrêt est affichée ex ante.

  • 1383 Affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 1963, p. 29.

131L’on pourrait objecter à cette manière de voir qu’elle est tributaire d’un formalisme excessif ; que ce que les parties sont libres de faire de toute manière une fois l’arrêt rendu, elles ne doivent pas être obligées à le garder secret auparavant ; que le résultat, (issu du pouvoir inaliénable de ne pas exécuter l’arrêt qu’ont les parties) étant identique, toute limitation serait fictive ; qu’il vaut mieux, même dans un tel cas, d’avoir un éclaircissement du point de droit par la Cour que de n’en avoir aucun. Cette argumentation qui présente tous les attraits pour les chantres d’un sain réalisme, et qui peut se targuer d’être éminemment pratique, ne saurait cependant être acceptée. Ce qui est en jeu dans le cas de figure ex ante, c’est les conditions fondamentales de l’exercice de la fonction judiciaire par la Cour. De cela la Cour est seule gardienne1383 Or, à cet égard, les situations ex ante et ex post ne sont pas analogues. Le sens de l’activité de la Cour est radicalement transformé dans le premier cas, mais non dans le second : de contentieuse son action devient ouvertement consultative. Cela met tout autrement en jeu l’intégrité judiciaire de la Cour.

  • 1384 Par exemple A. HOMBERGER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Zurich, 1933, p. 19. Cfr. aussi H. ME (...)
  • 1385 Cfr. WACKE, “Mala fîdes superveniens nocet”, Juristische Arbeilsbliitter, 1981 (13), p. 233-4. E. M (...)

132De plus, un acte interdit ne devient pas licite du seul fait qu’il y a une autre manière d’arriver au même résultat licitement. Certains moyens peuvent être interdits par le droit (Wegverbot)1384 sans que d’autres le soient également. Soutenir le contraire serait faire bon marché de l’idée même de laquelle procède la réglementation juridique dans beaucoup de matières. Et même la réalisation d’un fait subjectif peut avoir une incidence différente selon l’instant où elle intervient : la règle ‘mala fides / dolus superveniens non nocet/’1385 en est un exemple.

b) Jugement dispositif et jugement déclaratoire
  • 1386 Supra, texte et note 1276.
  • 1387 SCANDAMIS (n. 1276), p. 303.
  • 1388 Ibid., p. 303.
  • 1389 CIJ., Rec, 1982, p. 40, para. 30. Op.ind. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, ibid., p. 101-2. Op.diss. EVENSEN, i (...)

133En deuxième lieu, la situation des plaideurs n’est pas la même dans le cadre d’un jugement dispositif, fixant concrètement les droits et obligations à exécuter, et dans celui d’un jugement déclaratoire. Par ce dernier, une juridiction s’abstient de déterminer les comportements spécifiques requis par le droit et se limite, sur demande des parties, à dire quelle est la situation juridique entre les parties en litige1386. L’arrêt fixe ici un cadre, une obligation de résultat. Les principes juridiques applicables ayant été par lui déterminés, c’est aux parties d’en tirer les conséquences opératives selon les modalités de leur choix. Comme il a été dit, “l’arrêt ’préjuge’ la solution finale du conflit mais laisse la formulation précise à l’initiative des parties”1387. Il est donc évident que la marge de liberté lors des négociations de mise en œuvre de l’arrêt est particulièrement grande quand il s’agit d’un jugement déclaratoire. Les obligations concrètes appellent une élaboration ultérieure de la part des parties en litige1388. Les limites de cette liberté ont été explicitées dans l’affaire du Plateau continental précitée1389 : les principes juridiques fixés par la Cour avec force de la chose jugée ne peuvent être remis en cause par les parties, car ce serait subordonner l’arrêt de la Cour à leur accord ultérieur.

c) Négociations praeter sententiae et transactions
  • 1390 THIRLWAY (n. 1335), p. 104.
  • 1391 C.P.J.I., sér. A/B, no. 20, p. 15-16.
  • 1392 Supra, texte et notes 1192ss.

134En troisième lieu, des négociations postérieures à l’arrêt et destinés à sa mise en œuvre peuvent toujours porter sur des points non tranchés par l’arrêt mais qui font partie du contexte global du différend. Des pourparlers propter sententiae s’élargissent ici vers des discussions praeter sententiae. Des transactions peuvent alors s’avérer nécessaires. Elles peuvent commander une renonciation partielle ou totale du droit à l’exécution de l’arrêt par le créancier des avantages juridiques reconnus par celui-ci. D’après ce qui a déjà été dit, une telle renonciation est parfaitement licite : nul sujet détenteur d’un titre conféré par un arrêt n’a obligation de le faire exécuter. L’arrêt de la Cour ne restreint donc pas ce pouvoir de négociation globale praeter sententiae. Il serait étrange qu’un arrêt de la Cour, censé contribuer à la solution de différends internationaux, s’oppose au règlement satisfaisant (parce que global) entre tous les sujets concernés. Un élargissement des négociations après l’arrêt de la Cour peut aussi s’avérer utile pour y faire pénétrer des considérations d’équité dont la Cour n’a pas tenu compte ou ne pouvait tenir compte. Des transactions inter partes peuvent alors être opportunes1390. C’est ce que les parties ont reconnu dans leur Compromis spécial en l’affaire des Emprunts serbes (1929). Il y était prévu que les parties négocieraient sur la base de l’arrêt rendu, y compris en vue de concessions mutuelles commandées par des considérations d’équité1391. Le caractère très particulier de cette affaire a déjà été mis en exergue plus haut1392.

d) Procédure devant la Cour et procédure arbitrale
  • 1393 SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 699: “The only différence between the si-tuation under bilatéral and (...)

135L’incidence de la sentence sous l’aspect qui nous intéresse n’est pas différente en cas d’arbitrage bilatéral (bilateral adjudication), de procédure arbitrale multilatérale ou juridictionnelle (multilatéral adjudication)1393. Car, même dans ce dernier cas, la sentence n’est valable qu inter partes. D’où les pouvoirs des parties selon les règles que nous avons déjà exposées : respect du prononcé de l’arbitre ou du juge en tant qu’acte juridique, liberté d’ajustement sur le fond du litige.

  • 1394 Sur la confusion non rare de fonctions arbitrales et conciliatrices, cf. J.P. COT, La conciliation (...)

136Cependant, il n’en demeure pas moins que la procédure arbitrale non-institutionnalisée demeure à cet égard comme dans d’autres plus flexible. Elle fait davantage déférence à la volonté des parties que la procédure judiciaire. Ainsi, l’arbitre n’aurait pas de raison de refuser de rendre un avis de droit aux parties. Par la volonté des plaideurs, sa tâche peut toujours être partiellement ou totalement muée en fonction de conciliation sur la base du droit. S’il ne doit pas accepter une telle mission, l’arbitre peut l’accepter1394.

137Plus on se dirige d’instances bilatérales vers des instances multilatérales, avec au sommet l’instance judiciaire, et plus certaines exigences d’intégrité fondées dans l’intérêt commun de l’ensemble des parties à l’instrument constitutif de l’instance tendent à limiter et à prévaloir sur la volonté, même concordante, des plaideurs occasionnels. La liberté des plaideurs face à la sentence à rendre ne fait pas exception. Probablement l’ampleur dans laquelle ils peuvent revoir même le droit fixé par l’arbitre est plus généreuse que dans le cas de figure d’un prononcé judiciaire.

5. Immutabilité de l’arrêt

  • 1395 Supra, texte et note 1342.
  • 1396 Cf. sur ces moyens le bref aperçu de MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 1000. GUYOMAR (n. 763), p. 6 (...)

138En réponse à la dernière question posée d’entrée de ce chapitre, il convient de rappeler qu’une affaire tranchée par la Cour ne peut pas lui être soumise pour nouveau jugement sur le même point et entre les mêmes parties. L’immutabilité de la sentence s’y oppose (chose jugée au sens formel)1395. Ainsi, l’article 60 du Statut dispose que l’arrêt est définitif et sans recours. Cela n’empêche pas les parties d’utiliser les moyens exceptionnels prévus par le Statut qui limitent cette règle : le recours en interprétation (article 60 ; article 98 du Règlement) et le recours en révision (article 61 ; article 99, 100 du Règlement)1396. Pour le reste, la règle de l’immutabilité est impérative.

6. Résumé

139Résumons comme suit : (1) Une règle de droit impératif interdit aux parties de subordonner la validité de l’arrêt à leur consentement ou de modifier ex post les constats de droit ainsi que le dispositif de l’arrêt. (2) La Cour ne peut pas rendre un arrêt si les parties déclarent ex ante leur intention de ne pas l’exécuter ou de l’exécuter seulement éventuellement. Il en va de même si cette intention est autrement établie. (3) Les parties au litige ne perdent pas le droit de renégocier sur le fond du différend en s’ac-cordant sur des nouvelles transactions même après que l’arrêt est rendu ; le créancier de l’arrêt peut toujours renoncer à faire valoir l’exécution du jugement. Ce dernier cas de figure est distinct de ceux qui précèdent dans la mesure où il ne touche pas à la validité formelle de l’arrêt mais à la question de l’opportunité de son exécution qui demeure une prérogative des parties et notamment du créancier des obligations reconnues par l’arrêt.

CHAPITRE III. LE IUS COGENS DU STATUT EN DEHORS D’ASPECTS TOUCHANT À LA RECEVABILITÉ GÉNÉRALE

  • 1397 Supra, chap. II.

140Tous les aspects qui précèdent font partie de la problématique de la recevabilité générale d’une requête, c’est-à-dire de l’opportunité de l’exercice de la compétence de la Cour eu égard à la protection de son intégrité et de sa fonction judiciaires (judicial propriety)1397. Le droit impératif du Statut peut s’opposer toutefois aussi pour d’autres raisons et dans d’autres contextes à la volonté commune exprimée par les parties dans le cadre d’une instance et visant à provoquer une action par la Cour. C’est vers ces situations que nous devons désormais nous tourner.

I. Ius cogens et compétence de la cour

1. L’examen proprio motu de la compétence de la Cour ne relève pas du droit impératif

  • 1398 Infra, chap. III. I. I.et3.
  • 1399 Sur le principe du forum prorogatum, voir ROSENNE (n. 878), p. 344ss. Voir aus-si S. ROSENNE, “Foru (...)

141La Cour n’a pas à soulever ex officio la question de sa compétence, à l’exception des exigences ratione personae (article 34 du Statut) sur lesquelles nous reviendrons1398. En effet, à chaque fois que les parties ne soulèvent pas elles-mêmes l’incompétence, la Cour doit être censée compétente en application du principe du forum prorogatum1399. L’accord informel des parties lie la Cour. L’attribution de compétence est affaire exclusive des justiciables. Cela ne signifie évidemment pas que la Cour doit exercer cette compétence. Elle peut décliner de le faire pour des raisons qui touchent à son intégrité judiciaire (judicial propriety). Alors, nous revenons vers les considérations de recevabilité générale qui ne touchent pas à la compétence, supposée exister, mais à l’opportunité (voire à la faculté) de l’exercer.

142Il y a ainsi une compétence exclusive des parties à l’instance d’attribuer la compétence contentieuse à la Cour (déclaration formelle ou forum prorogatum). La seule chose que la Cour peut faire, c’est de s’assurer que les conditions du forum prorogatum soient réunies (réalité du consentement, absence de dol ou de contrainte, etc.).

2. La compétence de la compétence en tant que droit impératif

  • 1400 Cf. DUBISSON (n. 763), p. 103. Sur ce principe, cf. aussi SHIHATA (n. 1027), p. 11ss. ROSENNE (n.87 (...)
  • 1401 CIJ., Rec, 1953, p. 119, italiques ajoutées sur “à moins de...”.

143Un autre aspect de la compétence est toutefois partiellement soumis à une règle impérative : c’est celui de la compétence de la compétence. Le principe de la compétence de la compétence signifie qu’en cas de litige sur la compétence d’un tribunal celui-ci décide. Il a été dit que ce principe constitue l’essence, “la caractéristique même de tout organe judiciaire”1400. S’agit-il alors d’un principe de droit impératif ? La question se prête à équivoque. Il est certain que les parties peuvent doter un autre organe judiciaire ou quasi-judiciaire du pouvoir de trancher un litige sur la compétence d’un tribunal donné. C’est sans doute ce que visait la Cour par sa phrase dans l’affaire Nottebohm (Exception préliminaire) (1953) : “Depuis l’affaire de l’Alabama, il est admis, conformément à des précédents antérieurs, qu’à moins de convention contraire, un tribunal international est juge de sa propre compétence...”1401. Mais les parties ne peuvent pas se réserver la compétence de la compétence à elles-mêmes, car ce serait leur donner le pouvoir, à chacune d’entre elles unilatéralement, de bloquer l’instance et d’annuler potestativement l’effet de la soumission au juge. Si les parties se sont réservées le droit de tirer les conséquences d’un commun accord sur l’incompétence de ce tribunal, il s’agirait de la simple reconnaissance d’un pouvoir (inhérent) de désistement de l’instance, mais non pas de compétence de la compétence. Par sa nature intrinsèque, cette dernière ne peut revenir qu’à un organe ou à une entité unique, capable de décider dans tous les cas, y compris par majorité des votes. Pour ce qui est de la Cour, il est cependant douteux que la compétence de sa compétence puisse être renvoyée à un autre organe. L’article 36(6) du Statut représente du droit impératif.

144Ce qui est interdit par une règle impérative, c’est donc que les justiciables se réservent la compétence de la compétence (nécessairement utisinguli). Il n’est pas nécessaire en revanche qu’un organe ait la compétence de sa propre compétence. Il faut faire une exception pour la Cour internationale de Justice.

3. La compétence personnelle de la Cour (article 34 du Statut) en tant que droit impératif

  • 1402 Cf. A. DEL VECCHIO, Le parti net processo internationale, Milan, 1975, p. 1 lss. ROSENNE (n. 878), (...)
  • 1403 C.f. par exemple A.P. FACHIRI, The Permanent Court of International Justice, 2.éd., Oxford / Londre (...)
  • 1404 Cf. ABI-SAAB (n. 1027), p. 61ss, 65 (“compétence générale ratione personae”).
  • 1405 Cf. BOS (n. 1035), p. 120-1. Sur l’aspect du caractère préalable, cf. ROSENNE (n.878), p. 268.
  • 1406 BRUNS (n. 1173), p. 606-7 se rapproche de cette manière de voir.
  • 1407 Cf. les auteurs cités aux notes 1396 et 1397 ainsi que SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 180. Pour DEL (...)
  • 1408 Cf. par exemple DEL VECCHIO (n. 1395), p. 12-40, 15, 31, 34. BRUNS (n. 1173), p. 607. HUDSON (n. 11 (...)
  • 1409 FACHIRI (n. 1396), p. 62.
  • 1410 SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 434-5.

145En matière de compétence, la règle ayant le plus clairement valeur impérative est celle qui concerne la compétence personnelle de la Cour1402. L’article 34(1) du Statut dispose à cet effet : “Seuls les Etats ont qualité pour se présenter devant la Cour”. Il a d’ailleurs été discuté pour savoir s’il s’agit bien d’une règle de compétence, soit personnelle1403, soit générale1404, ou s’il s’agit plutôt d’une règle sur la capacité d’ester en justice préalable aux questions de compétence1405. Nous n’avons pas à approfondir cet aspect du débat : peut-être peut-on dire que vu sous l’angle des justiciables, il s’agit d’un aspect de la compétence ratione personae1406. La majorité des auteurs considère l’article 34 du Statut comme règle de compétence personnelle (legiti-mae personae standi in iudicio)1407. Que la Cour ne puisse se départir de cette exigence de son Statut même sur demande des parties – c’est-à-dire s’il y a accord entre un Etat et une entité non-étatique de comparaître devant la Cour - a été affirmé par les quelques auteurs qui ont aperçu le problème. Pour la grande majorité d’entre eux, la réponse est tellement claire que la question n’est même pas abordée1408. A.P. FACHIRI est parmi ceux qui s’expriment à ce sujet: “It is thus impossible for the Court to entertain a suit brought by an individual or corporation in respect of any claim or matter whatsoever ei-ther against his or its own State or a foreign State, and this absence of jurisdiction could not be cured even by consent to the submission on the part of a State”1409. G. SCHWARZENBERGER n’est pas moins clair: “The constitutional limitations of the Court’s jurisdiction fall into three main groups (...). If a party to a dispute is a non-State or a State to which the Court is closed, this suffices to prevent the case from re-ceiving consideration by the Court (...). It is beyond the po-wer of the parties or the Court to condone the breach of any of these provisions of the Court’s jus cogens1410.

  • 1411 Société des Nations, Actes... (n. 1396), p. 488. Pour un aperçu complet des tra-vaux préparatoires (...)
  • 1412 Discussion de l’Avant-Projet, Procès-verbaux des séances de la Sous-Commission de la Troisième Comm (...)
  • 1413 Ibid., p. 378.
  • 1414 Ibid., p. 379. Cf. aussi les Procès-verbaux des séances du Comité des Juristes, 14 juin -24juillet (...)
  • 1415 Actes... (n. 1396), p. 378. Cfr. FACHIRI (n. 1396), p. 63. HUDSON (n. 1118), p. 405. SCHWARZENBERGE (...)
  • 1416 Actes... (n. 1396), p. 532.
  • 1417 Actes... (n. 1396), p. 543.
  • 1418 Cf. par exemple la proposition de l’Australie, UNCIO, vol. 14, p. 139-140. D’autres propositions en (...)
  • 1419 Cf. le Projet de Rapport de la Commission de Juristes, UNCIO, vol. 14, p. 633 ; le Rapport final su (...)

146Cette manière de voir trouve quelque confirmation dans les travaux préparatoires de l’article 34 du Statut. L’article 31 de l’avant-projet pour l’établissement d’une Cour permanente de Justice internationale préparé par le Comité consultatif des Juristes (1920), disposait comme suit : “La Cour connaît des litiges entre Etats”1411. Lors des débats dans la Sous-Commission de la Troisième Commission de l’Assemblée, M. Politis fit remarquer que seuls les Etats auraient qualité pour se présenter devant la Cour1412. Sur ce, M. Fromageot introduisit un amendement modifiant le texte comme suit : “Seuls les Etats ou membres de la Société des Nations ont qualité pour se présenter devant la Cour”1413. Cet amendement fut adopté sur-le-champ1414. La formule ’ou membres de la Société des Nations’ était censée couvrir des entités étatiques ayant un statut constitutionnel particulier ; c’est que certains membres du Com-monwealth britannique qui faisaient partie de la Société n’étaient pas désignés comme “Etats”1415. Le texte tel qu’amendé par la proposition de M. Fromageot figure ensuite dans le Rapport de la Sous-Commission à la Troisième Commission1416, dans l’avant-projet de la Sous-Commission1417 et encore dans le texte final du Statut. Lors des débats du Comité des Juristes siégeant à Washington en 1945 et chargé d’élaborer le Statut d’une nouvelle Cour, il y eut des propositions tendant à conférer la faculté d’ester en justice à des organisations internationales1418. Cette option d’ouvrir la Cour à d’autres sujets que des Etats fut nettement rejetée1419. Le texte ne retient que les Etats.

  • 1420 Affaire de la Répartition des dommages subis au service des Nations Unies, CIJ., Rec, 1949, p. 178, (...)
  • 1421 Cf. BRUNS (n. 1173), p. 609-610.

147Il ne faut pas se cacher qu’il s’agit là d’un choix législatif clair. La Cour n’est pas ouverte aux sujets du droit international selon les degrés où ils possèdent en droit international des droits et des devoirs1420, mais uniquement à une catégorie de sujets, les Etats. Cette exigence est d’ordre public. Il a été considéré à tort ou à raison qu’il n’était pas opportun de mettre les Etats souverains et les organisations internationales (ou certaines d’entre elles) sur un pied d’égalité devant le Cour. Quant aux individus, leur admission aurait profondément transformé la nature judiciaire de la Cour et entraîné de délicats problèmes de relations entre le droit international et le droit interne1421.

  • 1422 Voir les Rapports annuels de la Cour. Voir aussi BRUNS (n. 1173), p. 610-1. HUDSON (n. 1118), p. 41 (...)
  • 1423 C.P.J.I., sér. A, no. 2, p. 10.
  • 1424 C.P.J.I., sér. A, no. 20, p. 17 : Pourtant, si l’on s’en tient strictement aux termes mêmes du com (...)
  • 1425 Ibid, p. 17-8.
  • 1426 CIJ., Rec, 1956, p. 77, 84-5. CIJ., Rec, 1973, p. 171-2, para. 14. Cfr. aussi l’affaire relative à (...)

148Dans sa pratique judiciaire, la Cour s’est toujours montrée attentive aux limites de sa compétence ratione personae. Dans les nombreux cas où des individus ont directement adressé à la Cour une requête contre un gouvernement, le Greffier s’est borné à leur opposer une fin de non-recevoir fondée sur l’article 34 du Statut1422. Il n’a pas cherché à connaître la position de l’Etat actionné pour savoir s’il était prêt à se soumettre à la Cour. C’est implicitement admettre la nature impérative de l’article 34 du Statut. Dans l’affaire Mavrommatis (1924), la Cour a précisé que le fondement général de sa compétence est inscrit aux articles 34 et 36 du Statut qui n’ouvrent l’accès à la Cour qu’aux Etats1423. Dans l’affaire des Emprunts serbes (1929), la Cour a rappelé cette limite de sa compétence en la qualifiant d’essentielle. Le compromis des parties, telle est la teneur de tout son raisonnement, ne pourrait la dispenser de tenir compte de ces exigences impératives du Statut1424. Enfin, dans l’affaire relative aux jugements du Tribunal administratif de l’Organisation internationale du Travail sur requêtes contre l’UNESCO (1956) et dans l’affaire de la demande en réformation du jugement no. 158 du Tribunal administratif des Nations Unies (1973), des doutes sur la légalité du recours à la juridiction consultative pour la réformation de jugements de tribunaux administratifs internationaux ont été émis. On a fait valoir que la fonction consultative était utilisée pour trancher en fait des différends auxquels des personnes privées étaient parties ; et qu’un tel recours était dès lors incompatible avec l’article 34 du Statut excluant les individus de la faculté d’ester devant la Cour. La Cour a distingué les deux procédures comme elle l’avait déjà fait en matière de protection diplomatique1425 : par l’entremise de l’organe demandant l’avis, la nature du différend est transformée. Le litige touchant au fonctionnaire passe à l’arrière-plan. Il n’est que la cause matérielle d’une requête d’avis présentée par un organe dûment autorisé, exerçant ses pouvoirs en conformité avec la Charte des Nations Unies1426. Ici encore l’argumentation de la Cour démontre implicitement le caractère péremptoire qu’elle reconnaît à la règle contenue dans l’article 34 du Statut. Sa nature constitutionnelle ne saurait en effet être mise en doute.

  • 1427 Article 286-296 de la Convention de Montego Bay.
  • 1428 Cf. L.B. SOHN, “Settement of Disputes Arising Out of the Law of the Sea Convention”, San Diego Law (...)
  • 1429 Arts. 133 et suiv. de la Convention.
  • 1430 Article 170 de la Convention et Annexe IV.
  • 1431 Article 153 de la Convention. Sur le régime initial prévu par l’exploitation des ressources des fon (...)
  • 1432 Voir l’article 291 (2) de la Convention ; article 20 (2) du Statut du Tribunal sur le droit de la m (...)

149Concluons en rappelant qu’une des raisons pour la création d’un Tribunal du droit de la mer tel que prévu par la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer (1982)1427 réside précisément dans le caractère impératif de l’article 34 du Statut de la Cour. Initialement, les négociateurs étaient confrontés à une double option : s’en remettre, pour la solution des litiges issus de la Convention et que les parties souhaitaient soumettre à un règlement judiciaire, à la Cour internationale, ou créer une nouvelle juridiction spéciale. L’un des quatre arguments principaux1428 qui ont penché en faveur d’un tribunal autonome spécialisé, c’est que la Partie XI de la Convention (relative à l’exploitation des ressources de la Zone, i.e. des fonds marins sous la haute mer)1429 prévoyait des activités menées par une Entreprise représentant l’humanité1430 et par des entreprises publiques ou privées1431. Il était admis qu’à cause de l’article 34 du Statut ces entités ne pourraient pas se présenter devant la Cour. Il était cependant exclu de les laisser sans protection judiciaire. D’où la nécessité de créer une juridiction spéciale à la compétence personnelle élargie1432. La reconnaissance incontestée de cette nécessité témoigne sans ambiguïté de la conviction que l’article 34 du Statut de la Cour ne peut être assoupli par accord contraire des plaideurs, en un mot qu’il a caractère impératif.

150La liquidité de la situation, emportant l’inexistence de challenges véritables à la teneur de l’article 34 du Statut, nous a souvent conduit à une démonstration prenant appui sur la reconnaissance implicite du caractère impératif de ladite disposition. Loin d’affaiblir le raisonnement, cet état particulier des choses témoigne au contraire de la force incontestée des limitations péremptoires à la compétence personnelle de la Cour.

II. Ius cogens et procédures de la cour lato sensu

  • 1433 Supra, texte et notes 999ss ; supra, texte et notes 1011ss.

151Les exemples qui pourraient être donnés sont ici particulièrement nombreux. Ils ont déjà fait l’objet de quelques développements1433. C’est pourquoi nous nous bornerons à cette place à un nombre réduit d’exemples que nous ne ferons qu’évoquer sans les analyser avec minutie. L’exiguïté de leur champ d’application ainsi que leur nature technique ne méritent pas que nous nous y attardions. La question de la création des chambres doit cependant faire l’objet d’une analyse plus détaillée.

1. Varia

a) La faculté de la Cour de prononcer le non liquet

  • 1434 Sur ce problème difficile, cf. H. LAUTERPACHT, “Some Observations on the Prohibition of’Non Liquet’ (...)

152Les parties ne peuvent pas par commun accord obliger la Cour de statuer en droit si elles ne produisent pas les éléments suffisants afin que leur situation juridique soit liquide. Confrontée à un compromis, la Cour ne peut pas repousser une demande. Elle ne peut que prononcer le non liquet1434. Dans la mesure où une juridiction peut être saisie par compromis en annulant ainsi les positions procédurales de requérant et de défendeur qui lui permettent de pouvoir toujours clore un débat judiciaire au détriment de celui qui n’a pas réussi à suffisamment motiver ses allégations, il est indispensable de laisser au juge le pouvoir d’un non liquet pour le cas où les parties se refuseraient à un jugement en équité.

  • 1435 Affaire du Sahara Occidental, CIJ., Rec, 1975, p. 28-9. Affaire de la Carélie Orientale (1923), C.P (...)
  • 1436 Affaire relative à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, (Assemblée générale d (...)

153L’absence d’éléments de fait peut aussi être une raison de refus de répondre à une demande d’avis consultatif1435 ou de refus de répondre complètement à une question déterminée de cette demande1436. Mais ce dernier aspect ne touche pas directement au droit impératif. C’est un simple pouvoir judiciaire face à une requête unilatérale d’avis.

b) Les conditions de nomination de juges ad hoc

  • 1437 Affaire relative à la compatibilité de certains décrets-lois dantzikois avec la Constitution de la (...)

154L’accord de nommer un juge ad hoc ne peut pas prévaloir sur les conditions fixées à cet égard par le Statut et le Règlement1437. Il ne serait pas non plus possible de choisir par accord un nombre quelconque de juges ad hoc. La Cour n’est pas une instance arbitrale.

c) Le pouvoir inhérent de la Cour de modifier les questions qui lui sont soumises

  • 1438 Cf. par exemple les affaires des Essais nucléaires, CIJ., Rec, 1974, p. 259ss, 463ss. Affaire de l’(...)

155La Cour a un pouvoir inhérent de modifier les questions qui lui sont soumises par les parties afin d’en mieux dégager l’essence1438. C’est dire que la Cour n’est pas liée par la formulation que lui ont donnée les parties même d’un commun accord.

d) La présentation de pièces de procédure

  • 1439 C.P.J.I., sér. E, no. 16, p. 174.

156Certaines pièces de procédure peuvent être prescrites par la Cour, si elle le juge utile pour l’administration de la preuve, même si les parties s’étaient accordées pour y renoncer. Ainsi, dans l’affaire franco-hellénique des phares (1934), les parties semblaient s’être mises d’accord pour renoncer aux répliques écrites. Sur demande, elles confirmèrent cette façon de voir. Dans son ordonnance, la Cour se réserva cependant le droit de prescrire ultérieurement le dépôt de répliques, “si elle le jugeait utile”1439.

e) La suppression de la procédure orale

  • 1440 CIJ., Mémoires, Plaidoiries et Documents, affaire Haya de la Torre, p. 210. Le Greffier de la Cour (...)

157Similairement, les parties ne peuvent pas supprimer par accord la procédure orale devant la Cour. Ce n’est que la Cour qui peut le cas échéant en dispenser. Dès lors, en l’affaire Haya delà Torre (1951), confrontée à une telle suggestion des parties, la Cour refusa d’y faire droit et fixa les délais pour l’ouverture des débats oraux1440.

f) La motivation de l’arrêt de la Cour

  • 1441 HUDSON (n. 1118), p. 491-2.
  • 1442 L’on peut penser ici également à la condamnation de la diplomatie secrète figurant dans les quatorz (...)
  • 1443 C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 160. Cf. PRATAP (n. 1055), p. 13. Selon les juges Moore et Finlay, tout (...)
  • 1444 GUYOMAR (n. 763), p. 597ss, 601.

158L’arrêt de la Cour doit être motivé (article 56 du Statut et 95 du Règlement). Il a été dit avec raison que ce devoir de la Cour est ‘péremptoire’1441. Toute idée de conciliabule secret est incompatible avec la fonction judiciaire de la Cour1442, avec les exigences de transparence décisionnelle et avec les devoirs de développement du droit international envers l’ensemble de la communauté juridique qui incombent à la Cour. Quand d’ailleurs le juge ANZILOTTI avait proposé que la Cour pût, sur souhait de l’organe requérant, donner des avis consultatifs secrets, cette proposition fut vivement rejetée, notamment par les juges MOORE et FINLAY1443. L’article 95(1) du Règlement de 1978 porte d’ailleurs qu’un jugement de la Cour “doit contenir” (shall contain) entre autres, “les motifs de droit”1444. Dès lors, si les parties désirent garder le secret, elles doivent constituer un tribunal arbitral.

g) La faculté des juges d’émettre une opinion individuelle ou dissidente

159L’article 57 du Statut réserve aux juges qui se dissocient soit du raisonnement soit du dispositif de la Cour le droit de joindre à l’arrêt une opinion individuelle ou dissidente. Les plaideurs ne peuvent pas empêcher un juge qui ne leur est pas agréable d’exercer ce droit qu’il tient du Statut en s’accordant préalablement à cet effet. La Cour ne pourrait pas donner suite à un tel accord. L’article 57 du Statut constitue du droit impératif.

h) La prise en compte d’un traité non enregistré dans une instance devant la Cour

  • 1445 Cette disposition est rédigée comme suit : ”1. Tout traité ou accord international conclu par un Me (...)
  • 1446 Cf. HOIJER (n. 1336), p. 325.
  • 1447 Les opinions soutenues étaient les suivantes : (1) nullité du traité avant l’enregistrement (van Ka (...)
  • 1448 Cf. YEPES / DA SILVA (n. 1440), p. 8ss, 26-7 et les auteurs cités à la note précédente.
  • 1449 Cf. U. KNAPP, “Article 102”, dans : SIMMA (n. 247), p. 1103ss, 1113ss. J.P. JACQUÉ, “Article 102”, (...)

160Un traité non enregistré selon l’article 102 de la Charte1445 ne peut être produit devant la Cour. Celle-ci ne peut pas en tenir compte (inopposabilité). La question de l’effet du non-enregistrement d’un traité a donné lieu à des controverses juridiques très vives. L’article 18 du Pacte de la Société des Nations réalisait le vœu du Président Wilson de condamner la diplomatie secrète1446. Il prévoyait qu’aucun traité international ne sera “obligatoire” avant d’avoir été enregistré. L’interprétation du sens de ce terme a été parmi les questions les plus controversées sous le régime du Pacte1447. Dans la pratique, le régime libéral s’est imposé : la validité objective du traité n’est pas mise en cause, mais il demeure inopposable devant un organe de l’Organisation1448. C’est la solution qui fut adoptée par l’article 102 de la Charte1449.

  • 1450 Sur les accords secrets, cfr. P. FOIS, Il trattato segreto : profili slorico-diplomatici e regime g (...)
  • 1451 BARBERJS (n. 33), p. 31, citant l’affaire Pablo Najera (1928), RSA, t. V, p. 472, où le surarbitre (...)
  • 1452 Sur la position des Etats tiers face à l’article 102, cf. KNAPP, dans : SIMMA (n. 247), p. 1114 (no (...)

161La sanction du non-enregistrement consiste donc dans l’inop-posabilité du traité à un organe de l’Organisation. La finalité de cette sanction réside dans l’intérêt collectif d’une publicité d’accords internationaux et dans la condamnation parallèle d’accords secrets1450. C’est la raison pour laquelle les parties à une instance ne peuvent pas, même par accord, dispenser de l’inop-posabilité d’un traité non-enregistré devant la Cour. Comme il a été correctement dit, il en est ainsi parce que la règle contenue dans l’article 102 de la Charte représente du ius cogens1451. Formant une limitation constitutionnelle à l’activité de la Cour, d’éventuels Etats non-membres des Nations Unies y sont également soumis. Par leur adhésion au Statut, ils ont accepté l’ensemble des règles régissant l’activité judiciaire de la Cour. Or, comme organe des Nations Unies, celle-ci ne peut pas se départir de la limite d’ordre public établie par l’article 1021452.

  • 1453 Voir dans RGDIP 1990 (94), p. 220-1. Sur l’absence de publicité de cet accord, ibid., p. 258-263.
  • 1454 RGDIP 1990 (94), p. 263-4 (la Guinée-Bissau ayant à ce stade fait valoir que le tribunal ne pourrai (...)

162C’est bien cette limite péremptoire à l’activité de la Cour qui a inspiré les parties en l’affaire de la délimitation de la frontière entre la Guinée-Bissau et le Sénégal (1989) de constituer un tribunal arbitral au lieu de recourir à la Cour. Car il y avait en jeu un Traité entre l’Espagne et la France, puissances coloniales, conclu le 26 avril 1960, et qui n’avait jamais été enregistré1453. Les parties semblaient ainsi avoir implicitement reconnu que la Cour n’aurait pas pu tenir compte de ce Traité même en cas d’accord entre elles. C’est dire qu’elles ont correctement estimé que l’article 102 de la Charte formait du droit impératif pour la Cour. Le tribunal arbitral quant à lui, n’étant pas lié par ladite disposition, a connu de l’affaire en tenant compte du Traité non-enregistré1454. La différence entre l’arbitrage et la justice institutionnalisée sur laquelle nous avons si souvent insisté saute ici aux yeux de manière éclatante.

  • 1455 Cf. l’affaire du plateau continental de la mer Egée, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1976, (...)

163Ajoutons qu’ils est toujours loisible à la partie concernée d’enregistrer l’accord avant l’ouverture de l’instance à la Cour pour se mettre en règle avec les exigences susmentionnées. De plus, un accord informel n’est pas nécessairement soumis à un devoir d’enregistrement1455.

i) L’existence objective d’un intérêt juridique nécessaire à l’intervention au sens des articles 62 et 63 du Statut

  • 1456 Voir déjà supra, texte et notes 956ss.
  • 1457 CIJ., Rec., 1990, p. 118, para. 63.
  • 1458 Ibid., p. 118-9, para. 63. Sur l’intérêt juridique dans l’intervention procédurale, cf. S. ROSENNE, (...)
  • 1459 Supra, texte et notes 1287ss.

164L’intérêt juridique nécessaire à l’intervention procédurale (articles 62 et 63 du Statut) doit être établi objectivement1456. Dans l’affaire du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador / Honduras, requête du Nicaragua à fin d’intervention) (1990), le Nicaragua a fait valoir que l’intérêt juridique de sa requête d’intervention aurait été reconnu par les parties principales à l’instance à travers divers faits et gestes. D’où il tirait un argument d’estoppel ou de forclusion1457. La Chambre de la Cour a rejeté cette argumentation sur les faits de l’espèce, insuffisants pour fonder un estoppel1458. Cette attitude ne paraît pas recommandable si on la considère du point de vue général. L’estoppel ne vaut que pour des positions juridiques inter partes. Il ne peut préjuger de la conformité avec les exigences du Statut. La Cour ne pouvait donc pas en rester à l’examen de l’estoppel. L’intérêt juridique d’intervenir aurait dû faire l’objet d’un examen indépendant de l’allégation des parties, comme c’est le cas aussi en matière de la notion de ‘différend’1459. C’est admettre que l’accord des parties lui-même ne peut l’emporter sur les exigences du Statut.

2. La composition personnelle des Chambres ad hoc de la Cour

  • 1460 Sur cette question la littérature est abondante. Cfr. notamment E. HAMBRO, “Will the Revised Rules (...)
  • 1461 Cfr. aussi les arts. 17 et 18 du Règlement de 1978 (S. ROSENNE, Documents relatifs à la Cour intern (...)

165Un problème plus difficile et déjà largement débattu s’est posé à propos du rôle de la volonté des parties pour la composition personnelle des Chambres ad hoc de la Cour1460. Ces Chambres sont créées en conformité avec l’article 26(2) du Statut1461 sur demande des Etats au litige pour connaître d’une affaire déterminée.

a) La révision du Règlement en 1972 et 1978

  • 1462 Cf. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453), p. 2.
  • 1463 « Le nombre de juges de cette chambre sera fixé par la Cour avec l’assentiment des parties”.
  • 1464 Cf. ROSENNE (n. 1454), p. 120. Cf. G. GUYOMAR, Commentaire du Règlement de la Cour internationale d (...)
  • 1465 Cf. ROSENNE (n. 1454), p. 216-7. GUYOMAR (n. 763), p. 67-71. Sur le glissement vers une domination (...)
  • 1466 Cf. ODA, Further... (n. 1453), p. 556.
  • 1467 Cf. PILLEPICH (n. 1453), p. 66. BEDJAOUI (n. 1453), p. 77. OSTRIHANSKY (n. 1453), p. 42. Selon ESCO (...)
  • 1468 Pour les positions lors des travaux préparatoires qui ne sont pas accessibles, cf. HAMBRO (n. 1453) (...)

166Lors de la révision du Règlement dans les années 70’, il fut décidé de rendre la Cour plus attractive pour les éventuels plaideurs en leur permettant d’exercer une influence décisive sur la composition des Chambres ad hoc1462. L’article 26(2) du Statut ne parle de l’assentiment des parties que pour le nombre des juges appelés à siéger dans une telle Chambre1463. Le Règlement de 1946 n’apportait aucune précision à cet égard. Ce n’est qu’en 1972 qu’un article 26(1) est introduit dans le Règlement avec la teneur suivante : “Lorsque, en vertu de l’article 26, paragraphe 2, du Statut, la Cour décide, à la demande des parties, de constituer une chambre pour connaître d’une affaire déterminée, le Président consulte les agents des parties sur la composition de la chambre et rend compte à la Cour”1464. Un glissement supplémentaire vers une influence accrue des parties s’opère avec l’article 17(2) du Règlement de 1978 : “Une fois acquis l’accord des parties, le Président s’informe (shall ascertain) de leurs vues au sujet de la composition de la Chambre et rend compte à la Cour”1465. Ce glissement se manifeste sur deux plans. D’abord, l’obligation de la Cour se transforme d’un devoir de ’consulter’ en un devoir de ’s’informer’1466. Ensuite, et de manière plus décisive, l’influence des parties dépasse désormais la question du nombre des juges et s’étend vers celle de la composition personnelle de la Chambre1467. C’est ce dernier aspect qui a été vivement contesté dans la doctrine et même parmi les juges de la Cour, tant pendant l’élaboration du nouveau Règlement que dans la jurisprudence qui lui a fait suite1468.

b) Volonté des parties et limites des textes en matière de la composition personnelle des chambres ad hoc

  • 1469 Le rapprochement entre les règles sur la constitution des chambres et le droit impératif n’est tout (...)
  • 1470 Divers auteurs mettent l’accent sur les exigences de la fonction judiciaire en la matière ; cf. par (...)
  • 1471 PILLEPICH (n. 1453), p. 66. Cfr. aussi JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453), p. 3. HAMBRO (n. 1453), p. 36 (...)

