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Théorie du ius cogens international

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Robert Kolb

Titre III. Le Statut de la Cour internationale de Justice comme exemple de ius cogens fondé sur l’utilitas publica

Section I. Généralites

Texte intégral

1. Droit public et ius cogens dans les textes constitutifs d’institutions internationales

1Il a été dit plus haut870 que l’éclosion du droit international de coopération et des institutions publiques internationales (dont surtout les organisations internationales) qui en sont la manifestation tangible, a introduit dans le droit international un corps de normes relevant par leurs caractéristiques intrinsèques du droit public. Dotés de personnalité juridique ou d’un degré de personnalité, offrant un point de rattachement stable à l’exercice de droits et à l’imputation de responsabilités, dotés d’organes et d’une classe de fonctionnaires, jouissant d’une autonomie budgétaire relative, pourvues surtout de buts et de finalités constitutionnellement définis à la poursuite desquels l’organisation se prépose, ces organisations internationales n’existent qu’à travers, ne servent et ne développent autre chose qu’un droit public comparable de ce point de vue au droit public étatique. Ce droit public est fondé sur l’existence d’un intérêt commun ou général qui est la cause matérielle de la création de l’organisation. L’utilitas publica a ici un sens infiniment plus développé et concret que dans la société internationale générale. L’intérêt commun qui est la base même de l’entreprise commune ne saurait être laissé à la disposition de chacun de ses membres. Divers mécanismes juridiques servent à la protection de cet intérêt commun871. Tel est le cas par exemple du principe de bonne foi. C’est le cas aussi du ius cogens.

2Il n’est pas étonnant de trouver un champ d’application assez vaste pour le ius cogens dans un contexte où le droit accuse des traits objectifs et finalistes, opposés à toute bilatéralisation ou fragmentation du régime commun. Dans l’équation droit public (intérêt commun) et droit intégral (non fragmentation), le troisième terme est assez naturellement celui de droit impératif. Après tout, les deux branches de l’équation droit public / droit intégral sont relativement assimilables à ce que nous avons appelé l’essence du ius cogens : utilitas publica / indérogabilité872.

3Il n’est pas question de passer ici en revue les innombrables branchages du droit institutionnel international. Bornons-nous à l’exemple instructif du droit de la Cour internationale de Justice dont son Statut est dépositaire. Le caractère impératif de ce droit est reflété par le caractère objectif du Statut qui se soustrait à la volonté des parties à un litige déterminé. Cet état des choses s’est manifesté à plusieurs reprises et dans de multiples contextes. L’hypnotisation de la doctrine juridique par le ius cogens-ordre public ne lui a pas permis de considérer avec l’attention qu’ils méritent et de classer systématiquement les situations qui formeront l’objet de l’analyse présente.

2. Le rôle de la volonté des parties dans les divers modes de règlement juridictionnel (arbitrage/Cour de Justice)

a) Différences entre arbitrage et règlement judiciaire

4Dans la société internationale comme dans toute autre société, il est deux façons fondamentales de régler des litiges sur la base du droit et par entremise d’un tiers : le moyen arbitral, plus ancien, et le moyen juridictionnel, plus récent873. Dans l’évolution historique, l’arbitrage s’est substitué à la justice privée. Le recours à la violence privée s’était avéré incompatible avec des intérêts primordiaux de justice et d’ordre. Une fois la société sortie de son état le plus primitif, la désignation d’un tiers comme amiable compositeur ou arbitre devint un expédient de plus en plus régulier. « C’est pourquoi » a-t-on dit, « la collectivité s’ingénia à tenter la bonne volonté des adversaires en leur offrant des facilités pour un plus large usage des pratiques pacifiques. Elle institua des magistrats chargés de guider les parties désireuses de s’entendre. Elle créa des juges prêts à fonctionner si les litigants, à la recherche d’un arbitre, faisaient appel à eux »874. Telle est, par exemple, la racine des procès sacrementaire (legis actio sacramentó) et formulaire romains875. Avec la consolidation de la puissance publique, la collectivité imposa un système judiciaire obligatoire et institutionnalisé. Il représente l’intérêt général dans le règlement des litiges selon le droit objectif. Ce processus ne se parachève que dans l’Etat moderne876.

5En droit international, l’absence de monopolisation du pouvoir public a contribué à la permanence du rôle de l’arbitrage877 qui demeure un moyen majeur de solution des conflits internationaux ; elle a contribué aussi à maintenir, et, selon les instants, à accuser certains traits arbitraux de la justice juridictionnelle représentée par la Cour internationale de Justice : consentement comme base de compétence878, élection de juges ad hoc879, constitution de chambres880, etc881.

6Ce qui distingue essentiellement l’arbitrage bilatéral du règlement judiciaire, c’est l’ampleur du rôle et la valeur juridique dévolues à la volonté des parties882. C’est avec raison qu’on a dit que le compromis par lequel les parties soumettent leur litige au règlement constitue la véritable ‘loi de l’arbitrage’883, voire une ‘charte temporaire’884 pour les arbitres. Elle définit l’objet du litige, détermine le moyen de désignation des arbitres, fixe les pouvoirs de ces derniers (y compris le droit applicable)885 et dispose librement sur tous les aspects de la procédure à suivre886. Comme l’observe très justement ABI-SAAB, l’arbitrage se distingue de la justice par « le rôle prédominant des parties qui contrôlent la composition de l’organe arbitral et le déroulement du processus du début jusqu’à la fin, se réservant des échappatoires qu’elles peuvent utiliser à n’importe quel moment »887. Selon la formule romaine, l’on peut dire simplement que « arbiter nihil extra compromissum facere potest »888. Les parties au litige sont les seuls domini negotii : le corps arbitral statue en leur nom et non en celui de la collectivité889. Il est exclusivement leur organe commun890. En conséquence, son instrument constitutif n’acquiert aucune indépendance par rapport à elles ; il continue à vivre comme projection de leur seule volonté. D’où la possibilité pour les parties d’intervenir dans la procédure comme elles le souhaitent dès qu’il y a accord entre elles et l’impossibilité pour l’arbitre d’y opposer des considérations générales de bonne administration de la justice. Un exemple peut être aperçu dans la faculté d’intervention d’un tiers. Réglementée de manière autonome dans les instruments constitutifs des tribunaux judiciaires891 pour tenir compte des intérêts objectifs des sujets extérieurs à l’instance, la doctrine majoritaire nie toute possibilité d’intervention d’un tiers dans la procédure arbitrale à moins de l’accord des parties principales892. C’est pourquoi, également, les règles de procédure arbitrale arrêtées par divers organismes internationaux ne se veulent jamais que subsidiaires à la volonté des parties893. Ainsi, l’article 51 de la Convention de La Haye pour le règlement pacifique des conflits internationaux (1907) stipule qu’en vue de favoriser le développement de l’arbitrage, les puissances contractantes ont arrêté certaines règles applicables à la procédure arbitrale « en tant que les Parties ne sont pas convenues d’autres règles »894. Il en va de même pour le Projet sur la procédure arbitrale adopté par la Commission du droit international en 1958895.

b) Caractère objectif et indérogeable du texte constitutif d’un organe judiciaire

7Sous tous ces aspects, les différences avec la justice judiciaire s’affirment. Issue de l’accord d’une collectivité politique organisée qui cherche à faire remplir par elle une fonction constitutionnelle indispensable à la bonne marche d’une société ayant atteint un certain degré d’intégration et d’interdépendance matérielle, l’organisation de la Cour, sa tâche, surtout les intérêts auxquels elle a mission de veiller, dépassent de plus ou moins loin les volontés ou les intérêts des seules parties à un litige déterminé. Lors de l’inauguration de la Cour permanente de Justice internationale, M. de Cunha, membre du Conseil de la Société des Nations, rappelait à ce titre que c’est « au nom de l’humanité toute entière » que la Cour devrait juger ; et Sir Eric Drummond, le Secrétaire général de la Société des Nations, ajoutait que la Cour et ses rapports avec la Société des Nations sont analogues à ceux des tribunaux et des gouvernements nationaux, citant l’exemple de l’Angleterre896. La Cour n’est pas l’organe commun des parties au litige ; elle est l’organe de la collectivité internationale entière telle que manifestée par l’ensemble des parties membres à son Statut897. Ce Statut, qui est sa loi, est supérieur aux plaideurs parce qu’il n’est à la disposition que de l’ensemble des parties au Statut. Les plaideurs uti singuli ne peuvent le modifier (y déroger) pour le procès en cours : « individual parties to cases before the Court, dit G. SCHWARZENBERGER, have but a limited choice : they may take the Statute as they find it or leave it »898. Ce que A. DE BUSTAMANTE Y SIRVEN a écrit pour les institutions étatiques s’applique à la Cour internationale : «... le juge ou le tribunal, établi d’avance, [est] soumis à des règles (...) antérieures et supérieures à la volonté de chaque plaideur (...). Le judiciaire n’est pas la création concrète et spéciale de tous les plaideurs, mais il existe avant eux et au-dessus d’eux et s’exerce de haut en bas... »899.

Cet aspect des choses peut être analysé aussi comme résultant d’ordres juridiques différents entre eux, applicables l’un aux situations d’arbitrage isolé, l’autre aux tribunaux permanents. En effet, pour G. MORELLI, l’arbitrage isolé, notamment bilatéral, ne crée aucun ordre juridique nouveau. Il relève uniquement des ordres juridiques des Etats ayant mis sur pied l’organe arbitral. Les relations entre les arbitres et les Etats reposent exclusivement sur un rapport de service900. La création d’un tribunal permanent suppose au contraire la formation d’un ordre juridique spécial de la nature du droit interne mais n’ayant pas caractère étatique901. C’est cet ordre qui règle l’activité des juges et en établit les droits et les obligations. Car l’on ne peut pas dire que les juges de la Cour soient obligés d’exercer leur activité uniquement envers les Etats qui sont parties dans un différend déterminé : cette idée entraînerait une métamorphose continuelle de la position juridique des juges, agents tour à tour de divers Etats, ce qui, conclut l’internationaliste italien, est sans aucun doute inconcevable902. La distance plus accusée entre l’organe judiciaire et la volonté des parties à un litige est ici expliquée comme étant l’effet (ou la cause) d’une médiatisation normative. C’est un ordre juridique spécial qui vient faire écran entre le juge international et l’Etat. Si Morelli ne se refusait pas à voir dans l’ordre juridique de la juridiction internationale un ordre juridique international, l’on pourrait parler d’un degré de subjectivité internationale propre au tribunal international903.

8Dans la doctrine, la nature particulière du Statut d’une juridiction permanente à donc été expliquée soit comme effet de sa portée générale ratione personae, d’où découle son intégrité et son objectivité, soit comme résultant de l’autonomie de la juridiction, fondée sur un ordre juridique nettement distinct.

9Il convient d’ajouter que la jurisprudence a pu dégager le caractère impératif des textes qui régissent l’activité d’un tribunal indépendant de la volonté des plaideurs occasionnels. Dans l’affaire Purfürst (1958), la Commission arbitrale sur les biens, droits et intérêts en Allemagne a estimé que certains aspects de sa procédure relèvent du droit impératif.904

c) L’indérogabilité en fonction du caractère bi- ou multilatéral de l’organe juridictionnel

10Il importe de faire noter à cette place un point qui n’a pas souvent attiré l’attention qu’il mérite. L’ampleur du rôle de la volonté ne varie pas seulement et peut-être même pas principalement en fonction de la différence entre arbitrage et règlement judiciaire. Il n’est pas hérétique de penser que cette différence repose en partie sur une distinction plus profonde. Cette distinction est celle entre règlement par des instances bilatérales ou multilatérales (bilateral/multilateral adjudication). A ce titre l’on peut considérer la gamme ascendante entre arbitrage bilatéral, arbitrage organisé (multilatéral) et règlement judiciaire. A mesure que l’arbitrage s’institutionnalise905, le rôle de la volonté des plaideurs uti singuli s’amenuise. Les fondements de l’opération du collège arbitral ainsi que la procédure suivie par celui-ci tendent à se stabiliser en s’émancipant du gré des plaideurs occasionnels. Le processus n’est certes pas aussi développé que pour les instances judiciaires. Un exemple est fourni par le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI)906. Comme on le sait, le Centre organise l’arbitrage en matière de différends issus d’investissements entre les investisseurs privés et les Etats importateurs de capitaux s’ils sont parties à la Convention de Washington de 1965. Afin de permettre le succès des procédures, les règles d’arbitrage sont ici préétablies, systématisées et pondérées. Il ne faut pas conclure que l’opération de ces règles soit rigide et non susceptible d’adaptation. Comme le dit un éminent spécialiste, R. DELAUME, les parties restent libres de déroger à ces règles. Il ajoute cependant qu’il existe certaines dispositions impératives, telles que celles relatives à la composition du tribunal (articles 37(2) et 39 de la Convention CIRDI)907.

11Le recul du rôle constitutif (pour ne pas dire constitutionnel) de la volonté des plaideurs occasionnels ainsi qu’en parallèle le nombre et la qualité des normes impératives inscrites dans les textes réglementant le fonctionnement d’organes juridictionnels internationaux s’inscrit en conséquence dans une gamme ascendante entre les organes bilatéraux ad hoc et les organes multilatéraux judiciaires. Le phénomène est graduel. C’est dans cette lumière qu’il faut apprécier la phrase suivante que G. SCHWARZENBERGER produit sous le titre général de « Jus Cogens » : « The quantitative difference between bilateral and multilatéral adjudication, with its emphasis on differentiation between domini negotii and individual parties, involved in a particular dispute, produces qualitative différences »908. Cette différence qualitative réside dans l’émergence de règles de ius cogens dans des instances multilatérales. L’objectivité de leurs textes constitutifs, réalisée pleinement au sein des instances judiciaires, exclut que des plaideurs particuliers puissent déroger à leurs règles. La juridiction n’« appartient » pas à ces plaideurs.

3. La place de l’élément consensuel et la fonction constitutionnelle de la Cour internationale de Justice ; aspects de politique judiciaire

a) Volonté des parties et intégrité du Statut

12Si la Cour internationale fonctionnait exclusivement sur la base des textes régissant son organisation et son activité, à l’instar des tribunaux pénaux dans les systèmes juridiques de tradition romaniste, la différence avec l’arbitrage serait totale et notre tâche à cette place plus facile. Or il n’en est rien. Les attributions de la Cour reposent sur un fondement hybride dont le sceau a marqué d’une trame visible toute son activité : la volonté des justiciables d’un côté, les règles objectives du Statut et du règlement de l’autre909. L’un et l’autre sont pour ainsi dire les éléments constitutionnels de l’activité de la Cour ; et ils ne sont pas toujours facilement compatibles. Ainsi, le titre de compétence910, la définition de la tâche de la Cour, dans certaines limites l’indication du droit applicable911 ou la composition du corps judiciaire912, dépendent de la volonté commune des parties à un litige. Cette volonté peut être tacite, comme le montre la doctrine du forum prorogatum (pour autant qu’elle ne repose pas sur un estoppel)913. Le rôle de la volonté s’affaiblit plus la procédure avance : constitutif pour l’ouverture de l’instance, il est réduit une fois l’instance close avec un arrêt qui doit en principe être exécuté914. La Cour a bien senti cette différence dynamique qu’elle a couchée dans les termes suivants en l’affaire Nottebohm (Exception préliminaire, 1953) : « La saisine de la Cour est (...) dominée par les déclarations émanant des parties (...). Mais la saisine de la Cour est une chose, l’administration de la justice en est une autre. Celle-ci est régie par le Statut et le Règlement que la Cour a arrêté en vertu des pouvoirs que lui a conférés l’article 30 de son Statut. Une fois la Cour régulièrement saisie, la Cour doit exercer ses pouvoirs tels qu’ils sont définis par le Statut »915. La raison a été explicitée par la Cour une trentaine d’années plus tard, en l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (fond, 1986) : « La Cour est liée par les dispositions pertinentes de son Statut et de son Règlement (...) qui ont été élaborées en vue d’assurer une bonne administration de la justice, dans le respect de l’égalité des parties »916. Il n’est donc pas injustifié de dire, notamment eu égard à la saisine, que la Cour conserve un élément arbitral917. Autrement plus ambitieuse, et à notre avis excessive, est l’affirmation que l’élément consensuel prévaut dans l’activité de la Cour au point d’effacer toute distinction avec l’arbitrage918. C’est, semble-t-il, confondre saisine et activité judiciaire.