167Ce qui nous intéresse à cette place, c’est de déterminer les limites objectives que le Statut ou le Règlement opposent à l’exercice de la volonté commune des parties pour ce qui est de la composition des chambres ad hoc. En cela qu’elles prévalent sur l’accord des parties et qu’elles restreignent l’autonomie de leur volonté, ces limites s’analysent comme appartenant au ius cogens1469. A cet effet, la doctrine est unanime sur un point : si les parties peuvent proposer le nom de juges qu’ils souhaitent voir siéger dans la chambre à laquelle elles soumettront leur litige, c’est à la Cour seule qu’il convient d’arrêter le choix par scrutin secret et en tenant compte des exigences de la bonne administration de la Justice1470. Les parties ne peuvent jamais que proposer, elles ne peuvent pas imposer. Leur accord n’est qu’un acte-condition qui représente un élément dans la décision ultérieure d’un organe indépendant. Dès lors, dans la mesure où l’accord des parties prétendrait limiter l’exercice des prérogatives incombant à la Cour, savoir l’élection libre des juges eu égard aux exigences de la fonction judiciaire, cet accord serait contraire au Statut et ne pourrait être pris en compte par la Cour. En tout cas inopposable à la Haute Juridiction, il serait peut-être aussi une nullité en droit. Ce qui importe, c’est que l’autorité ultime dans la sélection des juges demeure confiée à la Cour. Comme l’a dit l’un de ses anciens greffiers : « Le droit de regard des parties n’est toujours pas un droit de choisir les noms des membres des Chambres ad hoc puisque la Cour conserve la fonction de les élire au scrutin secret »1471.

  • 1472 Cf. PILLEPICH (n. 1453),p. 66. BEDJAOUI (n. 1453), p. 77.JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453), p. 3. OELLE (...)
  • 1473 Cf. SCHWEBEL (n. 1453), p. 853. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453), p. 3. ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453), p (...)
  • 1474 HAMBRO (n. 1453), p. 369 parle de ‘strong reasons’.
  • 1475 Article 24 du Statut.
  • 1476 Cf. ODA, Further... (n. 1453), p. 558.
  • 1477 Cf. VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 514. Il faut noter que l’article 9 du Statut ayant trait à la rep (...)
  • 1478 VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 514.
  • 1479 LACHS (n. 1453), p. 207.

168Que les parties puissent retirer l’affaire soumise à la Cour d’un commun accord (articles 88-9 du Règlement) si elles ne sont pas satisfaites du choix arrêté ne change rien à la répartition des pouvoirs et fonctions dans la sélection des juges1472. Cette faculté de retrait existe d’ailleurs dans toute instance devant la Cour. En matière de choix des juges appelés à siéger dans une Chambre, la Cour n’a toutefois aucun intérêt de s’écarter du souhait des plaideurs sans raison valable. Il en est ainsi à plus forte raison dans la mesure où la sélection, par sa nature, ne repose pas sur des critères précis. Pouvoir discrétionnaire, celui-ci doit dès lors s’orienter en premier lieu à la volonté des parties, seul critère appréciable1473. Mais la Cour conserve toujours le pouvoir de s’écarter des vœux des parties pour des raisons ayant trait à l’intégrité de la fonction judiciaire1474. C’est au regard de cette intégrité de la fonction judiciaire, capable de se cristalliser progressivement en une série de raisons d’empêchement ponctuelles, qu’il faut chercher des limites à l’accord des parties. Il en est ainsi pour les règles sur les incompatibilités judiciaires1475 ; pour des raisons propres à un juge qui ne désire pas siéger (problèmes de santé ou autres raisons légitimes)1476 ; pour éviter une chambre jugée trop partisane ou régionale1477 ; pour éviter qu’une élection ne donne lieu à des dissensions internes entre les juges1478 ; pour faire en sorte qu’un même juge ne participe pas de plusieurs chambres en même temps1479 ; etc.

  • 1480 Affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 1963, p. 29 : “Il y a des limitations inhérentes à l’ (...)
  • 1481 Cf. l’Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 25ss. SCHWEBEL (n. 1453), p. 854. JENNINGS (n. 1453), p.  (...)
  • 1482 JENNINGS (n. 1453), p. 199. SCHWEBEL (n. 1453), p. 854.
  • 1483 Article 27 du Statut.
  • 1484 Cf. PILLEPICH (n. 1453), p. 66. SCHWARZENBERGER (n. 1453), p. 167. Sur la procédure prévue par l’ar (...)
  • 1485 Cf. SCHWEBEL (n. 1453), p. 854.
  • 1486 Cf. SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 167. Tel est le cas si les parties à l’instance sont membres des (...)
  • 1487 Le danger d’entorses à l’unité de la jurisprudence par l’admission des chambres a souvent été souli (...)
  • 1488 Déclaration ODA, affaire du différend frontalier terrestre... (n. 1466), p. 13. Voir aussi l’Op.dis (...)
  • 1489 Cfr. LACHS (n. 1453), p. 208-210.

169C’est à la Cour et non aux parties qu’il revient de veiller sur le respect de ces exigences liées à l’intégrité de la fonction judiciaire1480. S’il en est ainsi également en matière de la composition des chambres, c’est que celles-ci ne constituent en rien une forme d’arbitrage indépendant1481. Elles sont un organe de la Cour elle-même. Comme Sir Robert JENNINGS l’a très bien dit: « [T]he Chamber cannot act as an independent body but only as an arm of the Court itself »1482. Ainsi, l’arrêt de la Chambre est considéré comme un arrêt de la Cour1483. Il s’inscrit dans la ligne de sa jurisprudence. Il peut faire l’objet de mesures visant à son exécution selon l’article 94 de la Charte1484. La Chambre agit selon les mêmes règles de procédure que la Cour1485. Les dépenses de son fonctionnement sont des dépenses de la Cour et seront de ce fait affectées au budget des Nations Unies1486. Ce qui est en jeu, outre aux exigences de la fonction judiciaire au sens strict, c’est également le maintien d’une certaine unité dans le fonctionnement procédural et les orientations jurisprudentielles de la Cour1487. Or celles-ci sont toujours aussi l’affaire de composition personnelle de l’organe chargé de juger. Dès lors, étant « une composante de la Cour, liée par son Statut et son Règlement »1488 et non une instance arbitrale indépendante, il est indispensable que le contrôle ultime de la création de la composition et du fonctionnement des chambres revienne à la Cour, seule apte à les mesurer aux garanties d’ordre général qu’exige son caractère judiciaire. Ces considérations revêtent une portée constitutionnelle et touchent au plus près à la politique judiciaire. La Cour seule peut et doit veiller à leur réalisation harmonieuse sans être empêchée en cela par les manifestations de volonté des parties1489.

170En dernière analyse, l’on revient toujours vers le constat que la mission judiciaire et la permanence institutionnelle d’une juridiction lui impartissent de s’intéresser et de sanctionner de manière appropriée des exigences allant au-delà des intérêts momentanés ou ponctuels des plaideurs à une instance, à la différence de l’arbitrage, où ces intérêts particuliers sont déterminants.

c) Le Statut ne permet-il aucune influence des parties en matière de composition personnelle des chambres ad hoc ?

  • 1490 Voir pour tous l’Op.diss. SHAHABUDDEEN citée à la note 1453. Selon ABI-SAAB (n. 480), p. 266, l’art (...)
  • 1491 Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 18ss, 48-9. VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 511. Il est généralem (...)

171Quelques internationalistes sont allés plus loin sur la portée du ius cogens en matière de composition d’une chambre ad hoc1490. Pour eux ce n’est pas seulement le pouvoir de l’élection qui doit rester prérogative exclusive et libre de la Cour. C’est tout acte en relation avec la composition personnelle de la chambre qui doit échapper aux parties, fût-ce la simple consultation au titre de s’assurer de leurs désirs. Dès lors, c’est la conformité de l’article 17 (2) du Règlement avec l’article 26 (2) du Statut qui a été contestée. En édictant l’article 17(2) du Règlement, la Cour aurait outrepassé ses pouvoirs. Reposant sur un acte ultra vires en contradiction avec le Statut, l’article 17 (2) en question serait ‘inconstitutionnel’1491. Il convient de se pencher brièvement sur cette question de conformité des textes, car de sa solution dépend l’ampleur des pouvoirs respectifs des parties et de la Cour et en conséquence la portée des exigences de droit impératif du Statut.

172De manière sommaire, il a été dit que le Statut ne permet aucune influence des parties sur la composition personnelle des chambres. Un pouvoir aussi exceptionnel que celui d’influer sur la création de l’organe judiciaire auquel sera soumis le contentieux ne saurait se présumer. Il doit dès lors reposer sur une base expresse dans le Statut. Or le Statut ne parle d’influence des parties que sur le nombre des juges siégeant dans une chambre. Au regard de ce qui précède, ce silence doit être considéré comme un silence qualifié (ou exclusif). Par voie de conséquence, l’article 17(2)du Règlement qui demande une information voire une prise en compte de la volonté des parties pour ce qui est de la composition de la Chambre serait en contradiction avec le Statut.

  • 1492 Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 25ss, 40ss.
  • 1493 Ibid., p. 34ss, 42ss.
  • 1494 Ibid., p. 43-4.
  • 1495 Ibid., p. 45.
  • 1496 Ibid., p. 45-6. Cfr. déjà HAMBRO (n. 1453), p. 368.
  • 1497 Ibid., p 46-7 (Shahabuddeen). Pour un résumé de l’opinion du juge Shaha-buddeen, cf. VALENCIA OSPIN (...)

173Selon le juge SHAHABUDDEEN, qui a consacré les développements les plus serrés à cette question, l’incompatibilité se situerait à trois niveaux : (1) Sur le plan général, un pouvoir des parties d’interférer dans la nomination des juges du siège serait incompatible avec la notion même de Cour de justice (fonction judiciaire) tant en droit international qu’en droit interne ; elle ferait de la Cour une instance d’arbitrage en contradiction avec la mission judiciaire qui est la sienne1492. (2) Sur le plan technique, il en est inféré que l’article 26(2) du Statut doit être limitatif : la fonction judiciaire de la Cour interdit d’interpréter extensivement ledit article et d’étendre l’influence de la volonté des parties dans la constitution des chambres au-delà du pouvoir spécifiquement mentionné ayant trait au nombre dé juges appelés à siéger1493. (3) Enfin, sur le plan de l’interprétation, d’autres raisons sont alléguées à l’appui du choix opéré : si les parties demandaient nommément l’élection de certains juges, la liberté de sélection de la Cour qui doit rester réelle et complète, serait de fait altérée1494 ; l’indépendance des juges élus pourrait être mise en danger1495 ; des critères de nationalité ou des critères politiques pourraient être subrepticement introduits dans la sélection des juges alors qu’ils doivent rester étrangers à la Cour internationale ; les parties pourraient aller jusqu’à créer de nouvelles incompatibilités de fonctions par rapport à celles prévues par le Statut1496 ; une Chambre constituée exclusivement selon la volonté des parties ne pourrait plus être considérée comme participant de l’organe judiciaire principal des Nations Unies’ au sens de l’article 92 de la Charte1497.

  • 1498 Cf. par exemple VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 512-6. SCHWEBEL (n. 1453), p. 852-4. ODA, Further... (...)
  • 1499 Cf. les affaires du Golfe du Maine, constitution de chambre, ClJ., Rec, 1982, p. 3ss ; du différend (...)
  • 1500 Voir pour cela les auteurs cités à la note 1490.
  • 1501 VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 513.
  • 1502 Cf. J.N. HYDE, “A Special Chamber of the International Court of Justice - An Alternative to Ad Hoc (...)

174Cette argumentation a été rejetée par la majorité de la doctrine1498. De même, la Cour a entériné implicitement la validité de l’article 17(2) par sa pratique dans les diverses affaires où une chambre ad hoc a été constituée1499. Ce n’est pas le lieu de revoir en détail les considérations qui ont été avancées à l’encontre de la prétendue inconstitutionnalité dudit article 17(2)1500 -. L’essentiel pour notre contexte peut être résumé comme suit. Dans les juridictions internationales, l’influence de la volonté des parties est particulièrement forte : leur compétence est facultative, le règlement judiciaire demeure un succédané au règlement direct et amiable, la détermination du droit applicable repose plus largement qu’ailleurs sur l’entente des parties. Concéder aux parties la possibilité de constituer une chambre et d’en proposer une composition ne fait qu’obéir à cette orientation générale. C’est la raison pour laquelle il faut éviter d’exclure une telle faculté sur la base de considérations a priori, s’attachant à une nature abstraite du concept de ’Cour de Justice’1501. La possibilité pour les parties d’indiquer une composition souhaitée donne à la Cour des indications pour exercer sa discrétion dans l’élection. Elle est particulièrement utile en la matière, parce qu’en cas de constitution d’une chambre les parties sont dans la situation unique d’avoir à soumettre un différend à la Cour sans savoir quels juges seront appelés à le trancher1502.

  • 1503 LACHS (n. 1453), p. 208-10.
  • 1504 Cf. LACHS (n. 1453), p. 206. SCHWEBEL (n. 1453), p. 852. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453), p. 3. HAMBR (...)
  • 1505 Voir les auteurs cités à la note 1464. Cf. aussi OELLERS-FRAHM (n. 1453), p. 317. ZOLLER (n. 1469), (...)

175En second lieu, la majorité des auteurs soutient que la réglementation actuelle représente un équilibre satisfaisant entre l’intérêt des parties et les nécessités de la fonction judiciaire1503. Le Statut n’exclut pas toute faculté de consultation entre le Président et les parties sur les divers aspects d’une procédure en cours. Au contraire, une telle coopération entre les parties et la Cour est souhaitable à chaque fois qu’elle permet un ajustement des besoins respectifs tant qu’aucune prérogative de la fonction judiciaire n’est mise en cause1504. Or, et c’est là le point le plus important, la fonction judiciaire de la Cour est suffisamment préservée par la reconnaissance du pouvoir ultime et exclusif de la Cour de décider sur la composition de la chambre1505. Ecouter les parties et satisfaire leurs désirs quant à la composition, si aucune raison importante ne s’y oppose, ne peut être censé contraire à l’esprit du Statut dont la finalité est de permettre un règlement satisfaisant des litiges internationaux. Ces arguments méritent appui.

  • 1506 Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 43-4.
  • 1507 Ibid., p. 43, italiques ajoutées. Le texte original anglais est le suivant : “...while being entire (...)

176Pour le juge SHAHABUDDEEN la consultation des parties enlève au contraire toute liberté réelle à la Cour dans l’élection des juges de la Chambre. La suprema potestas que la Cour conserve ne serait que nominale, alors qu’en substance le résultat de l’élection est prédéterminé. L’élection serait ainsi de fait ouverte aux pressions et aux influences extérieures1506. L’argument est trop rigide. Les termes du dilemme que choisit le juge guyanais le corroborent : « Même si elle n’est pas ’décisive’, l’influence accordée aux parties est à coup sûr substantielle car (...) il n’est pas concevable que la Cour soit tenue de s’enquérir des vues des parties quant à la composition de la Chambre tout en étant entièrement libre de les ignorer »1507. Mais il ne peut précisément pas s’agir d’entière liberté, car sinon la consultation n’aurait aucun sens. Et l’influence des parties n’est pas substantielle simplement parce que la Cour a d’une façon ou d’une autre à tenir compte du résultat de la consultation sans pouvoir entièrement l’ignorer. La Cour reste d’autre part libre de ne pas suivre la volonté des parties. Elle n’a qu’à exercer cette liberté qui dès lors, ipso facto, n’a plus rien de nominal. L’argument dujuge guyanais nous semble donc pécher par son aprio-risme et sa généralité : de la consultation des parties il infère par nécessité l’aliénation de toute liberté substantielle de la Cour dans l’exercice de ses prérogatives électives. Ce lien nous paraît

d) La question de l’influence ‘excessive’ des parties ; l’affaire du Golfe du Maine (1982)

  • 1508 Affaire de la délimitation de la frontière maritime dans la région du Golfe du Maine, constitution (...)
  • 1509 Ibid., p. 6, 12. Pour le texte du compromis, article III, cf. ILM 1981 (20), p. 1377-8. Pour un his (...)
  • 1510 Ibid., p. 4.
  • 1511 Ibid., p. 9.
  • 1512 Ibid., p. 10.
  • 1513 Ibid., p. 11 (Morozov); ibid., p. 12-3 (El-Khani). Le juge Morozov (loc. cit.) s’exprime comme suit (...)

177Qu’en est-il si le pouvoir de décision de la Cour est formellement respecté, mais les parties exercent des pressions collatérales afin de voir l’élection réglée selon leurs désirs ? Le raisonnement porte ici davantage sur des éléments empiriques qu’analytiques. Il s’agit de ceci : si dans une espèce les parties essayaient d’interférer substantiellement avec le pouvoir d’élection qui échoit exclusivement à la Cour, celle-ci pourrait, outre que de ne pas élire les juges pressentis, refuser d’exercer le pouvoir en question. La question s’est posée dans l’ordonnance pour la constitution d’une chambre en l’affaire du Golfe du Maine1508. Les Etats-Unis d’Amérique et le Canada avaient prévu dans leur compromis (tel qu’amendé) que si le choix de la Cour n’était pas conforme à leurs vœux quant à la composition de la Chambre et aux délais, le différend lui serait retiré en faveur d’un arbitrage dont les lignes directrices y étaient déjà prévues1509. Certains membres de la Cour se sont interrogés sur la compatibilité d’une telle attitude avec le Statut et le Règlement1510. La majorité de la Cour n’a pas soulevé le problème et a constitué la chambre selon les vœux des parties1511. Le juge ODA qui a voté en faveur de ce dispositif a regretté que la Cour ne marque pas davantage son indépendance en indiquant qu’elle approuvait la composition de la chambre « pour des raisons qui lui sont propres »1512. Les juges MOROZOV et ELKHANI se sont vigoureusement dissociés de la majorité. Selon eux, les parties avaient essayé d’imposer à la Cour les juges de leur préférence par des moyens qui cherchaient à limiter indûment la liberté de choix de la Cour1513. L’intention aurait clairement été celle de priver la Cour de tout élément d’autonomie dans la composition de la chambre. L’attitude des parties aurait équivalu à un diktat à la Cour, secondé d’un ultimatum quant aux délais et aux conséquences sur la suite du procès.

  • 1514 Cf. par exemple ZOLLER (n. 1469), p. 321-2. Voir aussi ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453), p. 296. SCHWEBE (...)
  • 1515 CIJ., Rec., 1982, p. 12.
  • 1516 E. McWHINNEY, “Special Chambers within the International Court of Justice: The Preliminary, Procédu (...)

178La doctrine a serré de plus près cet aspect du différend et a conclu de manière divergente. Pour les uns, majoritaires, l’influence que les parties ont cherché à prendre sur la Cour n’était pas excessive. Ils n’ont annoncé que l’éventuel exercice d’un droit qui leur revenait le plus strictement, savoir de se désister par accord de l’instance si celle-ci n’avait plus leur approbation. Tout en tenant compte de ce risque qui existe dans toute décision sur la composition d’une chambre, la Cour restait libre dans son choix1514. D’autres, minoritaires, comme E. McWHINNEY, se sont rangés aux arguments des juges dissidents en mettant entre autres l’accent, ainsi que l’avait fait le juge EL-KHANI1515, sur l’affaiblissement du prestige de la Cour1516.

179Que faut-il penser de ces arguments ?

180La manière dans laquelle les parties ont essayé d’exproprier la Cour de son pouvoir de choisir les juges est excessive. L’exercice des prérogatives revenant exclusivement à la Cour au regard des exigences supérieures de la fonction judiciaire (ordre public judiciaire) doivent rester en dehors de toute interférence ou pression des parties. Le devoir de consultation prévu par le Règlement ne saurait donner voie à un pouvoir d’imposition de fait. Les rôles sont clairement répartis et nettement séparés : proposition d’un côté, décision de l’autre. En aucune matière, que ce soit sur le fond de l’affaire ou sur le choix des juges, une Cour de Justice ne peut accepter une pression irrégulière des parties pour qu’elle adopte une solution déterminée. C’est plus que son prestige qui en serait ébranlé : c’est son intégrité judiciaire elle-même.

  • 1517 Voir à ce propos les mots de ABI-SAAB (n. 480), p. 266.

181La pression était-elle excessive ? Il le semble bien. Qu’il s’agisse de l’exercice d’un droit (en l’occurrence celui du désistement) dont les parties menacent la Cour n’est pas décisif. Cette annonce brandie ex ante avec la finalité manifeste d’influencer la formation de la volonté des juges appelés à élire ceux d’entre eux qui seraient appelés à siéger dans la chambre dépasse de loin la sphère de la consultation que le Statut laisse aux parties. L’appréhension des parties en l’espèce était claire. En opérant un choix de juges occidentaux, leur chambre était marquée de régionalisme politique. La réaction de certains membres de la Cour était prévisible1517.

  • 1518 C.PJ.I., sér. A, no. 22, p. 13.

182D’un autre côté, l’attitude des plaideurs n’était pas dépourvue de circonstances atténuantes. S’agissant de la première constitution de chambre, l’attitude de la Cour n’était pas encore fixée. Serait-elle libérale ou rigide ? C’est face à ces dilemmes que les parties se trouvèrent confrontées. C’est pour leur répondre qu’elles formulèrent leur compromis comme ils l’ont fait. Depuis lors, le problème ne s’est jamais reposé. Par conséquent, en considérant la chose post festum, il n’est peut-être pas malheureux que la Cour n’ait pas saisi l’occasion de ce compromis irrégulier pour rétablir la rigueur des principes à travers ce qui aurait été un incident de procédure dont les suites étaient difficiles à prévoir. La Cour disposait à cet égard d’une certaine discrétion dans l’interprétation du compromis et des conséquences à lui rattacher. Il n’en demeure pas moins que la Cour ne peut pas être indifférente à l’égard des atteintes portées à sa fonction judiciaire. Trop de déférence aux parties la dépouillerait de son caractère judiciaire. C’est pourquoi, nous semble-t-il, la procédure de création d’une chambre ad hoc et de nomination des juges étant désormais rodée, la Cour doit veiller à ce que dans l’avenir la liberté de son choix soit pleinement respectée. Elle devrait refuser d’agir sous la pression d’un compromis irrégulier. En un mot, elle peut considérer comme sa devancière que la pleine rigueur des textes ne s’impose pas lorsqu’un problème procédural nouveau se présente à elle et que les justiciables ne sont pas encore fixés sur les règles qu’elle entend à ce propos suivre. Mais, tout en étant accommodante, sa devancière a su trouver le moyen de se faire respecter. En effet, en l’affaire des Zones franches (ordonnance, 1929), après avoir trouvé moyen de donner quand même les informations désirées par les parties sans déroger ouvertement au secret de son délibéré, elle a ajouté : « [I]l importe néanmoins d’établir clairement que les compromis par lesquels la Cour est saisie de différends internationaux devraient désormais être rédigés en tenant exactement compte des formes dans lesquelles il appartient à la Cour de manifester son opinion selon les termes mêmes des actes constitutionnels qui régissent son activité... »1518. C’est l’attitude qui sied à une Cour de Justice.

183Résumons comme suit : en matière de composition personnelle des chambres ad hoc, les parties ne peuvent d’aucune façon déroger au droit exclusif de la Cour d’élire librement les juges appelés à siéger. La disposition concernée d’un tel compromis ne serait pas valable parce qu’elle est en contradiction avec une règle impérative du Statut et du Règlement. Toute disposition supplémentaire dans le compromis cherchant à faire pression sur la Cour pour obtenir la sanction de la composition personnelle désirée, outre qu’acte illicite en soi, est frappée de la même invalidité par son lien indissociable avec la disposition principale visant à interférer avec les prérogatives exclusives de la Cour.

III. Le problème de la direction de protection du ius cogens dans dans le contexte du statut de la cour : dérogation positive et négative

1. Réduction de la portée d’une norme (dérogation négative) et extension de la portée d’une norme (dérogation positive)

184C’est désormais vers un dernier problème qu’il faut infléchir notre attention. Le fait qu’une disposition soit impérative ne signifie pas qu’elle soit intangible. En règle générale, l’impérati-vité n’interdira que la dérogation négative : les parties contractantes ne peuvent pas réduire la portée des obligations prévues par la norme impérative en dérogeant entre elles aux divers contenus de la norme.

185Par ailleurs, une norme peut avoir plusieurs contenus, dont certains seulement sont protégés contre la dérogation. Eux seuls sont alors impératifs. Il serait plus propre de réserver l’appellation de norme impérative à ceux des contenus d’une norme plus générale qui sont indérogeables, plutôt que de distinguer entre contenus dérogeables ou indérogeables d’une disposition ou d’un principe qualifié pro tanto d’impératif. Cela peut paraître évident, mais l’usage commun s’écarte en permanence de cette vérité. La doctrine parle sans cesse d’une norme iuris cogentis, telle l’autodétermination, tels certains droits fondamentaux de l’homme, telle l’interdiction du recours à la force, alors que de toute évidence elle ne vise que certains contenus spécifiques du principe général.

186A côté du problème de la dérogation à proprement parler, c’est-à-dire de la dérogation négative, il peut y avoir une dérogation positive (ou impropre). Rien n’est ici soustrait au contenu du régime normatif. C’est un aspect supplémentaire qui s’y ajoute. L’accord des parties complète une norme impérative par un contenu que les parties choisissent de lui adjoindre et qui n’est valable qu’entre elles. Il est manifeste que les deux situations n’appellent pas les mêmes considérations et ne supposent pas les mêmes restrictions. L’adjonction est en règle générale compatible avec l’impérativité de la norme tandis que la dérogation au sens strict (ou négatif) ne l’est pas.

  • 1519 JURT (n. 1), p. 104 (“Einseitig zwingendes Recht”).
  • 1520 TUNKIN (n. 310), p. 94 ; cf. la remarque sur le droit issu de ‘higher stages of international integ (...)
  • 1521 Sur la doctrine de Bresnjev, cf. A. RANDELZHOFER, “Article 2 (4) of the Charter”, dans : SIMMA (n. (...)

187Cette distinction selon la direction d’opération de la ’dérogation’ est bien connue du droit interne. Ainsi, quand la loi prévoit un salaire minimum en le dotant d’un régime impératif, elle n’entend pas empêcher que par contrat les parties s’accordent sur un salaire plus élevé. C’est toujours le cas quand il s’agit de garanties minima, par exemple aussi en matière de protection des animaux contre des traitements abjects. En droit international, cette analyse technique quant à la notion du droit impératif a été éclipsée, comme d’autres, par les habituelles considérations générales sur les valeurs fondamentales de la société internationale. Le mérite d’avoir attiré l’attention sur l’aspect qui nous intéresse revient à J. JURT1519. Il a ensuite été rappelé par G. TUNKIN1520, non sans le rapprocher, avec les arrière-pensées qu’on devine, du droit international socialiste et de la doctrine Bresnjev1521 (il n’y a d’ailleurs à cela aucune justification substantielle, car l’emploi de la force entre Etats socialistes s’analyserait bien en dérogation négative). Qu’en est-il de cette matière dans le contexte du Statut de la Cour ?

2. La dérogation positive dans le contexte du Statut de la Cour

  • 1522 Sur le règlement des différends dans la Convention sur le droit de la mer, cf. R. RANJEVA, “Le règl (...)
  • 1523 Section I de la Partie XV de la Convention, arts. 279-285.
  • 1524 Sur les travaux préparatoires de cette disposition, cf. NORDQUIST (n. 1514), p. 37-9.
  • 1525 Sur la formule de Montreux et l’historique des dispositions sur le règlement des différends de la C (...)
  • 1526 Sur les travaux préparatoires de l’article 287, cfr. NORDQUIST (n. 1514), p. 40-5.
  • 1527 Section III de la Partie XV de la Convention, articles 297-8. Cfr. sur ces dispositions importantes (...)

188Une relation de dérogation positive (ou impropre) concernant le Statut de la Cour peut exister tout d’abord en rapport à une convention générale régissant une matière déterminée et prévoyant le recours à la Cour pour la solution de différends ayant trait à son interprétation ou application. Un exemple en est la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer de 1982. Cette Convention prévoit un système triparti de règlement des différends1522. En premier lieu, les parties sont tenues de chercher un règlement diplomatique de leurs litiges relatifs à la convention ; elles conservent le libre choix des moyens1523. Si ces efforts ne sont pas couronnés de succès, l’article 286 de la Convention prévoit une obligation de se soumettre à une procédure judiciaire ou quasi-judiciaire aboutissant à une décision obligatoire1524. Cette réglementation assez contraignante avait fait l’objet d’âpres débats pendant plusieurs années. Une solution a pu être trouvée grâce à une formule de compromis dite de Montreux, selon le lieu où elle a été envisagée et proposée1525. La formule proposée soumet les parties à un devoir de règlement obligatoire du différend, mais leur laisse le choix entre un éventail d’instances de nature et de configuration assez différentes. En effet, l’article 287 de la Convention offre aux parties quatre options : (a) un tribunal spécial du droit de la mer ; (b) la Cour internationale de Justice ; (c) un tribunal arbitral ad hoc ; (d) un arbitrage spécial, c’est-à-dire un arbitrage d’experts techniques1526. Enfin, en troisième lieu, certaines catégories limitatives de différends sont exclues du devoir de règlement obligatoire1527.

  • 1528 Cfr. RANJEVA (n. 1514), p. 1155-7. NORDQUIST (n. 1514), p. 75-8. S. ROSENNE, “Seulement of Fisherie (...)
  • 1529 Cfr. par exemple RANJEVA (n. 1514), p. 1155-6.
  • 1530 L’article 41 du Statut est libellé comme suit : “1. La Cour a le pouvoir d’indiquer (shall have the (...)
  • 1531 Cfr. par exemple A. EL OUALI, Effets juridiques de la sentence internationale, Paris, 1984, p. 93.
  • 1532 Cfr. par exemple D. SCHINDLER, “Les progrès de l’arbitrage obligatoire”, R.C.A.D.I., 1928-V (25), p (...)
  • 1533 Cfr. par exemple P. GUGGENHEIM, Les mesures provisoires de procédure internationale et leur influen (...)
  • 1534 Sur les travaux préparatoires de cette disposition, cf. NORDQUIST (n. 1514), p. 52ss, 59.

189Pour ce qui est des différends qui au contraire sont justiciables au sens de la Convention, les articles 288-296 de celle-ci prévoient une série de règles particulières, applicables en principe par toutes les quatre juridictions dont l’article 287 fait état. Par conséquent, ces dispositions sont censées s’appliquer aussi dans le cas où les parties saisiraient la Cour internationale de Justice. Ce qui pose alors problème, c’est que ces règles prévoient certains pouvoirs et procédures qui dépassent celles prévues par le Statut de la Cour. Ainsi, par exemple, l’article 294 instaure une procédure préliminaire spéciale relative à l’abus des voies de droit offertes par la Convention1528. Cette disposition s’est avérée un compromis nécessaire pour que des Etats côtiers exerçant certains droits souverains sur la zone économique exclusive consentent au principe du recours judiciaire1529. Parfois les modifications ou adjonctions sont plus ponctuelles. Comme l’on sait, le texte de l’article 41 du Statut sur la valeur obligatoire des mesures conservatoires ne brille pas par sa clarté1530. Dès l’époque de la Cour permanente, le débat fit rage dans la doctrine pour savoir si ces mesures sont obligatoires ou non. Contrairement à une impression répandue1531, la majorité de la doctrine se prononce dans le sens de l’obliga-toriété1532. Mais une minorité importante, tant par le nombre que par la qualité de ses représentants, se maintient et se manifeste1533. A supposer par hypothèse que ces mesures ne soient pas obligatoires (ce que nous refusons de croire), la Convention de Montego Bay ajoute aux pouvoirs de la Cour. En vertu de l’article 290(6) de ce texte, ces mesures conservatoires sont obligatoires : « Les Parties se conforment sans retard à toutes mesures conservatoires prescrites en vertu du présent article »1534. Le problème posé est donc très nettement visible : est-ce qu’un texte peut ajouter des pouvoirs aux dispositions du Statut sur le fonctionnement de la Cour ?

  • 1535 RANJEVA (n. 1514), p. 1148-9. Voir aussi CANNONE (n. 1520), p. 143, note 39.
  • 1536 CANNONE (n. 1520), p. 142, note 39.

190Il est évident que la Cour ne peut agir que sur la base de son Statut. Mais le cas de ce que nous avons appelé ici la dérogation positive diffère clairement de celui de la dérogation négative. Comme l’a dit avec raison un auteur, rien dans le Statut n’empêche « de donner plus de pouvoirs à la Cour internationale de Justice que celle-ci ne tire de ses Statuts »1535. En effet, ceci est conforme à l’esprit général du Statut et à l’intégrité de la fonction judiciaire. Celle-ci sort plutôt renforcée qu’affaiblie de l’octroi de tels pouvoirs supplémentaires. Rien dans le Statut n’interdit que les parties à une instance s’accordent dans un cas donné de reconnaître valeur exécutoire aux mesures conservatoires prescrites1536. L’on verrait mal dès lors qu’un tel accord ne puisse intervenir ex ante ou sur une base multilatérale.

  • 1537 M.R. DONNARUMMA, “La soluzione delle controversie nella nuova Conven-zione delle Nazioni Unite sul (...)
  • 1538 Ainsi aussi CANNONE (n. 1520), p. 143, note 39.

191Selon DONNARUMMA, au contraire, les dispositions de la Convention de Montego Bay dérogent au Statut de la Cour en tant que lex specialis. Dans les cas couverts par la Convention, la Cour opérerait directement sur la base de la Convention plutôt que de son Statut1537. Cette opinion ne peut être partagée1538. La Cour ne peut agir que sur la base de son Statut dont le caractère impératif réside précisément dans le fait que les parties, ni dans une espèce, ni par une convention quelconque antérieure, ne peuvent y déroger au bénéfice d’autres règles privilégiées comme lex inter partes. Ainsi se résout aussi le problème d’une éventuelle dérogation négative dans le cadre d’une Convention telle que celle de Montego Bay. L’impérativité du Statut ne permet pas à une stipulation de ce genre de suspendre ou de dessaisir inter partes la Cour d’un pouvoir qu’elle tient du Statut.

192La règle dans son principe est donc simple : plus de pouvoirs, oui ; moins de pouvoirs, non. Il faut toutefois ajouter que certains pouvoirs supplémentaires sont incompatibles avec une disposition expresse et impérative du Statut. Ils ne sauraient dès lors être admis. C’est le cas par exemple d’une disposition qui donnerait aussi à des entités autres que des Etats la faculté d’ester en justice devant la Cour. L’article 34 du Statut l’interdit.

IV. Dispositions douteuses et importance de l’interprétation

193Parfois les parties à une instance aménagent dans leur compromis certains droits procéduraux entre eux dont la portée par rapport au Statut peut prêter à certains doutes. Leur caractère n’est pas clair : s’agit-il d’une dérogation négative (privative par rapport au Statut) ou positive (reconnaissance d’un droit supplémentaire aux parties à côté du Statut) ? S’agit-il d’une dérogation au Statut ou plutôt d’une renonciation à faire valoir certains droits propres ?

  • 1539 CIJ., Rec, 1982, p. 22.
  • 1540 Op.diss. GROS, ibid., p. 146. Sur le recours en interprétation, cf. aussi supra, note 1389.
  • 1541 C’est aussi l’interprétation du juge GROS : CIJ., Rec., 1982, p. 146.
  • 1542 CIJ., Rec., 1982, p. 146.

194Un exemple intéressant s’est fait jour en l’affaire du plateau continental (Tunisie / Libye) (1982). L’article 3 du Compromis stipulait que dans le cas où les parties n’arriveraient pas à s’accorder dans les trois mois sur l’exécution de l’arrêt rendu par la Cour, « les deux Parties reviendront ensemble à la Cour et lui demanderont tous éclaircissements ou explications facilitant la tâche [de délimitation] »1539. Contrairement à la Cour, le juge GROS a soulevé le problème de la relation de cette disposition avec l’article 60 du Statut relatif au recours en interprétation1540. L’article 60 du Statut prévoit en effet un recours en interprétation « à la demande de toute partie ». C’est dire que chaque partie peut exercer ce droit indépendamment de l’autre. Or l’article 3 du Compromis, établissant une espèce de recours en interprétation, ne confère ce droit qu’en fonction d’une action concertée1541. Pour la Cour le problème ne se posait pas dans le stade de la procédure dans lequel elle se trouvait. Suivant le juge français cependant, certaines questions de principe étaient soulevées par cet aspect du Compromis et notamment celle-ci : “[L]a protection résultant du paragraphe 2 de l’article 94 de la Charte en cas de refus d’exécution d’un arrêt serait en somme suspendue, sinon annulée, en cas d’impossibilité pour une partie de revenir seule devant la Cour pour interprétation après un refus de l’autre partie fondé sur l’article 3... »1542.

195Pour ce qui nous intéresse, la question se pose comme suit : les parties pouvaient-elles restreindre entre elles un droit qu’elles tiennent du Statut ? L’ordre public judiciaire permet-il ou oblige-t-il la Cour à ne pas prendre en considération un tel abandon d’un droit procédural que le Statut accorde à tout plaideur s’étant présenté devant elle, droit qui touche au plus près à la relation directe de la Cour et de ce plaideur ? S’agit-il réellement d’une limitation dans la liberté de faire valoir le droit reconnu par l’article 60 du Statut ou le Compromis orga-nise-t-il une procédure nouvelle et parallèle qui n’affecte en rien les droits des parties en fonction du Statut ?

196Difficile de répondre. Il semble que toute renonciation ex ante à des droits procéduraux fondamentaux par une partie affecte suffisamment l’intégrité de la fonction et du prononcé judiciaire pour être considérée comme limitation excessive de la liberté de la partie concernée. La Cour, dans l’intérêt supérieur de sa fonction, ne devrait pas reconnaître de tels accords. Comment imaginer obliger une partie de renoncer ex ante à demander des éclaircissements à la Cour si l’arrêt lui paraissait obscur ? Par conséquent, une interprétation in favorem validitatis milite dans le sens de concevoir la règle de l’article 3 du Compromis comme un moyen supplémentaire ouvert aux parties, retenu pour des raisons diplomatiques ou ex abundanti cautela, et non comme une règle limitant les pouvoirs et droits respectifs issus du Statut.

197C’est souvent par les efforts d’une interprétation judicieuse (sinon judiciaire) que de tels conflits entre les textes régissant l’activité de la Cour dans une espèce peuvent être évités, et que le problème du caractère impératif du Statut, avec ses conséquences incisives, peut demeurer dans l’ombre.

198Peut-être est-il utile de clore la partie substantielle de cette étude sur une note conciliatrice. Le rigor iuris que commande l’impérativité du Statut et dans une certaine mesure du Règlement est tempéré par ce moyen suprême de l’art et de la pondération juridiques qu’est l’interprétation. Reflet de l’intelligence, elle permet à l’adresse diplomatique et aux bonnes volontés de s’exercer à l’intérieur du droit afin d’y adoucir ou d’y résorber les plus stridentes dissonances et d’offrir au lecteur le sentiment certain de leur bénignité.

Notes

1011 Ni à plus forte raison y déroger. Cf. les arts. 4-15 du Statut.

1012 Article 16 du Statut.

1013 Article 17 du Statut. Cette disposition vise à garantir l’indépendance et l’intégrité du fonctionnement judiciaire de la Cour. L’inexistence de motifs de suspicion, qu’ils soient fondés ou non, est une question d’intérêt général pour la Cour. L’accord des parties à l’instance de nommer un juge de la Cour comme conseil de l’une d’entre elles ne peut pour cette raison pas s’imposer. Sur toute la question, cf. SCHWARZEN-BERGER, International Law... (n. 37), vol. iv, (1986), p. 345ss.

1014 Article 18 du Statut. Les parties à l’instance ne peuvent pas non plus ’suspendre’ un juge de la Cour pour l’affaire introduite par elles (ou par l’une d’elles) en dehors des motifs juridiques de récusation (index suspectus vel inhabilis) (cf. l’article 24 du Statut).