13Eu égard au fondement hybride et partiellement antinomique de l’activité de la Cour, enracinée d’un côté dans la volonté des plaideurs dotés de souveraineté, et de l’autre dans l’opération objective des règles du Statut et du Règlement garants de la bonne administration de la justice, la question qui nous occupera dans toutes les pages qui suivent est celle du rapport réciproque entre ces deux éléments : dans les diverses phases de l’instance, jusqu’où et dans quelles conditions l’accord (ou la volonté) des parties à un litige peut-elle avoir valeur juridique pour la Cour ? Cela dépend sans doute de son incidence sur le Statut. Or : dans quelle mesure est-elle compatible avec le Statut ? Quelles sont les conséquences d’une incompatibilité avec le Statut ? Qu’en est-il si les parties attribuent par accord plus de pouvoirs à la Cour que son Statut ne le prévoit, plutôt que d’essayer de lui enlever des pouvoirs que le Statut lui reconnaît ; faut-il traiter différemment les deux situations ?

b) Tendances à l’extension et à la restriction de l’activité judiciaire de la Cour : le caractère finaliste de sa mission pacificatrice et la prise en compte des réactions des justiciables potentiels à sa jurisprudence

14Un second aspect mérite réflexion à cette place. Comme toutes les institutions internationales et de manière particulière les grands organes des Nations Unies919, la Cour est imprégnée d’une mission à caractère fortement finaliste920. Afin qu’elle puisse déployer le plus possible l’effet pacificateur recherché et contribuer effectivement au progrès de la règle de droit dans les relations internationales, elle doit s’efforcer au maximum de régler les litiges qui lui sont soumis. C’est dans cette lumière qu’il faut comprendre le sens de la maxime ‘boni iudicis est ampliare iurisdictionem’ parfois évoquée921. De là aussi l’absence de formalisme en matière d’établissement de la compétence922. C’est que le règlement judiciaire des litiges contribue à asseoir et à garantir la paix sociale ; en ce sens téléologique son exercice est un devoir, non un pouvoir. Comme le Comité I de la 4ème Commission (relative à l’organisation judiciaire) à la Conférence de San Francisco de 1945 l’a bien dit : « [The First Committee] ventures to forsee a significant role for the new Court in the international relations of the future. The judicial process will have a central place in the plans of the United Nations for the settlement of international disputes by peaceful means (...). In establishing the International Court of Justice, the United Nations hold before a war-striken world the beacons of Justice and Law and offer the possibility of substituting orderly judicial processes for the vicissitudes of war and the reign of brutal force »923. En matière d’avis consultatifs, la Cour a marqué le devoir d’ordre fonctionnel qui est le sien : « L’avis est donné par la Cour non aux Etats, mais à l’organe habilité pour le lui demander ; la réponse constitue une participation de la Cour, elle-même ‘organe des Nations Unies’, à l’action de l’Organisation et, en principe, elle ne devrait pas être refusée »924.

15La limitation aux seules raisons décisives925 d’un éventuel pouvoir discrétionnaire de la Cour de refuser des avis découle de l’allégeance fonctionnelle qui la lie aux autres organes de l’Organisation. Sa fonction est une fonction-service, un ‘devoir-pouvoir’ (dovere-potere) selon les termes de Sperduti926, une compétence que lie l’aspect de finalité pour lequel elle a été instaurée. Si la Cour a été plus précautionneuse dans ses formules en matière contentieuse, il n’en va pas différemment dans cette branche de ses activités ; l’aspect finaliste s’y accuse un peu moins, mais il est tout aussi présent. Au service d’organes déterminés, se substitue alors un service à la communauté juridique et à la société en général.

16D’un autre côté, la Cour internationale étant une Cour de Justice, cette finalité ne peut diriger l’activité de la Haute Juridiction que dans les limites des exigences de la bonne administration de la justice927 et des garanties procédurales et d’impartialité du Statut. Il y va du crédit même dont peut jouir la Cour928. La nécessité de maintenir l’intégrité du Statut rejoint dans ce sens les préoccupations générales liées à la finalité de ses attributions.

17Dans un sens plus étroit, il peut cependant y avoir tension. La faculté réelle d’exercer son activité dépend pour beaucoup de la confiance que la Cour peut inspirer aux plaideurs et celle-ci découle à son tour largement de la place que la Cour est prête à accorder à leur volonté commune. Etant donné le caractère volontaire (consensuel) de la saisine de la Cour, il y a une corrélation directe entre ses moindres faits et gestes et l’acceptation par les justiciables de lui soumettre leurs litiges929. Après tout, ceux-ci peuvent toujours se détourner d’elle au profit d’autres moyens de règlement dont l’arbitrage, susceptible de se modeler aux exigences de leur volonté. Tant l’aspiration de connaître le plus complètement possible des litiges qui lui sont soumis (ou sont susceptibles de lui être soumis) que la nécessité de préserver cette intégrité du Statut garantissant son bon fonctionnement doivent en conséquence être soupesés aussi à l’aune des effets qu’ils risquent d’avoir sur l’attitude des justiciables envers la Cour. C’est là un aspect essentiel de politique judiciaire pouvant requérir ce que H. LAUTERPACHT a appelé un judicial restraint’930.

18Ce qui vient d’être dit demande cependant à être bien compris. La Cour n’est pas une instance arbitrale qui n’a à se préoccuper que d’un aspect, celui de l’adhérence foncière aux voeux des parties. Organe permanent aux fonctions constitutionnelles, la Cour doit veiller à préserver cette indépendance des parties au litige que lui commande sa nature même. L’effet sur la propension des Etats à lui soumettre de futurs litiges n’est donc qu’un élément d’un contexte plus large qui ne peut être décisif en lui-même. Tout se ramène à une question d’appréciation : eu égard aux effets potentiels sur les plaideurs futurs, la limitation de la volonté commune des parties aux instances ne saurait se maintenir qu’en rapport à des exigences d’intérêt général nettement établis. Comme il s’agit de politique judiciaire, il ne peut pas y avoir d’ailleurs de présomption de quelque genre que ce soit, par exemple celle qui voudrait que la liberté des plaideurs demeurât intacte tant qu’une norme prohibitive n’a pas été établie par voie de démonstration judiciaire (in du bio pro libértate)931. Il ne peut être question de rien d’autre que de tenir compte des conséquences politiques, d’ailleurs variables selon les contextes et périodes des relations internationales, qu’un choix de voir dans certaines normes un intérêt public qui les rend impératives peut avoir sur l’attitude des plaideurs potentiels envers la Cour.

4. Précisions sur la nature juridique impérative du Statut et du Règlement de la Cour

19A bien regarder, la valeur « absolue » du Statut voire du Règlement envers les plaideurs comprend plusieurs facettes.

a) Un cercle étroit : le ius cogens au sens strict

20D’un premier côté, le Statut voire le Règlement se présentent comme porteurs d’une multitude de normes de ius cogens au sens strict. Il s’agit ici de la priorité de ces textes sur la volonté concertée ou impliquée de toutes les parties à une instance, telle que manifestée, par exemple, dans le compromis. Cette volonté commune peut se manifester aussi à d’autres phases de la procédure et sous d’autres formes.

21L’accord particulier contraire est-il juridiquement nul ?932 De fait, la situation particulière des parties à une instance judiciaire rend largement artificielle toute distinction entre nullité et inopposabilité. L’accord particulier n’existe et n’a d’autre portée que celle déterminée par l’instance et envers la Cour. Si la Cour refuse d’en tenir compte en raison des prescriptions de son Statut, ce qu’elle fait en cas d’incompatibilité, l’accord n’a plus aucun objet, car il n’a aucun autre destinataire. L’inopposabilité équivaut ici à la nullité pour ce qui est de son efficacité directe (procédurale). Certes, il n’est pas exclu de maintenir une différence pour le cas où une partie pourrait se prévaloir de l’accord envers l’autre dans d’autres contextes, singulièrement à titre d’un estoppel933 ; mais il s’agit ici de situations assez hypothétiques.