1015 Article 19 du Statut.

1016 Article 25 (3) du Statut.

1017 C’est-à-dire comme question relevant du sujet ayant capacité juridique pour entreprendre certains actes.

1018 La possibilité de tourner la question du droit impératif en un aspect de compétence est facilité dans le cadre d’organes internationaux au sens large par l’existence indépendante de l’organe créé, gardien de l’intégrité de l’acte qui fonde son statut juridique et son fonctionnement. Cette possibilité n’est cependant pas exclusive au ius cogens en matière de l’organisation internationale. La nullité d’un traité ou d’une norme d’un traité postérieur en conflit avec une norme conventionnelle impérative antérieure peut être construite comme une conséquence de l’incompétence matérielle de conclusion d’un tel accord postérieur. Dans un sens large la logique de l’incompétence matérielle pourrait s’appliquer à tout accord incompatible avec une norme de ius cogens. Ce qui distingue la situation de l’organe international de celles qui précèdent, c’est l’existence d’un tiers sujet qui élargit la question de l’incompétence vers une incompétence formelle (i.e. à raison du sujet). Les Etats ne sont pas compétents en tant que sujets à disposer du droit institutionnel de l’organe en question.

1019 Ci-devant, texte et notes 997ss.

1020 Italiques ajoutées.

1021 Le texte de l’article est le suivant : “Les langues officielles de la Cour sont le français et l’anglais. Si les parties sont d’accord pour que toute la procédure ait lieu en français, le jugement sera prononcé en cette langue. Si les parties sont d’accord pour que toute la procédure ait lieu en anglais, le jugement sera prononcé en cette langue”.

1022 L’interprétation de la Cour sur ce point a été d’ailleurs restrictive en théorie, plus souple en pratique. Sa devancière, la CPJI, avait été quelque peu réticente à admettre l’usage d’autres langues que celles officielles. Dans l’affaire des colons allemands en Pologne (1923), elle affirmait n’accepter d’exception qu’en vertu d’une autorisation préalable accordée par la Cour en des circonstances particulières (C.P.J.L, sér. E, no. 3, p. 202). Afin qu’une telle exception soit admissible, un interprète doit en garantir la traduction en anglais ou en français (cf. l’affaire du Wimbledon (1923) et des Colons allemands en Pologne (1923), C.P.J.L, sér. E, no. 3, p. 202). Dans l’affaire Borchgrave (1936/7), la Cour permanente autorisait usage de l’espagnol, mais uniquement pour la procédure orale (C.P.J.L, sér. E, no. 16, p. 165). Des demandes d’utilisation de langues non officielles se sont faites plus rares devant la Cour actuelle, (cf. cependant l’affaire de la Barcelona Traction (1970), Annuaire de la Cour internationale de Justice, 1968/9, p. 111 (espagnol)). Sur toute la question, voir GUYOMAR (n. 763), p. 447ss.

1023 Italiques ajoutées.

1024 L’article 27 (2) du Code civil suisse dispose exemplairement : “Nul ne peut aliéner sa liberté, ni s’en interdire l’usage dans une mesure contraire aux lois et aux mœurs”. Cf. par exemple G. SCYBOZ / P-R. GILLIÉRON, Code civil suisse et code des obligations annotés, 5. éd., Lausanne, 1993, p. 28-9. Ce principe général civiliste est problématique en droit international à cause de la souveraineté dont sont dotés ses sujets principaux, les Etats. Le problème s’y pose cependant aussi. La CD1 ne semble pas en avoir débattu lors des travaux préparatoires de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969). Sur un plan plus politique, le problème rejoint celui des ’traités inégaux’ (cf. supra, note 430). Sur le plan plus strictement juridique, il s’agit de la catégorie des traités contra bonos mores. Dès 1937, Verdross avait soutenu qu’un traité excessivement restrictif, empêchant une partie contractante d’exercer les fonctions étatiques essentielles telles que le maintien de la sécurité ou de l’ordre, l’action en faveur du bien-être physique et moral de ses citoyens, la protection de ses nationaux à l’étranger, etc., serait nul en droit (A. VERDROSS, “Forbidden Treaties in International Law”, AJIL 1937 (31), p. 572ss. Voir aussi A. VERDROSS, “Trattati contra bonos mores”, RDI 1937 (29), p. 3ss. A. VERDROSS, “Jus dispositivum and jus cogens in International Law”, AJIL 1966 (60), p. 59). Il doit en être de même pour « l’excessivité » du traité ratione temporis. L’interprétation doit être à ce propos restrictive pour ne pas mettre en danger la stabilité des traités internationaux et pour ne pas permettre à une partie qui a librement conclu un traité de se prévaloir d’une limitation soi-disant excessive de sa liberté, au moment où l’accord ne lui convient plus (pour un tel argument, cf. H. KEL-SEN, “Théorie du droit international public”, R.C.A.D.I., 1953-III (84),p. 149).Pour le reste, tout dépend de la nature du traité. Le droit international connaît des règlements définitifs, notamment en matière territoriale et de frontières. Une alliance politique éternelle, sans clause de dénonciation et avec abrogation inter partes de la possibilité d’invoquer le principe rebus sic stantibus, paraît en revanche nettement excessive. Il en est ainsi à plus forte raison d’une éventuelle renonciation à la protection judiciaire envers certains ou tous les Etats pour une période longue et à plus forte raison pour l’éternité. C’est sous la catégorie du ius cogens qu’il faut analyser ces traités contraires aux bonnes mœurs. Parfois les obligations excessives ratione. temporis posent alternativement le problème de l’impérativité du principe rebus sic stantibus (dans le sens de l’im-pérativité de ce principe, cf. BARTOS, Ann.CDI, 1963-1, p. 161, para. 55 et YASSEEN, ibid., p. 154, para. 59). Voir aussi les articles 51 et 52 de la Convention de Vienne citée relatifs à la coercition.

1025 Infra chap.II.

1026 L’incompétence de la Cour peut reposer sur des motifs ratione personae (article 34 du Statut, consentement à la compétence de la Cour, etc.), ratione materiae (existence d’un différend juridique actuel et international) ou ratione temporis (expiration d’un titre de compétence, faits antérieurs à l’engagement de juridiction obligatoire, etc.). La distinction entre moyens d’incompétence et d’irrecevabilité n’a rien d’absolument étanche. Cfr. Ci. ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires dans la procédure de la Cour internationale, Paris, 1967, p. 64ss. ROSENNE (n. 878), p. 442ss. LE SHIHATA, The Power of the International Court to Determine its mon Juridiction, Compétence de la Compétence, La Haye, 1965, p. 83ss. G.G. FITZMAURICE, The Laxo and Procedure of the International Court of Justice, vol. II, Cambridge, 1986, p. 434ss. DUBISSON (n. 763), p. 131ss. R. SZAFARZ, The Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice, Dordrecht / Boston / Londres, 1993.

1027 G. ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires dans la procédure de la Cour internationale, Paris, 1967, p. 55ss, 91ss. ROSENNE (n. 878), p. 437ss. H. THIRLWAY, “Preliminary Objections”, EPIL, vol. 1, p. 179-183, avec des renvois. Voir aussi, notamment, MA-BROUK (n. 763), p. 37ss, 65ss. G.G. FITZMAURICE, The Law and Procedure of the International Court of Justice, vol. II, Cambridge, 1986, p. 438ss. LE SHIHATA, The Power of the International Court to Determine its mon Jurisdiction, Compétence de la Compétence, La Haye, 1965, p. l()7ss. M. BOS, “Les conditions du procès en droit international public”, Bi-bliotheca Visseriana,vol. xix (1957), p. 255ss. G. MORELLI, “Questioni preliminarie nel processo internazionale”, RDI 1971 (54), p. 5ss. S. ROSENNE, “The Reconceptualisa-tion of Objections in the International Court of Justice”, Mélanges G. Morelli, Milan, 1975, p. 735ss. E. GRISEL, Les exceptions d’incompétence et d’irrecevabilité dans la procédure de la Cour internationale de Justice, Berne, 1968. G.L. ROSATO, Le eccezioni preliminarie davanti alla Corte internazionale. di Giustizia, Rome, 1974.

1028 C’est la raison pour laquelle divers juges se sont dissociés d’un prononcé de la Cour écartant l’examen du fond sur la base d’un moyen d’irrecevabilité, en évitant de trancher l’aspect de la compétence, souvent plus épineux. Ainsi, dans l’affaire Interhandel (Exceptions préliminaires) (1959), la Cour déclara la demande suisse irrecevable du fait de non-épuisement des voies de recours internes (CIJ., Rec, 1959, p. 29). La question de la compétence fut éludée notamment à cause de l’existence d’une réserve automatique (sur cette notion, voir supra, note 961) dans la déclaration facultative de juridiction obligatoire des Etats-Unis d’Amérique. La décision de la Cour a été sévèrement critiquée raison prise qu’elle a examiné des moyens qu’elle n’avait pas le droit d’examiner avant d’avoir pu établir sa compétence (Op.diss. H. LAUTERPACHT, affaire Interhandel CIJ., Rec, 1959, p. 95,119 ; Op.ind. SPENDER, ibid., p. 54 ; Op.diss. ARMANDUGON, ibid., p. 91 ; cfr. aussi DUBISSON (n. 783), p. 188). Cette observation est techniquement correcte et s’impose dans la majorité des cas. Elle méconnaît toutefois la souplesse nécessaire dans certaines espèces, tant pour des raisons de politique judiciaire que pour des besoins spécifiques de l’instance. Ainsi, il est reconnu dans nombre de droits internes qu’un moyen en principe subordonné à un autre peut être examiné en priorité s’il permet de disposer de l’instance et qu’il est de nature notablement moins complexe que le moyen principal, C’est servir l’économie procédurale de ne pas débattre longuement sur une question délicate si, de suite, le sort de l’instance paraît de toute manière jeté.

1029 Dans l’affaire Mavrommatis ; (1924), la Cour permanente de Justice a formulé cette dualité comme suit : “La question préalable à résoudre n’est pas seulement de savoir si la Cour puise dans la nature et dans l’objet de la contestation portée devant elle le pouvoir d’en connaître, mais encore de vérifier si les conditions auxquelles est subordonné l’exercice de ce pouvoir se trouvent réunies dans l’espèce” (C.PJ.L, sér. A, no. 2, p. 10). Selon le juge ERICH, “la partie qui conteste la recevabilité de la requête ne prétend pas, de ce chef, que l’objet du différend ne tombe pas sous la compétence de l’instance dont il s’agit ; elle fait valoir une certaine circonstance qui, à son avis, fait obstacle à la procédure” (Op.ind. ERICH, affaire de la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie. (1939), C.PJ.L, sér. A/B, no. 77, p. 146). Selon le juge FITZMAURICE, les conditions de recevabilité sont celles “qui ont trait à la nature de la demande ou aux circonstances particulières la concernant”. (Op.ind. FITZMAURICE, affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 1963, p. 15). Voir aussi la littérature citée à la note 1027.

1030 Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, 1960, p. 272.

1031 Affaire du Sud-Ouest Africain (2e phase), CIJ., Rec, 1966, p. 51. Cfr. ABI-SAAB (n. 1027), p. 130ss. K. MBAYE, “L’intérêt pour agir devant la Cour internationale de Justice”, R.C.A.D.I., 1988-II (209), p. 231ss. A. MIAJA DE LA MUELA, “El interés de las partes en el proceso ante el Tribunal internacional de Justicia”, Comunicazioni e studi, vol. xiv (1975), p. 525ss. M. BOS, “Les conditions du procès en droit international public”, Bibliotheca Visseriana, vol. XIX (1957), p. 23ss, 142ss, 214ss. Sur l’actio popularis en droit international, cf. I. SEIDL-HOHENVELDERN, “Actio popularis ira Völkerrecht ?”, Mélanges G. Morelli, Milan, 1975, p. 803ss. RAGAZZI (n. 695), p. 210ss.

1032 Affaire relative aux Chemins de fer Panevezys - Saldutiskis (1939), C.PJ.I, sér. A/B, no. 76, p. 16-8. Affaire Nottebohm (deuxième phase), CIJ., Rec., 1955, p. 10-1, 12ss. Pour un aperçu succinct et de nombreux renvois, cf. OPPENHEIM (n. 80), p. 51lss. Voir déjà J.C. WITENBERG, “La recevabilité des réclamations devant les juridictions internationales”, RC.A.D.L, 1932-III (41), p. 44-50 et récemment A. WATTS, “Nationality of Claims : Some Relevant Concepts”, Mélanges RY. Jennings, Cambridge, 1996, p. 424ss.

1033 Affaire de l’Anglo-Iranian Oil Cy., CIJ., Rec, 1952, p. 99. Affaire Ambatielos, CIJ., Rec., 1953, p. 13-4, 22-3. Affaire Interhandel, CIJ., Rec, 1959, p. 11, 26-9. Affaire de la Barcelona Traction (nouvelle requête, 1962), CIJ., Rec, 1964, p. 12, 46. Affaire de l’Elettronica Sicula (ELSI), CIJ., Rec, 1989, p. 22-3, 42-4. Pour un aperçu succinct et de nombreux renvois, cf. OPPENHEIM (n. 80), p. 522ss. Voir déjà J.C. WITENBERG, “La recevabilité des réclamations devant les juridictions internationales”, RC.A.D.L, 1932-III (41), p. 50-6. M. BOS, “Les conditions du procès en droit international public”, Bibliotheca Visseriana, vol. xix (1957), p. 221ss.

1034 Affaire du droit de passage sur territoire indien (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1957, p. 130, 132-3, 148-9. Affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 1963, p. 20, 27ss. Affaire relative à l’application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c Yougoslavie) (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1996, paras. 27ss et partie, para. 43. Un différend de type particulier était par exemple requis par les textes régissant l’établissement des Mandats (cf. l’affaire du Sud-Ouest Africain, Exceptions préliminaires, CIJ., Rec, 1962, p. 327-8 ; cf. aussi l’Op.ind. BUSTAMANTE, ibid., p. 379-384 ; l’Op.ind. JESSUP, ibid., p. 422-433 ; l’Op.diss. WINIARSKI, ibid., p. 455-6 ; l’Op.diss. MORELLI, ibid., p. 564-571 ; l’Op.diss. VAN WYK (ad hoc), ibid., p. 658- 662) ou par chaque convention qui prévoit la possibilité de saisir la Cour en cas de litige sur l’interprétation ou l’application de ses propres dispositions (cf. par exemple l’article 14 de la Convention de Montréal pour la répression d’actes illicites dirigés contre la sécurité de l’aviation civile (1971), recours à la Cour subsidiaire à l’arbitrage, cf. RGDIP 1972 (76), p. 307-8). Pour un aperçu général de ces clauses compromis-soires, cf. l’Annuaire de la Cour internationale de Justice, 1994/5, no. 49, p. 127ss. Sur toute la question, cf. ABI-SAAB (n. 1027), p. 120ss. M. BOS, “Les conditions du procès en droit international public”, Bibliotheca Visseriana, vol. xix (1957), p. 55ss, 106ss, 199ss. Cfr. aussi G FABOZZI, “La nozione di controversia giuridica nel processo internazio-nale”, Comunicazioni e studi, vol. XI (1960/2), p. 157ss. A. CASSESE, “The Concept of ’Légal Dispute’ in the Jurisprudence on the International Court”, Mélanges G. Morelli, Milan, 1975, p. 173ss. SHIHATA (n. 1027), p. 224ss. Ch. DE VISSCHER, Aspects récents du droit procédural de la Cour internationale de Justice, Paris, 1966, p. 30ss. R.Y. JENNINGS, “Reflections on the Term ’Dispute’”, Mélanges W. Tieya, Dordrecht / Boston / Londres. 1994, p. 401-5.

1035 Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésiepolonaise (Compétence) (1925), C.PJ.L, sér. A, no. 6, p. 18ss. Cfr. G. TENEKIDES, “L’exception de litispendence devant les organismes internationaux”, RGDIP 1929 (36), p. 502ss. G. DE MAGYA-RY, La juridiction de la Cour permanente de Justice internationale, Paris, 1931, p. 229ss. M. BOS, “Les conditions du procès en droit international public”, Bibliotheca Visseriana, vol. xix (1957), p. 240, 246ss. ROSENNE (n. 878), p. 83ss. Ch. DE VISSCHER, (n. 1034), p. 174-6. J.C. WITENBERG, “La recevabilité des réclamations devant les juridictions internationales”, RC.A.D.L, 1932-III (41), p. 88-90.

1036 Affaire de l’ indemnité russe (1912), arbitrage, RSA, vol. xi, p. 444. Op.ind. AZE-VEDO, affaire relative à l’ interprétation des Traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, CIJ., Rec, 1950, p. 80. Sur la force de la chose jugée, voir ROSENNE (n. 878), p. 623ss. M. LIMBURG, “L’autorité de la chosejugée dans les décisions des juridictions internationales”, RC.A.D.L, 1929-V (30), p. 523ss. BOS (n. 1035), p. 30, 246ss. WITENBERG (n. 1035), p. 33-5. Ch. DE VISSCHER, “La chose jugée devant la Cour internationale de Justice”, RBDI 1965 (1), p. 5ss. Ch. DE VISSCHER (n. 1034), p. 177ss. A. EL OUALI, Effets juridiques de la sentence internationale, Paris, 1984, p. 73ss. S. ROSENNE. “Res judicata : Some Recent Decisions of the International Court of Justice”, BYIL 1951 (28), p. 365ss. E. GRISEL, “Resjudicata : l’autorité de la chose jugée en droit international”, Mélanges G. Perrin, Lausanne, 1984, p. 139ss.

1037 Affaire Losinger (ordonnance, 1936), C.PJ.I., sér. A/B, no, 67, p. 15ss, 22.La Cour est sur ce point très libérale, cf. ABI-SAAB (n. 1027), p. 98ss. BOS (n. 1035), p. 243-6. Parfois le retard d’un acte de procédure (notamment d’un acte introductif d’instance) est présenté comme un abus de procédure ; la Cour est ici encore très peu stricte. cfr. l’affaire Ambatielos, Contre-mémoire du Royaume-Uni, CIJ., Mémoires, Plaidoiries et Documents, p. 178-9 ; Exposé oral de J, Fawcett, ibid, p. 432-3 ; CIJ., Rec, 1953, p. 23. Le retard excessif de la demande a aussi été plaidé dans une affaire récente sans que l’abus de procédure ne soit invoqué ; cf. l’affaire relative à certaines terres à phosphates à Nauru (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1992, p. 253-5. Op.diss. ODA, ibid., p. 323-4. Sur cet aspect de ce dernier arrêt, voir B. CONFORTI, “L’arrêt de la CIJ dans l’affaire de certaines terres à phosphates à Nauru (Exceptions préliminaires)”, Afdi 1992 (38), p. 463-4 (prescription libératoire). B. STERN. “L’arrêt du 26 juin 1992 sur les exceptions préliminaires dans l’affaire de certaines terres à phosphates de Nauru”jdi 1993 (120), p. 676. A. ANGHIE, “Certain Phosphate Lands in Nauru, Preliminary Objections”, AjIL 1993 (87), p. 286.

1038 Affaire des phosphates du Maroc (1938), C.PJ.L, sér. A/B, no. 74, p. 16, 21. Affaire relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, Cij., Mémoires, Plaidoiries et Documents, t.I, p. 235-6. Affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 1963, p. 27-8. Affaire relative à certaines terres à phosphates à Nauru (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1992, p. 266-7. L’attitude de la Cour est ici encore libérale, cf. ABI-SAAB (n. 1027), p. 102ss. BOS (n. 1035), p. 161ss, 169ss. Voir aussi supra, note 541.

1039 Affaire. Ambatielos, CIJ., Rec, 1953, p. 23 (et les autres passages indiqués à la note 1037). Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (mesures conservatoires) (1984), C.R 84/10, p. 73ss et CIJ., Rec, 1984, p. 178, para. 21 (cf. M.E LABOUZ, “Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci. Ordonnance en indication de mesures conservatoires”, AfDI1984 (30), p. 349-350, 352-3). Affaire relative à des actions armées frontalières et transfrontalières (Compétence et recevabilité) (Nicaragua c. Honduras), CIJ., Rec, 1988, p. 91-2. Affaire relative à la sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (Guinée-Bissau c Sénégal), CIJ., Rec, 1991, p. 63 ; Op.ind. LACHS, ibid., p. 92 ; Op. diss AGUILAR MAWDSLEY / RANJEVA, ibid., p. 120. Op.diss. WEERAMANTRY, ibid., p. 130. Affaire relative à certaines terres à phosphates à Nauru (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1992, p. 255, para. 38. Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie) (Nouvelles demandes en indication de mesures conservatoires), CIJ., Rec, 1993, p. 336 et dans la même affaire au stade des Exceptions préliminaires, CIJ., Rec, 1996, para. 46. Sur l’abus de procédure en droit international, cf. E. ZOLLER, La bonne foi en droit international public, Paris, 1977, p. 142ss. M. GESTRI, “Considerazioni sulla teoria dell’abuso del diritto alla luce della prassi internazionale”, RDI 1994 (77), p. 27ss, 43ss. R. K.OLB, La bonne foi en droit international public, Paris, 2000, p. 637ss.

1040 Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité), CIJ., Rec, 1984, p. 438-441. Affaire des actions armées frontalières et transfrontalières (Compétence et recevabilité) (Nicaragua c. Honduras), CIJ., Rec, 1988, p. 12. Cfr. ABI-SAAB (n. 1027), p. 118ss. WITENBERG (n. 1035), p. 23-6’. BOS (n. 1035), p. 201ss. Voir aussi M. BOURQUIN, “Dans quelle mesure le recours à des négociations diplomatiques est-il nécessaire avant qu’un différend puisse être soumis à la juridiction internationale ?”, Mélanges J. Basdevant, Paris, 1960, p. 43ss. A. MIAJA DE LA MUELA, “Las negociaciones diplomaticas previas a las reclamaciones ante tribunales internacionales”, Anuario hispano-luso-americano de derecho internacional, 1963 (2), p. 135ss. J. SOI BF.YROL. “La négociation diplomatique, élément du contentieux international”, RGDIP 1964 (68), p. 319ss.

1041 Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité), CIJ., Rec, 1984, p. 430-1 (irrecevabilité). Sur cet argument des parties indispensables, cf. J. VERHOEVEN, “Le droit, le juge et la violence. Les arrêts Nicaragua c. Etats-Unis”, RGDIP 1987 (91), p. 1184-6. P.M. EISEMANN, “L’arrêt de la CIJ du 26 novembre 1984 (Compétence et recevabilité) dans l’affaire des activités militaires au Nicaragua et contre celui-ci”, AFDI 1984 (30), p. 385.
Cette situation est à distinguer de celle où la Cour ne peut pas répondre à une requête parce que les intérêts juridiques d’un Etat tiers ne consentant pas à la compétence de la Cour ne seraient pas seulement touchés, mais constitueraient l’objet même de la décision (affaire de l’Or monétaire pris à Rome en 1943, CIJ., Rec, 1954, p. 19) ; cf. ABI-SAAB (n. 1027), p. 156-7. H. THIRLWAY, “The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1960-1989, Part Four”, BYIL 1992 (63), p. 13-5. Sur cette singulière affaire, voir D.H.N. JOHNSON, “The Case of the Monetary Gold Removed from Rome in 1943”, ICLQ 1955 (4), p. 93ss. OJ. LISSITZYN, “Jurisdiction of the International Court of Justice, Case of the Monetary Gold Removed from Rome in 1943 (Pre-liminary Question)”, AJIL 1954 (48), p. 649ss. Pour un rapprochement des affaires du Nicaragua et de l’Or monétaire sous l’aspect qui nous intéresse, voir R. GIUFFRIDA, La ricevibilità generale nella giurisprudenza della Corte internazionale di Giustizia, Milan, 1995, p. 123ss, 127. Cfr. désormais la distinction établie par la Cour en l’affaire de certaines terres àphosphates à Nauru (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1992, p. 258ss, 261 (et à ce propos, CONFORTI (n. 1037), p. 464ss. STERN (n. 1037), p. 677-8, 683).

1042 Affaire du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, CIJ., Rec, 1980, p. 19-20. Voir aussi l’affaire des activités militaires el paramilitaires au Nicaragua el contre celui-ci (Compétence et recevabilité), CIJ., Rec, 1984, p. 436-7 et l’affaire des actions armées frontalières et transfrontalières (Compétence et recevabilité) (Nicaragua c. Honduras), CIJ., Rec, 1988, p. 90-2. Sur toute la question, voir E. DECAUX, “L’arrêt de la CIJ dans l’affaire des actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras), Compétence et recevabilité”, AFDI 1988 (34), p. 156-8.

1043 Affaire du droit de passage sur territoire indien (Exception préliminaire), CIJ., Rec. 1957, p. 145-7 et CIJ., Mémoires, Plaidoiries et Documents, vol. I (1960), p. 112. La notion d’abus de procédure (supra, note 1039) est sous-jacente à l’argumentation de l’Inde mais n’est pas nommément mentionnée (CIJ., Mémoires, Plaidoiries el Documents, vol. i (1960), p. 114-5). Le juge ad hoc indien Chagla a cependant estimé que la hâte inhabituelle du dépôt de la requête constitue un abus de procédure (Op.diss. CHAGLA, CIJ., Rec, 1957, p. 172).

1044 Affaire de la Barcelona Traction (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1964, p. 24-5 et CIJ., Mémoires, Plaidoiries et Documents, vol. I, p. 89ss. Selon l’Espagne le désistement d’instance de la Belgique en faveur de négociations directes avait créé l’attente légitime d’être définitif, si bien qu’une tentative de réintroduire l’instance revient à un manquement au principe général de la bonne foi (voire à un abus de procédure). A défaut de tout dommage, la Cour rejette l’argument de l’estoppel. La Cour estime aussi que le gouvernement belge n’a trompé aucune attente légitime, mais que l’une et l’autre des parties étaient simplement convenues de donner place à des négociations directes. Cette jurisprudence mérite appui en cela qu’elle n’inhibe pas le recours aux moyens d’entente directe. Après tout, le règlementjudiciaire n’est qu’un “succédané au règlement direct et amiable des conflits entre les parties” (affaire des Zones franches (Ordonnance), C.PJ.L, sér. A, no. 22, p. 13).

1045 Affaire du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, CIJ., Rec, 1980, p. 21-2. Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité), CIJ., Rec, 1984, p. 431ss. Affaire de l’ incident aérien à Lockerbie (mesures conservatoires), CIJ., Rec, 1992, p. 11, 14-5. Sur cette question, cfr. E. KLEIN, “Paralleles Tâtigwerden von Sicherheitsrat und Internationalem Gerichtshof bei frie-densbedrohenden Streitigkeiten”, Mélanges H. Mosler, Berlin e.a., 1983, p. 467ss. H. MOSLER, “Article 92”, dans : SIMMA (n. 247), p. 990. D. CIOBANU, “Litispendence between the International Court of Justice and the Political Organs of the United Nations”, dans : L. GROSS (éd), The Future of the International Court of justice, t. 1, New York, 1976, p. 209ss. TJ.H. ELSEN, Litispendence between the International Court of Justice and the Security Council, La Haye, 1986. A. PELLET, “Le glaive et la balance. Remarques sur le rôle de la Cour internationale de Justice en matière de maintien de la paix et de la sécurité internationales”, Mélanges S. Rosenne, Dordrecht / Boston / Londres, 1989, p. 539ss. E. McWHINNEY, “The International Court as Emerging Constitutional Court and the Co-ordinate United Nations Institutions (especially the Security Council) : Implications of the Aerial Incident at Lockerbie”, CYIL 1992 (30), p. 261ss. V. GOWL-LAND- DEBBAS, “The Relationship between the International Court of justice and the Security Council in the Light of the Lockerbie Case”, AJIL 1994 (88), p. 643ss. L. CONDORELLI, “La Corte internazionale di Giustizia e gli organi politici delle Nazio-ni Unite”, RDI 1994 (77), p. 897ss. R.S.J. MAC DONALD, “Changing Relations between the International Court of justice and the Security Council of the United Nations”, CYIL 1993 (31), p. 3ss. S. TORRES BERNARDEZ, “Some Considerations on the Respective Roles of the Security Council and the International Court of justice with Respect to the ’Prevention of Aggravation of Dispute’ in the Domain of the Pacific Seulement of International Disputes or Situations”, dans : N. AL-NAUIMI / R. MEESE (éds.), International Legal Issues Arising under the United Nations Decade of International Law, La Haye, 1995, p. 663ss. J.E. ALVAREZ, “Judging the Security Council”, AJIL 1996 (90), p. 1ss. Sur l’attitude de la Cour en matière de différends hautement politiques, cf. T. SUGIHARA, “The Judicial Function of the International Court of justice with Respect to Disputes Involving Highly Political Issues”, dans : A.S. MULLER e.a. (éd), The International Court of justice, La Haye / Boston / Londres 1997, p. 117ss. Pour un aperçu de la jurisprudence de la Cour, cf. H. THIRLWAY, “The Law and Procedure of the International Court of justice, 1960-1989, Points of Substantive Law : International Organisations”, BYIL 1996 (67), p. 40ss, 45ss.

1046 Affaire relative à certaines terres à phosphates à Nauru (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1992, p. 247-250.

1047 Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de Génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie) (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1996, p. 621-2, para. 44.

1048 ABI-SAAB (n. 1027), p. 146.

1049 Voir note 927

1050 ABI-SAAB (n. 1027), p. 147.

1051 ABI-SAAB (n. 1027), p. 97. Sur ces limites inhérentes à la fonction judiciaire (judicial function), voir ABI-SAAB (n. 1027), p. 146ss, partie, p. 158ss. ROSENNE (n.878), p. 96-100,307-310. MOSLER, “Article 92”, dans : SIMMA (n. 247), p. 984-5. MABROUK. (n. 763), p. 200ss. F. MÛNCH, “Das Wesen der Rechtsprechung als Leitbegriff für die Tätigkeit des Internationalen Gerichtshofes”, ZaöRV 1971 (31), p. 712ss. R.Y. JEN-NINGS, “The Judicial Function and the Rule of Law in International Relations”, Mélanges R Ago, t.III, Milan, 1987, p. 139ss. L. GROSS, “Limitations upon the Judicial Function”, AJIL 1964 (58), p. 415ss. G.G. FITZMAURICE, The Law and Procedure of the International Court, vol. ii, Cambridge, 1986, p. 555-563. G. SCHWARZENBERGER, International Law - As Applied by International Courts and Tribunals, vol. IV, Londres, 1986, p. 428ss, 510ss, spéc. p. 459ss. SHIHATA (n. 1027), p. 206ss. H. RASMUSSEN, “Lejuge international, en évitant de statuer obéit-il à un devoir judiciaire fondamental ?”, GYIL 1986 (29), p. 252ss. A. MIAJA DE LA MUELA, “Sobra los limites de la función jurisdic-cional del Tribunal Internacional de Justicia”, REDI 1964 (17), p. 344ss. R. GIUFFRI-DA, La ricevibilità generale nella giurisprudenza della Corte internazionale di Giustizia, Milan, 1995. Pour une compilation des passages des arrêts et avis ayant trait aux limitations de la fonction judiciaire, cf. G. ZICCARDI-CAPALDO (éd)., Répertoire de la jurisprudence de la Cour internationale de Justice (1947-1992), t. II, Dordrecht / Boston / Londres, 1995, p. 748 (no. 2119)-p. 776 (no. 2156).

1052 CIJ., Rec, 1963, p. 29. Voir aussi, ibid., p. 30 : “[L]a Cour exerce une fonction judiciaire. Cette fonction est soumise à des limitations inhérentes qui, pour n’être ni faciles à classer, ni fréquentes en pratique, n’en sont pas moins impérieuses en tant qu’obstacles décisifs au règlement judiciaire. Quoi qu’il en soit, c’est toujours à la Cour qu’il appartient de déterminer si ses fonctions judiciaires sont en jeu”.

1053 Ibid. Sur l’affaire des Zones franches, voir ci-après.

1054 MOSLER (n. 1051), p. 984, nm. 49.

1055 cfr. déjà ch DE VISSCHER, “Les avis consultatifs de la Cour permanente de Justice internationale”, RC.A.D.L, 1929-1 (26), p. 18,52ss. ROSENNE (n. 878), p. 730ss. MOSLER, “Article 92”, (n. 1051), p. 1016. D. PRATAP, The Advisory Jurisdiction of the International Court, Oxford, 1972, p. 15ss. M. POMERANCE, The Advisory Function of the International Court, Baltimore / Londres, 1973, p. 10ss, 40-2. K.J. KEITH, The Extent of the Advisory Juridiction of the International Court of Justice, Leyden, 1971, p. 151ss. P. BENVENUTI, L’accerta-mento del diritto mediante i pareri consultivi della Corte internazionale di Giustizia, Milan, 1985, p. 215ss. Cfr. aussi L.M. GOODRICH, “The Nature of the Advisory Opinions of the Permanent Court of International Justice”, AJIL 1928 (32), p. 739ss, et surtout D. NEGULESCO, “L’évolution de la procédure des avis consultatifs de la Cour permanente de Justice internationale”, RC.A.D.L, 1936-III (57), p. 5ss. Voir aussi GUYOMAR (n. 763), p. 643ss. L’article 68 du Statut et 102 (2) du Règlement appellent la Cour à s’inspirer dans sa fonction consultative des dispositions du Statut en matière contentieuse.

1056 CIJ., Rec, 1960, p. 153.

1057 De l’esprit des lois, liv. X, chap. I.

1058 Sur ce caractère éminément politique du droit international, cfr. W. WENGLER, Der Begriff des politischen im internalen Recht, Tübingen, 1956. F. BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, 2.éd„ t. I, Munich, 1975, p. 24ss. Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 19ss, 33ss, 86ss, 130ss. Ch. DE VISSCHER, “Quelques réflexions sur la notion du politique en droit international public et privé”, Mélanges T. Perassi, vol. i, Milan, 1957, p. 401ss. C. ROUSSEAU, “Principes de droit international public”, R.C.A.D.I., 1958-1 (93), p. 381ss. Q. WRIGHT, “Law and Politics in the World Community”, Mélanges H. Kelsen (Law and Politics in the World Community), Berkeley / Los Angeles, 1953, p. 3ss. E. GIRAUD, “De la valeur et des rapports des notions de droit et de politique dans l’ordre international”, RGDIP1922 (29), p. 473ss. E. GIRAUD, “Le droit international public et la politique”, R.C.A.D.I., 1963.III (110), p. 419ss. M. VIRALLY, “Panorama du droit international public”, R.C.A.D.I., 1983-V (183), p. 29ss. W. FRIEDMANN, The Changing Structure of International Law, Londres, 1964, p. 45ss. V. BRUNS, Völkerrecht und Politik, Berlin, 1934. C. BILFINGER, “Betrachtungen über poli-tisches Recht”, ZaöRV, t.I/1 (1929), p. 57ss. A. HARTUNG (éd), Modernes Völkerrecht– Form oder Mittel der Aussenpolitik, Berlin, 1965.1. BROWNLIE, “The Relations of Law and Power”, Mélanges G. Schwarzenberger, Londres, 1988, p. 19ss. Voir aussi en général, J. STONE, Social Dimensions of Law and justice, Stanford, 1966, p. 589ss. H. HENKEL, Einführung in die Rechts-philosophie, 2. éd., Munich, 1977, p. 101ss.
Pour certains auteurs le droit international n’est que la résultante momentanée et irréelle de constellations de pouvoir. Cfr. A.V. LUNDSTEDT, Superstition and Rationali-ty in Action for Peace, Londres, 1925. GF. KENNAN, American Diplomacy, 1900-1950, Chicago, 1951. P.E. CORBETT, Law and Society in the Relations of States, New York, 1951. H. MORGENTHAU, Politics Among Nations, 5. éd., New York, 1967. Voir aussi G. SCHWAR-ZENBERGER, Power Politics : A Study of World Society, 3.éd., Londres, 1964 et déjà F. VON HOLTZENDORFF (éd), Handbuch des Völkerrechts, t.I, Berlin, 1885, p. 64ss. Pour une critique lucide de ces positions, cf. TRUYOL Y SERRA, Cours... (n. 16), p. 83ss. TRUYOL Y SERRA, Doctrines... (n. 53), p. 12-4.

1059 Cf. Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 371ss, 382ss.

1060 Cf. NGUYEN (n. 458), p. 777. La Cour permanente de Justice internationale insistait elle-même sur le rôle supplétif de la justice internationale : “Le règlement judiciaire des conflits internationaux, en vue duquel la Cour est instituée, n’est qu’un succédané au règlement direct et amiable de ces conflits entre les Parties”. (Affaire des Zones franches, Ordonnance du 19 août 1929, sér. A, no. 22, p. 13).

1061 Sur cette distinction, cf. J.H.W. VERZIJL, “La classification des différends internationaux”, RDILC 1925 (86), p. 732ss. V. BRUNS, “Völkerrecht als Rechtsordnung II : Politische und Rechtsstreitigkeiten”, ZaöRV19 $ 3 (3), p. 445ss. S. VEROSTA, “Différends juridiques et conflits d’intérêts,Jahrbuch der (österreichischen) Konsularakademie, 1935, p. 78ss. C. FENWICK / E. BORCHARD / Q. WRIGHT et d’autres, “The Distinction between Legal and Political Questions”, Proceedings of the American Society of International Law, 1924, p. 44ss, 125ss. T.W. BALCH, Legal and Political Questions between Nations, Philadelphia, 1924. f. FISCHER-WILLIAMS, “Justiciable and Other Disputes”, AJIL 1932 (26), p. 31ss. S. RUNDSTEIN, “Le caractère juridique des différends internationaux”, RDILC 1934 (15), p. 377ss.J. HOSTIE, “Différends justiciables et non justiciables”, RDILC 1928 (9), p. 263ss, 568ss. H. LAUTER-PACHT, “La théorie des différends non justiciables en droit international”, RC.A.D.L, 1930-FV (34), p. 499.SS. H. LAUTERPACHT, The function of Law in the International Community, Oxford, 1933, p. 139ss, 351ss. SCHINDLER, Die Schiedsgerichtsbarkeit... (n. 873), p. 102ss. D. SCHINDLER, “Contribution à l’étude des facteurs sociologiques et psychologiques du droit international”, RC.A.D.L, 1933-111 (46), p. 280ss. M. HABICHT, “Le pouvoir du juge international de statuer ex aequo et bono”, RC.A.D.L, 1934-III (49), p. 314ss. G. BERLIA, Essai sur la portée de la clause de jugement en équité en droit des gens, Paris, 1937, p. 95ss. O. ONCKEN, Die politischen Streitigkeiten im Völkerrecht, Berlin, 1936. T. GIHL, “The Subjective Test as a Means of Distinguishing between Legal and Political Disputes”, Acta Scandinavica juris gentium 1937 (8), p. 67ss. M. VAUCHER, Le problème de la justiciabilité et de la non justiciabilité en droit international des différends dits politiques ou non juridiques, Paris, 1951. A. CÂSSESE, “The Concept of Legal Dispute in the Jurisprudence of the International Court”, Comunicazioni e. studi (Mélanges G. Morelli), vol. xix, Milan, 1975, p. 173ss. A. BEIRLAEN, “La distinction entre les différends juridiques et les différends politiques dans la pratique des organisations internationales”, RBD11975 (11), p. 405ss. H. MOSLER, “Political and Justiciable Legal Disputes. Revival of an Old Controversy”, Mélanges G. Schwarzenberger, Londres, 1988, p. 216ss. Pour un bref aperçu, cf. C. ROUSSEAU, Droit international publie, t. V, Paris, 1983, p. 253-5. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 887-9. Sur l’attitude de la Cour en matière de différends hautement politiques, cf. T. SUGIHARA, “The judicial Function of the International Court of Justice with Respect to Disputes Involving Highly Political Issues”, dans : A.S. MULLERe.a. (éd), The International Court of Justice, La Haye / Boston / Londres, 1997, p. 117ss.