22Ce ius cogens au sens strict équivaut aux réflexions faites par G. ABI-SAAB : « Pour ce qui est du déroulement de la procédure, sur beaucoup de points le Statut est jus cogens. Il est vrai que le Statut laisse aux parties une certaine latitude : elles peuvent par accord demander à travailler dans une seule langue, à présenter deux ou six plutôt que quatre pièces écrites ; elles peuvent déterminer dans une certaine mesure le droit applicable, etc. Mais cette latitude est limitée par les aspects institutionnels et les paramètres de la notion de ‘fonction judiciaire’ »934.

b) Un cercle large : le droit procédural comme droit strict

23D’un autre côté, en tant précisément que droit procédural, le Statut et dans une moindre mesure le Règlement935 représentent un ius strictum au sens large. Ils réglementent dans le moindre détail toute l’activité de la Cour en envisageant dans sa totalité toute la vie d’une instance. Chaque acte que les parties à l’instance peuvent entreprendre individuellement ou collectivement, chaque disposition que la Cour elle-même peut vouloir adopter, doivent se mesurer aux prescriptions de ces textes. De leur conformité avec ses contenus dépend leur validité. C’est dire que le Statut ou le Règlement s’affirment comme étalon de validité supérieur et exclusif pour tout acte de procédure au sens le plus large, qu’il soit unilatéral ou bilatéral. La Cour n’a pas manqué de le souligner dans les affaires précitées : en l’affaire Nottebohm (Exceptions préliminaires, 1953) elle a rappelé qu’une fois régulièrement saisie, « la Cour doit exercer ses pouvoirs tels qu’ils sont définis par le Statut »936 et en l’affaire du Nicaragua (fond, 1986) elle a rappelé qu’elle est « liée par les dispositions pertinentes de son Statut et de son Règlement »937. Dès les temps de la Cour permanente, le juge FROMAGEOT avait fait valoir que toute modification au Règlement devait être entérinée par la Cour, « car les plaideurs ont droit à une sérieuse garantie de la stabilité des règles de la procédure »938. La Cour permanente avait déjà suivi une très claire jurisprudence à cet effet. En l’affaire relative à la compatibilité de certains décrets-lois dantzikois avec la constitution de la ville libre (1935), elle a rappelé que « la Cour ne peut statuer qu’en conformité de son Statut et de son Règlement »939. Dans sa dernière affaire, cette relative à la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie (ordonnance, 1940), la Cour permanente a affirmé qu’un gouvernement « ne saurait mettre (...) obstacle (...) à l’exercice régulier des attributions de la Cour conformément à son Statut et à son Règlement »940. Rappelons enfin que la Cour actuelle a souligné en l’affaire du Cameroun septentrional (1963) que « c’est à la Cour elle-même et non pas aux parties qu’il appartient de veiller à l’intégrité de la fonction judiciaire de la Cour »941.

24aa) Cette conformité nécessaire avec les textes constitutifs vaut tant pour les actes concertés que pour les actes de procédure unilatéraux. Souvent, la Cour refuse de satisfaire à la requête d’une partie en affirmant qu’elle est incompatible avec le Statut ou le Règlement. Il ne s’agit alors pas d’une application du Statut en tant que droit impératif, mais de la qualification d’une conduite soumise à un texte au regard de sa conformité avec lui. Or, en tenant compte de la ratio inhérente au rejet d’une requête unilatérale par la Cour - protection de l’intégrité du Statut -, l’on se rend compte que souvent elle ne pour-rail faire autrement si la demande lui était présentée par l’ensemble des parties de l’instance. D’une série de situations qui s’offrent à l’analyse sous le jour de l’incompatibilité d’une requête unilatérale avec le Statut, l’on peut donc tirer d’utiles conclusions sur le caractère impératif de ses dispositions. C’est un argument par analogie qui s’impose : ubi eadem ratio, ibi idem ius942. Ce qu’au regard d’une finalité on ne peut faire à un, on ne pourra pas non plus le faire à deux. Considérons un exemple. En l’affaire de la Société commerciale de Belgique (1939), le Gouvernement belge, partie à l’instance, avait profondément transformé ses conclusions avant la fin de la procédure orale943. Est-ce compatible avec le Statut ? La Cour observe « que la faculté laissée aux parties de modifier leurs conclusions jusqu’à la fin de la procédure orale doit être comprise d’une manière raisonnable et sans porter atteinte à l’article 40 du Statut » ; « la Cour ne saurait admettre, en principe, qu’un différend porté devant elle par requête puisse être transformé, par voie de modifications apportées aux conclusions, en un autre différend dont le caractère ne serait pas le même »944.

25La situation aurait-elle été différente si les deux parties eussent agi de concert ? Peut-être, en l’absence d’intérêts contraires in concreto, la Cour aurait eu recours une fois de plus au principe du non-formalisme en obtempérant au souhait des parties945. Mais en principe, une telle conduite est incompatible avec le Statut parce qu’elle affecte des intérêts légitimes de tiers et qu’elle dérange le fonctionnement de le procédure. En effet, comme l’observe la Cour, « une semblable pratique serait de nature à porter préjudice aux Etats tiers qui, conformément à l’article 40, alinéa 2, du Statut, doivent recevoir communication de toute requête afin qu’ils puissent se prévaloir du droit d’intervention prévu par les articles 62 et 63 du Statut. De même, un changement complet de la base de l’affaire soumise à la Cour pourrait exercer une répercussion sur la compétence de celle-ci »946. En relation avec cette ratio qui exprime les exigences autonomes de bonne administration de la justice, le caractère unilatéral ou bilatéral de la demande n’est pas décisif. Il n’en va pas différemment pour la reformulation de questions posées à la Cour, tant par voie unilatérale (avis consultatifs) que par voie bilatérale (compromis)947. C’est encore le cas pour tout le domaine de ce qu’on peut appeler la ‘recevabilité générale’948 des requêtes, c’est-à-dire leur compatibilité avec la notion de fonction judiciaire. Quand la Cour déclare qu’elle ne peut indiquer les voies par lesquelles le droit d’asile dans une ambassade étrangère doit prendre fin, parce qu’elle ne peut ni apprécier tous les éléments de fait qui doivent intervenir, ni connaître des « considérations de nature politique ou d’opportunité politique » qui y sont prédominantes, sinon exclusives949, ce refus repose directement sur la nature de la fonction judiciaire950 et non sur le caractère unilatéral ou bilatéral de la requête951.

26bb) Il est un autre aspect non moins important. Les actes unilatéraux de procédure peuvent souvent ne pas se distinguer nettement de l’accord informel952 entre les parties à l’instance. Comme pour certains auteurs dans tout le droit international général953, l’acte procédural d’une partie glisse facilement vers une situation consensuelle manifestée par accord exprès ou tacite, par l’acquiescement, voire “l’estoppel”954. Ainsi, dans l’affaire de la Société Commerciale de Belgique (1939) précitée, l’agent hellénique n’avait soulevé aucune objection, ce que la Cour fait valoir pour ne pas considérer, exceptionnellement, la conduite de la Belgique comme irrégulière955. Elle semble ainsi s’inspirer de l’adage ‘qui tacet consentire videtur si loqui potuisset ac debuisset’956. Ces quasi-accords sont pensables sur tout objet pertinent de la procédure, de l’existence d’un différend à la demande de renonciation à la phase orale957.

27Le principe de forclusion (estoppel), basé sur celui de la bonne foi958, peut également poser d’intéressants problèmes dans notre contexte. Comme source d’obligations particulières, il peut tenter de faire écran à l’application du Statut. Un exemple très instructif peut être trouvé dans l’affaire du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador / Honduras, Requête du Nicaragua à fin d’intervention) (1990). Le Nicaragua avait présenté une requête d’intervention au sens de l’article 62 du Statut afin de prendre part à la procédure opposant El Salvador et le Honduras et d’y sauvegarder ses droits. A cet effet, le Nicaragua s’est prévalu d’un argument tendant à le dispenser d’apporter la preuve de l’existence d’un intérêt juridique tel que requis par cet article. Selon le Nicaragua, El Salvador et le Honduras auraient fait des assertions de fait et de droit valant reconnaissance d’intérêts d’ordre juridique du Nicaragua et seraient désormais forclos de le contester (equitable estoppel)959. La Chambre de la Cour saisie en l’affaire a rejeté cette argumentation sur les faits de l’espèce en estimant que les conditions de l’estoppel n’étaient pas établies960. Il semblerait donc que la Chambre admette implicitement l’applicabilité de l’estoppel à de telles situations. Or l’estoppel est source d’obligations relatives inscrites dans un contexte bilatéral ; celles-ci ne peuvent l’emporter sur les exigences objectives que le Statut pose pour l’opération de certaines de ses normes. Un estoppel valable strictement inter partes ne peut pas dispenser une partie (ou les parties) à une instance de suffire aux conditions que le Statut fixe pour la jouissance de certains droits procéduraux. Il en va de même, par exemple, pour l’article 34 du Statut : une forclusion opposable à la partie adverse ne permet pas à la Cour de connaître d’une affaire où un individu ou une organisation internationale s’opposerait à un Etat. La raison est toujours la même : c’est le caractère impératif des dispositions du Statut. La situation juridique prévalant inter partes ne peut avoir d’incidence sur le degré dans lequel les normes du Statut sont applicables. En cas contraire, il en résulterait une fragmentation sans limites de l’activité de la Cour, incompatible non seulement avec sa fonction judiciaire mais même avec son fonctionnement en tant qu’institution autonome. Les liens qui l’unissent aux justiciables deviendraient, selon la terminologie de MORELLI961, des liens de service, effaçant l’ordre juridique propre sur lequel la Cour est assise. Dès lors, il nous semble que la Chambre aurait dû écarter in limine l’applicabilité de l’estoppel en l’espèce du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime précitée.

28Résumons comme suit :

29Dans les diverses situations qu’un élément bilatéral place entre l’acte unilatéral et l’accord parfait, le caractère impératif du Statut se manifeste de manière différente. Suivant de près leur relief accidenté, il s’offre tantôt au sens strict, quand les actes en question s’approchent fortement de la forme de l’accord, tantôt dans un sens plus large, s’attachant à la ratio de la protection de l’intégrité du Statut, quand les actes en question sont moins caractérisés. L’essentiel réside à chaque fois dans les conclusions qu’une interprétation téléologique permet de tirer sur le caractère de la norme du Statut mise en jeu par le tissu des faits de l’espèce. Quelle que soit la gradualité des situations évoquées, la ratio à laquelle elles doivent toutes être mesurées reste unique.

30cc) Un dernier aspect mérite notre attention. Parfois la question de la validité des ‘réserves automatiques’ à l’acceptation de la compétence de la Cour au sens de l’article 36(2) du Statut a été présentée comme un problème de ius cogens962 Ces réserves peuvent exister aussi dans d’autres textes attributifs de compétence. Elles sont aussi appelées ‘subjectives’, ‘doubles’, ‘péremptoires’ ou encore, en anglais ‘self-judging. Elles “réservent” exclusivement à l’Etat qui les invoque le droit de déterminer si les conditions particulières de son application sont réunies, confinant la Cour à enregistrer ce résultat sans aucun pouvoir propre d’appréciation963. Comme l’on sait, la nullité de la réserve964, voire de toute la déclaration d’acceptation de la compétence965, a été soutenue notamment dans deux célèbres opinions du juge H. LAUTERPACHT966 en raison de son incompatibilité avec certaines dispositions du Statut967.

31Il ne s’agit pas ici d’un aspect pouvant être ramené aux rationalités du ius cogens. Un acte unilatéral prévu par le Statut doit être apprécié pour déterminer sa compatibilité avec les exigences du texte qui le prévoit et le régente. Certes la réserve n’est pas un simple fait, mais modifie ou a pour but de modifier la situation juridique de l’Etat réservataire envers les autres Etats membres au Statut ; en ce sens la réserve a un effet normateur. A ce titre, nous avions soutenu968 que certains actes juridiques unilatéraux pouvaient être soumis à l’opération du ius cogens pour autant qu’ils représentent un processus de création de droit (sources), c’est-à-dire qu’ils ont un effet normateur. Nous avions parlé à cet effet de limitation du law-making power par le ius cogens. Or la réserve automatique ne relève pas d’un law-making-power général et autonome, comme dans le cas d’actes juridiques unilatéraux du droit international général. On ne saurait la comparer à une reconnaissance qui transforme profondément la situation juridique entre les sujets dans un ordre juridique décentralisé. Il en est ainsi parce que la réserve (automatique ou non) est une faculté qui existe exclusivement parce qu’elle est prévue par le Statut et qui demeure en conséquence soumise à toutes les conditions et limites que ce texte lui apporte. En un mot, l’effet normateur n’est que dérivé : il tire toute sa force du Statut. Dès lors, c’est la simple conformité d’un acte unilatéral entrant dans les prévisions d’une norme qui doit être appréciée en fonction des critères de la norme qui le concède. Le ius cogens est ici superflu et donc inapplicable.

c) La différence dans le degré d’impérativité entre Statut et Règlement

32Le caractère impératif du Statut et du Règlement n’est pas identique.

33aa) Le problème a été soulevé dès la préparation du premier Règlement de la Cour permanente de Justice internationale en la session préliminaire du 30 janvier au 24 mars 1922969. Il s’y posait la question de savoir quelle influence pouvait être laissée aux parties sur les règles de procédure applicables par la Cour dans un cas particulier. Trois possibilités s’offraient à l’attention des juges participant à la session préliminaire de la Cour. Le Président en donna lecture d’entrée de la séance : « a) ou bien le règlement de procédure de la Cour est immuable, de sorte que toute influence des parties se trouve exclue ; b) ou bien l’accord des parties au sujet des règles de procédure à appliquer prime les dispositions du Règlement de procédure ; c) ou bien les règles sanctionnées par l’accord des parties ne deviennent applicables qu’en vertu d’une homologation par la Cour »970. Le Comité de procédure avait proposé l’adoption d’un texte allant dans le sens d’une liberté des parties de soumettre des dispositions procédurales dérogatoires sous réserve d’une homologation par la Cour. L’article 27 proposé était en effet libellé comme suit : « Les dispositions au présent chapitre III B, ainsi que les dispositions du Statut de la Cour, sont établies sans préjudice d’autres dispositions acceptées d’un commun accord par les parties en cause, pourvu que ces dispositions, notifiées à la Cour avant l’ouverture de la procédure, aient été homologuées par elle »971.

34Du point de vue qui nous intéresse ici, ces trois hypothèses, envisagées initialement indistinctement pour le Règlement et le Statut, reviennent à considérer ces textes soit comme du ius cogens au sens strict (lettre a), soit comme du ius dispositivum intégral (lettre b), soit comme du ius cogens assoupli (lettre c). La différence entre ius cogens au sens strict et ius cogens assoupli repose sur une inégalité dans le degré de la "résistance" que ces règles peuvent offrir à la volonté des plaideurs de les voir écartées ou modifiées. Dans le premier cas, ces règles représentent du ius cogens au sens traditionnel : elles sont indérogeables par accord particulier. Dans le cas du ius cogens assoupli, cela reste vrai pour les parties à l’instance dans la mesure où leur accord ne produit pas en lui-même l’effet dérogatoire souhaité972 ; les règles régissant l’activité de la Cour demeurent indérogeables par accord particulier. L’accord des parties peut cependant dans ce cas donner lieu à une décision de la Cour qui reste toujours maîtresse des règles de procédure du Règlement émanant d’elle. Sous réserve de certains aspects de sécurité juridique et d’égalité des plaideurs973, ainsi que des limites imposées par les règles du Statut, la Cour peut dispenser de l’application d’une règle pour un cas donné ou modifier une règle voire en introduire une nouvelle pour combler une lacune. Elle tiendra compte de la volonté des parties et en s’inspirant des nécessités pratiques des instances. On peut dire qu’en tant qu’il s’agit d’une compétence de l’organe créateur des règles (« le législateur »), nous nous situons sur le plan de la modification de celles-ci et non sur celui de leur dérogation974. L’hypothèse de la modification ne participe pas de la notion de ius cogens. Mais au regard des plaideurs individuels qui seuls comptent ici, le cas de figure que nous avons nommé ius cogens assoupli constitue bien du droit impératif au sens propre du terme. Son assouplissement ne touche qu’à la possibilité factuelle accrue d’inciter à sa modification.

35Confrontés aux trois hypothèses susmentionnées, les juges donnèrent majoritairement leur parti à la solution intermédiaire. Ils laissèrent aux parties une liberté que limite le pouvoir d’homologation de la Cour975 au regard des intérêts généraux de la fonction judiciaire. Les juges ALTAMIRA976 et le Président de la Cour, M. LODER977, donnèrent leur préférence à l’intégrité absolue des règles de procédure de la Cour. Personne ne défendit en revanche l’idée du droit procédural de la Cour comme droit dispositif. L’argument essentiel invoqué par la majorité à l’appui de son choix fut un argument de politique judiciaire. Il a été dit que toute rigidité en matière d’ajustement du droit procédural serait susceptible d’éloigner les plaideurs de la Cour, leur faisant préférer la forme plus souple de l’arbitrage. Le caractère consensuel de la juridiction internationale empêcherait ainsi d’adopter un point de vue n’ayant sa justification que dans les systèmes de justice obligatoire de droit interne978. A cette résolution prudente et partant sage, il est toutefois toujours possible d’opposer l’objection qu’à vouloir trop assimiler le fonctionnement de la Cour aux exigences des parties, on finit par lui ravir son caractère institutionnel propre, en le ramenant à une instance d’arbitrage. Telle n’était certes pas l’intention qui a présidé à sa création979. Tout est ici encore affaire d’équilibre.