1062 Pour un aperçu synoptique, cf. NGUYEN (n. 458), p. 424-5. C. ROUSSEAU, Droit international public, t. II, Paris, 1974, p. 84ss. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 159ss. Sur le domaine réservé, cfr. surtout G. SCELLE, “Critique du soi-disant domaine de compétence exclusive”, RDILC 1933 (14), p. 365ss. S. SEGAL, “Le domaine réservé”, RDILC 1933 (14), p. 704ss et RDILC 1934 (15), p. 25ss. C. FINCHAM, Domestic Jurisdiction, Ley-den, 1948. L. KOPELMANAS, L’organisation des Nations Unies, Paris, 1947, p. 203ss. L. PREUSS, “Article 2 (7) of the Charter of the United Nations and Matters of Domestic Jurisdiction”, R.C.A.D.I., 1949-1 (74), p. 553ss. H. WEHBERG, “Der nationale Zuständigkeitsbereich der Staaten nach der Satzung der Vereinten Nationen”, AVR 1950 (2), p. 259ss. J.H.W. VERZIJL, “Le domaine réservé de la compétence nationale exclusive”, Mélanges T. Perassi, Milan, 1957, p. 391ss. M. RAJAN, United Nations and Domestic Jurisdiction, Londres, 1958. A. VERDROSS,“La compétence nationale dans le cadre de l’ONU”, RG-DIP 1965 (69), p. 314ss. M. MIELE, “Les organisations internationales et le domaine constitutionnel des Etats”, R.C.A.D.I., 1970-III (131), p. 309ss. A.A. CANÇADO TRINI-DADE, “The Domestic Jurisdiction of States and the Practice of the United Nations and Regional Organisations”, ICLQ 1976 (25), p. 715ss. G. SPERDUTI, Il dominio riservato, Milan, 1970. GJ. JONES, The United Nations and Domestic Jurisdiction of States, Cardiff, 1979. G. ARANGIO-RUIZ, “Le domaine réservé - L’organisation internationale et le rapport entre droit international et droit interne”, R.C.A.D.I., 1990-VI (225), p. 9ss. B. CHENG, “La jurimétrie : Sens et mesure de la souveraineté juridique et de la compétence nationale” jdi 1991 (118), p. 579ss. Cf. déjà C. ROUSSEAU, “La détermination du domaine réservé et ses effets”, Ann.IDI, 1950-1 (43), p. 5ss et 1952-1 (44), p. 137ss. Pour d’autres renvois, cf. F. ERMACORA, “Article 2 (7) of the Charter”, dans : SIMMA (n. 247), p. 139ss. A. D’AMATO, “Domestic Jurisdiction”, EPIL, vol. 10, p. 132ss.

1063 Article 1 des Conventions d’arbitrage entre l’Allemagne et la France et l’Allemagne et la Tchécoslovaquie (Accords de Locarno, 16 octobre 1925) : “Toutes contestations (...), de quelque nature qu’elles soient, au sujet desquelles les Parties se contesteraient réciproquement un droit...” (cf. L. LE FUR / G. CHKLAVER, Recueil de textes de droit international public, 2. éd., Paris, 1934, p. 867, 873).

1064 CIJ., Rec, 1948, p. 61 et CIJ., Rec, 1950, p. 6-7 : “La Cour ne peut attribuer un caractère politique à une demande, libellée en termes abstraits, qui, en lui déférant l’interprétation d’un texte conventionnel, l’invite à remplir une fonction essentiellement judiciaire. Elle n’a point à s’arrêter aux mobiles qui ont pu inspirer cette demande...”.

1065 CIJ., Rec., 1962, p. 155-6 : “[L]a Cour ne saurait attribuer un caractère politique à une requête qui l’invite à s’acquitter d’une tâche essentiellement judiciaire, à savoir l’interprétation d’une disposition conventionnelle...”.

1066 CIJ., Rec, 1980, p. 33.

1067 Ibid.

1068 CIJ., Rec, 1980, p. 20 : “Des explications sur ces différents points auraient été d’autant plus nécessaires que les différends juridiques entre Etats souverains ont, par leur nature même, toutes chances de surgir dans des contextes politiques et ne représentent souvent qu’un élément d’un différend politique plus vaste et existant de longue date entre les Etats concernés. Nul n’a cependant jamais prétendu que, parce qu’un différend juridique soumis à la Cour ne constitue qu’un aspect d’un différend politique, la Cour doit refuser à résoudre dans l’intérêt des parties les questions juri-diques qui les opposent”.

1069 CIJ rec 1984, p. 436-8. Il a été fait valoir que “le recours à la force durant un conflit armé ne présente pas des caractéristiques qui se prêtent à l’application de la procédure judiciaire, à savoir l’existence de faits juridiquement pertinents que les moyens dont dispose le tribunal saisi permettent d’apprécier, pouvant être établis conformément aux règles de l’administration de la preuve, et qui ne risquent pas d’évoluer radicalement en cours d’instance ou après celle-ci. C’est pour des raisons semblables qu’il y a lieu de s’en remettre aux rouages politiques pour régler les conflits armés en cours” (loc cit., p. 436). Pour la réponse de la Cour, cf. ibid., p. 437, para. 101.

1070 Cf. LANG (n. 977), p. 172ss, et supra, note 1069.

1071 CIJ., Rec, 1996, para. 13 : “La question que l’Assemblée générale a posée à la Cour constitue effectivement une question juridique, car la Cour est priée de se prononcer sur le point de savoir si la menace ou l’emploi d’armes nucléaires est compatible avec les principes et règles pertinents du droit international. Pour ce faire, la Cour doit déterminer les principes et règles existants, les interpréter et les appliquer à la menace ou à l’emploi d’armes nucléaires, apportant ainsi à la question posée une réponse fondée en droit. Que cette question revête par ailleurs des aspects politiques, comme c’est, par la nature des choses, le cas de bon nombre de questions qui viennent à se poser dans la vie internationale, ne suffit pas à la priver de son caractère de ’question juridique’...”.

1072 Sur le domaine réservé, cfr. supra, note 1062.

1073 CIJ., Rec, 1950, p. 140. Plusieurs juges se sont dissociés de cette manière de voir, notamment le juge Ch. DE VISSCHER dans une célèbre opinion dissidente (ibid., p. 186-190). Voir aussi la Déclaration des juges GUERRERO, ZORICIC et BADAWI (ibid., p. 144-5) qui se rallient à l’exposé de Ch. de Visscher, ainsi que l’Op.diss. ALVAREZ (ibid., p. 183-5). Sur cette affaire, cfr. E. KAHN, “The International Court’s Advisory Opinion on the International Status of South-West Africa”, ILQ1951 (4), p. 78ss. L. JULLY, “La question du Sud-Ouest Africain devant la Cour internationale de Justice”, Die Friedenswarte, 1951 (50), p. 207ss. J.F. LALIVE, “Statut du Sud-Ouest Africain”, JDI 1950 (77), p. 1252ss. I.S. KERNO, “L’avis de la Cour internationale sur le statut du Sud-Ouest Africain”, Bulletin des Nations Unies, 1950 (9), p. 118-9.

1074 Affaire franco-hellénique des phares (1934), C.P.J.I., sér. A/B, no. 62, p. 22 : “Mais toute attribution législative comporte généralement la faculté discrétionnaire d’apprécier la nécessité et l’urgence de son exercice, et particulièrement il fallait donner cette faculté au pouvoir exécutif pour atteindre le but envisagé dans l’article 36 [de la Constitution ottomane]. Il s’agit de l’appréciation d’éléments de politique et de fait, à laquelle seul le gouvernement, possédant une connaissance suffisante de la situation politique, est à même de procéder. Il résulte de ces considérations que seul le Gouvernement ottoman et plus tard le Parlement turc avaient qualité pour se prononcer sur la question de savoir si un décret-loi déterminé devait être édicté”. Pour un aperçu de l’arrêt, cf. K. MAREK (éd), Précis de la jurisprudence de la Cour internationale, vol. i, La Haye, 1974, p. 765ss.

1075 Voir infra, II. 2.

1076 Affaire relative à l’ interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie (Deuxième phase), CIJ., Rec, 1950, p. 229. Sur cette affaire, cfr. K.S. CARLSTON, “Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Rumania”, AJIL 1950 (44), p. 728ss. Pour un résumé, voir par exemple P.M. EISEMANN / V. COUSSIRAT-COUSTERE / P. HUR, Petit manuel de la jurisprudence de la Cour internationale de Justice, 4.éd., Paris, 1984, p. 222ss. Affaire relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis dAmérique au Maroc, CIJ., Rec, 1952, p. 196.

1077 CIJ., Rec, 1951, p. 79. Sur cet aspect, voir G.G. FITZMAURICE, The Law and Procedure of the International Court of justice, vol. ii, Cambridge, 1986, p. 555-8.

1078 C.P.J.I., sér. B, no. 13, p. 23.

1079 Article 38 (2) du Statut de la Cour.

1080 Cf l’affaire du plateau continental (Tunisie /Libye), CIJ., Rec, 1982, p. 60, para. 71 : “L’équité en tant que notion juridique procède directement de l’idée dejustice. La Cour, dont la tâche est par définition d’administrer la justice, ne saurait manquer d’en faire application”.

1081 Cf. NGUYEN (n. 458), p. 348. DELBEZ (n. 473), p. 100-1. Sur la notion d’amiable composition, voir NGUYEN (n. 458), p. 830. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 897. Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, 1960, p. 42. G. SCELLE, “Rapport sur la procédure arbitrale”, Yb.ILC, 1950-11, p. 116. M. HABICHT, “Le pouvoir du juge international de statuer ex aequo et bono”, R.C.A.D.I., 1934-III (49), p. 348-9. V.O. DEGAN, L’équité et le droit international, La Haye, 1970, p. 19-20. La Cour permanente avait considéré obiter “[qu] un règlement qui ferait abstraction des droits reconnus par elle [la Cour] et n’envisagerait que des considérations de pure opportunité (...) devrait résulter d’un texte positif et clair...” (Affaire des Zones franches, Ordonnance du 6 décembre 1930, sér. A, no. 24, p. 10). A un stade ultérieur de la même affaire, elle a pu cependant limiter la portée de cette affirmation probablement excessive. Cf. U. SCHEUNER, “Decisions ex aequo et bono by International Courts and Arbitral Tribu-nals”, Mélanges M. Domke, La Haye, 1967, p. 283-4. K STRUPP, “Le droit du juge international de statuer selon l'équité”, R.C.A.D.I., 1930-111 (33), p. 478. HABICHT, Le pouvoir... op. cit., p. 347ss. V.D. DEGAN, L'équité... op. cit, p. 107ss, 119ss (pour l'arbitrage), p. 214ss, 237 (Cour internationale). Voir aussi Ch. DE VISSCHER, De l'équité dans le règlement arbitral ou judiciaire des litiges de droit international public, Paris, 1972, p. 25-6. Très restrictif, Kellogg (Observations du juge KELLOGG, affaire des Zones franches, ordonnance du 6.12.1930, C.P.J.I., sér. A, no. 24, p. 40-3).

1082 Article 1 du Compromis, C.P.J.I., sér. A/B, no. 46, p. 98.

1083 Article 2 du Compromis, ibid. Sur la tâche de la Cour, voir aussi le Mémoire du gouvernement français, C.P.J.I, sér. C, no. 17-1, vol. ii, p. 498-9 ; Discours de Me. Paul-Boncour pour la France, ibid., vol. i, p. 32.

1084 Il y avait aussi le problème que les parties s’étaient réservées le droit d’approbation de ce régime établi par la Cour (ibid., p. 98, article 2 du Compromis), ce que la Cour a estimé contraire à son Statut et notamment aux articles 59 et 60 de celui-ci (ibid., ?. 161).

1085 Ibid, p 162 : “... c’est que le règlement de ces matières est, non pas une question de droit, mais une question qui dépend du jeu d’intérêts économiques réciproques. Ces questions sont en dehors du domaine où une cour de justice, dont la tâche est d’appliquer des règles de droit, peut aider à la solution de différends entre deux Etats”. Sur cet aspect de l’affaire des Zones franches, cfr. ABI-SAAB (n. 1027), p. 160-1. MABROUK (n. 763), p. 204. H. LAUTERPACHT, Developement... (n. 878), p. 213ss. J.H.W. VERZIJL, The Jurisprudence of the World Court, t.I, Leyden, 1965, p. 289-290. Cfr. aussi les Observations du juge KELLOGG, C.P.J.I., sér. A, no. 24, p. 29ss. (Ordonnance de 1930).
Sur l’affaire des Zones franches, cfr. R. BOZON, L’affaire franco-suisse des zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, Paris, 1935. W. BURCKHARDT, “L’affaire des zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex”, RDILC 1930 (11), p. 90ss. R. HEIM, Der Genfer Zonenstreit, thèse, Cologne, 1935. O. HOIJER, “La controverse franco-suisse des zones et le Droit des Gens”, Le Correspondant, no. 1624, p. 542ss. R. JOUVET, Le problème des zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, thèse, Genève, 1943. A.K. KUHN, “The Conciliatory Powers of the World Court : the Case of the Free Zones of Upper Savoy”, AJIL 1930 (24), p. 350ss. A.A. RODEN, “La compétence de la Cour permanente. Les observations Kellogg”, RDilC 1931 (12), p. 757ss. H. TREMAUD, “La solution judiciaire du procès des zones franches”, Revue politique et parlementaire, 1932 (39), no. 454, p. 491ss.

1086 ABI-SAAB (n. 1027), p. 165.

1087 Cf l’affaire relative aux conditions de l’admission d’un Etat comme membre des Nations Unies (article 4 de la Charte), CIJ., Rec, 1948, p. 61-2. Affaire relative à la compétence de l’Assemblée générale pour l’admission d’un Etat aux Nations Unies, CIJ., Rec, 1950, p. 6-7. Affaire relative à certaines dépenses des Nations Unies, CIJ., Rec, 1962, p. 155. Affaire relative à l’interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte, CIJ., Rec, 1980, p. 87. Affaire relative à la licéité de la menace ou de l’utilisation de l’arme nucléaire, CIJ., Rec, 1996, p. 234 para. 13, à la fin.

1088 Sur l’abus de droit et le détournement de pouvoir en droit international, cf. N. POLITIS, “Le problème des limitations de la souveraineté et la théorie de l’abus des droits dans les rapports internationaux”, R.C.A.D.I., 1925-1 (6), p. 1ss. A.C. KISS, L’abus de droit en droit international, Paris, 1953. A.C. KISS, “Abuse of Rights”, EPIL, vol. 7, p. 1 ss. H.J. SCHLOCHAUER, “Die Theorie des abus de droit im Völkerrecht”, Zeitschrift für Völkerrecht, 1933 (17), p. 373ss. C. LEIBHOLZ, “Das Verbot der Willkûr und des Ermessensmissbrauches im völkerrechtlichen Verkehr der Staaten”, ZaöRV 1929 (1), p. 77ss. S. TRIFU, L’abus de droit dans le droit international, Paris, 1940. G. SCHWARZEN-BERGER, “Uses and Abuses of the Abuse of Rights’ in International Law”, Transactions of the Grotius Society, 1956 (42), p. 147ss. G.S. TAYLOR, “The Content of the Rule Against Abuse of Rights in International Law”, BYIL 1972/3 (46), p. 232ss. B.O. ILUYOMADE, “The Scope and Content of a Complaint of Abuse of Right in International Law”, Harvard International Law Journal, 1975 (16), p. 47ss. V. PAUL, “The Abuse of Rights and Bona Fides in International Law”, OZörv 1977 (28), p. 107ss. R. LAUN, “Bemerkungen zum freien Ermessen und zum détournement de pouvoir im staatli-chen Recht und im Vôlkerrecht”, Mélanges H. Kraus, Göttingen, 1953, p. 128ss. R. LAUN, “Le détournement de pouvoir im Vôlkerrecht”, Mélanges G. Gidel, Paris, 1961, p. 437ss. B. JANKOVIC, “L’interdiction de l’abus de droit en droit international public”, Annuaire de l’Association des anciens auditeurs de l’Académie de La Haye, 1959 (29), p. 5ss. F.R. BONDIL, Le détournement de pouvoir en droit international public, thèse, Aix-en-Pro-vence, 1966. J.E.S. FAWCETT, “Détournement de pouvoir by International Organisations”, BYIL 1957 (33), p. 31 lss. M. GESTRI, “Considerazioni sulla teoria dell’abuso di diritto alla luce della prassi internazionale”, RDI 1994 (77), p. 5ss. Voir aussi CHENG (n. 888), p. 121ss. H. LAUTERPACHT, The Function of Law in the International Community, Oxford, 1933, p. 286ss. S. JOVANOVIC, Restriction des compétences discrétionnaires des Etats en droit international, Paris, 1988, p. 167ss. G. SALVIOLI, “Les règles générales de la paix”, R.C.A.D.L, 1933-IV (46), p. 66ss. R. KOLB, La bonne foi en droit international public, Paris, 2000, p. 429ss. Dans un sens hostile à la doctrine de l’abus de droit en droit international, cf. J-D. ROULET, Le caractère artificiel de la théorie de l’abus de droit en droit international publie,, Neuchâtel, 1958. M. SCERNI, L’abuso di diritto nei rapporti internazionali, Rome, 1930. R.K. NEUHAUS, Das Rechtsmissbrauchsverbot im heutigen Vôlkerrecht, Schriften zum Völkerrecht, vol. 80, Berlin, 1984. Pour des aspects historiques, cf. G. BROG-GINI, “L’abus de droit et le principe de la bonne foi – Aspects historiques et comparatifs”, dans : P. WIDMER / B. COTTIER (éds), Abus de droit et bonne foi, Fribourg, 1994, p. 3ss (avec de nombreux renvois).

1089 CIJ., Rec, 1947/8, p. 63-5 ; Op.diss. collective BASDEVANT / WINIARSKI / McNAIR / READ, ibid., p. 91-2 ; Op.diss. ZORICIC, ibid., p. 103 ; Op.diss. KRYLOV, ibid., p. 115. C’est l’opinion aussi des juges ALVAREZ (Op.ind., ibid., p. 71) et AZE-VEDO (Op.ind., ibid., p. 78-80). Cf. aussi le remarquable Exposé de G. SCELLE dans la même affaire (Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1948, p. 75ss). Voir à ce propos J.R MULLER, Vertrauensschutz im Völkerrecht, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol. 56, Cologne / Berlin, 1971, p. 235ss. G. SPERDUTI, “Il principio della buona fede e l’ammissione di nuovi membri nelle Nazioni Unite”, Comunità internazionale, 1952 (7), p. 42-3, 47ss, partie, p. 50-1. G. BERLIA, “Admission d’un Etat aux Nations Unies”, RGDIP 1949 (53), p. 501-2. G.JAENICKE, “Die Aufnahme neuer Mitglieder in die Organisation der Vereinten Nationen”, ZaöRV1950 (13), p. 350-1. Voir aussi J. SPIROPOULOS, “L’abus de droit de vote par un membre du Conseil de Sécurité”, RHDI 1949 (1), p. lss. L’intention abusive doit s’apprécier à partir de ses manifestations extérieures (question de preuve) ; voir à ce propos l’Exposé de G. Scelle précité.

1090 Par exemple l’intention de nuire (aemulatio). Sur l’aemulatio, cf. BROGGINI (n. 1088), p. llss. V. SCIALOJA, “Aemulatio”, Sludi giuridici, vol. iii, Rome, 1932, p. 216ss. M. ROTONDI, L’abuso di diritto, Padoue, 1974, p. 94ss. S. PEROZZI, “Il divieto d’atti d’emulazione”, Archivio giuridico, vol. 53, p. 350ss. Voir aussi K. HUBER, Über den Rechts-missbrauch, thèse, Berne, 1909, p. llss. H. TRUEB, Der Rechtsmissbrauch (Schikane) im mo-demen Recht, thèse, Berne, 1909, p. 27ss.

1091 Affaire relative aux conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest Africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de Sécurité, CIJ., Rec, 1971, p. 23, para. 29 : “[L]a Cour, organejudiciaire principal des Nations Unies, (...) ne se prononce que sur la base du droit, indépendamment de toute influence ou de toute intervention de la part de quiconque, dans l’exercice de sa fonction juridictionnelle confiée à elle seule par la Charte et par son Statut. Une Cour, remplissant une fonction de cour de justice, ne saurait agir d’une autre manière”. L’Afrique du Sud avait soutenu que la Cour devrait refuser de donner un avis consultatif “en raison des pressions politiques auxquelles (...) elle aurait été ou pourrait être soumise” (ibid., para. 28).

1092 Infra, VI, 2.

1093 L’interprétation d’un traité, l’appréciation de la responsabilité internationale d’un Etat, les conditions d’exercice de la légitime défense, la licéité juridique de l’utilisation d’armes nucléaires, etc. Cfr. MOSLER (n. 1051), p. 990.

1094 Sur les relations entre la morale (ou l’éthique) et le droit les travaux sont innombrables. L’on pourra consulter à cet effet, par exemple, A. KAUFMANN, “Recht und Sittlichkeit”, dans : A. KAUFMANN, Rechtsphilosophie im Wandel, 2. éd., Cologne / Berlin, 1984, p. 201ss. R. ZIPPELIUS, Rechtsphilosophie, Munich, 1982, p. 29ss. H. HENKEL, Einfùhrungin die Rechtsphilosophie, Munich, 1977, p. 52ss. COING (n. 38), p. 118ss, 210ss. G. DEL VECCHIO, Lezioni di filosofia del diritto, 3. éd., Rome, 1936, p. 199ss. K. LARENZ, Richtiges Recht : Grundzüge einer Rechtsethik, Munich, 1979. J. GRÜNDEL (éd), Recht und Sittlichkeit, Fribourg, 1982. C. PERELMAN, Droit, morale et philosophie, Paris, 1968. Recht und Moral, Neue Hefte fur Philosophie, no. 17 (1979). H. GEDDERT, Recht und Moral ; zum Sinn eines alten Problems, Berlin, 1984. G. OTTE, Recht und Moral, 2.éd., Freiburg i.B. / Bâle, 1981. L.W. SUMNER, The Moral Foundation of Rights, Oxford, 1987. G. ORSI (éd), Recht und Moral, Francfort-sur-le-Main / Berne, 1993. D. LYONS, Moral Aspects of Legal Theory, Cambridge / New York, 1993.
Pour le droit international et les relations internationales l’on pourra consulter TRUYOL Y SERRA (n. 16), p. 78ss. BERBER (n. 1058), p. 31ss. H. KRAUS, “La morale internationale”, R.C.A.D.I., 1927-1 (16), p. 389ss. W.F. RÔMER, The Ethical Basis of In ternational law, Chicago, 1928. B. IANDHEER (éd), Elhical Values in International Decision-Making, La Haye, 1960. K-C. CIESEN, L’éthique des relations internationales - les théories anglo-américaines contemporaines, Bruxelles, 1992. A. PAPAUX / E. WYLER, L’éthique du droit international, Paris, 1997.

1095 Cfr. les remarques magistrales de Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 121ss dont voici un extrait : “Beaucoup de théories méconnaissent ce caractère spécifique du droit, discipline normative, qui a pour objet d’ordonner la conduite des hommes en leur assignant des devoirs. Il en est ainsi de celles, de caractère sociologique, qui présentent la règle de droit comme une notion d’expérience : seraient normes juridiques les règles soutenues par une force assez puissante pour assurer leur observation régulière dans un groupement donné. Dans l’ordre des faits ou des phénomènes, la régularité, affaire d’observation, autorise à formuler des lois qui sont des lois de causalité. Cette régularité n’est jamais décisive par elle-même dans les sciences normatives. Elle est assurément une condition de l’obligation, en ce sens que celle-ci suppose chez le débiteur la possibilité très générale de s’en acquitter ; elle ne fonde pas l’obligation, laquelle est régie par des lois qui lui sont propres et qui sont des lois de finalité. (...). Le problème de l’obligation en droit international rentre dans le problème de l’obligation en général et celui-ci se ramène à son tour à un problème moral. La distinction des catégories éthiques et juridiques, fondée en soi et, à beaucoup d’égards, nécessaire, ne peut être poussée au point d’isoler le droit des notions primaires de morale auxquelles se rattachent, comme à leur souche commune, toutes les disciplines normatives. Entre Etats comme au sein de l’Etat, le droit relève de la morale dans la mesure où l’idée du juste, qui forme son contenu spécifique, est inséparable de l’idée du bien, qui est une idée morale” (loc.cit., p. 121-2).

1096 Il est connu que le droit naturel intervient souvent en tant que norme morale à titre supplétif d’un droit défaillant en des périodes faisant suite aux régimes politiques s’étant livrés aux plus graves excès (cfr. déjà Antigone, et dans la doctrine, l’article remarqué de G. RADBRUGH, “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”, dans : G. RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 8.éd., Stuttgart, 1973, p. 339ss, publié immédiatement après l’écroulement du régime national-socialiste). Les procès des grands criminels de guerre à Nuremberg et à Tokyo en fournissent des exemples (cf. H.H. JESCHECK, “Nuremberg Trials”, EPIL, vol. 4 (1982), p. 50-57, avec de nombreux renvois. OPPENHEIM (n. 80), p. 505-6, avec des renvois). Il se manifeste dans ces moments si particuliers de l’histoire un retour à la métaphysique ainsi que l’aspiration de l’humanité à une justice dépassant les lois et formes utiles et nécessaires, mais destinées en ultime analyse à des périodes de stabilité et de paix relatives.

1097 CIJ., Rec., 1966 p 34p., para 49. Des concepts généraux, tels la ’mission sacrée de civilisation’ peuvent avoir des connotations morales sans pour autant perdre leur portée juridique spécifique (Op.ind. BUSTAMANTE, affaires du Sud-Ouest Africain (Première phase), CIJ., Rec, 1962, p. 355-6). Tel est le cas aussi du principe général de bonne foi. Comme le dit un juge de la Cour, un précepte moral doit pouvoir être objectivisé pour êtrejuridiquement utilisable ; il ne doit pas être tourné uniquement vers le for intérieur : “Un précepte juridique doit, à la différence d’un précepte moral et sauf indication contraire, être appliqué objectivement et indépendamment des motifs des intéressés et d’autres circonstances particulières” (Op.diss. TANAKA, affaires du Sud-Ouest Africain (Deuxième phase), CIJ., Rec, 1966, p. 287). Influencés par l’arrêt du détroit de Cor-fou (1949), certains auteurs avaient pu considérer les facteurs moraux comme source distincte du droit international : G.G. FITZMAURICE, “The Law and Procedure of the International Court of Justice, General Principles and Substantive Law”, BYIL 1950 (27), p. 17. L’auteur semble être revenu sur cette position par la suite : G.G. FITZMAURICE, “Judicial Innovation - Its Uses and Perils”, Mélanges A.D. McNair, Cambridge, 1965, p. 24ss, partie, p. 29-30.

1098 Cfr. H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 75ss, 155ss. G. ABI-SAAB, “De la jurisprudence - Quelques réflexions sur son rôle dans le développement du droit international”, Mélanges M. Diez de Velasco, Madrid, 1993, p. 19ss. R.P. ANAND, “The International Court as A Legislator”, Indian Journal of International Law, 1995 (35), p. 119ss. Cfr. aussi M. CHEBAB, Le rôle de la Cour internationale de Justice dans l’interprétation et la création des règles du droit international, thèse, Paris, 1963. N. SINGH, “Codification and Progressive Development of International Law : The Role of the International Court of Justice”, Indian Journal of International Law, 1978 (18), p. lss.

1099 Voir par exemple J. ESSER, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Francfort-sur-le-Main, 1970. K. ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3.éd., Heidelberg, 1963. J. HRUSCHKA, Das Verstehen von Rechtstexten, Munich, 1972. H.G. HINDERLING, Rechtsnorm und Verstehen, Berne, 1971. M. KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, Berlin, 1967, p. 67ss. FIKENTSCHER (n. 38), t. III et IV. A. KAUFMANN, Bei-tràgezurjuristischen Hermeneutik, 2.éd., Cologne / Berlin, 1993. F. RYDlINSKI,Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2.éd., Vienne / New York, 1991. F. MULLER, Juristische Methodik, 6.éd., Berlin, 1995. A. KAUFMANN / W. HASSEMER (éds.), Einführungin Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 4. éd., Heidelberg, 1985, p. 94ss, 113ss, 193ss, 225ss, 276ss, 389ss. K. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6.éd., Berlin, 1991, p. 11ss, 283ss, 312ss, 366ss. C. PERELMAN,Justice, Law and Argument, Dordrecht / Boston / Londres, 1980, p. 125ss. C. PERELMAN, Logique juridique, Paris, 1976, p. 70ss. R. ALEXY, A Theory of Legal Argumentation, Oxford, 1989. M. ASCOLI, La interpretazione delle leggi, Milan, 1991 ; p. 13ss. S. BELAID, Essai sur le pouvoir créateur et normateur du juge, Paris, 1974. G. ORRU,’ Richterrecht’ Milan, 1988. G. ORRÙ, I criteri extralegali di integrazione del diritto positivo, Milan, 1989. D. BOURCIER / P. MACKAY, Lire le droit : langue, texte, cognition, Paris, 1992, partie, p. 41ss, 121ss. Voir aussi le texte fondateur de l’herméneutique moderne, H.G. GADAMER, Wahrheit und Methode, l.éd., Tûbingen, 1960.

1100 Sur les origines et les principes de l’Etat libéral de droit, cf. E.W. BOC-KENFÔRDE, “Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs”, Mélanges A. Arndt, Francfort-sur-le-Main, 1969, p. 53ss. E. FORSTHOFF, Rechtsstaat im Wandel, 2.éd., Munich, 1976. E. FORSTHOFF (éd), Rechtsstaatlichkeil und Sozialtaatlichkeit, Darmstadt, 1968. R. ZIPPELIUS, Allgemeine Staatslehre, 9.éd„ Munich, 1985, p. 270ss, 281ss. L. LOMBARDI VALLAURI, Corso di filosofia del diritto, Padoue, 1981, p. 271ss. Sur la séparation des pouvoirs, cf. D.T. TSATSOS, Zur Geschichte und Kritik der Lehre von der Gewal-tenteilung, Heidelberg, 1968. M.J.C. VILE, Conslilutionalism and the Separation of Powers, Oxford, 1967. ZIPPELIUS, op.cit., p. 292ss. L. LUATTI, L’equilibrio tra i poteri nei modemi ordinamenti costituzionali, Turin, 1994. G. BOGNETTI, La divisione dei poleri : saggio di diritto comparato, Milan, 1994.

1101 CIJ., Rec., 1966, p. 36, para. 57 : “Si après avoir interprété d’une manière juridiquement exacte une situation donnée, on considère que certains droits allégués n’existent pas, on doit en accepter les conséquences. Il n’appartient pas à la Cour de postuler l’existence de ces droits pour éviter de telles conséquences. Ce faisant, elle se livrerait à une tâche essentiellement législative, pour servir des fins politiques qu’il n’entre pas dans les fonctions d’un tribunal de favoriser, si désirable cela soit-il”.

1102 Ibid., p. 48, para. 89.

1103 CIJ Rec 1974, p. 23 et 192. L’Islande ne s’est pas présentée à l’instance.

1104 Elle reconnaît notamment l’émergence du principe de ’droits préférentiels’. Elle l’applique en l’espèce contre l’Islande, parce qu’un droit “préférentiel” exclut toute revendication de droits “exclusifs” tels que les prévoyait la résolution du Parlement islandais : CIJ., Rec, 1974, p. 27-8.

1105 CIJ., Rec., 1974, p. 23-4, para. 53 et ibid., p. 192, para. 45. Cfr. H. THIRLWAY, “The Law and Procedure of the International Court of justice (1960-1989) : General Principles and Sources of Law”, BYIL 1989 (60), p. 134, 148-151. Sur cette affaire, cfr. R. R. CHURCHILL, “The Fisheries Jurisdiction Case : The Contribution of the International Court of justice to the Debate on Coastal States Fisheries Rights”, ICLQ 1975 (24), p. 82ss. L. FAVOREU, “Compétence en matière de pêcheries – les arrêts du 25 juillet 1974 (fond)”, AFDI 1974 (20), p. 253ss. R. GOY, “Le règlement de l’affaire des pêcheries islandaises”, RGDIP 1978 (82), p. 434ss. E. LANGAVANT / O. PIROTTE, “L’affaire des pêcheries islandaises”, RGDIP 1976 (80), p. 55ss. S.R. KATZ, “Issues Ari-sing in the Icelandic Fisheries Case”, 07CXQ1973 (22), p. 83ss. Voir aussi G. JAENICKE, “Fisheries jurisdiction Cases”, EPIL, vol. 2, p. 95-98.

1106 Infra, III.

1107 CIJ Rec 1996 p 237, para. 18 : “Enfin, certains Etats ont fait valoir qu’en répondant à la question posée, la Cour dépasserait sa fonction judiciaire pour s’arroger une fonction législative. La Cour ne saurait certes ’légiférer’, et, dans les circonstances de l’espèce, elle n’est nullement appelée à le faire. Il lui appartient seulement de s’acquitter de sa fonction judiciaire normale en s’assurant de l’existence ou de la non-existence de principes et de règles juridiques applicables à la menace ou à l’emploi d’armes nucléaires. L’argument selon lequel la Cour, pour répondre à la question posée, serait obligée de légiférer, se fonde sur la supposition que le corpus juris existant ne comporterait pas de règle pertinente en la matière. La Cour ne saurait souscrire à cet argument ; elle dit le doit existant et ne légifère point. Cela est vrai même si la Cour, en disant et en appliquant le droit, doit nécessairement en préciser la portée et parfois, en constater l’évolution”.

1108 Sur ces aspects, voir supra, texte et note 885.

1109 Supra, note 885.

1110 Affaire de la frontière colombo-vénézuélienne (1891), RSA, vol. 1, p. 292ss. Affaire de la frontière entre le Guatemala et le Honduras (1933), RSA, vol. 11, p. 1309ss ; etc. Sur l’uti possidelis, cf. les travaux récents de G. NES1, L’uti possidelis iuris nel diritto internazionale, Padoue, 1996 et L.I. SANCHEZ RODRIGUEZ, “L’uti possidetis et les effectivités dans les contentieux territoriaux et frontaliers”, R.C.A.D.I., 1997 (263), p. 149ss, avec de nombreux renvois. M. KOHEN, Possession contestée et souveraineté territoriale, Paris, 1997, p. 425ss.

1111 Supra, note 885.

1112 Sur le choix de droit dans les contrats entre Etats et des entreprises étrangères (“Quasi-völkerrechtliche Vertrâge”), cf. P. LEBOULANGER, I.es contrats entre Etats et entreprises étrangères, Paris, 1985, p. 199ss. E. PAASIVIRTA, Participation of States in International Contracts, Helsinki, 1990, p. 55ss. De nombreux renvois à la matière peuvent être trouvés dans VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 4, note 22 et OPPENHEIM (n. 80), p. 39-40, note 12. Cfr. aussi NGUYEN (n. 458), p. 678-681.

1113 Cf. NGUYEN (n. 458), p. 114. OPPENHEIM (n. 80), p. 45. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 322ss.

1114 Traités, coutume, principes généraux seuls (1, 2, 3) ; Traités + coutume (4) ; Traités + principes généraux (5) ; Coutume + principes généraux (6) ; aucune des trois sources (7). L’applicabilité simultanée des trois sources n’emporte aucune dérogation à l’article 38 du Statut.

1115 Le seul auteur leur ayant consacré des développements conséquents est à notre connaissance C.W. JENKS, The Prospects of International Adjudication, Londres / New York, 1964, p. 604-616.

1116 Cf. JENKS (n. 1114), p. 604-5, 611-4. ANZILOTTI, C.PJ.L, sér. D, no. 2, p. 58. M.O. HUDSON, The Permanent Court of International Justice, 1920-1942, New York, 1943, p. 601-3. HUDSON, International Tribunals... (n. 885), p. 106. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1140 admet que les parties puissent demander à la Cour d’appliquer seulement les traités et la coutume à l’exclusion des principes généraux de droit dans la mesure où il s’agit de principes subsidiaires. Sur la question dans le contexte de l’arbitrage, cf. aussi K.S. CARLSTON, The Process of International Arbitration, New York, 1946, p. 80-1, 140ss, ainsi que les auteurs cités à la note 885.

1117 Cf. A.G. ROCHE, The Minquiers and Ecrehos Case, thèse, Genève, 1959, p. 145ss, 151. A.P. FACHIRI, The Permanent Court of International Justice, 2.éd., Oxford / Londres, 1932, p. 101 : “In international arbitration as hitherto practised the parties themselves determined the legal rules to be applied by the tribunal, these being generally defined in the compromis, but it is not competent for them to do so in proceedings before the Court”. BOS (n. 1035), p. 76-8, dans la mesure où la Cour serait obligée à choisir entre des solutions prédéterminées. SCHWARZENBF.RGER, International Law... (n. 37), t. IV (1986), p. 482ss, 485, 499ss, 581-2, 723. Op.ind. VAN EYSINGA, affaire Oscar Chinn (1934), C.P.J.I., sér. A/B, no. 63, p. 135-6.

1118 JENKS (n. 1114), p. 612 : “The question of principle as such does not admit of any clear-cut solution. A choice must be made between the freedom of the parties and the freedom of the Court and it seems unreasonable to assert that either must prevail in all circumstances”.

1119 JENKS (n. 1114), p. 605, 613. Il écrit à la p. 605 : “The short answer to this objection is that the first of the four sources specified in Article 38 is ’international conventions whether general or particular, establishing rules expressely recognized by the contesting States’ and that an agreement referring a matter for adjudication’ on a defined basis is a particular convention within the meaning of this provision”. Cfr. aussi M.O. HUDSON, La Cour permanente de Justice internationale, Paris, 1936, p. 616. HUDSON (n. 1115), p. 601. Dans l’affaire du différend frontalier (Burkina Faso c. Mali), la Chambre de la Cour a estimé que certaines attitudes et prises de position auraient pu s’analyser comme éléments de droit applicable selon les sources ordinaires du Statut “que si les deux parties le lui avaient demandé, ou avaient réservé à ces règles et principes [extraordinaires] une place spéciale dans le compromis, à titre de ’règles expressément reconnues par les Etats en litige’ (Statut, article 38, par. La)” (CIJ., Rec, 1986, p. 575). La Chambre rappelle ensuite le dictum de la Cour plénière en l’affaire du plateau continental (Tunisie / Libye) : “ [L] a Cour est tenue (...) de s’inspirer de toutes les sources de droit visées à l’article 38, paragraphe 1, de son Statut, dont l’alinéa a) lui prescrit d’appliquer les dispositions du compromis” (CIJ., Rec, 1982, p. 37, para. 23). Voir aussi infra, note 1191.

1120 Ou : Ab maiore ad minori ; plus semper in se continet quod est minus ; in eo, quod plus sit, semper intest est minus. Cfr. déjà Paulus, Dig., 50, 17, 1l0pr. ; Labéon, Dig., 32, 29, 1. Ulpien, Dig., 50, 17, 21. Liber sextus du Corpus iuris canonici (Boniface VIII), 5, 13, 35 et 5, 13, 53. Voir R. BACKHAUS, “In maiore minus inest”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechlsgeschichte, Romanistische Abteilung, 1983 (100), p. 136ss, avec un résumé aux pp. 180-184.

1121 HUDSON (n. 1115), p. 601-3. JENKS (n. 1114), p. 611.

1122 JENKS (n. 1114),p.605ss.

1123 Ibid., p. 611-2.

1124 C.P.J.I., sér. A, no. 20/1, p. 6-7, 123, sur l’application du droit interne ; voir ci-après, dans le texte.

1125 C.P.J.I., sér. A/B, no. 63, p. 67, 79-81, la Convention de Saint-Germain en Laye (1919) étant présentée par compromis comme applicable, alors que sa relation avec l’Acte général de Berlin de 1885 et donc sa validité posait problème. Cf. aussi l’Op.ind. VAN EYSINGA, ibid., p. 135-6.

1126 CIJ., Rec., 1957, p. 13. Cette affaire ne relevait pas d’un compromis, mais il s’y posait la question du rôle du droit interne dans la requête française. La Norvège avait soulevé une exception préliminaire d’irrecevabilité, attendu que l’objet du différend tel que défini par la France, “relève du droit interne et non du droit international” (loc. cit).

1127 CIJ., Rec, 1984, p. 421ss et CIJ., Rec, 1986, p. 92ss. Voir infra, texte et notes 1151-2.

1128 JENKS (n. 1114), p. 612.

1129 Cependant, la Cour permanente a bien refusé de se départir des règles de son Statut sur le secret de ses délibérations en livrant aux parties, à titre officieux, le résultat du délibéré avant sa décision : affaire des Zones franches (1929), Ordonnance, C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 7. L’accord des parties ne pouvait pas à lui seul être le critère ultime de sa validité et applicabilité.

1130 JENKS (n. 1114), p. 615 admet que l’accord des parties doit être compatible avec le Statut. C’est alors reformuler toute la question sous l’aspect qui est réellement décisif.

1131 Sur l’insertion de cette disposition dans le Statut, cf. l’Op.ind. WEERAMANTRY, affaire de la délimitation maritime dans la région située entre le Groenland et Jan Mayen (Danemark c. Norvège), CIJ., Rec, 1993, p. 227ss. HABICHT (n. 1081), p. 299ss.