36bb) Cependant, plusieurs nuances furent avancées au sein de la majorité. Quant au caractère impératif des règles régissant l’activité de la Cour, trois distinctions se dégagèrent des débats. La première cherche à différencier le degré d’impérativité selon la source des règles : (1) le Statut ou le Règlement. La deuxième propose de tenir compte de la nature de la demande : (2) compromis ou requête unilatérale fondée sur un titre de compétence préétabli. La troisième, avancée par le juge BEICHMANN980, prend appui sur la phase de procédure : (3) procédure écrite et procédure orale. Voyons cela de plus près.

  1. Comme le remarque très justement G. GUYOMAR981 dans son commentaire du Règlement, il fut très vite admis que le Statut ne pouvait souffrir aucune dérogation ou modification parce qu’il s’impose tant aux parties qu’à la Cour comme droit objectif ; c’est en quelque sorte la loi fondamentale de l’activité de la Cour dont la modification ne revient qu’a l’ensemble des Etats qui en sont parties. Dès les débats, les juges BEICHMANN982 et ANZILOTTI983 ont insisté sur ce point. Sur une question du juge Anzilotti, le juge MOORE, dont émanait en partie le texte proposé, avouait que les termes “ainsi que les dispositions du Statut de la Cour” n’avaient pas été insérés par lui et qu’il « n’a pas eu l’intention de permettre aux parties d’apporter des modifications aux règles de procédure contenues dans le Statut de la Cour »984. Dès lors, Lord FINLAY proposa la suppression des mots faisant référence au Statut ; cette suppression fut acceptée sans aucune contestation985. L’influence de la volonté des parties se trouvait ainsi d’emblée circonscrite au seul Règlement sur lequel la Cour détient la compétence normative exclusive. L’explication de la confusion initiale entre Statut et Règlement tient sans doute - outre qu’à des péripéties rédactionnelles fortuites - à l’inexpérience d’une véritable juridiction sur le plan international au sortir de quelques décennies marquées par des progrès inégaux de l’arbitrage isolé. La perspective de la justice internationale restait essentiellement tributaire de la base volontaire que continuaient à lui assigner ses justiciables potentiels, évoquant ainsi, dans les représentations des hommes de droit, par réflexe, le monde de l’arbitrage. La part que peut utilement jouer cette volonté dans l’un et l’autre des cas devait encore faire l’objet d’une prise de conscience et ultérieurement d’une élaboration plus technique. L’avènement de la prise de conscience et le point de départ de l’élaboration formelle doivent être ramenés aux travaux préparatoires de 1922 dont il est ici question. Dès 1929, la Cour put confirmer dans sa jurisprudence le résultat acquis. En l’ordonnance des Zones franches (1929), elle affirma avec force et clarté que “contrairement à ce qui est permis pour le Règlement, il ne lui appartient pas sur la proposition des parties de déroger aux dispositions du Statut”986.
  2. Il avait ensuite été proposé de tenir compte, dans l’évaluation de l’influence à donner à la volonté des parties, de la nature de la demande. Dans le cas d’un compromis, a-t-on pu dire, l’instance s’approche de la procédure d’arbitrage et il convient de laisser aux parties une grande liberté ; dans le cas d’une requête fondée sur la compétence obligatoire de la Cour, une certaine rigidité de la procédure est au contraire admissible987. Cette distinction ne fut pas retenue dans le texte final. Il a été considéré préférable de ne fixer dans le Règlement que quelques idées générales, en laissant à la pratique de la Cour le soin de les préciser au fur et à mesure que les cas concrets se présenteraient à elle988. La distinction semble bien faite pour impressionner, mais il est difficile de voir pourquoi un accord dérogatoire des parties à l’instance devrait être traité différemment selon qu’il suit un compromis ou une requête fondée sur une expression de volonté décomposée dans le temps989. Dans l’un et l’autre des cas, la Cour sera confrontée à un accord explicite des parties intervenu avant l’ouverture de l’instance. L’élément consensuel réellement opératoire reste par conséquent identique ; ce qui diffère c’est uniquement le mode d’expression de la volonté relative au titre de compétence.
  3. Il est enfin une distinction proposée par le juge BEICHMANN en les termes suivants : » En ce qui concerne la procédure écrite et la fixation des délais, les parties devraient avoir toute liberté de décider indépendamment de l’approbation de la Cour. Il n’en est pas de même en ce qui concerne la procédure orale »990. Aucune suite n’y fut donnée. Sans doute l’égalité des parties pose des problèmes plus aigus au stade de la phase orale de la procédure. La portée de la distinction n’est pourtant pas claire. La décision de laisser la solution des questions spécifiques à la pratique prétorienne991 condamnait toute prise de position a priori sur ce point.

37Il y eut enfin une proposition tendant à accorder à la Cour la faculté d’apporter de sa propre initiative des modifications aux dispositions du Règlement dans des affaires particulières992. Contestée, cette proposition fut retirée par son auteur993. On a fait noter avec raison que la procédure de la Cour doit rester stable dans les espèces auxquelles elle est confrontée, car il s’agit d’une garantie essentielle pour l’égalité des plaideurs. Le Règlement ne doit pouvoir être modifié que par voie d’amendement régulier994. Cet aspect, étranger en soi à la problématique du ius cogens, témoigne de l’importance accordée à la stabilité des règles de procédure.

38Le texte suivant fut finalement retenu et devint l’article 32 du Règlement de 1922 : « Les dispositions du présent titre sont établies sans préjudice de l’adoption par la Cour d’autres règles que les parties intéressées pourraient proposer d’un commun accord, en tenant compte des circonstances particulières de chaque affaire995 ».

39Lors des révisions du Règlement de 1926 et 1936 ce texte fut maintenu, sous réserve de quelques modifications rédactionnelles996. L’article 31 de la révision de 1936 passa dans le Règlement de la Cour actuelle de 1946997. Lors de la révision de 1978, cette disposition fut transférée à la fin du Règlement dans une section particulière et avec de légères retouches rédactionnelles. L’article 101 du Règlement est désormais libellé comme suit : « Les parties à une affaire peuvent proposer d’un commun accord d’apporter aux articles contenus dans le présent titre, à l’exception des articles 93 à 97 inclus, des modifications ou additions particulières que la Cour ou une chambre peut adopter si elle les estime appropriées aux circonstances de l’espèce »998.

40ce) La doctrine admet que le Règlement représente du ius cogens tout en renvoyant à l’exception de l’article 101 du Règlement actuel999. Il est possible d’être plus précis. Selon ce que nous avons expliqué plus haut1000, le Statut de la Cour et les titres non couverts par la faculté exceptionnelle de l’article 101 du Règlement représentent du ius cogens au sens strict, ou du ius cogens au sens traditionnel du terme. Les titres couverts par ledit article 101 ne constituent pas moins du ius cogens en relation aux parties à l’instance puisque leur accord ne peut pas y déroger eo ipso. La souplesse plus marquée de ce ius cogens tient au fait que le Règlement institutionnalise un moyen de provoquer leur modification par voie d’une espèce de pétition conjointe. L’impérativité uti singuli est ainsi implicitement réaffirmée, tandis qu’une procédure de modification ‘législative’ assouplie est instaurée. Comme nous le verrons immédiatement, il y a cependant aussi des dispositions du Règlement à proprement parler dispositives. Elles attribuent aux parties une faculté de régler certaines questions par accord, imposant celui-ci à la Cour dans la mesure où il ne dépasse pas les limites du pouvoir concédé.

41dd) La pratique des deux cours de La Haye n’est pas très riche en applications des articles 32, 31 et 101 des Règlements de 1922,1936 et 19781001. Presque tous les cas rapportés ont trait à des accords particuliers sur le nombre et l’ordre de présentation des pièces de procédure1002. La base juridique en cette matière est fournie par des articles spécifiques du Règlement, savoir l’article 39 du Règlement de 1922 et l’article 46 du Règlement de 1978. L’article 39 du Règlement de 1922 était plus strict que la disposition actuelle. Il prévoyait le dépôt d’un nombre de pièces déterminé, de manière simultanée1003, sous la réserve toutefois d’un accord contraire des parties. Ainsi, dans les affaires des Emprunts serbes (1929)1004, de la Commission internationale de l’Oder (1929)1005, des phares franco-helléniques (1934)1006 et des phares de Crète et de Samos (1937)1007, le Président de la Cour permanente entérinait des accords particuliers de renonciation à des répliques. Dans l’affaire de l’Oder précitée il y eut en conséquence modification des délais fixés1008. Dans l’affaire Borchgrave (1937)1009, les agents des parties suggérèrent une dérogation à la procédure normale en matière de présentation des pièces de la procédure écrite dans une affaire introduite par compromis. Ils proposèrent d’un commun accord de substituer à la présentation simultanée des mémoires et autres pièces, leur présentation successive, comme dans une affaire introduite par requête unilatérale. Le Président de la Cour permanente accéda à leur demande1010. Telle fut une pratique constante devant la Cour actuelle jusqu’aux années soixante-dix1011. Les Règlements de 1972 et 1978 renoncent à toute schématisation en laissant aux parties le soin de préciser elles-mêmes le nombre et l’ordre des pièces écrites1012.

42Point n’est besoin de s’arrêter plus longtemps sur cette pratique si ce n’est pour remarquer que l’article 39 du Règlement de 1922 et l’article 46 correspondant du Règlement de 1978 constituent relativement au nombre et à l’ordre de présentation des pièces de procédure du droit dispositif. En effet, c’est la disposition du Règlement elle-même qui renvoie à l’accord des parties auquel elle attribue un effet constitutif. Le Président de la Cour ne fait qu’entériner un acte adopté en conformité avec la disposition applicable du Règlement. En ce sens la Cour n’a ni discrétion, ni pouvoir de décision autonome, comme en matière de modification du Règlement.

43Résumons comme suit : tant le Statut que le Règlement de la Cour représentent très largement du ius cogens pour les plaideurs particuliers et s’opposent donc à tout accord dérogatoire. C’est sur le plan de la modification de ces textes qu’existe une souplesse différente. Le Statut s’impose également à la Cour et aux parties ; il ne supporte ni modification ni dérogation par elles. Le Règlement représente une législation interne à la Cour qu’il est autant dans son pouvoir de modifier qu’il est de l’édicter ; les limites sont ici celles imposées par la nécessaire conformité au Statut. Il s’ensuit que si les dispositions du Règlement sont inédorgeables par accord particulier, leur modification relève de la Cour et peut être suggérée par accord des parties. Il s’agit ici de ius cogens (« indérogabilité »), mais d’un ius cogens assoupli (« modificabilité suite à une pétition »). C’est l’article 101 du Règlement qui est sedes materiae de ce ius cogens assoupli. Il est enfin des dispositions du Règlement qui renvoient certaines questions directement à l’accord entre les parties. Cet accord a valeur juridique constitutive sur le point réglé par lui. Dès lors, le régime supplétif prévu par la disposition réglementaire relève du ius dispositivum.

Notes

870 Supra, tit. II, II. 3.

871 Pour les auteurs qui perçoivent le droit institutionnel international comme droit essentiellement impératif, voir supra, notes 762 (organisations internationales), 763 (Statut de la Cour internationale de Justice).

872 Supra, tit. II, III. 1 et 4.

873 Sur l’histoire de l’arbitrage international, cf. M. DE TAUBE, “Les origines de l’arbitrage international”, R.C.A.D.I., 1932-IV (42), p. 5ss. J.H.W. VERZIJL, International Law in Historical Perspective, vol. viii, Leyden, 1976, p. 71ss. J.H. RALSTON, International Arbitration from Athens to Locarno, Stanford, 1929. H. WASER, Das zwischenstaatliche Schiedsgericht ak Spiegel der abendländischen Geschichte, Zurich, 1960.
Pour la Grèce antique en particulier, cf. A. RAEDER, L’arbitrage international chez les Hellènes, Kristiania, 1912. M.N. TOD, International Arbitration amongst the Greeks, Oxford, 1913. V. MARTIN, La vie internationale dans la Grèce des cités, Paris, 1940, p. 487ss. WASER, op.cit., p. 20ss. Pour l’arbitrage au temps de Rome, cf. aussi M. LEMOSSE, “Réflexion sur la conception romaine de l’arbitrage international”, Mélanges Rud. Schmidt, Berlin, 1966, p. 341ss. A.J. MARSHALL, “The Survival and Development of International Jurisdiction in the Greek World under Roman Rule”, dans : H. TEMPORINI / W. HAASE (éds), Aufstieg und Niedergang der römischen Welt, vol. II, Berlin / New York, 1980, p. 626ss. Sur l’arbitrage entre puissances publiques du moyen-âge, cf. E. USTERI, Das öffentlich-rechtliche Schiedsgericht in der schweizerischen Eidgenossenschaft des 13-15 Jahrhunderts, Zurich / Leipzig, 1925. S. FREY, Das öffentlich-rechtliche Schiedsgericht in Oberitalien im XII und XIII Jahrhundert, Lucerne, 1928. H. WASER, Das öffentlichrechtliche Schiedsgericht und die andern Mittel friedlicher Streiterledigung im spätmittelalterlichen Südfrankreich, Zurich, 1935. K.S. BADER, “Arbiter arbitrator seu amicabilis compositor”, Zeitschrift der Savigny-Stiflung für Rechtsgeschichte, Kanonistische Abteilung, 1960 (77), p. 239ss. WASER, Das zwischenstaatliche... op.cit., p. 28ss. Sur l’arbitrage à l’époque de la prédominance espagnole (1500-1648), cf. surtout E.O. VAN BOETZELAAR, Les arbitrages internationaux néerlandais de 1581 à 1794, thèse, Leyden, 1929. Sur l’arbitrage à l’époque de la prédominance française (1648-1815), cf. K-H. LINGENS, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Jus publicum europaeum, 1648-1794, Schriften zum Völkerrecht, vol. 87, Berlin, 1988. G.G. ROELOFSEN, “The Jay Treaty and all that : Some Remarks on the Role of Arbitration in European Modern History and its ‘Revival’ in 1794”, dans : A.H.A. SOONS (éd), International Arbitration : Past and Prospects, Dordrecht / Boston / Londres, 1990, p. 201ss.
Pour les époques plus récentes, voir la littérature citée ci-après et notamment Schlochauer : A. MERIGNHAG, Traité théorique et pratique de l’arbitrage international, Paris, 1895. T.W. BALCH, International Courts of Arbitration, 4.éd., Philadelphia, 1912. H. LAMMASGH, Die Lehre von der Schiedsgerichtsbarkeit in ihrem ganzen Umfang, Berlin / Stuttgart / Leipzig, 1914. K. STRUPP, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Beiheft, no. 13, Berlin, 1914. V.R. GEGIL OF CHELWOOD, International Arbitration, Oxford, 1928 (26 pages). D. SCHINDLER, “Les progrès de l’arbitrage obligatoire depuis la création de la Société des Nations”, R.C.A.D.I., 1928-V (25), p. 237ss. G. BALLADORE PALLIERI, “La natura giuridica dell’arbitrato internazionale”, RDI 1929 (21), p. 328ss. J. MAKOWSKI, “L’organisation actuelle de l’arbitrage international”, R.C.A.D.I., 1931-II (36), p. 263ss. G.M. BISHOP, International Arbitral Procedure, Washington, 1931. D. SCHINDLER, Die Schiedsgerichtsbarkeit seit 1914, Stuttgart, 1938. A. HAMMARSKJØLD, Juridiction internationale, Leyden, 1938. K.S. CARLSTON, The Process of International Arbitration, New York, 1946. J.L. SIMPSON / H. FOX, International Arbitration, Law and Practice, Londres, 1959. W. SCHÄTZEL, Internationales Recht, t.II, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Bonn, 1960. HJ. SCHLO-CHAUER. “Die Entwicklung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit”, AVR 1962/3 (10), p. 1ss. L.B. SOHN, “The Function of International Arbitration Today”, R.C.A.D.I., 1963-1 (108), p. 1ss. C.W. JENKS, Prospects of International Adjudication, Londres, 1964. H. VON MANGOLDT, Die Schiedsgerichtsbarkeit ab Mittel internationaler Streitschlichtung, Berlin, 1974. L. CAFLISCH, “L’avenir de l’arbitrage interétatique”, ALDI 1979 (25), p. 9ss. S.M. SCHWEBEL, International Arbitration : Three Salient Problems, Cambridge, 1987. A.H.A. SOONS (éd), International Arbitration : Past and Prospects, Dordrecht / Boston / Londres, 1990. S. TORRES BERNARDEZ, “L’arbitrage interétatique”, dans : D. BARDONNET (éd), Le règlement pacifique des différends internationaux en Europe : perspectives d’avenir. Colloque de l’Académie de droit international de La Haye, Dordrecht / Boston / Londres, 1991, p. 205ss. J. G. MERRILLS, International Dispute Settlement, Cambridge, 1991, p. 80ss. C. GRAY / B. KINGSBURY, “Developments in Dispute Seulement : Inter-State Arbitration since 1945”, BYIL 1992 (63), p. 97ss. R.B. LILLICH (éd), International Arbitration in the 21st Century : Towards Judicialization’ and ‘Uniformity ?’, New York, 1993. H.J. SCHLOCHAUER, “Arbitration”, EPIL, vol. 1, p. 13ss (avec de nombreux renvois aux pp. 26-8). Pour une approche unitaire entre arbitrage et règlement judiciaire, cf. VS. MANI, International Adjudication, Procedural Aspects, La Haye / Boston / Londres, 1980.
Sur la relation entre l’arbitrage et le règlement judiciaire, voir en général V.B. LODER, La différence entre l’arbitrage international et la justice internationale, Harlem, 1923. H. WEHBERG, “Der Unterschied zwischen internationaler Schiedsgerichtsbarkeit und internationaler Gerichtsbarkeit”, Juristische Wochenschrift, 1925 (54), p. 1191ss. M. HUBER, “Schiedsrichterliche und richterliche Streiterledigung, Ein Überblick”, Die Friedenswarte 1961 (56), p. 105ss. Voir aussi L. JULLY, “Arbitration and Judicial Settlement : Recent Trends”, AJIL 1954 (48), p. 380ss. N. POLITIS, Lajustice internationale., Paris, 1924, p. 155ss. O. HOIJER, La solution pacifique, des litiges internationaux, Paris, 1925, p. 480ss. I. BROWNLIE, “Arbitration and International Adjudication”, dans : SOONS, op. cit., p. 55ss. L’on peut consulter à ce titre aussi les ouvrages susmentionnés sur l’arbitrage qui contiennent presque tous des indications à ce sujet ainsi que des manuels généraux sur le droit international dans le chapitre qu’ils consacrent au règlement juridictionnel des différends internationaux (cf. par exemple QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 244ss. NGUYEN (n. 458), p. 818ss. ROUSSEAU (n. 31), t. V (1983), p. 304ss ; etc). D’autres auteurs seront cités ponctuellement dans les notes qui suivent.