1132 Supra, notes 1080 et 1081 et texte y afférent.

1133 M.O. HUDSON, La Cour permanente de Justice internationale, Paris, 1936, p. 623.

1134 JENKS (n. 1114), p. 605ss.

1135 Cfr. J.H.W. VERZIJL, “Territorial Controversies before the International Court of Justice”, NTIR 1953/4 (1), p. 253ss. H. MOSLER, “The Area of justiciability : Some Cases of Agreed Delimitation in the Submission of Disputes to the International Court of Justice”, Mélanges M. Lachs, La Haye / Boston / Lancaster, 1984, p. 409ss.

1136 RSA, vol. xi, p. 153, article 2 du Compromis, et p. 154, article 5 du Compromis. Sur cette affaire, cfr. K. STRL’PP, Der Streitfall zwischen Schweden und Norwegen, Munich / Leipzig, 1914 (aussi dans Das Werk vom Haag, sér. 2, vol. 1, partie 2 (1914), p. 49ss). Pour un résumé, cf.J.H. KAISER, “Crisbadarna Case”, EPIL, vol. 2, p. 124-5.

1137 CIJ., Rec, 1953, p. 52. Cf. ROCHE (n. 1116), p. 148ss.

1138 CIJ., Rec, 1959, p. 211ss et ROCHE (n. 1116), p. 170-1. Sur cette affaire, cf. A. COCATRE-ZILGIEN, “Affaire relative à la souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique c. Pays-Bas)”, AFDI 1959 (5), p. 284ss.

1139 CIJ., Rec, 1984, p. 263-4 ; cfr. aussi l’Op.diss. GROS, ibid., p. 362ss qui estime que la Cour devait rechercher en toute autonomie par rapport aux indications des parties si le droit international impose OU permet une ligne unique pour le plateau continental et la zone de pêche (ibid., p. 363). La Cour estime que le droit international de “s’oppose” pas au tracé d’une telle ligne (ibid., p. 267, para. 27). Sur l’évolution de la délimitation par ligne unique, voir M.D. EVANS. “Delimitation and the Common Maritime Boundary”, BYIL 1993 (64), p. 283ss.

1140 CIJ., Rec, 1984, p. 263-4 : “Quel est le tracé de la frontière maritime unique divisant le plateau continental et les zones de pêche du Canada et des Etats-Unis d’Amérique à partir d’un point situé par 44° 11’12” de latitude nord et 67°16’46“ de longitude ouest jusqu’à un point devant être fixé par la chambre à l’intérieur d’une zone délimitée par des lignes droites reliant les coordonnées géographiques suivantes : 40° de latitude nord et 67° de longitude ouest ; 40° de latitude nord et 65° de longitude ouest ; 42° de latitude nord et 65° de longitude ouest ?” (Article 2(1) du Compromis). La Chambre estime que dans l’exécution de la tâche qui lui a été confiée, elle doit s’en tenir aux termes par lesquels les Parties ont défini celle-ci (CIJ., Rec, 1984, p. 266, para. 23). La Chambre se réserve le droit de choisir un autre point de départ de la ligne à tracer ou de faire aboutir celle-ci à un point extérieur au triangle établi par le compromis si les règles de droit international le requièrent (ibid., p. 266, para. 22). Or, ce qui est décisif pour la Chambre, c’est que le droit international conventionnel et coutumier s’accordent à reconnaître comme critère prioritaire aux fins d’une délimitation maritime l’accord des parties (ibid.). Le juge Gros est bien plus réservé à cet égard : il estime que le compromis des parties tant sur le point de départ de la ligne, que sur le triangle d’arrivée, que sur la ligne unique, ne peuvent pas s’imposer à la Chambre (ibid., p. 363). Il rappelle par ailleurs que les requêtes des parties doivent être conformes au Statut et au Règlement, en reproduisant le dictum de la Cour de l’affaire Nottebohm disant que “la saisine de la Cour est une chose, l’administration de lajustice une autre ; celle-ci est régie par le Statut et le Règlement...” (ibid., p. 364).

1141 Supra, note 1139.

1142 Supra, note 1139.

1143 CIJ., Rec, 1986, p. 576-80. Sur le ‘tripoint’, cf. aussi H. THIRLWAY, “The Lawand Procedure of the International Court of Justice : Points of Substantive Law (Soverei-gnty / Territory, State Responsibility)”, BYIL 1995 (66), p. 19ss.

1144 CIJ., Rec, 1992, p. 357, article 2 du Compromis.

1145 Supra, note 885 ; cf. par exemple STUYT (n. 885), p. 212.

1146 Sur ce point, cf. OPPENHEIM (n. 80), p. 706. MÜLLER (n. 931), p. 54ss. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 758. Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 226-7. G. SPERDUTI, “Prescrizione, consuetudine e acquiescenza in diritto internazionale”, RDI 1961 (44), p. 3ss. Y.Z. BLUM, Historic Titles in International Law, La Haye, 1965, p. 60ss, 80ss. G.G. FITZMAURICE, “The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1951-54 : General Principles and Sources of Law”, BYIL 1953 (30), p. 30-1. MONACO, Ma-nuale... (n. 78), p. 411.1.C. McGIBBON, “The Scope of Acquiescence in International Law”, BYIL 1954 (31), p. 166-7. Cf. de manière générale les développements de D.H.N. JOHNSON, "Acquisitive Prescription in International Law", BYIL 1950 (27), p. 347-9. M. SORENSEN, "La prescription en droit international", NTIR 1932 (3), p. 159-60. P.A. VERYKIOS, La prescription m droit international public, Paris, 1934, p. 85ss. R. PINTO, "La prescription en droit international public", R. C.A.D.I., 1955-1 (87), p. 393. G. ZIMMER, Gewaltsame territoriale Veränderungen und ihre völherrechtliche Legitimation, Schriften zum Völkerrecht, vol. 18, Berlin, 1971, p. 52-3. A. SCHNITZER, Staat und Gebietshoheit, Zurich / Leipzig, 1935, p. 89-90. Voir déjà P. FAUCHILLE, Traité de droit international public, t. 1/2, Paris, 1925, p. 761-2. Récemment M. KOHEN, Possession contestée et souveraineté territoriale, Paris, 1997, p. 16ss, a, sur la base d'une conception étroite du concept de prescription acquisitive, nié son existence en droit international.

1147 CIJ., Rec, 1992, p. 386ss. Cf. M. KOHEN, “L’uti possidetis revisité : l’arrêt du 11 septembre 1992 dans l’affaire El Salvador / Honduras”, RGDIP 1993 (97), p. 939ss.

1148 Cfr. OPPENHEIM (n. 80), p. 526. Voir la discussion sur le point d’une éventuelle renonciation à l’exception des recours internes dans l’affaire de l’Elettronica Sicula (ELSI), CIJ., Rec, 1989, p. 42. Pour l’exclusion de la règle par un traité, cf. l’affaire Uzielli (1963), ILR vol. 40, p. 149ss.

1149 Sur cet aspect, supra, tit. I, sect. I, 4.

1150 Supra, III. 1.

1151 CIJ., Rec, 1950, p. 269, 270-3 ; p. 276ss (CIJ) ; Op. diss. ALVAREZ, ibid., p. 295ss. Op.diss. CAICEDO CASTILLA, ibid., p. 370ss. Sur le droit international américain, cf. A. ALVAREZ, Le droit international américain, Paris, 1910. L.M. MORENO QUINTANA, El sistema international americano, Buenos Aires, 1925. J.M. YEPES, El panamericanismo y el derecho international, Bogotà, 1930. J.M. YEPES, “Contribution de l’Amérique latine au développement du droit international”, R.C.A.D.I., 1930-II (32), p. 691ss. C. CERE-TI, Panamericanisme) e diritto internazionale, Milan, 1939, p. 117ss. J.C. PUIG, Les principes du droit international public américain, Paris, 1954. J. BARBERIS, “Les règles spécifiques du droit international en Amérique latine”, R.C.A.D.I., 1992-IV (235), p. 81ss, avec une bibliographie. Voir aussi M. A. SA VIANNA, De la non existence d’un droit international américain, Rio de Janeiro, 1912. A. GAVAGLIER1, “A proposito di un diritto internazionale americano”, RDI 1911 (5), p. 577ss.

1152 Appelée ‘Réserve Vandenberg’ ; cf. Annuaire de la Cour internationale de Justice, 1984/5, p. 76.

1153 CIJ., Rec, 1984, p. 421-2. Cfr. LANG (n.977),p. 103ss. EISEMANN (n. 1041), p. 381-2. P.M. EISEMANN, “L’arrêt de la Cour internationale de Justice du 27 juin 1986 (fond) dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci”, Afdi 1986 (32), p. 165-8.

1154 CIJ., Rec, 1986, p. 92ss, 96-7. Sur les problèmes soulevés par ce parallélisme des deux sources, cf. THIRLWAY (n. 1104), p. 154ss.

1155 Cf. par exemple l’Op.diss. SCHWEBEL, affaire du Nicaragua (Compétence et Recevabilité), CIJ., Rec, 1984, p. 616 (“processus irréel, artificiel, éminément rigide”). Op.diss. ODA, affaire du Nicaragua (fond), CIJ., Rec, 1986, p. 236ss ; Op.diss. SCHWEBEL, ibid., p. 302ss. Op.diss. JENNINGS, ibid., p. 533-4.

1156 Voir supra, notes 962, 963 et 964 pour la séparabilité en matière de réserves automatiques ; les solutions défendues à ce propos s’appliquent mutatis mutandis dans notre contexte. Cfr. aussi l’article 44 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969), supra, note 610.

1157 Infra,5.

1158 CIJ., Rec, 1982, p. 38, para. 24. Pour MOSLER (n. 1134), p. 418, il pouvait en réalité s’agir d’une source particulière applicable “as contractual law between the parties”.

1159 Ibid., p. 37, para. 23, à la fin.

1160 Ibid p. 38, para. 24.

1161 Supra, b).

1162 L’ampleur des limitations imposées à travers la définition de la tâche de la Cour peut être bien plus importante que d’ordinaire dans une espèce ; cf. l’affaire du Golfe du Maine, supra, notes 1138-1141.

1163 Dans l’affaire du plateau continental (Libye/Malte), la zone à délimiter par la Cour comprenait certains espaces sur lesquels un Etat non partie à l’instance, l’Italie, avançait des revendications. La Cour a rejeté la demande d’intervention de l’Italie au sens de l’article 62 du Statut parce que son admission aurait équivalu à statuer au moins partiellement sur les différends entre l’Italie et l’une ou les deux parties principales sans leur consentement (CIJ., Rec, 1984, p. 18ss ; cf. les remarques à mon sens plus pertinentes desjuges dissidents : Op.diss. ODA, ibid, p. 90ss ; Op.diss. AGO, ibid, p. 115 ; Op.diss. SCHWEBEL, ibid., p. 131ss ; Op.diss. JENNINGS, ibid., p. 148ss). Au stade du fond cependant, la Cour a tenu compte des revendications de l’Italie en excluant les espaces affectés de la zone à délimiter, précisément parce que l’Italie n’avait pu participer à l’instance pour y présenter ses arguments. Il en a résulté une zone à délimiter entre la Libye et Malte fortement tronquée, faussant souvent les bases de comparaison, par exemple au titre de la proportionnalité entre la longueur des façades côtières et les espaces maritimes alloués. Cf. CIj., Rec, 1985, p. 24-8. Sur cet aspect, voir les dures critiques dans l’Op.diss. SCHWEBEL, ibid., p. 172-8 et E. DECAUX, “L’arrêt de la Cour internationale de Justice dans l’affaire du plateau continental (Libye / Malte)”, AFDI 1985 (31), p. 297-9, 320. E.D. BROWN, “The Libya / Malta Continental Shelf Case”, Mélanges G. Schwarzenberger, Londres, 1988, p. 4-7 (très hostile au prononcé de la Cour : “... the Court’s position is most unconvincing”, local, p. 5). Voir aussi B. CONFORTI, “L’arrêt de la Cour internationale de Justice dans l’affaire de la délimitation du plateau continental entre la Libye et Malte”, RGDIP 1986 (90), p. 334ss. T.L. McDORMAN, “The Libya / Malta Case : Opposite States Confront the Court”, CYIL 1986 (24), p. 339-340.
En l’affaire du différend frontalier (Burkina Faso c. Mali), la Chambre de la Cour n’a pas refusé d’indiquer un ‘tripoint’ (frontière Niger / Mali / Burkina Faso) malgré l’absence du Niger à l’instance. La Chambre a estimé que la protection de l’article 59 du Statut (relativité de la chose jugée) suffisait aux intérêts juridiques du Niger (CIJ., Rer., 1986, p. 577). La Chambre a ensuite pris soin de distinguer cette situation de délimitation terrestre des délimitations maritimes afin de circonscrire la portée de l’affaire du plateau continental (Libye/Malte) précitée (ibid., p. 578). Voir aussi supra, note 1142.

1164 Cf. JENKS (n. 1114), p. 615. Le droit d’intervention du tiers prévu par les Conventions de La Haye de 1899 et 1907 sur le règlement pacifique des différends (arts. 56,84) en cas d’interprétation de conventions multilatérales auxquelles il est partie, est précisément destiné à maintenir l’unité normative de tels textes, unité particulièrement importante pour les textes instituant des unions administratives, organisant la protection de travailleurs, etc. Cf. H. LAMMASCH, Die Lehre von der Schiedsgerichtsbarkeit in ihrem ganzen Umfange, Berlin / Stuttgart / Leipzig, 1914, p. 188-191. H. LAMMASCH, Die Rechtskraft internationaler Schiedssprüche, Kristiana, 1913, p. 99-104.

1165 Supra, texte et notes 577-9.

1166 Sur l’Antarctique, cf. supra, note 126.

1167 Sur la nature ’intégrale’ d’accords dans ces domaines, voir supra, note 319.

1168 Supra, note 1139.

1169 Sur cet aspect, cf. l’aperçu de A. RANDELZHOFER, “Article 2 (4) of the Charter”, dans : SIMMA (n. 247), p. 106ss.

1170 VERDROSS, Forbidden... (n. 1), p. 572.

1171 Sur la liberté des mers, cf. OPPENHEIM (n. 80), p. 719ss, avec de nombreux renvois.

1172 Sur l’espace extra-atmosphérique et son régime, cf. OPPENHEIM (n. 80), p. 826ss, avec de nombreux renvois.

1173 Sur les conséquences juridiques de ce principe, cf. C.C. JOYNER, “Legal Implications of the Concept of Common Heritage of Mankind”, ICLQ 1986 (35), p. 190ss. R. WOLFRUM, “The Principle of the Common Heritage of Mankind”, ZaöRV 1983 (43), p. 312ss. A-C. KISS, “La notion de patrimoine commun de l’humanité”, RC.A.D.L, 1982-11 (175), p. 99ss. W.A. KEWENIG, “Common Heritage of Mankind : Politischer Slogan oder völkerrechtlicher Schlüsselbegriff ?”, Mélanges H-J. Schlochauer, Berlin / New York, 1981, p. 385ss. V. POSTYSHEV, The Concept of the Common Heritage of Mankind : From New Thinking to New Practice, Moscou, 1990. W. STOCKER, Das Prinzip des Common Heritage of Mankind als Ausdruch des Staatengemeinschaftsinteresses im Vôlkerrecht, Zurich, 1993. K. BASLAR, The Concept of the Common Heritage of Mankind in International Law, La Haye / Boston / Londres, 1998.

1174 Sur l’application du droit interne par la Cour internationale, cf. BOS (n. 1035), p. 123-130. JENKS (n. 1114), p. 547ss. HUDSON, La Cour... (n. 1118), p. 625-6. HUDSON, International Tribunals... (n. 885), p. 99ss. ROSENNE (n. 878), p. 302-3, note 3, 604-5. WITENBERG (n. 1035), p. 77ss. J.C. WITENBERG, L’organisation judiciaire, la procédure et la sentence internationales, Paris, 1937, p. 162ss. P. DE VINEUIL, “La Cour permanente de Justice en 1929”, RDILC 1930 (11), p. 770ss, partic, p. 776. V. BRUNS, “La Cour permanente de Justice internationale, son organisation et sa compétence”, R.C.A.D.I., 1937-IV (62), p. 632ss. MABROUK (n. 763), p. 40-1. Voir aussi K. MAREK, “Les rapports entre le droit international et le droit interne à la lumière de la jurisprudence de la Cour permanente de justice internationale”, RGDIP 1962 (66), p. 260ss, partic, p. 294-8. J.A. STOLL, L’application et l’interprétation du droit international par les juridictions internationales, thèse, Genève, 1961, p. 49ss (publié aussi à Bruxelles, 1962). A. CASSESE, Il diritto interno nelpro-cesso internazionale, Padoue, 1962.

1175 Dans le contexte de la tâche qui était la sienne dans une affaire déterminée (sur cette contextualité du dictum de la Cour, cf. JENKS (n. 1114), p. 548), la Cour permanente de Justice internationale avait pu assimiler le droit interne à un fait : “Au regard du droit international et de la Cour qui en est l’organe, les lois nationales sont de simples faits, manifestations de volonté et de l’activité des Etats, au même titre que les décisions judiciaires ou les mesures administratives”. (Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, C.P.J.I., sér. A, no. 7, p. 19). La Cour permanente, contrairement à ses juges pris individuellement, n’ajamais repris cette qualification per curiam (sur d’autres passages similaires et sur l’opinion des juges individuels, cf. JENKS (n. 1114), p. 548ss). L’assimilation du droit interne à un fait a d’ailleurs été critiquée dans la doctrine (cf. JENKS (n. 1114), p. 552-3. MAREK (n. 1173), p. 266-7).

1176 Article 36 (2) (c) du Statut de la Cour. Le fait qui constitue la violation d’une norme internationale peut résider dans l’adoption ou l’application d’une loi nationale incompatible avec celle-ci. Cfr. par exemple l’affaire du Wimbledon (1923), C.PJ.L, sér. A, no. 1, p. 29. Affaire relative au Traitement des nationaux polonais à Dantzig (1932), C.PJ.L, sér. A/B, no. 44, p. 24. Affaire de l’Elettronica Sicula (ELSI), CIJ., Rec, 1989, p. 23ss.

1177 Il s’agit d’un renvoi au sens formel, la norme juridique internationale renvoyant pour la détermination d’une condition de son application à une qualification du droit interne. Sur la distinction entre renvoi au sens formel et renvoi au sens matériel, cf. F. CAPOTORTI, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.L, 1994-IV (248), p. 221-2.

1178 Tel est le cas, par exemple, pour certains aspects du droit des sociétés anonymes dont le droit international peut devoir tenir compte : “ [Dans le domaine de la protection diplomatique des sociétés anonymes] le droit international est appelé à reconnaître des institutions de droit interne qui jouent un rôle important (...). Cela veut (...) dire que le droit international à dû reconnaître dans la Société anonyme une institution créée par les Etats en un domaine qui relève essentiellement de leur compétence nationale. Cette reconnaissance nécessite que le droit international se réfère aux règles pertinentes de droit interne, chaque fois que se posent des questions juridiques relatives aux droits des Etats qui concernent le traitement des sociétés et des actionnaires et à propos desquels le droit international n’a pas fixé ses propres règles”. (Affaire de la Barcelona Traction (fond), CIJ., Rec, 1970, p. 33-4, para. 38). La Cour explique ensuite qu’elle ne se réfère pas au droit interne d’un Etat déterminé, mais aux principes généraux informant l’ensemble de ces droits internes (ibid, p. 37, para. 50). Voir sur ce point les remarques critiques de H. THIRLWAY, “The Law and Procedure of the International Court of justice, 1960-1989”, BYIL 1990 (61), p. 35-7). Il en va de même pour les règles sur l’octroi de la nationalité (cf. l’affaire Nottebohm, CIJ., Rec, 1955, p. 20,23 ; cf. aussi l’Op.diss. KLAESTAD, ibid, p. 28-9 ; l’Op.diss. READ, ibid, p. 39-40, 49 ; l’Op.diss. GUGGENHEIM, ibid, p. 50, 52-3. JENKS (n. 1114), p. 572-5. OPPENHEIM (n. 80), p. 511-522).

1179 Dans ce sens, voir aussi JENKS (n. 1114), p. 553, 603. HUDSON, International Tribunals... (n. 885), p. 104. WITENBERG (n. 1035), p. 79-80, poussant le monisme plus loin. En général, cf. CASSESE (n. 1173), p. 17ss, 64ss. STOLL (n. 1173), p. 73ss.

1180 Il examine les catégories suivantes : (1) Droit interne et respect des obligations internationales ; (2) Droit interne et succession d’Etat ; (3) Effets extraterritoriaux de la législation interne ; (4) Règle de l’épuisement des recours internes dans la protection diplomatique ; (5) Déni de justice ; (6) Droits issus de contrats internationaux conclus par des Etats ; (7) Règle de nationalité dans la protection diplomatique ; (8) Nationalité dans la détermination de la propriété ennemie ; (9) Droit interne, législation, actes administratifs comme preuve d’un titre sur un territoire ; (10) Droit in- terne comme preuve d’une intention déterminée, pertinente pour un acte juridique international ; etc. (cf. JENKS (n. 1114), p. 555-587). Pour le détail, voir surtout CASSESE (n. 1173).

1181 P.e le rôle du droit interne en matière de traités (autorisation, ratification, etc.), de coutume internationale (actesjuridiques internes comme élément matériel), d’actes juridiques unilatéraux (proclamations internes, etc.), de frontières sur terre et en mer (législation y afférente), en matière de droit de la guerre (déclaration de blocus, règles sur l’organisation de la neutralité), etc. Un autre exemple a été donné à la note 1177 (sociétés anonymes).

1182 Cfr l’affaire Mavrommatis (1924), C.PJ.I., sér. A, no. 2, p. 12. Affaire de l’Université Peter Pázmány (1933), C.P.J.I., sér. A/B, no. 61, p. 221. Affaire des Emprunts serbes (1929), C.P.J.I., sér. A, no. 20, p. 18.

1183 C.P.J.I., sér. A, no. 15, p. 22.

1184 ibid., p. 2.3.

1185 Telle semble être l’opinion de BRUNS (n. 1173), p. 616. Cf. aussi WITENBERG (n. 1035), p. 81. MABROUK (n. 763), p. 41. Pour STOLL (n. 1173), p. 51 il faut distinguer entre un différend international tranché sur la base d’une règle de droit interne et un différend interne tranché sur la base de règles de droit international. Le premier cas de figure se serait présenté dans l’affaire des Emprunts serbes et brésiliens, le deuxième dans l’affaire des décrets-loi dantzikois (C.PJ.L, sér. A/B, no. 20/1 et sér. A/B, no. 65).

1186 Sur ces conceptions larges du droit international, fondées sur l’image d’une société internationale plus globale que la société interétatique, cf. TRUYOL Y SERRA (n. 16), p. 9ss, 53ss. Divers auteurs modernes ont repris l’idée de définir le droit international de manière plus large en recourant non au sujet (l’Etat) mais à l’objet (relations internationales, fait international, fait transfrontalier) qui lui est spécifique. Cfr. G. SCELLE, Précis de droit des gens, t. I, Paris, 1932, p. vii. P. JESSUP, Transnational Law, New Haven, 1956, p. 1ss. C.W. JENKS, The Common Law of Man-kind, Londres, 1958, p. 1-2. K. TANAKA, “Du droit international mondial”, Mélanges J. de la Morandiére, Paris, 1964, p. 568. Op.diss. TANAKA, affaires du Sud-Ouest Africain, CIJ., Rec, 1966, p. 250ss, partic, p. 296ss. M. McDOUGAL, “International Law, Power and Policy : A Contemporary Conception”, R.C.A.D.L, 1953-1 (82), p. 165ss (New Haven School). Cfr. déjà P. FIORE, Il diritto internazionale codificato, 2.éd., Turin, 1898, p. 68, article 1, et avant lui les auteurs classiques qui connaissent encore tous un ius gentium plus large que le droit international public interétatique actuel (i.e. englobant le droit international privé).

1187 C.P.J.L, sér. A/B, no. 65, p. 50. Cfr. JENKS (n. 1114), p. 579-581. L’élément international en cause était une garantie de la Société des Nations en faveur de l’intégrité de la Constitution danzikoise. Sur cette affaire, voir aussi STOLL (n. 1173), p. 63ss.

1188 C.P.J.I., sér. A/B, no. 65, p. 63-4.

1189 .PJ.L, sér. A, no. 7, p. 19 : “On pourrait se demander si une difficulté ne surgit pas du fait que la Cour devrait s’occuper de la loi polonaise du 14 juillet 1920. Tel ne semble cependant pas être le cas. (...). La Cour n’est certainement pas appelée à interpréter la loi polonaise comme telle ; mais rien ne s’oppose à ce qu’elle se prononce sur la question de savoir si, en appliquant ladite loi, la Pologne agit ou non en conformité avec les obligations que la Convention de Genève lui impose envers l’Allemagne”.

1190 Ibid., p. 16.

1191 La base de compétence était l’article 36 (2) du Statut et non un compromis (cf. CIJ., Rec, 1957, p. 11).

1192 Affaire relative à certains emprunts norvégiens, CIJ., Rec, 1957, p. 13, 16. La Cour n’a pas eu à trancher cet aspect. Cfr. aussi JENKS (n. 1114), p. 571.

1193 Dans l’affaire du différend frontalier (Burkina Faso c. Mali), le Burkina Faso avait soutenu que certaines règles tant matérielles que relatives à l’appréciation des preuves, arrêtées par la sous-commission juridique de la Commission de médiation de l’Organisation de l’unité africaine, liaient les Etats en litige et déterminaient le tracé de la frontière. Le statut juridique de ces règles était incertain. S’agissait-il de règles internationales ? La Chambre de la Cour affirme à ce propos qu’elle est tenue de régler le présent différend en conformité avec le droit international ; elle invoque à ce propos l’article 38 du Statut (CIJ., Rec, 1986, p. 575, para. 42 : “A cet égard, il convient de rappeler que la Chambre, dont l’arrêt ’sera considéré comme rendu par la Cour’ (Statut, article 27), est tenue de régler le présent différend ’conformément au droit international’ (article 38). C’est donc sur la base du droit international que la Chambre aura à fixer le tracé de la frontière...”). La Chambre ajoute ensuite que de telles règles pourraient s’imposer à elle si les parties l’avaient prévu dans leur compromis à titre de règles spéciales reconnues par les Etats en litige (Statut, article 38, para, la) (cf. CIJ., Rec, 1986, p. 575, para. 42, à la fin).

1194 Cfr. sur cette affaire, dans le contexte qui nous intéresse ici, MAREK (n. 1173), p. 294-298. BOS (n. 1035), p. 125-130. BRUNS (n. 1173), p. 614-6, 633-7. STOLL (n. 1173), p. 52-62. CASSESE (n. 1173), p. 41-3. DE VINEUIL (n. 1173), p. 770ss. D.I. EVRIGENIS, Im Cour internationale de Justice et le droit interne – Problèmes des éléments latents de la règle de droit international, Thessalonique, 1958, p. 24-30. R. GENET, “L’affaire des Emprunts serbes et brésiliens devant la Cour permanente de justice internationale et les principes du droit international”, RGDIP 1929 (.36), p. 688-694.

1195 C.P.J.I., sér. A, no. 20, p. 6-7 ; C.PJ.I., sér. A, no. 21, p. 94.

1196 Voici comment s’exprime la Cour : “Aussi, dans tous les cas dont la Cour a eu antérieurement à connaître et dans lesquels des intérêts privés étaient en jeu, la demande de l’Etat se fondait-elle sur la prétendue violation d’un accord international. La contestation soumise à la Cour dans la présente instance, au contraire, a pour seul objet l’existence et l’étendue de certaines obligations que l’Etat serbe aurait contractées envers les porteurs de certains emprunts ; elle concerne donc exclusivement des rapports entre l’Etat emprunteur et des personnes privées, c’est-à-dire des rapports qui par eux-mêmes sont du domaine du droit interne”. (C.PJ.L, sér. A, no. 20, p. 17-8). CASSESE (n. 1173), p. 45-6 estime au contraire que même dans ce cas l’application du droit interne est incidente à une question de droit international (fait illicite international). C’est méconnaître les termes exprès du compromis des parties et le texte de l’arrêt de la Cour ; le fait que deux Etats s’opposent n’entraîne pas eo ipso l’application du droit international.

1197 Sur le sens de cette double nature du différend, cf. immédiatement ci-après dans le texte.

1198 GENET (n. 1192), p. 689 ; à la p. 693 le raisonnement de la Cour est qualifié de ’tendancieux’.

1199 DE VINEUIL (n. 1173),p. 775.

1200 Sur cet aspect, cf. BRUNS (n. 1173), p. 615-6 : “La Cour se borne à constater que le Gouvernement français s’est substitué aux porteurs français des emprunts serbes et que, vu les négociations diplomatiques, il y avait un différend entre les deux gouvernements, différend qui, au fond, était identique au différend entre le Gouvernement serbe et les porteurs français. La Cour n’examine pas la question de savoir si le Gouvernement français avait le droit d’intervenir auprès du Gouvernement serbe en faveur des porteurs français, en d’autres termes, s’il existait un titre juridique autorisant le Gouvernement français à protéger ses ressortissants. Sans ce titre, l’intervention manquait de base juridique ; il en était de même de l’action intentée devant la Cour”.

1201 Voici comment s’exprime la Cour : “Mais il faut observer que la question de savoir si la manière dont le Gouvernement serbe-croate-slovène effectue le service de ses emprunts correspond aux engagements qu’il avait contractés, ne forme plus seulement l’objet d’un différend entre ledit Gouvernement et ses créanciers. Lorsque les porteurs des emprunts serbes, estimant leurs droits méconnus, s’adressèrent au Gouvernement français, celui-ci intervint en leur faveur auprès du Gouvernement serbe-croate-slovène. Des négociations diplomatiques s’ensuivirent ; quelles qu’aient été, par ailleurs, ces négociations, il est constant que le Gouvernement serbe-croate-slovène ne repoussa pas l’intervention du Gouvernement français, mais fit valoir que le service des emprunts était effectué par lui en pleine conformité avec les obligations résultant des contrats. Ce point de vue, cependant, ne fut pas partagé par le Gouvernement de la République française. A partir de ce moment, il y eut donc entre les deux Gouvernements une divergence de vues qui, tout en étant au fond identique au différend quiexistait déjà entre le Gouvernement serbe-croate-slovène et ses créanciers, s’en distingue ; car elle sépare les Gouvernements du Royaume des Serbes, Croates, Slovènes et de la République française, ce dernier agissant dans l’exercice du droit qu’il a de protéger ses nationaux. C’est cette divergence de vues entre les deux Gouvernements, et non le différend entre le Gouvernement serbe-croate-slovène et les porteurs français des emprunts, que le compromis a soumis à la Cour”. (C.PJ.L, sér. A, no. 20, p. 18).

1202 MAREK (n. 1173), p. 295 insiste sur le fait que malgré la protection diplomatique, l’objet du litige reste purement interne. Il ne s’agit pas d’apprécier la conformité du droit interne ou d’un fait issu de la sphère interne au regard du droit international. Dès lors elle estime que le raisonnement de la Cour repose sur une confusion entre l’objet du litige ex. le droit applicable (ibid., p. 295-6). L’objet du litige peut reposer sur le droit interne, mais il doit être apprécié sur la base d’une norme de droit international. C’est conclure comme nous, dans le texte, que le droit applicable et les limites de son choix ne découlent pas de la nature du différend et/ou des sujets (Etats) qui y participent. Les limites à la compétence ratione materiae sont une donnée indépendante et objective que la Cour a trop assimilé à d’autres notions.

1203 C.P.J.L, sér. A, no. 20, p. 18, en bas.

1204 L’argumentation de la Cour est à ce propos très articulée. Il convient de la reproduire in extenso :
“A un point de vue général, on doit reconnaître que la fonction propre de la Cour consiste à trancher des différends entre Etats ou Membres de la Société des Nations sur la base du droit international : l’article 38 du Statut contient une claire indication dans ce sens. Mais il ne serait guère exact de dire que seules des questions de droit international peuvent être l’objet d’une décision de la Cour. Il y a lieu de rappeler à cet égard que l’alinéa 2 de l’article 36 du Statut prévoit la possibilité que les Etats reconnaissent comme obligatoire la juridiction de la Cour sur les différends d’ordre juridique ayant pour objet ’la réalité de tout fait qui, s’il était établi, constituerait la violation d’un engagement international’. Et l’article 13 du Pacte mentionne les différends susdits ’parmi ceux qui sont généralement susceptibles d’une solution arbitrale ou judiciaire’. Il s’agit, entre autres, évidemment de différends de pur fait, car les Etats intéressés peuvent être d’accord sur ce que le fait à établir constituerait la violation d’un engagement international ; point n’est besoin d’ajouter que les faits dont la Cour doit constater la réalité peuvent être de n’importe quelle nature.
En est-il autrement si le point en discussion entre deux Etats est une question qui doit être résolue par application du droit interne de tel ou tel pays ? Il y a des cas – et la Cour a déjà eu l’occasion de le relever dans son Arrêt n° 8 – dans lesquels une juridiction internationale ne saurait être saisie tant qu’il y a des instances ouvertes aux particuliers intéressés. Mais, en dehors des cas de cette nature ou lorsque les deux Etats sont d’accord pour s’adresser à la Cour, le devoir, pour celle-ci, d’exercer sa juridiction ne saurait fléchir, faute d’une disposition du Statut à cet égard, en raison de ce que le différend porte sur une question de droit interne plutôt que sur un point de pur fait. La formule très large de l’alinéa premier de l’article 36, qui vise spécialement les cas dans lesquels, comme en l’espèce, la Cour est saisie par un compromis, vient à l’appui de cette conclusion. On ne saurait se prévaloir de l’article 38 du Statut pour exclure la possibilité que la Cour s’occupe de différends qui ne demandent pas l’application du droit international, du moment où le Statut lui-même prévoit expressément cette possibilité. Tout ce qu’on peut dire, c’est que les cas dans lesquels la Cour appliquera le droit international seront sans doute les plus fréquents, car c’est le droit international qui règle les rapports entre les sujets à l’égard desquels la Cour exerce sa juridiction”. (C.PJ.L, sér. A, no. 20, p. 19-20). La définition du différend dans le compromis entraîne de l’autre côté l’exclusion de certains aspects proprement interétatiques du domaine de la compétence de la Cour (ibid., p. 20).

1205 L’article 36 (1) du Statut est libellé comme suit : “La compétence de la Cour s’étend à toutes les affaires que les parties lui soumettront... ” (italiques ajoutées).

1206 L’article 14 du Pacte est libellé comme suit : “Le Conseil est chargé de préparer un projet de Cour permanente de Justice internationale et de le soumettre aux Membres de la Société. Cette Cour connaîtra de tous différends d’un caractère internatio-na/que les parties lui soumettront. (...)” (italiques ajoutées). Pour un commentaire de cette disposition, cf. J.M. YEPES / P. DA SILVA, Commentaire, théorique et pratique du Pacte de la Société des Nations, t. II, Paris, 1935, p. 120ss.J. RAY, Commentaire du Pacte de la Société des Nations, Paris, 1930, p. 432ss. W. SCHÜCKING / H. WEHBERG, Die Satzung des Völkerbundes, 2.éd., Berlin, 1924, p. 535ss. L’article 38 du Statut n’inclut que les sources du droit international dans le droit applicable de la Cour.

1207 Différends d’ordre juridique ou non-juridique, différends de pur fait, différends ayant trait au droit international ou au droit interne, etc. Tout au plus les différends de droit interne relèveraient d’une fonction “impropre” de la Cour, alors que sa fonction “propre” serait de trancher des litiges selon le droit international (C.PJ.L, sér. A, no. 20, p. 19 et BOS (n. 1035), p. 128, note 1).

1208 Cf. BRUNS (n. 1173), p. 636-7. DE VINEUIL (n. 1173), p. 776.

1209 Cfr. par exemple BOS (n. 1035), p. 123ss. BRUNS (n. 1173), p. 632-3, 634, 637. MAREK (n. 1173), p. 295-8. STOLL (n. 1173), p. 56-62. GENET (n. 1192), p. 693-4. D’autres ne font que prendre acte de l’arrêt : HUDSON, La Cour... (n. 1118), p. 626. De rares auteurs semblent approuver cette jurisprudence : ROSENNE (n. 878), p. 302- 3, note 3 (il limite cependant cette approbation par la clause fort générale de “if ne-cessary and in accordance with international law”).

1210 C.PJ.L, sér. A, no. 20, p. 62. Il estime que la Cour n’est compétente que pour trancher des différends à caractère international : “[D’après les arts. 13 et 14 du Pacte de la Société des Nations et le Statut], pour que la Cour soit compétente, il ne suffit pas que les Parties soient des Etats ou des Membres de la Société des Nations (articles 34 et 36 du Statut) ; il est encore indispensable que l’affaire, par sa propre nature, ait ’un caractère international’ et soit réglée par le droit international (...). Or, l’arrêt lui-même avoue que le différend franco-serbe ’concerne... exclusivement des rapports entre l’Etat emprunteur et des personnes privées, c’est-à-dire des rapports qui, par eux-mêmes, sont du domaine du droit interne... Il m’a donc paru évident que la Cour n’était pas compétente pour juger ce différend” (italiques dans l’original). Mais un différend de droit interne peut fort bien être soumis à la Cour, pour autant qu’il constitue un élément d’une réclamation internationale (cf. BOS (n. 1035), p. 128). Ce qui compte, c’est que l’interprétation du droit interne soit incidente à l’application d’une norme de droit international. Il faut distinguer objet du différend et droit applicable.

1211 C.P.J.I., 20, p. 76ss. Son opinion rejoint celle du juge Pessôa.

1212 Diverses critiques concernent à l’assimilation par la Cour du droit interne à un fait et la qualification précise de ce fait. Ainsi, il a été dit que l’article 36, alinéa 2, lettre c, du Statut (les Etats pourront reconnaître comme obligatoire la juridiction de la Cour sur... “(c) la réalité de tout fait qui, s’il était établi, constituerait la violation d’un engagement international”) que la Cour invoque pour fonder son pouvoir de connaître du droit interne ne se rapporte pas à n’importe quel fait, comme semble le suggérer la Cour. II établirait au contraire une liaison entre ce fait et une règle de droit international (“violation d’un engagement international”) (cfr. MAREK (n. 1173), p. 296. BRUNS (n. 1173), p. 634-5). L’application du droit interne resterait ainsi, dans la systématique de l’article 36 (2) du Statut, incidente à une question de droit international ; les faits contestés doivent être pertinents pour établir s’il y a ou non exécution d’une règle de droit international. L’appréciation du droit interne par la Cour relève alors d’une fragmentation du syllogisme judiciaire, seuls les faits, mais non leurs conséquences juridiques internationales, s’ils étaient établis, demeurant litigieux. (Cf. BOS (n. 1035), p. 125, 128. BRUNS (n. 1173), p. 634-5. GENET (n. 1192), p. 694). Cette critique est fondée.
En second lieu, il a été dit que le transfert d’une faculté prévue pour le régime de la clause facultative (article 36 (2) (c) du Statut) vers celui d’une compétence établie par compromis appelle des réserves (cf. STOLL (n. 1173), p. 56-7. Op.diss. PESSOA, C.P.J.I., sér. A, no. 20, p. 64). L’article 36 (2) du Statut serait donc limitatif en tant que lex specialis. L’argument contraire paraît cependant plus convaincant : si la Cour peut connaître d’un fait sous le régime plus restrictif de la clause facultative (série de déclarations unilatérales), elle doit à plus forte raison pouvoir en connaître par compromis où l’accord des parties est direct.

1213 La précarité des juridictions internationales, soumises constitutionnellement dans bien des domaines, dont la saisine, à la volonté des plaideurs, a de tout temps favorisé des arguments tendant à les rendre plus attractives pour les Etats en litige par des règles de fonctionnement flexibles et accommodantes (voir supra, texte et note 928). Aussi peut-on estimer que dans le cas où des Etats estimeraient utile de soumettre à la Cour un différend de droit interne et où seul le droit interne serait applicable, la Cour n’aurait aucune raison valable, en se dérobant à sa mission, de ne pas contribuer au dénouement pacifique d’un différend. Cependant, l’aspect finaliste de l’activité de la Cour (contribuer à régler au mieux les différends qui lui sont soumis) ne doit pas l’emporter sur la considération des limites de sa fonction. La Cour n’est ni un organe diplomatique, ni une juridiction interne ou arbitrale mixte. Il a été dit avec raison, en application du principe juridique de subsidiarité, que la Cour ne peut être appelée à trancher des questions de droit privé pour lesquelles elle n’a ni l’expertise, ni les supports matériels ; qu’elle ne peut se substituer aux tribunaux internes ; qu’en cas où un différend peut être résolu par une juridiction inférieure, il y aura tout profit pour la Cour de décliner sa compétence (cf. GENET (n. 1192), p. 693-4). Ces arguments méritent appui.

1214 Cfr. en ce sens BOS (n. 1035), p. 123ss. BRUNS (n. 1173), p. 632ss. MAREK (n. 1173), p. 296-7. STOLL (n. 1173), p. 57, 62. GENET (n. 1192), p. 689, 693-4. D. NE-GULESCO, “La jurisprudence de la Cour permanente de Justice internationale”, RG-DIP1926 (33), p. 200.

1215 Cf. STOLL (n. 1173), p. 57 : “[CJette obligation [d’appliquer le droit international] est une obligation générale que la Cour ne peut négliger en aucun cas (italiques ajoutées). L’auteur continue d’ailleurs en évoquant précisément un compromis (accord) des parties.

1216 Cf. BOS (n. 1035), p. 127-8. BRUNS (n. 1173), p. 632-3. GENET (n. 1192), p. 693-4. STOLL (n. 1173), p. 57.

1217 L’article 38 du Statut ne contient certes pas une énumération limitative des sources du droit international. Il limite cependant le droit applicable par la Cour à des normes internationales. Cf. BOS (n. 1035), p. 127. GENET (n. 1192), p. 694. STOLL (n. 1173), p. 57.

1218 J. A. Stoll estime que l’article 36 (2) ne déroge pas à l’article 38, mais que les parties peuvent conformément à l’article 38 (1, a) créer une règle internationale applicable par le juge par accord spécial et que cette règle peut relever d’une transformation de certaines règles de droit interne qui deviennent internationales par le fait d’être contenues dans l’accord mentionné. (STOLL (n. 1173), p. 57ss). Cette transformation doit être ponctuelle et ne peut renvoyer au droit interne en bloc. Si un renvoi global était admissible, on reviendrait au problème initial. Il doit d’ailleurs être possible pour la Cour, en cas d’une transformation excessive de règles internes par compromis des parties, de décliner sa compétence en ayant égard à la substance de ces règles plutôt qu’à leur statut formellement international. Ce qui importe, c’est que la Cour ne joue pas en substance le rôle d’une juridiction interne, non que ce rôle soit différent uniquement eu égard à des raisons formelles.

1219 Affaire du Cameroun septentrional (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1963, p. 29.

1220 Le seul véritable précédent est constitué par les affaires très particulières des Emprunts serbes et brésiliens précitées, et ce dans une période de quatre-vingt ans d’activité des deux Cours.

1221 Cf. l'avis consultatif sur les décrets-lois dantzikois, supra, texte et notes 1185-6.

1222 Sur la lex mercatoria, cf. U. STEIN, Lex mercatoria, Realität und Theorie, Francfort-sur-le-Main, 1995. F. OSMAN, Les principes généraux de la lex mercatoria, Paris, 1992. F. DASSER, Internationale Schieasgerichtsbarkeit und lex mercatoria : rechtsvergleichende Beiträge zur Diskussion über ein nicht-staatliches Handelsrecht, Zurich, 1989. P.F. WEISE, Lex mercatoria, Francfort-sur-le-Main / Berne, 1990. T.E. CARBONNEAU (éd), Lex mercatoria and Arbitration, New York, 1990. F. DE LY, International Business Law and Lex mercatoria, Amsterdam / Londres, 1992. D. VITOLO, Lex mercatoria, Buenos Aires, 1988. B. GOLDMAN, ”Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria“, Mélanges R Lalive, Bâle / Francfort-sur-le-Main, 1993, p. 241ss. B. VON HOFFMANN, ”Grundsätzliches zur Anwendung der lex mercatoria durch internationale Schied-sgerichte“, Mélanges G. Kegel, Stuttgart / Berlin, 1987, p. 215ss. W. LORENZ, ”Die lex mercatoria - Eine internationale Rechtsquelle ?“, Mélanges K.H. Neumayer, Baden-Baden, 1985, p. 407ss. Sur l’émergence de la lex mercatoria au moyen âge, cf. J. LE GOFF, Marchands et banquiers du moyen âge, Paris, 1956. A. SAPORI, Mercatores, Milan, 1942. G. CASSANDRO, Saggi di storia del diritto commerciale, Naples, 1974, p. lss. F. GALGANO, Lex mercatoria : storia del diritto commerciale, Bologne, 1993.

1223 Sur le droit trans- ou a- national, cf. supra, note 1111.

1224 Supra, note 1184.

1225 Sur cette branche du droit, cf. surtout CF. AMERASINGHE, The Law of International Civil Service, 2.éd., Oxford, 1994, 2.vols. G. SCHWARZENBERGER, International Law-As Applied by International Courts and Tribunals, vol. III, Londres, 1976, p. 449ss. A. PLANTEY, Droit et pratique de la fonction publique internationale, Paris, 1977. C.W. JENKS, The Proper Law of International Organisations, Londres, 1962, p. 85ss.

1226 Cf. WALDOCK (n. 129), p. 100-1. En même sens, par exemple, JENKS (n. 1223), p. 3. MOSLER (n. 197), p. 216-7. VIRALLY (n. 119), p. 260-1. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 401. DECELVA (n. 385), p. 79ss. DURANTE (n. 385), p. 3, note 8, p. 68, note 47. R. BERNHARDT / H. MIEHSLER, ”Qualifikation und Anwendungsbe-reich des internen Rechts internationaler Organisationen“, Berichte derdeutschen Gesell-schaft für Völkerrecht, 1.12, Karlsruhe, 1973, p. 39-42. M. SøRENSEN, ”Principes de droit international public“, R.C.A.D.I., 1960-III (101), p. 7. G.I. TUNKIN, ”International Law in the International System“, R.C.A.D.I., 1975-IV (147), p. 164. W. FRIEDMANN, The Changing Structure of International Law, Londres, 1964, p. 152ss. C. CADOUX, ”La supé-riorité du droit des Nations Unies sur le droit des Etats membres“, RGDIP1959 (63), p. 651. K. SKUBISZEWSKI, ”Enactment of Law by International Organisations“, BY1L 1965/6 (41), p. 226ss. U. SCHEUNER, ”Die Rechtssetzungsbefugnis internationaler Gemeinschaften“, Mélanges A. Verdross, Vienne, 1960, p. 235. S. BASDEVANT, Us fonctionnaires internationaux, Paris, 1931, p. 68-9. K. ZEMANEK, Das Vertragsrecht der Internationalen Organisationen, Vienne, 1957, p. 94-5. I. SEIDL-HOHENVELDERN, Das Recht der Internationalen Organisationen einschliesslich der Supranationalen Gemeinschaften, 2. éd., Cologne, 1971, p. 191. P. JESSUP, ”Parliamentary Diplomacy - An Examination of the Legal Quality of the Rules of Procedure of Organs of the United Nations“, R.C.A.D.I., 1956-1 (89), p. 204. NGUYEN (n. 458), p. 556.
Contra, par exemple FOCSANEANU (n. 385), p. 324-5. MONACO, Cours... (n. 78), p. 267. CAPOTORTI (n. 481), p. 202. A.P. SERENI, Diritto internazionale, t. II/2, Milan, 1960, p. 902, 905ss. J.A. BARBERIS, ”Nouvelles questions concernant la personnalité juridique internationale“, R.C.A.D.I., 1983-1 (179), p. 221ss, 225. G. DAHM, Völkerrecht, t. I, Stuttgart, 1958, p. 3 et t. II, Stuttgart, 1961, p. 33 (branche du droit sui generis).

1227 Dans l’affaire relative aux Effets de jugements du Tribunal administratif des Nations Unies accordant indemnité, la Cour internationale de Justice a dégagé ce lien étroit entre le statut du fonctionnaire ainsi que le droit administratif international et les dispositions du Chapitre XV de la Charte (CIJ., Rec, 1954, p. 56ss). La Cour va jusqu’à invoquer les fins générales de la Charte (Préambule, article 1) qui sont de favoriser la li-berté et la justice pour les êtres humains (ibid., p. 57).

1228 L’abolition de cette procédure a été récemment proposée et a entre-temps abouti. Sur ses origines, cf. J. DEHAUSSY, ”La procédure de réformation des jugements du Tribunal administratif des Nations Unies“, AFDI/1956 (2), p. 460ss. NGUYEN (n. 458), p. 868-9.

1229 Sur toute cette question, cf. ROSENNE (n. 878), p. 686-690. DUBISSON (n. 763), p. 315-7, 330ss. G. SCHWARZENBERGER, International Law - As Applied by Inter-national Courts and Tribunals, t. III, Londres, 1976, p. 369ss. BENVENUTI (n. 1055), p. 265ss. H. GROS ESPIELL, ”El recurso ante la Corte internacional de Justicia contra las sentencias de los Tribunales Administrativos internationales“, Anuario de derecho internacional (Navarra), 1979/81 (5), p. 273ss. Quatre affaires ont été tranchées parla Cour sur cette base : affaire des jugements du Tribunal administratif de l’OIT contre l’UNESCO, CIJ., Rec., 1956, p. 77ss ; affaire relative à la demande de réformation du jugement no. 158 du TANU (Fasla), CIJ., Rec, 1973, p. 166ss ; affaire relative à la demande de réformation du jugement no. 273 du TANU (Mortished), CIJ., Rec, 1982, p. 325ss ; affaire relative à la demande de réformation du jugement no. 333 du TANU (Yakimetz), CIJ., Rec, 1987, p. 18ss.

1230 Supra, texte et notes 1057ss. et texte et notes 1093ss.

1231 C.P.J.I., sér. A, no. Pour la littérature sur cette affaire, voir supra, note 1085.

1232 Cf. les notes interprétatives du Compromis (1924) : ”[I]l ne sera pas fait d’objection de part ou d’autre à ce que les agents des deux Parties reçoivent de la Cour, à titre officieux et en présence l’un de l’autre, toutes indications utiles sur le résultat du délibéré concernant la question formulée à l’article premier, alinéa premier...“. (C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 7).

1233 C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 12, italiques ajoutées. Confrontée à la nouveauté de la situation, la Cour a quand même trouvé un moyen de donner satisfaction aux parties. Elle n’a ni produit un arrêt privé de force exécutoire, ni communiqué officieusement ses délibérés aux parties. Mais, en rendant une ordonnance qui fixe des délais, elle profite pour y ajouter une série de considérants utiles aux parties. Implicitement elle a ainsi fait connaître son opinion à celles-ci (cf. H. LAUTER-PACHT, Development... (n. 878), p. 236-7. MABROUK (n. 763), p. 203, note 29. AB1-SAAB (n. 1027), p. 159). Prenant appui sur la maxime que le règlement judiciaire n’est qu’un succédané au règlement direct et amiable des conflits, elle estime qu’il est possible en l’espèce de donner ainsi essentiellement suite à la volonté des parties, sans porter atteinte aux dispositions du Statut (C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 13). Mais elle ajoute aussitôt pour bien faire apprécier le caractère exceptionnel de cette démarche, due peut-être à la présomption que les plaideurs ne pouvaient pas encore connaître, vu la nouveauté de la situation, l’inadmissibilité de leur requête : “Qu’il importe néanmoins d’établir clairement que les compromis par lesquels la Cour est saisie de différends internationaux devraient désormais être rédigés en tenant exactement compte des formes dans lesquelles il appartient à la Cour de manifester son opinion selon les termes mêmes des actes constitutionnels qui régissent son activité et de telle sorte que la Cour puisse connaître naturellement de ces différends sans recourir, comme dans le cas actuel, à une construction qui doit être considérée comme strictement exceptionnelle” (ibid., p. 13).

1234 Sur les origines de la procédure consultative, cf. M.O. HUDSON, ”Les avis consultatifs de la C.P.J.I.“, R.C.A.D.I., 1925-III (8), p. 350ss. Ch. DE VISSCHER (n. 1055), p. 5ss. PRATAP (n. 1055), p. 1ss. POMERANCE (n. 1055), p. 5ss. KEITH (n. 1055), p. 13ss. GUYOMAR (n. 763), p. 643ss. ROSENNE (n. 878), p. 651ss.

1235 Cfr l’affaire relative à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, CIJ., Rec, 1996, p. 234ss, para. 14. Il s’agit d’une jurisprudence constante ; voir par exemple l’affaire relative à certaines dépenses des Nations Unies, CIJ., Rec, 1962, p. 155. Affaire du Sahara Occidental, CIJ., Rec, 1975, p. 21, para. 23. Affaire relative aux conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie nonobstant la Résolution 276 (1970) du Conseil de Sécurité, CIJ., Rec, 1971, p. 27, para. 41. Affaire relative à la demande de réformation du jugement no. 333 du Tribunal administratif des Nations Unies (Yakimetz), CI)., Rec, 1987, p. 31, para. 25. Pour les limites à cette discrétion et pour d’autres renvois, voir supra, note 922.

1236 Supra, note 922.

1237 Article 96 (2) de la Charte. Affaire relative à la licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un Etat dans un conflit armé (OMS), CIJ., Rec, 1996, p. 72-3, 74ss, 84. Cf. KF.I-TH (n. 1055), p. 124ss. PRATAP (n. 1055), p. 122ss. POMERANCE (n. 1055), p. 36. ABI-SAAB (n. 1027), p. 72ss, 74-5.

1238 Affaire relative à certaines dépenses des Nations Unies, CIJ., Rec, 1962, p. 155 : ”[C]onformément à l’article 65 du Statut, la Cour ne peut donner un avis consultatif que sur une question juridique. Si une question n’est pas juridique, la Cour n’a pas de pouvoir discrétionnaire en la matière : elle doit refuser de donner l’avis qui lui est de-mandé“. Cfr. KEITH (n. 1055), p. 224ss. PRATAP (n. 1055), p. 127ss. POMERANCE (n. 1055), p. 296ss.

1239 Affaire relative au Statut de la Carélie Orientale (1923), C.P.J.I., sér. B, no. 5, p. 28-9. Le refus de la Cour d’exercer sa compétence consultative ne relève pas uniquement de la ”qualité contentieuse“ de la requête, mais aussi de l’incompétence du Conseil de la Société des Nations dont émanait la requête. En effet, la Russie n’était pas membre de la Société des Nations. L’article 17 du Pacte n’était donc pas applicable et la compétence du Conseil ne pouvait être établie qu’avec le consentement de la Russie (cf. ibid., p. 27-8). Sur la question, voir ABI-SAAB (n. 1027), p. 78-9. H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 355. PRATAP (n. 1055), p. 122-3. D. W. GREIG, ”The Advisory Jurisdiction of the International Court and the Seulement of Disputes between States“, ICLQ 1966 (15), p. 334. Cf. aussi CIJ., Rec, 1975, p. 23-4. Ce double empêchement ne devait plus se présenter dans l’affaire relative aux Traités de Paix (CIJ., Rec, 1950, p. 65ss). Sur la relation entre ces deux affaires, cf. entre autres H. LAUTER-PACHT, op.cit., p. 352ss. E. HAMBRO, ”The Authority of the Advisory Opinions of the International Court of Justice“, ICLQ 1954 (3), p. 11-3. GREIG, op. cit., p. 332ss.

1240 MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 1013, no. 25. Cf. l’affaire du Sahara Occidental, CIJ., Rec, 1975, p. 22 : “L’Espagne considère que l’objet du différend dont le Maroc l’a invitée à saisir avec lui la Cour au contentieux et l’objet des questions sur lesquelles l’avis consultatif est sollicité sont en substance identiques ; aussi prétend-elle que l’on a recouru à la procédure consultative faute d’avoir réussi à porter ces mêmes questions devant la juridiction contentieuse. Donner l’avis demandé reviendrait donc, selon l’Espagne, à permettre que l’on se serve de la procédure consultative pour se pas-ser du consentement des Etats, qui est à la base de la juridiction de la Cour. (...)”. Pour la réponse de la Cour (ibid., p. 22ss) ; la Cour estime que ces griefs ne sont pas établis en l’espèce (ibid., p. 25ss). Mais elle reconnaît que dans le cas contraire, elle devrait refuser de statuer : “Tel serait le cas si les faits montraient qu’accepter de répondre aurait pour effet de tourner le principe selon lequel un Etat n’est pas tenu de soumettre un différend au règlement judiciaire s’il n’est pas consentant. Si une telle situation devait se produire, le pouvoir discrétionnaire que la Cour tient de l’article 65, paragraphe 1, du Statut fournirait des moyens juridiques suffisants pour assurer le respect du principe fondamental du consentement à la juridiction” (ibid., p. 25).

1241 Société des Nations, Actes de la première Assemblée, Séances des Commissions, vol. i, Genève, 1920, p. 519, 387. Cfr. PRATAP (n. 1055), p. 8.

1242 Report of the Informal Inter-Allied Committee on the Future of the Permanent Court of In-ternational Justice (10 février 1944), AJIL, 1945 (39), Suppl. (Official Documents), p. 21-2. Cfr. PRATAP (n. 1055), p. 39. Les considérants du Comité sur les avantages à cet égard sont les suivants : l’ouverture aux Etats de la procédure consultative permettrait, (a) de déterminer des droits et devoirs entre Etats avant qu’une différence entre eux n’aboutisse à un différend ; (b) de déterminer une situation juridique sans certaines charges inhérentes à un arrêt, dont le devoir de l’exécuter sans délai ; (c) d’éclairer et de faciliter des négociations en clarifiant certains points litigieux (certains droits ou obligations ; l’interprétation correcte d’un instrument) sur lesquels ces pourparlers peuvent achopper ; (d) l’accès d’Etats en termes amicaux qui hésiteraient de porter un différend entre eux devant la Cour selon une formule contentieuse fondée sur l’opposition ; (e) d’éviter de devoir créer des comités de juristes ad hoc plus difficiles à organiser et plus onéreux en dehors des facilités offertes par les institutions et organisations internationales. Sur tous ces travaux préparatoires, cf. S.M. SCHWEBEL, ”Was the Capacity to Request an Advisory Opinion Wider in the Permanent Court of International justice than it is in the International Court of Justice ?“, BYIL 1991 (62), p. 100ss.

1243 UNCIO, vol. 14, p. 177ss.

1244 UNCIO, vol. 3, p. 332-3, ibid., vol. 14, p. 445-6.

1245 UNCIO, vol. 14, p. 178-9, 447.

1246 UNCIO, vol. 14, p. 179,182, 319.

1247 UNCIO, vol. 14, p. 183. Cf. SCHWEBEL (n. 1240), p. 106. PRATAP (n. 1055), p. 41.

1248 UNCIO, vol. 13, p. 235, 241-2.

1249 UNCIO, vol. 13, p. 241, 285-6 (ou p. 291-2, en français), 369-70, 447-8. Cf. PRATAP (n. 1055), p. 41-2.

1250 POMERANCE (n. 1055), p. 8-9.

1251 Supra, note 1055.

1252 Voir par exemple TSURUOKA (Japon), Examen du rôle de la Cour internatio-nale de Justice, Assemblée générale des Nations Unies, Docoff de l’Assemblée générale. Sixième Commission, 25ème Session, 1210e séance (A / C.6 / SR. 1210), p. 207, para. 4. CASTRÉN (Finlande), ibid., p. 209, para. l5.JAVITS (Etats-Unis d’Amérique), 1211e séance, p. 212, para. 8. HOUBEN (Pays-Bas), ibid., p. 213, para. 21. JAGOTA (Inde), 1215e séan-ce, p. 232, para. 11. GARCIA BAUER (Guatemala),1216e séance, p. 237, para. 22, etc. (cf. ibid., les séances 1210-1218 et 1224-1230, p. 207ss, 287ss ; cfr. aussi le Document A/8382 (15 septembre 1971) des Nations Unies). Sur tout cela BENVENUTI (n. 1055), p. 148, note 72. H. GOLSONG, “Role and Functioning of the International Court of Justice : Proposais Recently Made on the Subject”, ZaöRV1971 (31), p. 67.3ss. Pour une synthèse de ces débats, cf. Doc.off. de l’Assemblée générale, 26e Session, (1971), Annexes, point 90 de l’ordre du jour, p. 8, para. 45.

1253 Cf. par exemple BUSTAMANTE Y SIRVEN (n. 898), p. 247-8. Ch. DE VIS-SCHER (n. 1055), p. 64-5. C. HOWARD-ELLIS, The Origin, Structure and Working of the League of Nations, Londres, 1928, p. 393. G. WEISSBERG, The International Status of the United Nations, New York, 1961, p. 198-9. H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 250-2. (voir cependant aussi H. LAUTERPACHT, The Function of Law in the International Community, Oxford, 1933, p. 335). POMERANCE (n. 1055), p. 378-9. PRATAP (n. 1055), p. 84-5. BENVENUTI (n. 1055), p. 145ss. NGUYEN (n. 458), p. 856. Cfr. aussi HUDSON (n. 1118), p. 511. Contra, par exemple KOLESNIK (URSS), Doc.off. (n. 1250), 1212e séance, p. 218, para. 12 (“bureau de consultation juridique”). Voir aussi les positions de la France et de la Suisse dans le Rapport du Secrétaire général, Doc.A / 8382 (15 septembre 1971), p. 94ss.

1254 BENVENUTI (n. 1055), p. 149-153.

1255 H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 250.

1256 Voir ci-après dans le texte.

1257 BUSTAMANTE Y SIRVEN (n. 898), p. 247-8. HOWARD-ELLIS (n. 1251), p. 393.

1258 Cf. par exemple D. NEGULESCO, “L’évolution de la procédure des avis consultatifs de la Cour permanente de Justice internationale”, R.C.A.D.I., 1936-III (57), p. 64. Ch. DE VISSCHER (n. 1055), p. 34-5. L.M. GOODRICH, “The Nature of the Advisory Opinions of the Permanent Court of International Justice”, AJIL 1938 (32), p. 738. HUDSON (n. 1118), p. 533-4. GREIG (n. 1237), p. 361. ROSENNE (n. 878), p. 746. Op.ind. AZEVEDO, affaire relative à l’interprétation des Traités de Paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie (Première phase), CIJ., Rec, 1950, p. 80. Contra, N. POLI-TIS, dans : Journal officiel de la Société des Nations, Suppl. spécial no. 65, p. 47. L. MERIGGI, “Le funzioni consultive délia Corte permanente di Giustizia internazionale”, RDI 1930 (9), p. 86, 88.

1259 Sur cette technique essentielle de la méthode judiciaire anglo-saxonne et sur les précédents en général, cf. C.K. ALLEN, Law in the Making, 6.éd., Oxford, 1958, p. 183ss. A.K.R. KIRALFY, The English Legal System, 3.éd., Londres, 1960, p. 86ss. R.J. WAL-KER, The English Légal System, 4.ed., Londres, 1976, p. 116ss.

1260 NGUYEN (n. 458), p. 856. BENVENUTI (n. 1055), p. 150. Déclaration de la France dans le Rapport au Secrétaire général, Doc.off. des Nations Unies, A / 8382 (1971), p. 104-5. Cfr. aussi la position de la Guyane (Doc.off., Sixième Commission (n. 1250), p. 233) et de l’Autriche, ibid., p. 193.

1261 BENVENUTI (n. 1055), p. 151-2.

1262 POMERANCE (n. 1055), p. 379, et les prises de position de la France et de la Suisse citées à la note 1251. Cf. aussi ROSENNE (n. 878), p. 654.

1263 Affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 196.3, p. 34. Cf. aussi ibid., p. 37.

1264 POMERANCE (n. 1055), p. 379.

1265 PRATAP (n. 1055), p. 84-5.

1266 Sur cette spécialité des compétences des organisations internationales, cf. l’affaire relative à la licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un Etat dans un conflit armé (OMS), CIJ., Rec, 1996, p. 78ss. Voir aussi C. CHAUMONT, “La signification du principe de spécialité dans les organisations internationales”, Mélanges H. Rolin, Paris, 1964, p. 55ss. H.G. SCHERMERS, International Institutional Law, 3.éd., La Haye / Boston / Londres, 1995, p. 141ss. P. REUTER, Institutions internationales, 6.éd., Paris, 1969, p. 207ss. A.P. SERENI, Le organizzazioni internazionali. Milan, 1959, p. 162ss. NGUYEN (n. 458), p. 578. Cfr. aussi H. THIRLWAY, “The Law and Procédure of the International Court of Justice, 1960-1989, Points of Substantive Law : International Organisations”, BYIL 1966 (67), p. 31ss. Sur la possibilité d’élargir le principe de spécialité par la théo-rie des pouvoirs implicites, cf. B. FASSBENDER, “Die Völkerrechtssubjektivität inter-nationaler Organisationen”, OzöRV 1986 (37), p. 28ss. R.L. BINDSCHEDLER, “International Organisations”, EPIL, vol. 5 (1983), p. 125. Dans un sens plus général, cf. M. RAMA-MONTALDO, “International Legal Personality and Implied Powers of Interna-tional Organizations”, BYIL 1970 (44), p. 111ss.

1267 Même un adversaire acharné de la notion de souveraineté admettait que le contenu qu’elle recouvre équivaut au moins à ceci : “Ecartant la souveraineté pour voir la réalité, on s’aperçoit que la prétendue indépendance des Etats n’est autre chose que le pouvoir de se mouvoir librement dans les limites fixées par le droit ; c’est une certaine compétence particulière possédée par les Gouvernements sur la base du droit international”. (N. POLITIS, Les nouvelles tendances du droit international, Paris, 1927, p. 24).

1268 Ce n’est pas postuler la présomption générale de liberté (in dubio pro libertate) pour toute activité étatique (sur cette question, supra, note 929). C’est au contraire affirmer que pour une action déterminée l’Etat n’a pas besoin d’un titre de compétence spécifique qui l’y autorise. Reste alors la question toute autre des limites du principe de souveraineté quand des intérêts légitimes de tiers sont affectés.

1269 La détermination juridique dont il est ici question ne concerne que le fondement ou le titre de la compétence, non son exercice. Que les organes politiques de l’organisation ne conduisent leur action et ne prennent leurs décisions pas uniquement en fonction de considérants juridiques (tant s’en faut !) correspond à leur mission et à leur composition.

1270 C.PJ.I., sér. A, no. 6, p. 5-6.

1271 Ibid., p. 13.

1272 Cfr. sur cela DAHM, Völkerrecht, t. III, Stuttgart, 1961, p. 51. Cf. aussi l’affaire Russell, RSA, vol. 4, p. 310. Dans l’affaire présente, citée à la note 1266, voir la p. 21. Voir aussi infra, texte à la note 1367.

1273 C.P.J.I., sér. A. no. 6, p. 21. Cf. PRATAP (n. 1055), p. 81-2.

1274 C.P.J.I., sér. A/B, no. 45, p. 70.

1275 Ibid., p. 87 : “Dans les exposés écrits soumis à la Cour et lors des exposés oraux faits devant elle, les agent et conseil des deux Gouvernements intéressés ont déclaré qu’ils souhaitaient voir la Cour exprimer un avis sur la deuxième question, que la réponse à la première fût ou non affirmative”. Il ne s’agissait donc pas d’un compromis en bonne et due forme qui n’aurait pas eu de place ici, car les deux Etats n’étaient pas directement parties à la procédure. Le dictum de la Cour s’applique cependant intégralement au cas du compromis.

1276 lbid., p. 87. Cf. PRATAP (n. 1055), p. 83-4. ABI-SAAB (n. 1027), p. 156, note 268.

1277 C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 48-9. Selon le juge Pessôa, le compromis des parties vi-sant entre autres à obtenir des informations officieuses sur le résultat du délibéré de la Cour (cf. supra, texte et notes 1229-1231) s’analysait en demande d’avis consultatif. Cette demande ne pouvait être retenue par la Cour. Le compromis était nul eu égard aux articles 14 du Pacte de la Société des Nations et de l’article 72 du Règlement de la Cour (de 1926). Cf. PRATAP (n. 1055), p. 82-3.

1278 C.P.J.I., sér. A/B, no. 49, p. 349-350. Selon l’illustre juge italien, la forme abstraite des questions posées faisait que la “requête ne contient pas les éléments essentiels d’une demande en justice et porte la Cour à se départir des règles fondamentales qui dirigent son activité d’organe judiciaire” (loc.cit., p. 349). Selon lui la demande était irrecevable faute de petitum et de causa petendi régulières : “La Cour ne pouvait pas répondre aux questions posées dans la requête, car, ce faisant, elle aurait donné un avis consultatif que les Puissances requérantes n’avaient pas le droit de demander et que la Cour n’avait pas le droit de donner” (loc.cit., p. 350). La Cour a regretté les “énoncés purement in abstracto, sans référence aucune aux circonstances dans lesquelles le litige s’est produit” (ibid, p. 311). Elle a ajouté que la méthode opportune pour soumettre le différend à la Cour aurait été de présenter directement des conclusions visant la légalité des actes litigieux (ibid, p. 311-2). Finalement, la Cour a interprété les questions posées à la lumière des conclusions concrètes formulées au fil des plaidoiries (ibid., p. 312ss). Cf. H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 251-2. Cette attitude flexible de la Cour cherchant appui dans l’argument in favorem validitatis se recommande eu égard au caractère peu formaliste du droit international (voir supra, note 541).

1279 Affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 1963, p. 30 : “Certes, la Cour peut donner des avis consultatifs - non à la demande d’un Etat mais à la demande d’un organe ou d’une institution des Nations Unies dûment autorisés”. Affaires du Sud-Ouest Africain (deuxième phase), CIJ., Rer., 1966, p. 33-4, para. 48 : “D’après le texte actuel du Statut de la Cour, aucun Etat ne saurait obtenir de la Cour un simple avis. Cette faculté est réservée à certains organes internationaux habilités à l’exercer par la voie de requêtes pour avis consultatifs soumises à la Cour (...). Pour leur part, les Etats ne peuvent se présenter devant la Cour à titre individuel qu’en tant que parties à un différend avec un autre Etat, même s’ils ne cherchent à obtenir qu’un jugement déclaratoire”.

1280 Cfr. MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 985, 1004-5. H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 250-2. E.M. BORCHARD, “Declaratory Judgments in International Law”, AJIL 1935 (29), p. 488ss. E.M. BORCHARD, Declaratory Judgments, 2. éd., Cleveland, 1941. G. MORELLI, “La théorie générale du procès international”, R.C.A.D.I., 1937-III (61), p. 332ss. ROSENNE (n. 878), p. 619ss. N. SCANDAMIS, Le jugement déclaratoire entre Etats, Paris, 1975.

1281 C.P.J.I., sér. A, no. 13, p. 20.

1282 Cfr. par exemple H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 250-2. PRATAP (n. 1055), p. 232-4. KEITH (n. 1055), p. 18-21, 237-8. SCANDAMIS (n. 1276), p. 184. L.M. GOODRICH, “The Nature of the Advisory Opinions of the Permanent Court of International Justice”, AJIL 1938 (32), p. 756-7. R. PINTO, “L’organisation judiciaire internationale, la Cour internationale de justice. Les décisions de la Cour”, Jurisclasseur de droit international, 1959, fascic. 218, p. 7, no. 39. Affaire du plateau continental (Tunisie /Libye), CIJ., Rec, 1982, p. 40, para. 29. Op.diss. EVENSEN, ibid., p. 279, qui, considérant le compromis attribuant à la Cour une tâche surtout déclaratoire, précise : “La Cour n’a évidemment pas été priée de donner un avis consultatif, puisque cela ne pouvait pas lui être demandé dans une affaire contentieuse opposant deux Etats. Elle ne pouvait pas non plus accepter de donner de simples ’directives’ aux Parties au présent différend, car les éléments essentiels d’un véritable arrêt auraient alors fait défaut...”. Cfr. aussi la position de la France et de la Nouvelle-Zélande dans le Rapport du Secrétaire général, Doc.off. Nations Unies, A / 8382 (1971), p. 104 et A /8382 / Add. 4, p. 4 et Ch. DE VISSCHER, Aspects récents du droit procédural de la Cour internationale de Justice, Paris, 1966, p. 191.

1283 Ch. DE VISSCHER (n. 1055), p. 36.

1284 Sur la compétence de la Cour de donner un avis même en matière d’un différend interétatique actuel, cf. l’affaire relative à l’interprétation des Traités de Paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie (première phase), CIJ., Rec, 1950, p. 71-2.

1285 M.O. HUDSON, “The Effect of Advisory Opinions of the World Court”, AJIL 1948 (42), p. 631-2. NEGULESCO (n. 1255), p. 84ss. PRATAP (n. 1055), p. 228-230. KEITH (n. 1055), p. 196. ROSENNE (n. 878), p. 682ss. Sur les avis consultatifs ‘obligatoires’, cf. aussi R. AGO, “Binding Advisory Opinions of the International Court of Justice”, AJIL 1991 (85), p. 439ss. G. BACOT, “Réflexions sur les clauses qui rendent obligatoires les avis consultatifs de la Cour permanente de Justice internationale et de la Cour internationale de Justice”, RGDIP 1980 (84), p. 1027ss.

1286 Supra, notes 1266-9.

1287 Supra, note 1274.

1288 CIJ., Rec, 1969, p. 6.

1289 CIJ., Rec, 1982, p. 21.

1290 G.G. FITZMAURIGE, The Law and Procedure of the International Court of Justice, vol. ii, Cambridge, 1986, p. 559ss. Cfr. plus récemment l’affaire du Passage par Le Grand-Belt (Finlande c. Danemark, mesures conservatoires), CIJ., Rec, 1991, p. 20 où la Cour suggère aux parties des négociations qui seraient “les bienvenues”. Dans l’affaire de la délimitation maritime et des questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Compétence et recevabilité), la Cour émet le vœu que les parties lui soumettent par accord l’ensemble de leur différend territorial en évitant d’en retrancher certains aspects, car cela nuisait à l’unité de l’instance : CIJ, Rec, 1994, p. 125, para. 38.
Parfois des membres de la Cour suggèrent d’indiquer proprio motu certaines mesures susceptibles d’apaiser un différend aigu ; cf. l’Op.diss. BEDJAOUI, affaire relative à des questions d’interprétation et d’application de la Convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie [Libye c. Royaume-Uni /Etats-Unis d’Amérique, mesures conservatoires), CIJ., Rec, 1992, p. 48-9, 158-9. Op.diss. WEERAMANTRY, ibid., p. 67, 70,177, 180-1. Op. diss. RAN|E-VA, ibid, 74, 76. Op.diss. AJIBOLA, ibid., p. 88-91,93,193-7. Op. diss. EL-KOSHERI, ibid, p. 107, 110, 212, 215. La liste de telles initiatives de la Cour ou de ses juges pourrait eue consi-dérablement allongée. Voir par exemple l’Op.ind. LACHS, affaire du plateau continental de la mer Egée (mesures conservatoires), CIJ., Rec, 1976, p. 20, où le juge polonais estime que la Cour peut, autrement que par un jugement, essayer d’assister, de faciliter ou de contribuer au règlement pacifique d’un différend qui lui a été soumis, si l’occasion lui est offerte.

1291 Sur le différend juridique, voir déjà supra, note 1034.

1292 C.P.J.I., sér. A, no. 2, p. 11. Cette définition est rappelée dans une jurisprudence constante. Affaire relative à l’interprétation des traités de Paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, CIJ., liée, 1950, p. 74. Affaire du droit de passage sur territoire indien (fond), CIJ., Rec, 1960, p. 34-5. Affaires du Sud-Ouest Africain (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1962, p. 328. Affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 1963, p. 27. Affaire relative à l’applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de l’article 21 del ’accord du 26 juin 1947 relatif au siè-ge de l’Organisation des Nations Unies, CIJ., Rec, 1988, p. 27. Affaire du Timor Oriental, CIJ., Rec, 1995, p. 99-100, para. 22. Affaire relative à des questions d’interprétation et d’application de la (Convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec., 1998, para. 22. Cfr. ROSENNE (n. 878), p. 292ss.

1293 CIJ., Rec, 1950, p. 74. Cfr. aussi les affaires de l’applicabilité, du Timor et de Lockerbie cités à la note précédente, aux lieux indiqués.

1294 Affaires du Sud-Ouest Africain (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1902, p. 328.

1295 Affaire relative à l’interprétation des Traités de Paix (première phase), CIJ., Rec, 1950, p. 74.

1296 CIJ., Rec, 1962, p. 328.

1297 CIJ., Rec, 1974, p. 253ss et 457ss.

1298 CIJ., Rec, 1974, p. 312ss. Cfr. aussi H. FALSAFI, L’affaire des Essais nucléaires devant la Cour internationale de Justice, thèse, Neuchâtel, 1978, p. 52ss. W.A. KEWENIG, “Der Internationale Gerichtshof und die französischen Kernwaffenversuche”, Mélanges E. Menzel, Berlin, 1975, p. 323ss. GIUFFRIDA (n. 1051), p. 112ss. Il aété dit avec raison que le différend ne portait pas que sur la cessation des essais, comme l’implique la Cour, mais aussi sur certains aspects connexes (p.e. la responsabilité internationale de la France) pour lesquels les demandeurs avaient cherché d’obtenir un arrêt déclaratoire. Une autre critique, très fréquente, fait grief à la Cour d’avoir mal interprété l’intention (réelle) de la France telle qu’exprimée par les déclarations unilatérales sous considération ; cf. Op.diss. DE CASTRO, CIJ., Rec, 1974, p. 374-5. S. SUR, “Les affaires des essais nucléaires”, RGDIP 1975 (79), p. 999ss. R. MAC DONALD / B. HOUGH, “The Nu-clear Test Case Revisited”, GYIL 1977 (20), p. 352-3, 357. P. LELLOUCHE, “The Nu-clear Test Cases : Judicial Silence v. Atomic Blasts”, Harvard International Law Journal, 1975 (16), p. 623ss. FALSAFI, op.cit., p. 85ss. GIUFFRIDA (n. 1051), p. 115-6. Pour une excellente critique contraire sur le point de l’intention, cf. T.M. FRANCK, “Word Ma-de Law : The Decision of the International Court of Justice in the Nuclear Test Cases”, AJIL 1975 (69), p. 616-7. D. KHOSLA, “Nuclear Test Cases : Judicial Valour v. Judicial Discretion”, Indian Journal of International Law, 1978 (18), p. 322ss, 340-343.

1299 CIJ 1974, p. 260ss, 263. Les parties étaient d’accord sur l’existence d’un différend.

1300 CIJ., Rec, 1974, p. 259-260. Cfr. GIUFFRIDA (n. 1051), p. 105ss. Pour d’autres critiques de l’exercice par la Cour de ce ’pouvoir inhérent’ dans les circonstances de l’espèce, cf. SUR (n. 1294), p. 980ss. FALSAFI (n. 1294), p. 52ss. MAC DONALD / HOUGH (n. 1294), p. 338ss, 343ss. LELLOUCHE (n. 1294), p. 621ss. KEWENIG (n. 1294), p. 327ss.

1301 CIJ., Rec, 1974, p. 260.

1302 Ibid., p. 262.

1303 Sur la faculté de la Cour de modifier les questions posées par les parties ou par l’organe requérant un avis consultatif, infra, Chap. III, II. 1. c).

1304 CIJ., Rec, 1963, p. 18, 19, 20.

1305 Ibid., p. 24. Pour un résumé de l’affaire, cf. P.M. EISEMANN / V. COUSSIRAT-COUSTERE / P. HUR, Petit manuel de la jurisprudence de la Cour internationale de Justice, 4.éd., Paris, 1984, p. 129ss. K. MAREK (éd), Précis de la jurisprudence de la Cour internationale, vol. ii, La Haye, 1978, p. 773ss.

1306 CIJ., Rec, 1963, p. 20, 25 (le différend existerait plutôt entre le Cameroun septentrional et l’Assemblée générale des Nations Unies).

1307 Ibid., p. 27 : “La Cour n’a pas à se préoccuper de savoir si un différend portant sur le même objet a existé ou non entre la République du Cameroun et les Nations Unies ou l’Assemblée générale. De l’avis de la Cour, il suffit de constater que, eu égard aux faits déjà exposés dans le présent arrêt, les positions opposées des Parties pour ce qui concerne l’interprétation et l’application des articles pertinents de l’accord de tutelle révèlent l’existence entre la République du Cameroun et le Royaume-Uni, à la date de la requête, d’un différend au sens admis par la jurisprudence de la Cour actuelle et de l’ancienne Cour”.

1308 Ibid., p. 33-4.

1309 Ibid p 34 et pour son raisonnement à ce propos, ibid., p. 29-31 (considérations générales), p. 31-4 (considérations d’espèce). Pour un résumé, cf. EISEMANN / COUSSIRAT-COUSTÈRE / HUR (n. 1301), p. 132.

1310 CIJ., Rec, 1963, p. 29, italiques ajoutées. Cfr. sur ces aspects, GIUFFRIDA (n. 1051), p. 74ss, 83ss. MABROUK (n. 763), p. 118-121. ABI-SAAB (n. 1027), p. 161-4. L. GROSS, “Limitations upon the Judicial Function”, AJIL 1964 (58), p. 415ss. H. THIERRY, “Affaire du Cameroun septentrional”, AFDI 1964 (10), p. 315ss. D.H.N.JOHNSON, “The Case Concerning the Northern Cameroons”, ICLQ 1964 (13), p. 1173ss. MIAJA DE LA MUELA (n. 1051), p. 362ss. ROSENNE (n. 878), p. 309-310. Pour une position hostile à l’égard de cette jurisprudence, cf. RASMUSSEN (n. 1051), p. 254-5. Dans l’affaire du Sahara Occidental (1975), (avis consultatif), l’Espagne avait fait valoir que les questions posées à la Cour “auraient un caractère académique et ne seraient pas pertinentes ou seraient dépourvues d’objet” (CIJ., Rec., 1975, p. 21, para. 24 ; cf. aussi, ibid, p. 19, para. 16 [questions de portée purement historique ou académique] ; ibid., p. 29, para. 49 [“aucun effet pratique”]). Si tel avait été le cas selon l’opinion de la Cour, elle aurait refusé de répondre (ibid., p. 31, para. 53, implicite : la Cour examine les allégations espagnoles au fond, ce qui suppose leur pertinence hypothétique pour la judicial propriety de donner l’avis demandé). Mais la Cour démontre que les objections de l’Espagne sont infondées (ibid., p. 29ss).

1311 A notre connaissance une étude d’ensemble sur la position du tiers dans la procédure de la Cour fait défaut ; cfr. toutefois C. ROUSSEAU, “Le règlement arbitral et judiciaire et les Etats tiers”, Mélanges H. Rolin, Paris, 1964, p. 300ss. C. CHINKIN, Third Parties in International Law, Oxford, 1993, p. 147ss. ROSENNE (n. 878), p. 123-6, 431, 522-3, 566-7, 579-580, 620-2, 628-630.

1312 Supra, note 891.

1313 Cfr ABI-SAAB (n. 1027), p. 156-7. Pour une distinction entre la judicial propriety et l’impossibilité de trancher au fond une affaire pour cause d’absence d’une partie essentielle, cf. GIUFFRIDA (n. 1051), p. 179-180.

1314 Sur cette affaire, voir la littérature indiquée supra, note 1041.

1315 CIJ., Rec, 1954, p. 25-6.

1316 Ibid., p. 21.

1317 Ibid., p. 21.

1318 Ibid., p. 22.

1319 Ibid., p. 22.

1320 Le Royaume-Uni affirmait subsidiairement que la Cour était compétente (ibid., p. 25). Dans les conclusions finales l’Italie soutint au contraire l’incompétence de la Cour (ibid., p. 24).

1321 Ibid., p. 32.

1322 Ibid., p. 32.

1323 ABI-SAAB (n. 1027), p. 156.

1324 CIJ., Rec, 1963, p. 29. Dans cette affaire une situation similaire à celle de l’Or monétaire se serait présentée à la Cour si elle n’avait pas déclaré l’irrecevabilité de la demande en se fondant sur d’autres motifs. En effet, la Fédération du Nigeria n’était pas partie à l’instance, alors que le territoire en question lui avait été rattaché (cf. l’Op.ind. FITZMAURICE, CIJ., Rec, 1963, p. 105-6). Notons encore que dans l’affaire de l’Or monétaire la Cour ne se déclare pas incompétente, mais dit que la compétence à elle conférée par l’accord de Washington ne l’autorise pas, en l’absence du consentement de l’Albanie, à statuer (CIJ., Rec, 1954, p. 34). Il s’agit là d’un motif d’irrecevabilité au titre de la ’recevabilité générale’ (cf. ABI-SAAB (n. 1027), p. 157, note 273). Voir GIUFFRI-DA (n. 1051), p. 60.

1325 CIJ., Rec, 1995, p. 102, 105. Le fait qu’il s’agisse d’obligations erga omnes (droit à l’autodétermination) ne change rien à ce constat. La qualité erga omnes de certains droits et obligations ne détermine que les titulaires respectifs qui sont multipliés ; les questions du titre de compétence et de la judirial propriéty précèdent la question de la titularité des droits et obligations. L’examen de celle-ci suppose une réponse affirmative aux deux premières (ibid., p. 102).

1326 Ibid., p. 106.

1327 J.M. THOUVENIN, “L’arrêt de la Cour internationale de justice du 30juin 1995 rendu dans l’affaire du Timor Oriental (Portugal c. Australie)”, AFDI 1995 (41), p. 342ss. Cfr. aussi A. ZIMMERMANN, “Die Zuständigkeit des Internationalen Gerichts-hofes zur Entscheidung über Ansprüche gegen am Verfahren nicht beteiligte Staaten : Anmerkungen aus Anlass der Entscheidung des IGH im Streitfall zwischen Portugal und Australien betreffend Ost-Timor”, ZaöRV1995 (55), p. 1051ss. E. JOUANNET, “Le principe de l’Or monétaire. A propos de l’arrêt de la Cour du 30 juin 1995 dans l’affaire du Timor Oriental” RGDIP1996 (100), p. 673ss.

1328 CIJ., Rec, 1992, p. 258ss.

1329 Ibid., p. 261, para. 55. Cf. B. CONFORTI, “L’arrêt de la Cour internationale de Justice dans l’affaire de certaines terres à phosphates à Nauru (Exceptions préliminaires)”, AFDI1992 (38), p. 464ss.

1330 Voir supra, note 1041.

1331 Cf. sur ce point, CIJ., Rec, 1984, p. 421ss.

1332 Cf. supra, note 1042.

1333 C.I.J. Rec., 1984, p. 431, l’ordre des mots ayant été renversé par rapport à la formule de l’original.

1334 C.P.J.I., sér. A, no.22, p. 14; cf. aussi, ibid., p. 48.

1335 Cf Par exemple le Discours de M. Logoz (Suisse), C.P.J.I., sér. C, no. 17, t. I, p. 181ss.

1336 C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 15 ; la Cour continue ainsi : “[L]a Cour a toute latitude de donner à l’article 435, alinéa 2, avec ses annexes, du Traité de Versailles, une interprétation complète au double point de vue de savoir s’il a abrogé les stipulations anciennes dont il s’agit ou s’il a pour but de les faire abroger ; que, dès lors, si elle arrive à la conclusion que l’article, avec ses annexes, n’a pas abrogé les anciennes stipulations relatives aux zones franches, elles n’est pas contrainte de dire qu’il a pour but de les fai-re abroger, mais peut, au contraire, dire aussi bien que tel n’est pas le but de l’article, avec ses annexes” (ibid., p. 15). Voir aussi l’arrêt sur le fond, C.PJ.I., sér. A/B, no. 46, p. 138. Cfr. ABI-SAAB (n. 1027), p. 159-160. GIUFFRIDA (n. 1051), p. 43, 45-6. Voir aussi, plus généralement, REISMAN (n. 912), p. 120, 548-9, 576-7. Cfr. aussi, sur cette affaire, la littérature indiquée à la note 1085. Sur le pouvoir de la Cour de modifier les demandes et conclusions des parties, voir ABI-SAAB (n. 1027), p. 160, note 284.

1337 Supra, note 1328.

1338 Supra, III. Une telle détermination de la lex materiae limite déjà l’ampleur du pouvoir d’interprétation de la Cour, en l’excluant partiellement à propos des normes applicables. Plus critique sur les termes ’dans la règle’, BOS (n. 1035), p. 78.

1339 Cf en droit international, les remarques de Sir Eric BECKETT, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, affaire des pêcheries norvégiennes, 1951, vol. iv, p. 32ss. SHIHATA (n. 1027), p. 221ss.

1340 Le fait que seulement certains aspects d’un différend soient soumis à la Cour ne rendent pas la requête irrecevable : affaire du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, CIJ., Rec, 1980, p. 19-20. Voir supra, note 1042.

1341 Cf. l’affaire des Zones franches (ordonnance, 1929), C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 13. Af-faire du Passage dans le. Grand Belt (mesures conservatoires, 1991), CIJ., Rec, 1991, p. 20 (le règlement judiciaire n’est qu’un succédané au règlement direct et amiable entre les parties). Voir aussi les réserves de JIMÉNEZ DE ARECHAGA (n. 25), p. 147 qui estime que négociations et propositions de règlement judiciaire s’équivalent, car le primat des négociations pourrait aboutir à ce que des Etats puissants imposent des concessions ex-cessives à des Etats faibles dont l’intérêt est de voir un tiers impartial se saisir du litige.

1342 C’est le cas de H. THIRLWAY, “The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1960-1989, General Principles and Sources of Law”, BYIL 1989 (60), p. 103-5; l’auteur, sous le titre Jus cogens and the décision of a Court’ inscrit ses développements dans le sillage de la question suivante: “Is a décision of an international tribunal, or more specifically, of the International Court of Justice, necessarily a matter of ius cogens so far as regards its statement of the law between the parties?” (loc.cit., p. 103).

1343 Le lien entre le devoir d’exécuter et le principe de bonne foi a été renforcé par le texte de l’article 13 (4) du Pacte de la Société des Nations : “Les Membres de la So ciété s’engagent à exécuter de bonne foi les sentences rendues et à ne pas recourir à la guerre contre tout Membre de la Société qui s’y conformera. (...)”. Cf.J.M. YEPES / P. DA SILVA, Commentaire théorique et pratique du Pacte de la Société des Nations et des Statuts de l’Union panaméricaine, t. II, Paris, 1935, p. 115. J. RAY, Commentaire du Pacte de la Société des Nations, Paris, 1930, p. 427ss. O. HOIJER, Le Pacte de la Société des Nations, Paris, 1926, p. 227-8. W. SCHÙCKING / H. WEHBERG, Die Satzung des Völkerbundes, 2.éd., Berlin, 1924, p. 532-3. Sur les travaux préparatoires de la disposition, cf. D.H. MILLER, The Drafting of the Covenant, New York / Londres, 1928, vol. i, p. 9,55, 78, 80-1, 212, 326, 412 et particulièrement p. 194-5, 207-9 ; vol. ii, p. 3, 54, 63, 100, 306. Voir aussi HAMBRO (n. 912), p. 6-7 (avec de nombreux renvois à la doctrine).

1344 Voir la littérature citée à la note 912.

1345 Cette disposition est libellée comme suit : “Chaque membre des Nations Unies s’engage à se conformer à la décision de la Cour internationale de Justice dans tout li-tige auquel il est partie”.

1346 Cf. les arts. 59, 60, 61 (3) du Statut et 94 (2) du Règlement.

1347 Cf. SCANDAMIS (n. 1276), p. 298, 303. ROSENNE (n. 878), p. 129. Affaire du Cameroun septentrional (Exceptionspréliminaires), CIJ., Rec, 1963, p. 37.

1348 G. MORELLI, “La théorie générale du procès international”, R.C.A.D.I., 1937-III (61), p. 318.

1349 MORELLI (n. 1341), p. 322-3. HUDSON (n. 1118), p. 630. BOS (n. 1035), p. 246ss.

1350 Cf. DUBISSON (n. 763), p. 255. SCANDAMIS (n. 1276), p. 303. ROSENNE (n. 878), p. 127.

1351 Cf. DUBISSON (n. 763), p. 255. ROSENNE (n. 878), p. 129. Voir à ce propos l’affaire Haya de la Torre, CIJ., Rec, 1951, p. 79, 83 et l’affaire du Cameroun septentrional (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1963, p. 37-8 : “[L]a Cour ne saurait s’occuper de choisir entre les mesures pratiques qu’un Etat peut prendre pour se conformer à un ar-rêt. On peut admettre aussi (...) qu’une fois l’arrêt rendu l’usage que la partie ga-gnante en fait est une question qui se pose sur le plan politique et non sur le plan ju-diciaire”. FITZMAURICE (n. 949), p. 556-8.

1352 Infra, 4. b).

1353 Cf. par exemple DUBISSON (n. 763), p. 255. ROSENNE (n. 878), p. 128-9. ROSENNE, L’exécution... (n. 912), p. 548. HUDSON (n. 1118), p. 493. TUNÇEL (n. 912), p. 123. La situation du créancier d’une obligation est différente de celle du dé-biteur (cf. Dubisson, Rosenne cités supra). Par rapport à cette obligation le premier est dominus negotiiet peut en disposer. C’est pourquoi la phrase suivante de H. Thirlway est peu précise: “Clearly, neither party can unilaterally choose to act otherwise than in ac-cordance with the judgment, but it must be open to the parties to compromise their rights, and indeed to set aside the judgment altogether if such be their common wish”. (THIRLWAY (n. 1335), p. 103).

1354 Dès lors, selon THIRLWAY (op.cit., (n. 1335), p. 103), “[the] nature of an inter-national judicial act would suggest that the law as delcared by the Court is binding on the parties to the same extent after the judgment as it was before”. D’où la faculté des parties de disposer de leurs droits. Il faut cependant se rendre compte que la situation juridique des parties a été modifiée sur un point : l’existence du jugement de la Cour. En effet, ce serait trop dire qu’il y a identité parfaite du status quo anteet du status quo post ; ce serait postuler l’inexistence juridique de l’arrêt. Or la question est précisément celle de savoir l’incidence de l’arrêt sur la liberté d’action des parties.

1355 HUDSON (n. 1118), p. 493-4, italiques ajoutées.

1356 G SCHWARZENBERGER, International Law - As Applied by International Courts and Tribunals, vol. IV, InternationalJudicial Law, Londres, 1986, p. 699. L’auteur y préci-se aussi: “Provided that the parties to the constituent instruments relating to any adju-dication act in unison, they may overrule wholly or in part any award or judgment by a subséquent inter se-agreement. (...). As domini negotii they are jointly free to please themselves”. Voir aussi P. PAONE, “Considerazioni sull’esecuzione délie sentenze del-ia Corte internazionale di Giustizia”, Mélanges C. Morelli, Milan, 1975, p. 628-9. VULCAN (n. 912), p. 192-3. TUNÇEL (n. 912), p. 123. THIRLWAY (n. 1335), p. 103-4. REISMAN (n. 912), p. 580. Voir aussi les auteurs cités à la note 1346.

1357 Cf, A. GIARDINA, “Arrangements amiables ed estinzione del processo di fron-te alla Corte internazionale di Giustizia”, Mélanges G. Morelli, Milan, 1975, p. 337ss. Cfr. aussi ROSENNE (n. 878), p. 534ss.

1358 C.P ; J.I., sér. A, no. 24, p. 14 : “... rien ne semble s’opposer à ce que la Cour en-globe dans son arrêt un accord préalablement intervenu entre les Parties ; que le ’jugement d’accord’, sans être expressément prévu par le Statut, est conforme à l’esprit de celui-ci”.

1359 Cette disposition est libellée comme suit : “Si les parties sont convenues de se dé-sister de l’instance parce qu’elles sont parvenues à un arrangement amiable, la Cour peut, si les parties le désirent, soit faire mention de ce fait dans l’ordonnance prescrivant la radiation de l’affaire sur le rôle, soit indiquer les termes de l’arrangement dans l’ordonnance ou dans une annexe à celle-ci”. L’article 73 du Règlement de 1972 s’ou-vrait encore comme suit : “Avant le prononcé de l’arrêt, si les parties tombent d’accord sur la solution à donner au litige...” (italiques ajoutées). Sur cette disposition, cf. le com-mentaire de GUYOMAR (n. 763), p. 562ss, avec un aperçu de jurisprudence.

1360 Affaire des Zones franches (ordonnance, 1929), C.P.J.I, sér. A, no. 22, p. 13. Affaire du différend frontalier (Burkina Faso c. Mali), CIJ., Rec, 1986, p. 577. Affaire du passage par le Grand-Bell (Finlande c. Danemark, mesures conservatoires), CIJ., Rec, 1991, p. 20.

1361 Affaire des Zones franches, (ordonnance, 1930), C.P.J.I., sér. A, no. 24, p. 13.

1362 Ibid., p. 14, italiques ajoutées.

1363 C.P.J.I., sér. A/B, no. 46, p. 160-1.

1364 Ibid., p. 161, italiques ajoutées. Op.diss. NEGULESCO, ibid., p. 192 (“cela est in-compatible avec le caractère des arrêts de la Cour”). Voir sur cet aspect de l’affaire des Zones franches, ABI-SAAB (n. 1027), p. 160-1. MABROUK (n. 763), p. 203-4. GIUFFRI-DA (n. 1051), p. 44ss. ROSENNE (n. 878), p. 620. REISMAN (n. 912), p. 579-80. Cette jurisprudence est citée avec approbation par d’autres juges de la Cour cinquante ans plus tard : Op.ind. JIMENEZ DE ARÉCHAGA, affaire du plateau continental (Tunisie / Libye), CIJ., Rec, 1982, p. 102 : “Il serait certainement incompatible avec le Statut de la Cour et avec sa position en tant que Cour de justice d’accepter une interprétation du compromis aboutissant à un arrêt qui ne ferait pas progresser le règlement du diffé-rend et dont l’application dépendrait de l’agrément ultérieur des Parties” ; Op. diss. CROS, ibid., p. 145; cf. aussi l’Op.diss. EVENSEN, ibid., p. 279-280.

1365 Supra, V.

1366 CIJ., Rec, 1982, p. 23 (article 1 du Compromis).

1367 Ibid., p. 39, para. 27.

1368 Ibid p 39 para 28 et p. 40, para. 30. Contre mémoire libyen, CIJ, Mémoires, Plai-doiries et Documents, vol. II, p. 302ss. Déclaration de M. El Maghur (Libye), ibid., vol. V, p. 4ss. Plaidoirie de Sir Francis Vallat (Libye), ibid., p. 49-50. Plaidoirie de M. Highet (Li-bye), ibid., p. 214ss.

1369 Mémoires Plaidoiries et Documents, vol. 5, p. 244.

1370 Ibid., p 501, Pour la réponse de la Tunisie, cf. ibid., p. 349. Voir aussi CIJ., Rec, 1982, p. 143-4.

1371 CIJ., Rec, 1982, p. 40, para. 29.

1372 Ibid., p. 40, para. 30.

1373 Ibid., p. 40, para. 30. Cf. aussi l’Op.diss. EVENSEN, ibid., p. 280.

1374 Voir supra., note 1268.

1375 C.P.J.I., sér. A, no. 24, p. 13-4. Considérant que le texte ne montre pas clairement si l’assentiment des parties doit être antérieur ou postérieur à l’arrêt, la Cour conclut comme suit : “Considérant que l’on ne saurait facilement admettre que les Parties aient voulu adopter une stipulation qui serait incompatible avec la fonction de la Cour ; que, dès lors, s’il est possible d’interpréter l’alinéa 2 de l’article 2 du compromis de maniè-re à permettre à la Cour d’accomplir sa tâche (...) c’est cette interprétation qui doit être préférée” (ibid., p. 14). Voir aussi, dans le même sens, l’Op.ind. JIMÉNEZ DE ARE-CHAGA, affaire du plateau continental (Tunisie / Libye), CIJ., liée, 1982, p. 102.

1376 Op.diss. GROS, affaire du plateau continental (Tunisie / Libye), CIJ., Rec, 1982, p. 143-4. Il interprète les prises de position de la Libye - qui renvoient au compromis plu-tôt qu’au Statut ou à la Charte pour ce qui est de la force obligatoire de l’arrêt - com-me signifiant la revendication du pouvoir de confirmer l’arrêt par les négociations ul-térieures entre les parties (ibid., p. 144-5).

1377 Ibid., p. 145.

1378 Ibid., p. 146.

1379 Voir cependant THIRLWAY (n. 1335), p. 104.

1380 Supra, 3.

1381 Op.diss. GROS, affaire du plateau continental (Tunisie/Libye), CIJ., Rec, 1982, p. 145. Dans l’affaire des Zones franches, c’est uniquement le consentement ultérieur des parties, nécessaire selon elles pour que l’arrêt acquière force obligatoire, qui était en cause : Ordonnance, 1930, C.P.J.I., sér. A, no. 24, p. 13-4; Fond, 1932, C.PJ.I., sér. A/B, no. 46, p. 161.

1382 CIJ., Rec, 1982, p. 145.

1383 Affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 1963, p. 29.

1384 Par exemple A. HOMBERGER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Zurich, 1933, p. 19. Cfr. aussi H. MERZ, “Artikel 2 des Zivilgesetzbuches”, dans : Berner Kom-mentar zum Schweizerischen Zivilrecht, t. 1/1, Einleitung, Artikel 1-10 ZGB, Berne, 1962, p. 250-253. A. SIEGWART, Die zwechundrige Verwendung von Rechtsinstilutionen, Fribourg, 1936. B. AUDIT, La fraude à la Un, Paris, 1974. En perspective historique, cf. G. RO-TONDI, Gli atti in frode alla legge nella dottrina romana e nella sua evoluzione posteriore, Tu-rin, 1911. L. FASCIONE, Fraus legi : indagini sulla concezione della frode alla legge nella lot-ta politica e nella esperienza giuridica romana, Milan, 1983. J. SCHRÖDER, Gesetzesausle-gung und Gesetzesumgehung : das Umgehungsgeschàft in der rechtswissenschaftlichen Doktrin von der Spätaufklärung bis zum Nationalsozialismus, Paderborn / Zurich, 1985.

1385 Cfr. WACKE, “Mala fîdes superveniens nocet”, Juristische Arbeilsbliitter, 1981 (13), p. 233-4. E. MOSCATI, “Mala fides superveniens non nocet ? (Per la rilettura di un dogma), Rivista di diritto civile, 1990 (36), p. 323ss. L’influence de la maxime a été largement atténuée par le droit canonique qui s’inspire plutôt de préceptes contraires ; l’absence de peccatum y est requis tout au long des activités juridiquement pertinentes de l’opérateur. Cf. la Décrétale ’Quoniam omne’ d’Innocent III (1215). Sur la question, voir L. SCAVO LOMBARDO, Il concetto di buona fede nel diritto canonico, Ro-me, 1944, p. lss (droit romain), p. 23ss, 49ss, 77ss (droit canonique).

1386 Supra, texte et note 1276.

1387 SCANDAMIS (n. 1276), p. 303.

1388 Ibid., p. 303.

1389 CIJ., Rec, 1982, p. 40, para. 30. Op.ind. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, ibid., p. 101-2. Op.diss. EVENSEN, ibid., p. 280.

1390 THIRLWAY (n. 1335), p. 104.

1391 C.P.J.I., sér. A/B, no. 20, p. 15-16.

1392 Supra, texte et notes 1192ss.

1393 SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 699: “The only différence between the si-tuation under bilatéral and multilatéral agreements is that, under the latter, the indi-vidual parties to a dispute are not the sum total of constituent parties. Yet, even under a multilateral agreement (...) res judicata is limited to the particular parties and the par-ticular case. Thus, by way of an inter se-agreement, individual parties may depart from a judgment between themselves as they see fit”.

1394 Sur la confusion non rare de fonctions arbitrales et conciliatrices, cf. J.P. COT, La conciliation internationale, Paris, 1968.

1395 Supra, texte et note 1342.

1396 Cf. sur ces moyens le bref aperçu de MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 1000. GUYOMAR (n. 763), p. 620ss. ROSENNE (n. 878), p. 428ss. L. TORRES BERNARDEZ, ”A propos de l’interprétation et de la révision des arrêts de la Cour internationale de Justice“, Mélanges R. Ago, vol. iii, Milan, 1987, p. 443ss. GRISEL (n. 1036), p. 150-2. A. ZIMMERMANN, Interpretation of judgments of the International Court of Justice under Article 60 of the Statute, Tûbingen, 1989. En jurisprudence, cf. l’affaire relative à la demande en révision et en interprétation de l’arrêt du 24 février 1982 en l’affaire du plateau continental (Tunisie / Libye), CIJ., Rec, 1985, p. 192ss. Affaire du droit d’asile, demande d’interprétation de l’arrêt du 20 novembre 1950, CIJ., Rec, 1950, p. 395ss. Affaire relative à la demande en in-terprétation de l’arrêt du 11 juin 1998 (frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Ni-géria, Exceptions préliminaires), CIJ, Rec, 1999 (arrêt du 25 mars 1999).

1397 Supra, chap. II.

1398 Infra, chap. III. I. I.et3.

1399 Sur le principe du forum prorogatum, voir ROSENNE (n. 878), p. 344ss. Voir aus-si S. ROSENNE, “Forum prorogatum in the International Court ofjustice”, RHDI 1953 (6), p. 1ss. H. WALDOCK, ”Forum prorogatum or Acceptance of a Unilatéral Sum-mons to Appear before the International Court“, International Law Quarterly, 1948 (2), p. 377ss. P. STILLMUNKES, “Le forum prorogatum devant la Cour permanente de justice internationale et la Cour internationale de Justice”, RGDIP 1964 (68), p. 665ss. J. SOUBEYROI., ”Forum prorogatum et Cour internationale de Justice : De la procédu-re contentieuse à la procédure consultative“, RGDIP 1972 (76), p. 1098ss. B. WINIARSKI, ”Quelques réflexions sur le soi-disant forum prorogatum en droit interna-tional“, Mélanges J. Spiropoulos, Bonn, 1957, p. 440ss. G.G. FITZMAURICE, “The Law and Procédure of the International Court ofjustice (1951-1954): Questions of Juris-diction, Compétence and Procédure”, BYIL 1958 (34), p. 80ss. SHIHATA (n. 1027), p. 128ss. DUBISSON (n. 763), p. 198ss. H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 103ss. GUYOMAR (n. 763), p. 239ss. Cfr. aussi L. DANIELE, ”L’apport de la deuxième ordonnance de la Cour internationale de Justice sur les mesures conservatoires dans l’affaire Bosnie-Herzégovine contre Yougoslavie (Serbie et Monténégro) “, RGDIP 1994 (98), p. 939ss, et supra, note 911.

1400 Cf. DUBISSON (n. 763), p. 103. Sur ce principe, cf. aussi SHIHATA (n. 1027), p. 11ss. ROSENNE (n.878), p. 438ss. BOS (n. 1035), p. 271-4. FITZMAURICE (n.949), p. 451ss. ROUSSEAU (n. 31), t.V (1983), p. 323ss (avec des renvois). U. IACCARINO, Delta c.d. competenza sulla competenza dei tribunali internazionali, Naples, 1962. G. BERLIA, ”Jurisprudence des tribunaux internationaux en ce qui concerne leur compétence“, R.C.A.D.I., 1955-11 (88), p. 109ss. Pour la pratique de la Cour internationale de Justice, cf. G. ZICCARDI (APALDO, Répertoire de la jurisprudence de la Cour internationale de Jus-lice (1947-1992), t. II, Dordrecht / Boston / Londres, 1995, p. 744-748.

1401 CIJ., Rec, 1953, p. 119, italiques ajoutées sur “à moins de...”.

1402 Cf. A. DEL VECCHIO, Le parti net processo internationale, Milan, 1975, p. 1 lss. ROSENNE (n. 878), p. 267ss. BOS (n. 1035), p. 120ss. ABI-SAAB (n. 1027), p. 64ss. DU-BISSON (n. 763), p. 134ss. BRUNS (n. 1173), p. 606ss. HUDSON (n. 1118), p. 405ss. MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 987. R. HIGGINS, The Development of International Law through the Political Organs of the United Nations, Londres, 1963, p. 11.

1403 C.f. par exemple A.P. FACHIRI, The Permanent Court of International Justice, 2.éd., Oxford / Londres, 1932, p. 62. DUBISSON (n. 763), p. 134. B. VON STAUFFENBERG (Institut fur ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht) (éds), Statut et Règle-ment de la Cour permanente de Justice internationale, Eléments d’interprétation, Berlin, 1934, p. 218. Cfr. déjà le Rapport de la Sous-Commission à la Troisième Commission de l’As-semblée, dans : Société des Nations, Actes de la Première Assemblée, Séances des Commissions, vol. I, Genève, 1920, p. 532.

1404 Cf. ABI-SAAB (n. 1027), p. 61ss, 65 (“compétence générale ratione personae”).

1405 Cf. BOS (n. 1035), p. 120-1. Sur l’aspect du caractère préalable, cf. ROSENNE (n.878), p. 268.

1406 BRUNS (n. 1173), p. 606-7 se rapproche de cette manière de voir.

1407 Cf. les auteurs cités aux notes 1396 et 1397 ainsi que SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 180. Pour DEL VECCHIO (n. 1395), p. 11-2, la catégorie juridique est celle des legitimae personae standi in iudicio’. Pour MOSLER (n. 1395), p. 987 ou ROSENNE (n. 878), p. 268, l’article 34 du Statut est préliminaire à la compétence ratione personae stricto sensu qui elle a trait au titre de compétence établi par un consentement formel ou informel.

1408 Cf. par exemple DEL VECCHIO (n. 1395), p. 12-40, 15, 31, 34. BRUNS (n. 1173), p. 607. HUDSON (n. 1118), p. 405.

1409 FACHIRI (n. 1396), p. 62.

1410 SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 434-5.

1411 Société des Nations, Actes... (n. 1396), p. 488. Pour un aperçu complet des tra-vaux préparatoires de l’article 34 du Statut, cf. B. VON STAUFFENBERG (Institut fur ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht) (éds), Statut et Règlement de la Cour permanente de Justice internationale, Eléments d’interprétation, Berlin, 1934, p. 217ss.

1412 Discussion de l’Avant-Projet, Procès-verbaux des séances de la Sous-Commission de la Troisième Commission, dans : Actes... (n. 1396), p. 378.

1413 Ibid., p. 378.

1414 Ibid., p. 379. Cf. aussi les Procès-verbaux des séances du Comité des Juristes, 14 juin -24juillet 1920, La Haye, 1920, p. 204ss, 579ss, 723, pour ce qui est de l’exclusion des per-sonnes privées.

1415 Actes... (n. 1396), p. 378. Cfr. FACHIRI (n. 1396), p. 63. HUDSON (n. 1118), p. 405. SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 180-1. Cette clause fut éliminée par le Comi-té des Juristes chargé d’élaborer le projet de Statut d’une nouvelle Cour internationa-le, cf. UNCIO, vol. 14, p. 140.

1416 Actes... (n. 1396), p. 532.

1417 Actes... (n. 1396), p. 543.

1418 Cf. par exemple la proposition de l’Australie, UNCIO, vol. 14, p. 139-140. D’autres propositions en même sens ont depuis lors été formulées. Sur le plan institu-tionnel, cf. CASTREN (Finlande), Sixième Commission des Nations Unies, 1210e séance, Doc.off.... (n. 1250), p. 209, para. 15. JAVITS (Etats-Unis d’Amérique), ibid., 1211 1e séan-ce, p. 212, para. 9. Sur le plan doctrinal, cf. par exemple H. LAUTERPACHT, Develop-ment... (n. 878), p. 181, note 14.

1419 Cf. le Projet de Rapport de la Commission de Juristes, UNCIO, vol. 14, p. 633 ; le Rapport final sur le Projet de Statut élaboré par ladite Commission, ibid., p. 697 ; et le Rapport sur le Projet de Statut de la Commission IV sur l’organisation judiciaire, UN-CIO, vol. 13, p. 362.

1420 Affaire de la Répartition des dommages subis au service des Nations Unies, CIJ., Rec, 1949, p. 178, 180.

1421 Cf. BRUNS (n. 1173), p. 609-610.

1422 Voir les Rapports annuels de la Cour. Voir aussi BRUNS (n. 1173), p. 610-1. HUDSON (n. 1118), p. 415-6. STAUFFENBERG (n. 1404), p. 226. Pour des exemples de la pratique de la Cour, voir aussi C.P.J.I., sér. E, no. 1, p. 153-6; no. 2, p. 98; no. 3, p. 108-111; no. 4, p. 132; no. 5, p. 150-3; no. 6, p. 174; no. 7, p. 181-185; no. 8, p. 149-150; no. 9, p. 77-9; etc. Pour la Cour actuelle, cf. l’Annuaire de la Cour. 1947/8, p. 39, Annuaire 1948/9, p. 36 ; Annuaire 1949/50, p. 39 ; etc.

1423 C.P.J.I., sér. A, no. 2, p. 10.

1424 C.P.J.I., sér. A, no. 20, p. 17 : Pourtant, si l’on s’en tient strictement aux termes mêmes du compromis, le différend porté devant la Cour n’apparaît pas comme un dif-férend entre les deux Gouvernements, mais comme un différend entre le Gouverne-ment du Royaume des Serbes, Croates et Slovènes, et les porteurs français de certains emprunts serbes (...). Or, l’article 34 du Statut dispose expressément que ’seuls les Etats ou les Membres de la Société des Nations ont qualité pour se présenter devant la Cour’ (...). Il s’ensuit que, si le différend porté devant la Cour par le compromis entre la France et l’Etat serbe-croate-slovène devait être considéré comme étant un différend entre le Gouvernement du Royaume des Serbes, Croates et Slovènes et certains por-teurs des emprunts, une des conditions essentielles de la procédure devant la Cour, sa-voir la qualité des Parties, ferait défaut”.

1425 Ibid, p. 17-8.

1426 CIJ., Rec, 1956, p. 77, 84-5. CIJ., Rec, 1973, p. 171-2, para. 14. Cfr. aussi l’affaire relative à l’effet de jugements du tribunal administratif des Nations Unies accordant indemnité, CIJ., Rec, 1954, p. 47. La proposition d’ouvrir la Cour à des recours de fonctionnaires internationaux avait été avancée lors des travaux préparatoires de San Francisco (1945) par le Venezuela : article 34 (2) du Projet vénézuélien, cf. UNCIO, vol. 13, p. 483. Cette proposition avait été écartée par la Commission fV sur l’organisation judiciaire, ibid., p. 288.

1427 Article 286-296 de la Convention de Montego Bay.

1428 Cf. L.B. SOHN, “Settement of Disputes Arising Out of the Law of the Sea Convention”, San Diego Law Review, 1975 (12), p. 495ss, 504ss. A.R. CARNEGIE, “The Law of the Sea Tribunal”, ICLQ 1979 (28), p. 682-4.

1429 Arts. 133 et suiv. de la Convention.

1430 Article 170 de la Convention et Annexe IV.

1431 Article 153 de la Convention. Sur le régime initial prévu par l’exploitation des ressources des fonds marins, cf. F. ORRECO VICUNA, ”Le régime de l’exploration et de l’exploitation de la Zone“, dans : RJ. DUPUY / D. VIGNES (éds.), Traité du nouveau droit de la mer, Paris / Bruxelles, 1985, p. 551ss. F. PAOLILLO, “Les Structures institu-tionnelles de la Zone”, ibid., p. 603ss. F. PAOLILLO, “The Institutional Arrangements for the International Sea-Bed and Their Impact on the Evolution of International Organizations”, R.C.A.D.I., 1984-V (188), p. 135ss. Pour les réformes et les modifications apportées dans les années quatre-vingt-dix à cette partie de la Convention, cf. D.H. ANDERSON, ”Resolution and Agreement Relating to the Implementation of Part XI of the United Nations Convention on the Law of the Sea: A General Assessment“, ZaöRV\995 (55), p. 275ss.

1432 Voir l’article 291 (2) de la Convention ; article 20 (2) du Statut du Tribunal sur le droit de la mer, Annexe VI de la Convention (Règlement des différends relatifs aux fonds marins). Sur le Tribunal du droit de la mer, cf. A. CANNONE, Il Tribunale inter-nazionale del diritto del mare, Bari, 1991. R. RANJEVA, ”Le règlement des différends“, dans : DUPUY/ VIGNES (n. 1424), p. 1143ss. T. TREVES, ”The Law of the Sea Tribu-nal: Its Status and Scope of Jurisdiction after November 15, 1994“, ZaöRV1995 (55), p. 421ss.

1433 Supra, texte et notes 999ss ; supra, texte et notes 1011ss.

1434 Sur ce problème difficile, cf. H. LAUTERPACHT, “Some Observations on the Prohibition of’Non Liquet’ and the Completeness of the Law”, Mélanges J.H.W. Verzijl, La Haye, 1958, p. 196ss. J. STONE, ”Non Liquet and the Function of Law in the Inter-national Community“, BYIL 1959 (35), p. 124ss. J. STONE, ”Non Liquet and thejudicial Function“, dans : C. PERELMAN (éd), Le problème des lacunes en droit, Bruxelles, 1968, p. 305ss. G.G. FITZMAURICE, ”The Problem of Non Liquet : Prolegomena to a Restatement“, Mélanges C. Rousseau, Paris, 1974, p. 89ss. J. SALMON, “Quelques observations sur les lacunes du droit international public”, RBDI1967 (3), p. 440ss. I. TAMMELO, ”Logical Aspects on the Non-Liquet Controversy in International Law“, Rechts-theorie, 1974 (5), p. lss. I. TAMMELO, “On the Logical Openness of Légal Orders”, American Journal of Comparative Law, 1959 (8), p.l87ss. L. SIORAT, Le problème des lacunes en droit international, Paris, 1959, p. 205ss. U. FASTENRATH, Lùcken im Völkerrecht, Schrif ten zum Völkerrecht, vol. 93, Berlin, 1991, p. 272ss. Cf. aussi l’affaire Desgranges c. OIT (1953), ILR, vol. 20, p. 530.

1435 Affaire du Sahara Occidental, CIJ., Rec, 1975, p. 28-9. Affaire de la Carélie Orientale (1923), C.PJ.I., sér. B, no. 5, p. 28.

1436 Affaire relative à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, (Assemblée générale des Nations Unies), CIJ., Rec, 1996, p. 262-3, paras. 94-97.

1437 Affaire relative à la compatibilité de certains décrets-lois dantzikois avec la Constitution de la Ville libre (1935), C.PJ.I., sér. A/B, no. 65, p. 70-1 (sur requête unilatérale ; la Cour se réfère cependant aux exigences objectives du Statut). Cf. l’article 31 du Statut et 3537 du Règlement ; voir GUYOMAR (n. 763), p. 201ss. Dans le contexte du ius cogens, voir MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1147.

1438 Cf. par exemple les affaires des Essais nucléaires, CIJ., Rec, 1974, p. 259ss, 463ss. Affaire de l’ interprétation de l’accord du 25 mars entre l’OMS et l’Egypte, CIJ., Rec, 1980, p. 88. Affaire relative à l’interprétation de l’accord gréco-turc du 1 décembre 1926 (1928), C.PJ.I., sér. B, no. 16, p. 14-6. Affaire relative au traitement des nationaux polonais à Dant-zig, (1932), C.PJ.I., sér. A/B, no. 44.,p. 35. Parfois il peut s’agir aussi d’un effort d’in-terprétation in favorem validitatis ; cf. l’affaire des Zones franches, (ordonnance, 1930), C.PJ.I., sér. A, no. 24, p. 13-4. Sur la modification des questions par la Cour, cf. ABISAAB (n. 1027), p. 160, note 284, avec de nombreux renvois. H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 147, note 8 et p. 207. ROSENNE (n. 878), p. 549. SHIHATA (n. 1027), p. 219.

1439 C.P.J.I., sér. E, no. 16, p. 174.

1440 CIJ., Mémoires, Plaidoiries et Documents, affaire Haya de la Torre, p. 210. Le Greffier de la Cour avait répondu aux parties : ”J’ai l’honneur de porter à votre connaissance que la Cour internationale de Justice, estimant qu’en l’affaire Haya de la Torre, il n’y a pas lieu de se départir de la règle énoncée à l’article 43, paragraphe 1 du Statut, a fixé au mardi 8 mai 1951 l’ouverture de la procédure orale en cette affaire“ (lettre du 6 avril 1951). Cf. DUBISSON (n. 763), p. 206. ROSENNE (n. 878), p. 545, note 2. GUYOMAR (n. 763), p. 636, note 2.

1441 HUDSON (n. 1118), p. 491-2.

1442 L’on peut penser ici également à la condamnation de la diplomatie secrète figurant dans les quatorze points du Président Wilson dont l’empreinte touche de nombreux aspects du fonctionnement de la Société des Nations et s’impose a fortiori à la Cour. Sur les ‘Quatorze Points’ du Président Wilson, cf. A. RUSTEMEYER, ”Wilson’s Fourteen Points“, EPIL, vol. 7, p. 539-542.

1443 C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 160. Cf. PRATAP (n. 1055), p. 13. Selon les juges Moore et Finlay, toute procédure secrète équivaudrait à la mise à mort de la Cour comme corps judiciaire.

1444 GUYOMAR (n. 763), p. 597ss, 601.

1445 Cette disposition est rédigée comme suit : ”1. Tout traité ou accord international conclu par un Membre des Nations Unies après l’entrée en vigueur de la présente Charte sera, le plus tôt possible, enregistré au Secrétariat et publié par lui.
2. Aucune partie à un traité ou accord international qui n’aura pas été enregistré conformément aux dispositions du paragraphe 1 du présent article ne pourra invoquer ledit traité ou accord devant un organe de l’Organisation“.

1446 Cf. HOIJER (n. 1336), p. 325.

1447 Les opinions soutenues étaient les suivantes : (1) nullité du traité avant l’enregistrement (van Karnebeeck) ; (2) le traité non enregistré est immédiatement valable entre les parties, mais inopposable ou inexécutoire avant son enregistrement (IDI ; Du-ptiis, De Louter) ; (3) le traité non enregistré lie les parties mais son exécution ne peut être demandée devant un organe de la Société des Nations (Anzilotti, Cavaglieri) ; (4) le traité non enregistré n’est valable qu’à partir de l’enregistrement, mais celui-ci produit des effets ex tune, c’est-à-dire des effets ramenés au moment de la ratification de l’accord (Strupp, Schücking / Wehberg). Cfr. K. STRUPP, Eléments du droit international public universel, européen et américain, 2.éd., t. I, Paris, 1930, p. 273-4. D. ANZILOTTI, Cours de droit international, Paris, 1929, p. 374ss. ROUSSEAU (n. 31), p. 127. YEPES / DA SILVA (n. 1336), t. III (1939), p. lss. RAY (n. 1336), p. 545ss, partie, p. 549ss. HOIJER (n. 1336), p. 325ss. SCHÛCKING / WEHBERG (n. 1336), p. 644ss, partie, p. 656ss. Cfr. aussi M.Ó. HUDSON, ”The Registration and Publication of Treaties“, AJIL 1925 (19), p. 273ss. J. LAMBIRIS, ”L’enregistrement des traités d’après l’article 18 du Pacte de la Société des Nations“, RDILC 1926 (7), p. 697ss, 705ss. F. DEHOUSSE, L’enregistrement des traités, Liège, 1929. L. REITZER, ”L’enregistrement des traités internationaux“, RCDIP 1937 (44), p. 67ss. C. SEVENS, Le régime nouveau des traités internationaux ; l’article 18 du Pacte de la Société des Nations, Gand, 1925. Ch. DE VISSCHER, ”Propositions relatives à l’interprétation des articles 10 et 18 du Pacte de la Société des Nations“, RDILC1923 (4), p. 670ss. R. SCHWAB, Die Registrierung der internationalen Verträge beim Völkerbund, Artikel 18 des Völkerbundpaktes, Berne, 1929. Rapport de MM. Adatci /Ch. De Visscher, Ann.IDI, 1923 (30), p. 47ss.

1448 Cf. YEPES / DA SILVA (n. 1440), p. 8ss, 26-7 et les auteurs cités à la note précédente.

1449 Cf. U. KNAPP, “Article 102”, dans : SIMMA (n. 247), p. 1103ss, 1113ss. J.P. JACQUÉ, “Article 102”, dans : COT / PELLET (n. 72), p. 1365ss. L.M. GOODRICH / E. HAMBRO / A.P. SIMONS, Charter of the United Nations, Commentary and Documents, 3.éd., New York / Londres, 1969, p. 610ss. H. KELSEN. The Law of the United Nations, Londres, 1950, p. 696ss. F. BOUDET, “L’enregistrement des accords internationaux”, RCDIP 1960 (64), p. 596ss. M. BRANDON, ”The Validity of Non-Registered Treaties“, BYIL 1952 (29), p. 186ss. W.K GECK, Die Registrierung und Veröffentlichung völkerrechtlicher Verträge“, ZaöRV1962 (22), p. 113ss. R.B. LILLICH, ”The Obligation to Register Treaties and International Agreements with the United Nations“, AJIL 1971 (65), p. 771ss. McNAIR (n. 207), p. 178ss. OPPENHEIM (n. 80), p. 1315ss.

1450 Sur les accords secrets, cfr. P. FOIS, Il trattato segreto : profili slorico-diplomatici e regime giuridico, Padoue, 1990. P. FOIS, “Il trattato segreto nel sistema degli accordi in-ternazionali”, RDI 1990 (73), p. 809ss.

1451 BARBERJS (n. 33), p. 31, citant l’affaire Pablo Najera (1928), RSA, t. V, p. 472, où le surarbitre Verzijl considère la règle contenue dans l’article 18 du Pacte comme “règle imperative (jus cogens).

1452 Sur la position des Etats tiers face à l’article 102, cf. KNAPP, dans : SIMMA (n. 247), p. 1114 (non-applicable aux tiers). En même sens, cf. BOUDET (n. 1442), p. 603. KELSEN (n. 1442), p. 723. J. BARABÉ, Le service juridique des Nations Unies et les traités internationaux, thèse, Paris, 1975, p. 124. K. ZEMANEK, “Die Entwicklung des völkerrechtlichen Vertragsrechts”, OzöRV 1955 (6), p. 396. Contra, JACQUÉ, dans : COT / PELLET (n. 72), p. 1369. BRANDON (n. 1442), p. 201-3. GECK (n. 1442), p. 176. McNAIR (n. 207), p. 188. G. DAHM, Völkerrecht, t. III, Stuttgart, 1961, p. 96. H. LAUTERPACHT, Yb.ILC 1953-11, p. 161. A notre sens, c'est cette dernière solution qui s'impose.

1453 Voir dans RGDIP 1990 (94), p. 220-1. Sur l’absence de publicité de cet accord, ibid., p. 258-263.

1454 RGDIP 1990 (94), p. 263-4 (la Guinée-Bissau ayant à ce stade fait valoir que le tribunal ne pourrait pas connaître de l’accord non-enregistré). Sur cette affaire, cf. J.P. QUENEUDEC, “L’arbitrage relatif à la détermination de la frontière maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal”, AFDI 1989 (35), p. 325ss, partie, p. 334-5 pour ce qui est du Traité qui nous intéresse.

1455 Cf. l’affaire du plateau continental de la mer Egée, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1976, p. 309, 479-482, déclaration de la Grèce à propos de l’accord verbal (communiqué ministériel commun) du 31 mai 1975.

1456 Voir déjà supra, texte et notes 956ss.

1457 CIJ., Rec., 1990, p. 118, para. 63.

1458 Ibid., p. 118-9, para. 63. Sur l’intérêt juridique dans l’intervention procédurale, cf. S. ROSENNE, Intervention in the International Court of Justice, Dordrecht / Boston / Londres, 1993, p. 79ss. W. FRITZEMEYER, Die Intervention vor dem Internationalen Gerichtshof, Baden-Baden, 1984, p. 103ss. S. TORRES BERNARDEZ, “L’intervention dans la procédure de la Cour internationale de Justice”, R.C.A.D.I., 1995 (256), p. 288ss. Voir aussi les auteurs cités à la note 891.

1459 Supra, texte et notes 1287ss.

1460 Sur cette question la littérature est abondante. Cfr. notamment E. HAMBRO, “Will the Revised Rules of Court Lead to Greater Willingness on the Part of Prospective Clients?, dans: L. GROSS (éd), The Future of the International Court of Justice, vol. I, New York, 1976, p. 365ss. E. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, “The Amendments to the Rules of Procédure of the International Court of Justice”, AJIL 1973 (67), p. 2-3. S.M. SCHWEBEL, “Ad Hoc Chambers of the International Court of Justice”, AJIL 1987 (81), p. 839-846, 851-854. S.M. SCHWEBEL, “Chambers of the International Court of Justice Formed for Particular Cases, Mélanges S. Rosenne, Dordrecht / Boston / Londres, 1989, p. 749-759, 767-769 (les références dans les notes ci-après seront faites à l’article publié dans l’AJIL 1987). S. ODA, “Further Thoughts on the Chambers Procédure of the International Court of Justice, AJIL 1988 (82), p. 556-562. R.Y.JENNINGS, “Chambers of the ICJ and Courts of Arbitration, Mélanges R.J. Dupuy, Paris, 1991, p. 197ss. S. ODA, “The International Court of Justice Viewed from the Bench (1976-1993)”, R.C.A.D.I., 1993-VII (244), p. 57-60. L.H. MEYER, “The Ad Hoc Chambers: Perspectives of the Parties and the Court”, AVR 1989 (27), p. 420-6, 430-6. H. MOSLER, “The ad hoc Chambers of the International Court of Justice: Evaluation After Five Years of Experience”, Mélanges S. Rosenne, Dordrecht / Boston / Londres, 1989, p. 450-2. K. OELLERS-FRAHM, “Die Bildung einer ad hoc Kammer des Internationalen Gerichtshofes gemäss Article 26, Abs. 2 des Statuts, AVR 1983 (21), p. 316-318. R. OSTRI-HANSKY, “Chambers of the International Court of Justice, ICLQ, 1988 (37), p. 41-46. E. VALENCIA OSPINA, “The Use of Chambers of the International Court of justice”. Mélanges R. Y. Jennings, Cambridge, 1996, p. 510-516. C. ESCOBAR HERNANDEZ, “Las salas ad hoc del Tribunal internacional de justicia, Mélanges M. Diez de Velasco, Madrid. 1993, p. 293-304. M. LACHS, “Some Comments on Ad Hoc Chambers of the International Court of justice”, Mélanges R.J. Dupuy, Paris, 1991, p. 206-210. A. PILLEPICH, “Les Chambres”, dans : Société française de droit international, Colloque de Lyon, La juridic tion internationale permanente, Paris, 1987, p. 66-7. M. BEDJAOUI, “Remarques sur la création de Chambres ad hoc au sein de la Cour internationale de Justice, ibid., p. 76-7. Op.diss. SHAHABUDDEEN, affaire du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, (El Salvador / Honduras), Ordonnance, Requête à fin d’intervention, CIJ., Rec, 1990, p. 18ss, 22-49, 53-4. Sur la révision du Règlement de la Cour, cf. aussi GUYOMAR (n. 763), p. 67ss.

1461 Cfr. aussi les arts. 17 et 18 du Règlement de 1978 (S. ROSENNE, Documents relatifs à la Cour internationale de Justice, Dordrecht / Boston / Londres, 1991, p. 216-8). La Cour peut constituer aussi d’autres types de Chambres qui ne nous intéressent pas ici parce que l’influence des parties sur leur composition est inexistante : (1) les Chambres pour des catégories déterminées d’affaires, par exemple les affaires de travail et les affaires concernant le transit et les communications (article 26 (1) du Statut) ; (2) la Chambre de procédure sommaire en vue de la prompte expédition des affaires (article 29 du Statut). Cf. PILLEPICH (n. 1453), p. 45ss.

1462 Cf. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453), p. 2.

1463 « Le nombre de juges de cette chambre sera fixé par la Cour avec l’assentiment des parties”.

1464 Cf. ROSENNE (n. 1454), p. 120. Cf. G. GUYOMAR, Commentaire du Règlement de la Cour internationale de Justice, l. éd., Paris, 1973, p. 103-4.

1465 Cf. ROSENNE (n. 1454), p. 216-7. GUYOMAR (n. 763), p. 67-71. Sur le glissement vers une domination accrue des parties, cf. ODA, Further... (n. 1453), p. 556.

1466 Cf. ODA, Further... (n. 1453), p. 556.

1467 Cf. PILLEPICH (n. 1453), p. 66. BEDJAOUI (n. 1453), p. 77. OSTRIHANSKY (n. 1453), p. 42. Selon ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453), p. 299, la volonté des parties a un rôle juridiquement plus réduit en ce qui concerne la sélection des juges parce que c’est la Cour qui doit les élire ; mais elle ajoute que ce rôle n’en est pas moins grand dans les faits.

1468 Pour les positions lors des travaux préparatoires qui ne sont pas accessibles, cf. HAMBRO (n. 1453), p. 369. Pour la doctrine, cf. SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 167-8, 392-5 et les remarques de JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453), p. 2, ainsi que de MEYER (n. 1453), p. 431. Voir aussi l’Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 18ss.

1469 Le rapprochement entre les règles sur la constitution des chambres et le droit impératif n’est toutefois que rarement opéré ; cf. par exemple SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 168.

1470 Divers auteurs mettent l’accent sur les exigences de la fonction judiciaire en la matière ; cf. par exemple l’Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 25ss, 40ss, 43ss. LACHS (n. 1453), p. 108ss.

1471 PILLEPICH (n. 1453), p. 66. Cfr. aussi JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453), p. 3. HAMBRO (n. 1453), p. 369. SCHWEBEL (n. 1453), p. 852-3. ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453), p. 300. ODA, Further... (n. 1453), p. 558. VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 514. OSTRIHANSKY (n. 1453), p. 43. BEDJAOUI (n. 1453), p. 77. LACHS (n. 1453), p. 206-7. MEYER (n. 1453), p. 433 (malgré une affirmation plus circonspecte à la p. 426).

1472 Cf. PILLEPICH (n. 1453),p. 66. BEDJAOUI (n. 1453), p. 77.JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453), p. 3. OELLERS-FRAHM (n. 1453), p. 317. SCHWEBEL (n. 1453), p. 853. VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 514. ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453), p. 298, 300. ODA, Further... (n. 1453), p. 528-9. ODA, The International... (n. 1453), p. 58-9. Déclaration ODA, affaire du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador / Honduras), Ordonnance, Constitution de Chambre, CIJ., Rec, 1987, p. 13.

1473 Cf. SCHWEBEL (n. 1453), p. 853. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453), p. 3. ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453), p. 300. ODA, Further... (n. 1453), p. 558. ODA, The International... (n. 1453), p. 58. Déclaration ODA, affaire du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador / Honduras), Ordonnance, Constitution de Chambre, CIJ., Rec, 1987, p. 13.

1474 HAMBRO (n. 1453), p. 369 parle de ‘strong reasons’.

1475 Article 24 du Statut.

1476 Cf. ODA, Further... (n. 1453), p. 558.

1477 Cf. VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 514. Il faut noter que l’article 9 du Statut ayant trait à la représentation des grandes formes de civilisation et des principaux sys-tèmes juridiques du monde sur le siège n’est pas applicable aux Chambres ad hoc ; cf. ODA, Further... (n. 1453), p. 557. VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 515. ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453), p. 303-4. E. ZOLLER, “La première constitution d’une chambre spéciale par la Cour internationale de Justice : Observations sur l’Ordonnance du 20 janvier 1982”, RGDIP 1982 (86), p. 323-4. Cela semble ouvrir la voie à des chambres plus régionales’ au sein de la Cour (cf. ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453), p. 303-4. VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 519-521. MEYER (n. 1453), p. 433-6. MOSLER (n. 1453), p. 453-4) ; cette tendance a été regrettée par certains auteurs ou juges : cf. BEDJAOUI (n- 1453), p. 77. G. D. NIED, “International Adjudication: Seulement of the United States – Canada Maritime Boundary Dispute”, Harvard International Law Journal, 1982 (23), p. 142. E. McWHINNEY, “Special Chambers within the International Court of Justice: The Preliminary, Procédural Aspect of the Gulf of Maine Case, Syracuse Journal of International Law and Commerce, 1985 (12), p. 7-11. Op.diss. EL-KHA-NI, affaire de la délimitation de la frontière maritime dans la région du Golfe du Maine, (Canada / Etats-Unis d’Amérique), Ordonnance, Constitution d’une chambre, CIJ., Rec, 1982, p. 12. Certains auteurs ou juges ont estimé que l’article 9 du Statut ne pourrait régir la composition des chambres de la même manière que celle de la Cour dans la mesure où la représentativité ne peut être la même sur un banc de 15 juges que sur celui d’un banc de 5 juges ; la ratio iuris de l’article 9 resterait cependant applicable même pour ce qui est des chambres : cf. LACHS (n. 1453), p. 207. Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 46.

1478 VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 514.

1479 LACHS (n. 1453), p. 207.

1480 Affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 1963, p. 29 : “Il y a des limitations inhérentes à l’exercice de la fonction judiciaire dont la Cour, en tant que tribunal, doit toujours tenir compte. Il peut ainsi y avoir incompatibilité entre, d’un côté, les désirs d’un demandeur ou même des deux parties à une instance et, de l’autre, le devoir de la Cour de conserver son caractère judiciaire. C’est à la Cour elle-même et non pas aux parties qu’il appartient de veiller à l’intégrité de la fonction judiciaire de la Cour”.

1481 Cf. l’Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 25ss. SCHWEBEL (n. 1453), p. 854. JENNINGS (n. 1453), p. 198. SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 167-8. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453), p. 2. Cf. aussi les diverses interventions dans le Symposium international. Judicial Seulement of International Disputes, Max Planck Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol. 62, Berlin / Heidelberg / New York, 1974, selon le résumé dans ZaöRV 1972 (32), p. 552 ; cf. dans le vol. 62 cité, les pp. 28-9,109-111,53ss. D’autres rapprochent davantage les chambres ad hoc de l’arbitrage tout en reconnaissant leurs différences ; cf. ODA, Further... (n. 1453), p. 559. ODA, The International... (n. 1453), p. 59-60. P.JESSUP, “To Form a More Perfect United Nations, RC.A.D.I., 1970-1 (129), p. 21.

1482 JENNINGS (n. 1453), p. 199. SCHWEBEL (n. 1453), p. 854.

1483 Article 27 du Statut.

1484 Cf. PILLEPICH (n. 1453), p. 66. SCHWARZENBERGER (n. 1453), p. 167. Sur la procédure prévue par l’article 94, cf. H. MOSLER, “Article 94”, dans : SIMMA (n. 247), p. 1005-7.

1485 Cf. SCHWEBEL (n. 1453), p. 854.

1486 Cf. SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 167. Tel est le cas si les parties à l’instance sont membres des Nations Unies ou si elles participent aux dépenses de la Cour en étant membres du Statut. Dans le cas contraire, le Conseil de Sécurité fixe les conditions d’accès à la Cour (Rés. 9 (1946), paragr. 1) ; lors de la procédure la Cour détermine la contribution aux frais de la Cour que cette partie devra supporter (article 35 (3) du Statut). Ce cas de figure est à l’heure actuelle purement une hypothèse d’école. Cf. H. MOSLER, “Article 93”, dans : SIMMA (n. 247), p. 1002-3.

1487 Le danger d’entorses à l’unité de la jurisprudence par l’admission des chambres a souvent été souligné : cf. par exemple McWHINNEY (n. 1469), p. 9. BEDJAOUI (n. 1453), p. 77. ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453), p. 304. Cf. aussi VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 521.

1488 Déclaration ODA, affaire du différend frontalier terrestre... (n. 1466), p. 13. Voir aussi l’Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 47.

1489 Cfr. LACHS (n. 1453), p. 208-210.

1490 Voir pour tous l’Op.diss. SHAHABUDDEEN citée à la note 1453. Selon ABI-SAAB (n. 480), p. 266, l’article 17 (2) du Règlement a été adopté en “faisant quelque peu violence” au Statut.

1491 Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 18ss, 48-9. VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 511. Il est généralement admis que la Cour ne peut adopter des dispositions réglementaires que dans le cadre du Statut (cf. ROSENNE (n. 878), p. 52-3. GUYOMAR (n. 763), p. 9). En cas contraire, la disposition réglementaire est nulle ; cf. l’Op.diss. FITZMAURICE, affaire relative aux conséquences juridiques pour les Etals de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest Africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Consul de Sécurité, CIJ., Rec, 1971, p. 310.

1492 Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 25ss, 40ss.

1493 Ibid., p. 34ss, 42ss.

1494 Ibid., p. 43-4.

1495 Ibid., p. 45.

1496 Ibid., p. 45-6. Cfr. déjà HAMBRO (n. 1453), p. 368.

1497 Ibid., p 46-7 (Shahabuddeen). Pour un résumé de l’opinion du juge Shaha-buddeen, cf. VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 511-5.

1498 Cf. par exemple VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 512-6. SCHWEBEL (n. 1453), p. 852-4. ODA, Further... (n. 1453), p. 558-9. OSTRIHANSKY (n. 1453), p. 434. PILLEPICH (n. 1453), p. 66-7. BEDJAOUI (n. 145.3), p. 77. LACHS (n. 1453), p. 206-7, 209. ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453), p. 300. MEYER (n. 1453), p. 432-3. MOSLER (n. 1453), p. 452.

1499 Cf. les affaires du Golfe du Maine, constitution de chambre, ClJ., Rec, 1982, p. 3ss ; du différend frontalier (Burkina Faso / Mali), constitution de chambre, CIJ., Rec, 1985, p. 6ss ; de l’Elettronica Sicula (ELSI), constitution de chambre, CIJ., Rec, 1987, p. 3ss ; du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador / Honduras), constitution de chambre, CIJ., Rec, 1987, p. 10ss. Cf. SCHWEBEL (n. 1453), p. 843ss.

1500 Voir pour cela les auteurs cités à la note 1490.

1501 VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 513.

1502 Cf. J.N. HYDE, “A Special Chamber of the International Court of Justice - An Alternative to Ad Hoc Arbitration”, AJIL 1968 (62), p. 440.

1503 LACHS (n. 1453), p. 208-10.

1504 Cf. LACHS (n. 1453), p. 206. SCHWEBEL (n. 1453), p. 852. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453), p. 3. HAMBRO (n. 1453), p. 369. MEYER (n. 1453), p. 432.

1505 Voir les auteurs cités à la note 1464. Cf. aussi OELLERS-FRAHM (n. 1453), p. 317. ZOLLER (n. 1469), p. 322.

1506 Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 43-4.

1507 Ibid., p. 43, italiques ajoutées. Le texte original anglais est le suivant : “...while being entirely free to ignore them”.

1508 Affaire de la délimitation de la frontière maritime dans la région du Golfe du Maine, constitution de chambre, Cl]., Rec., 1982, p. 3ss.

1509 Ibid., p. 6, 12. Pour le texte du compromis, article III, cf. ILM 1981 (20), p. 1377-8. Pour un historique de l’affaire, cf. G. GUYOMAR, “La constitution au sein de la Cour internationale de Justice d’une chambre chargée de régler le différend de frontières maritimes entre les Etats-Unis et le Canada”, AFDI 1981 (27), p. 213ss.

1510 Ibid., p. 4.

1511 Ibid., p. 9.

1512 Ibid., p. 10.

1513 Ibid., p. 11 (Morozov); ibid., p. 12-3 (El-Khani). Le juge Morozov (loc. cit.) s’exprime comme suit : “[E]n substance le compromis entre les Etats-Unis d’Amérique et le Canada partait manifestement de l’idée erronée que, malgré les dispositions de l’article 26, paragraphe 2, du Statut, les Parties qui demandent la constitution d’une chambre chargée de connaître d’une affaire déterminée pouvaient non seulement décider du nombre des membres de la chambre, mais encore choisir et indiquer formellement les noms des juges à élire au scrutin secret, et même faire des propositions à la Cour en leur donnant la forme d’une sorte d’ ’ultimatum’. (...). Dans ces conditions, le droit souverain de la Cour de procéder à une telle élection de façon indépendante par rapport à la volonté des Parties, au scrutin secret, conformément aux dispositions de son Statut et de son Règlement, perd toute signification véritable”.
Le juge El-Khani (loc.cit., p. 12) formule ainsi : “Je trouve que l'imposition d'un temps précipité et limité [unduly close time-limit] pour la constitution de la chambre et d'une composition particulière ôte à la Cour sa volonté d'action, sa liberté de choix et entrave l'administration d'une bonne justice. Cela diminue, en outre, le prestige de la Cour et affecte sa dignité comme organe judiciaire principal de l'Organisation des Nations Unies. Cela aboutit à sa régionalisation en lui ôtant sa qualité essentielle et primordiale qui est l'universalité et conduit, d'une façon indirecte, à avoir plus d'un juge de même nationalité agissant au nom de la Cour, l'un dans la chambre, l'autre dans la Cour, ce qui ne correspond pas au Statut. Pour ces motifs je trouve que cela ne devrait pas constituer un précédent car il serait dangereux de le suivre à l'avenir”. Selon ZOLLER (n. 1469), p. 318-320, des motivations personnelles auraient influencé ces prises de position.

1514 Cf. par exemple ZOLLER (n. 1469), p. 321-2. Voir aussi ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453), p. 296. SCHWEBEL (n. 1453), p. 845. OSTRIHANSKY (n. 1453), p. 43-4.
NIED (n. 1469), p. 142-3, conclut à la licéité de l'attitude des parties, malgré des réserves, sur la base de l'idée erronée que les travaux préparatoires consacrent un pouvoir illimité des parties en matière de constitution des chambres. 11 interprète mal l'observation du juge Jiménez de Aréchaga (op.cit., (n. 1453), p. 2) selon laquelle le but des réformes était de conférer une 'influence décisive' aux parties en cette matière. Cette observation ne visait pas à nier à la Cour le pouvoir unanimement admis de décider librement de la constitution de la chambre (cf. les auteurs cités aux notes 1464 et 1497). K. OELLERS-FRAHM, “Die Bildung einer ad-hoc Kammer des internationalen Gerichtshofes gemäss Artikel 26, Abs. 2 des Statuts”, AVR 1983 (21), p. 320-1, admet que les parties ont exercé une influence massive (“massiver Einfluss) sur la liberté de choix et de temps de la Cour, et que cette influence est problématique (“bedenkliches Vorgehen”). Cependant, elle conclut que la majorité de la Cour a bien fait de ne pas s'arrêter sur ces questions, car le rôle des parties est de toute manière essentiel dans la composition des chambres (loc.cit., p. 321). Cette argumentation ne saurait être approuvée que sur un plan pragmatique. Pour le reste, elle repose sur une pétition de principe. Car si le rôle des parties est important en la matière, il n'est pas illimité. La question de la licéité de ses modalités d'exercice au regard du Statut et du Règlement peut et doit donc être posée. Suivant D.M. McRAE, “Adjudication of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine”, CYIL 1979 (17), p. 297, le compromis des parties est valable et licite, car le droit de désistement leur appartient le plus strictement. Cette argumentation est trop courte. L'option de faire valoir un droit est ici utilisée ex ante de manière à faire pression sur un organe juridictionnel et avec le motif d'interférer avec sa liberté de choix. Le simple exercice d'un droit et son utilisation telle que décrite ne peuvent être mis sur le même plan. Selon ZOLLER (n. 1469), p. 321-2, le compromis des parties (et les dispositions du traité sur lequel il était fondé) sont licites dans la mesure où la Cour reste même dans un tel cas formellement libre de ne pas suivre les injonctions des parties. Cette argumentation toute formelle nous paraît également peu recommandable. Car, dans le sens indiqué, la Cour reste toujours libre, de fait, de ne pas exécuter un compromis entaché de défauts juridiques ; cela ne suffit pas pour conclure à la validité du compromis. L'empiétement substantiellement assez massif sur des prérogatives que le Statut et le Règlement réservent en exclusivité à la Cour appelle ici à un examen préalable de compatibilité avec ces textes. Comme la Cour l'a dit, c'est à elle seule qu'il revient de veiller à l'intégrité de sa fonction et par conséquent au respect de textes qui régissent son activité (cf. par exemple CIJ., Rec, 1963, p. 29).

1515 CIJ., Rec., 1982, p. 12.

1516 E. McWHINNEY, “Special Chambers within the International Court of Justice: The Preliminary, Procédural Aspect of the Gulf of Maine Case, Syracuse Journal of International Law and Commerce, 1985 (12), p. lss, partie, 8-10. Cfr. aussi SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 397: “The constituent instruments in the Gulf of Maine case spell out the risks for maintaining the Court’s prestige and dignity that may resuit from gi-ving to potential parties influence on the composition of ad hoc Chambers beyond the strict limits laid down in the Court’s Statute. Furthermore, was the effort worth the frictions caused inside the Court?”; et ibid., p. 398.

1517 Voir à ce propos les mots de ABI-SAAB (n. 480), p. 266.

1518 C.PJ.I., sér. A, no. 22, p. 13.

1519 JURT (n. 1), p. 104 (“Einseitig zwingendes Recht”).

1520 TUNKIN (n. 310), p. 94 ; cf. la remarque sur le droit issu de ‘higher stages of international integration’.

1521 Sur la doctrine de Bresnjev, cf. A. RANDELZHOFER, “Article 2 (4) of the Charter”, dans : SIMMA (n. 247), p. 122-3. SCHWEISFURTH (n. 422), p. 140ss, 248ss. Sur le droit international socialiste, voir aussi les autres auteurs cités à la note 422 et M. BETTATI, “’Souveraineté limitée’ ou ’internationalisme prolétarien’ ? Les liens fondamentaux de la communauté des Etats socialistes”, RBDI 1972 (8), p. 455ss.

1522 Sur le règlement des différends dans la Convention sur le droit de la mer, cf. R. RANJEVA, “Le règlement des différends”, dans : R-J. DUPUY / D. VIGNES (éds.), Traité du nouveau droit de la mer, Paris, 1985, p. 1105ss. Voir aussi A.O. ADEDE, The System for Seulement of Disputes under the United Nations Convention on the Law of the Sea, Dordrecht / Boston / Londres, 1987. P.W. BIRNIE, “Dispute Seulement Procédures in the 1982 UNCLOS”, dans: W.E. BUTLER (éd), The Law of the Sea and International Shipping: Anglo-Soviet Post-UNCLOS Perspectives, New York, 1985, p. 39ss. W. RIPHAGEN, “Dispute Settlement in the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea, dans: C.L. ROZAKIS / C.A. STEPHANOU (éds), The New Law of the Sea, Amsterdam, 1983, p. 281ss. L.C. (AFLISCH, “Le règlement judiciaire et arbitral des différends dans le nouveau droit international de la mer”, Mélanges R. Bindschedler, Berne, 1980, p. 351ss. E.L. RICHARDSON, “Dispute Settlement under the Convention of the Law of the Sea: A Flexible and Gomprehensive Extension of the Rule of the Law to Ocean Space, Mélanges L.B. Sohn, Kehl (Strasbourg) / Arlington, 1984, p. 149ss. G. JAENICKE, “Dispute Settlement Under the Convention on the Law of the Sea, ZaöRV1983 (43), p. 813ss. S. ODA, “Some Reflections on the Dispute Settlement Clauses in the United Nations Convention on the Law of the Sea, Mélanges M. Lachs, La Haye, 1984, p. 645ss. M.H. NORDQUIST (éd), United Nations Convention on the Law of the Sea, 1982, A Commentary, vol. v, Dordrecht / Boston / Londres, 1989, p. 3ss. Voir aussi R.R. CHURCHILL / A.V. LOWE, The Law of the Sea, 2.éd., 1988, p. 330ss. Pour une vue plus sceptique mais aussi plus sommaire, cf. M. GAERTNER, “The Dispute Settlement Provisions of the Convention on the Law of the Sea: Critique and Alternatives to the International Tribunal for the Law of the Sea, San Diego Law Review, 1982 (19), p. 577ss.

1523 Section I de la Partie XV de la Convention, arts. 279-285.

1524 Sur les travaux préparatoires de cette disposition, cf. NORDQUIST (n. 1514), p. 37-9.

1525 Sur la formule de Montreux et l’historique des dispositions sur le règlement des différends de la Convention, cfr. S. ROSENNE, “UNCLOS III. The Montreux (Ripha-gen) Compromise”, Mélanges W. Riphagen, Dordrecht / Boston / Lancaster, 1986, p. 169ss. A.L.C. DE MESTRAL, “Compulsory Dispute Settlement in the Third United Nations Convention on the Law of the Sea: A Canadian Perspective”, Mélanges L.B. Sohn, Kehl (Strasbourg) / Arlington, 1984, p. 169ss, partie, p. 171ss. RANJEVA (n. 1514), p. 1106ss.

1526 Sur les travaux préparatoires de l’article 287, cfr. NORDQUIST (n. 1514), p. 40-5.

1527 Section III de la Partie XV de la Convention, articles 297-8. Cfr. sur ces dispositions importantes et compliquées, NORDQUIST (n. 1514), p. 85ss.

1528 Cfr. RANJEVA (n. 1514), p. 1155-7. NORDQUIST (n. 1514), p. 75-8. S. ROSENNE, “Seulement of Fisheries Disputes in the Exclusive Economie Zone”, AJIL 1979 (73), p. l00ss. A. CANNONE, Il tribunale intemazionale del diritto del mare, Bari, 1991, p. 134ss.

1529 Cfr. par exemple RANJEVA (n. 1514), p. 1155-6.

1530 L’article 41 du Statut est libellé comme suit : “1. La Cour a le pouvoir d’indiquer (shall have the power to indícate), si elle estime que les circonstances l’exigent, quelles mesures conservatoires du droit de chacun doivent être prises à titre provisoire”.

1531 Cfr. par exemple A. EL OUALI, Effets juridiques de la sentence internationale, Paris, 1984, p. 93.

1532 Cfr. par exemple D. SCHINDLER, “Les progrès de l’arbitrage obligatoire”, R.C.A.D.I., 1928-V (25), p. 349-350. E. BECKETT, “Les questions d’intérêt général au point de vue juridique dans la jurisprudence de la Cour permanente de Justice internationale”, R.C.A.D.I., 1934-IV (50), p. 286. H. ROLIN, “Force obligatoire des ordonnances de la Cour permanente de Justice internationale en matière de mesures conservatoires”, Mélanges E. Mahaim, t. II, Paris, 1935, p. 295ss. H.G. NIEMEYER, Einstweilige Verfügungen des Weltgerichtshofs Ihr Wesen und ihre Grenzen, Frankfurter Abhandlungen zum modernen Völkerrecht, vol. 28, Leipzig, 1932, p. 35. E. DUMBAULD, Interim Measures of Protection in International Controversies, La Haye, 1932, p. 173ss. HUDSON (n. 1115), p. 425-6 (dans l’édition de 1934 (p. 415), l’auteur avait encore soutenu la position contraire). ROSENNE (n. 878), p. 125. DUBISSON (n. 763), p. 228-9. TUNÇEL (n. 912), p. 51. T.O. ELIAS, “The International Court of Justice and the Indication of Provisional Measures of Protection”, G. Amado Memorial Lecture, Nations Unies, Genève, 1978, p. 11. G.G. FITZMAURICE, “The Law and Procedure of the International Court of Justice (1951-1954): Questions of Jurisdiction, Competence and Procedure”, BYII. 1958 (34), p. 122. E. HAMBRO, “The Binding Character of the Provisional Measures of Protection Indicated by the International Court of Justice”, Mélanges H. Wehberg, Francfort-sur-le-Main, 1956, p. 152ss. K. OELLERS-FRAHM, “Interim Measures of Protection, EPIL, vol. 1, p. 71. A. CARRETERO PEREZ, “Las medidas cautelares en el proceso internacional”, Anales de la Universidad de Valencia, 1958/9 (32), p. 49. P.J. GOLD-SWORTHY, “Interim Measures of Protection in the International Court of Justice, AJIL 1974 (68), p. 274-5. CH. CROCKETT, “The Effects of Interim Measures of Protection in the International Court of Justice”, California Western International Law Journal, 1977 (7), p. 351, 355, 357. V.S. MANI, “Interim Measures of Protection: Article 41 of the International Court of Justice Statute and Article 94 of the United Nations Charter, Indian Joumal of International Law, 1970 (10), p. 362-3. E.K. NANTWI, The Enforcement of International Judicial Decisions and Arbitral Awards in Public International Law, Ley-den, 1966, p. 153. J.B. ELKIND, Interim Protection: A Funclional Approach, La Have, 1981, p. 162. P. JESSUP, Préface, ibid., p. XIII. EL OUALI (n. 1524), p. 98-9. P. PESCATORE, “Les mesures conservatoires et les référés”, Société française de droit international, Colloque de Lyon, La juridiction internationale permanente, Paris, 1987, p. 350. O. SCHACHTER, “International Law in Theory and Practice: General Course of Public International Law, R.C.A.D.I., 1982-V (178), p. 223.J. STONE, Legal Controls of International Conflict, Londres, 1954, p. 132. L. CAVARÉ, “Les sanctions dans le cadre de l’Organisation des Nations Unies”, R.C.A.D.I., 1952-1 (80), p. 269. P. HAVER, “The Status of Interim Measures of the International Court of Justice after the Iranian Hostages Crisis, California Western International Law Journal, 1981 (11), p. 526. H. THIERRY, “L’évolution du droit international, Cours général”, R.C.A.D.I., 1990-III (222), p. 94. G. SCHWARZENBERGER, International Law – As Applied by International Courts and Tribunals, vol. IV, Londres, 1986, p. 552. L. DANIELE, Le misure cautelari nel processo dinanzi alla Corte internazionale di Giustizia, Milan, 1993, p. 137ss, partic., p. 149-153. H. MOSLER, “Article 94 of the Charter”, dans: SIMMA (n. 247), p. 1004. Op.ind. WEERAMANTRY, affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), CIJ., Rec, 1993, p. 374ss. Op.ind. AJIBOLA, ibid., p. 406.

1533 Cfr. par exemple P. GUGGENHEIM, Les mesures provisoires de procédure internationale et leur influence sur le développement du droit des gens, Paris, 1931, p. 54. P. GUGGENHEIM, “Les mesures conservatoires dans la procédure arbitrale et judiciaire”, R.C.A.D.I., 1932-II (49), p. 678. G. VENTURINI, “Le misure cautelari nel diritto internazionale”, Archivio giuridico Filippo Serafini, vol. 119 (1938), p. 179ss. A. COCÂTRE-ZIL-GIEN, “Les mesures conservatoires en droit international”, Revue égyptienne de droit international, 1955 (11), p. 107. A. COCÂTRE-ZILGIEN, “Les mesures conservatoires décidées par le juge ou par l’arbitre international”, RGDIP 1966 (70), p. 45-6. A. MALIN-TOPPI, Le raccomandazioni internazionali, Milan, 1958, p. 284-5. N. M. TORALDO SERRA, Le misure provvisorie. internazionali, Rome, 1973, p. 83ss.J. SZTUCKI, Interim Measures in the Hague Court : An Attempt al A Scrutiny, Deventer, 1983, p. 287ss. A. HAMMARSK-JØLD, dans : Ann.IDI, 1934 (31), p. 674. D. ANZILOTTI, dans : C.PJ.L, sér. D, no. 2, Add. 2, p. 182-3. W. SCHÜCKTNG, ibid., p. 183, 199. J.P. COT, La bonne foi en droit intematio-nal public, Cours IHEI(Paris), 1968/9, p. 24-5. H. THIRLWAY, “Indication of Provisional Measures by the International Court of Justice”, dans: R. BERNHARDT (éd), Interim Measures Indicated by International Courts, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol. 117, Berlin, 1994, p. 29ss. Cfr. aussi P. CAHIER, “Cours général : Changements et continuité du droit international”, R.C.A.D.I., 1985-VI (195), p. 354.

1534 Sur les travaux préparatoires de cette disposition, cf. NORDQUIST (n. 1514), p. 52ss, 59.

1535 RANJEVA (n. 1514), p. 1148-9. Voir aussi CANNONE (n. 1520), p. 143, note 39.

1536 CANNONE (n. 1520), p. 142, note 39.

1537 M.R. DONNARUMMA, “La soluzione delle controversie nella nuova Conven-zione delle Nazioni Unite sul diritto del mare”, Studi marittimi, 1985, no. 24, p. 53.

1538 Ainsi aussi CANNONE (n. 1520), p. 143, note 39.

1539 CIJ., Rec, 1982, p. 22.

1540 Op.diss. GROS, ibid., p. 146. Sur le recours en interprétation, cf. aussi supra, note 1389.

1541 C’est aussi l’interprétation du juge GROS : CIJ., Rec., 1982, p. 146.

1542 CIJ., Rec., 1982, p. 146.

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