874 POLITIS (n. 873), p. 8-9.

875 Cfr. JOBBÉ-DUVAL, Etudes sur l’histoire de la procédure civile chez, les Romains, t.I, Paris, 1896. KASER, Römisches... (n. 793), p. 348ss, 363ss. O. BEHRENDS, Zwölftafelprozess, Göttingen, 1974. Voir aussi L. WENGER, Institutionen des römischen Zivilprozessrechts, Munich, 1925. P. F. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, 6.éd., Paris, 1918, p. 982ss, 1024ss, 1030. MAY (n. 778), p. 600ss. CUQ (n. 778), p. 837ss, 844ss. MARRONE (n. 778), p. 80ss.

876 Sur la consolidation progressive du pouvoir judiciaire, cf. les indications dans R-C. VAN CAENEGEM, Judges, Legislators and Professors : Chapters in European Legal History, Cambridge / Londres, 1987. E. KERN, Geschichte des Gerichtsverfassungsrechts, Munich / Berlin, 1954. H. HIRSCH, Die hohe. Gerichtsbarkeit im deutschen Mittelalter, Graz / Cologne, 1958.

877 Cfr. sur ce point (AFLISCH (n. 873).

878 Le fondement consensuel de la compétence de la Cour repose sur une jurisprudence constante ; cf. l’affaire du statut de la Carélie orientale (1923), CPJI, sér. B, no. 5, p. 27 ; l’affaire Mavrommatis (1924), CPJI, sér. A, no. 2, p. 16 ; l’affaire relative aux droits de minorités en Haute-Silésie (Ecoles minoritaires) (1928), CPJI, sér. A, no. 15, p. 22 ; l’affaire de l’Usine de Chorzów (fond) (1928), CPJI, sér. A, no. 17, p. 37-8 ; l’affaire du détroit de Corfou, CIJ., Rec, 1948, p. 27 ; l’affaire relative à la réparation des dommages subis au service des Nations Unies, CIJ., Rec, 1949, p. 178 ; l’affaire relative à l’interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, CIJ., Rec, 1950, p. 71 ; l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Cy., CIJ., Rec, 1952, p. 102-3 ; l’affaire Nottebohm (Exception préliminaire), CIJ., Rec, 1953, p. 122 ; l’affaire relative à l’or monétaire pris à Rome en 1943, CIJ., Rec., 1954, p. 32 ; l’affaire du plateau continental (Libye/Malte) (Intervention), CIJ., Rec., 1984, p. 25 ; l’affaire relative aux activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité), CIJ., Ree, 1984, p. 431 ; l’affaire du différend frontalier (Burkina Faso / Mali), CIJ., Rec, 1986, p. 579 ; l’affaire du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador / Honduras) (Intervention), CIJ., Ree, 1990, p. 114ss ; l’affaire relative à certaines terres à phosphates à Nauru, (Exceptions préliminaires), CIJ., Ree, 1992, p. 259ss ; l’affaire du Timor oriental, CIJ., Rec, 1995, p. 101. Cfr. à ce propos DUBISSON (n. 763), p. 145ss. S. ROSENNE, The Law and Practice of the International Court, 2.éd., Dordrecht / Boston / Lancaster, 1985, p. 313ss. H. LAUTERPACHT, The Development of International Law by the International Court, Londres, 1958, p. 91ss, 200ss, 338ss. H. MOS-LER, “Article 92 of the Charter” : dans : SIMMA (n. 247), p. 987-9. G.G. FITZMAURICE, “The Law and Procedure of the ICJ (1951-4) : Questions of Jurisdiction, Competence and Procedure”, BYIL 1958 (34), p. 66ss. WALDOCK (n. 129), p. 104.

879 Cfr. les arts. 31 du Statut et 7-8 du Règlement. Voir à ce propos DUBISSON (n. 763), p. 63ss. ROSENNE (n. 878), p. 205-8. GUYOMAR (n. 763), p. 36ss. S. ROSENNE, Procédure in the International Court – A Commentary on the 1978 Rules of the International Court of Justice, La Haye / Boston / Londres, 1983, p. 26-9. Sur l’institution du juge ad hoc, cfr. aussi J.F. LACHAUME, “Le juge ad hoc”, RGDIP 1966 (70), p. 265ss. J-L. RENAULT, Le juge ad hoc au sein de la Cour internationale de Justice, thèse, Orléans, 1979. S.K. CHATTERJEE, “The Role of the Ad-hoc Judge in the International Court of Justice”, Indian Journal of International Law, 1979 (19), p. 372ss. L. MILLAN MORO, “El juez ‘ad hoc’ en la Corte internacional de Justicia”, dans : Cursos de derecho internacional de Vitoria-Casteiz, 1990, p. 211ss.

880 Cfr. les arts. 26-29 du Statut et 15-18 du Règlement. Voir à ce propos DUBISSON (n. 763), p. 212ss. ROSENNE (n. 878), p. 200-2, 591-2. GUYOMAR (n. 763), p. 59ss. ROSENNE (n. 879), p. 38-47. Pour les Chambres de la Cour, voir aussi infra, sect. II, chap. III, II. 2.

881 Voir en général ABI-SAAB (n. 480), p. 261ss.

882 Ibid., p. 246. Voir aussi les auteurs cités supra, note 873, à la fin. Certains auteurs, s’en tenant trop à des considérations formelles, ont insisté sur l’identité fonctionnelle de l’arbitrage et du règlement judiciaire en droit international du fait de la prédominance de l’élément volontaire (voir infra, note 916).

883 NGUYEN (n. 458), p. 822.

884 HOIJER (n. 873), p. 202.

885 L’affaire la plus célèbre où les parties fixèrent pour les arbitres les règles matérielles d’après lesquelles ceux-ci devaient juger est celle de l’Alabama (1872). Le différend était né comme conséquence de la guerre civile américaine. Des intérêts économiques portèrent l’Angleterre à marquer ses sympathies pour les Sudistes. En dépit de ses devoirs de neutralité – le Royaume-Uni était resté en paix avec les belligérants – et à cause d’une législation interne inadéquate, les Sudistes purent armer des navires ou même les faire construire sur le sol britannique ; souvent ils trouvèrent refuge dans d’autres ports anglais pour s’y revitailler et s’y réparer. Ces navires causèrent de grands dommages au commerce des Etats-Unis. Le navire appelé Alabama à lui seul avait capturé 60 navires de commerce en route pour ou en partance de ports nordistes. Dès la fin de la guerre, les Etats-Unis formulèrent des réclamations précises. Ils rendaient la Grande-Bretagne responsable de certaines de leurs pertes. Quand l’arbitrage finit par être admis par la Grande-Bretagne, se posa la question du droit applicable. L’état du droit coutumier étant incertain, les parties, sur l’insistance des Etats-Unis, arrêtèrent elles-mêmes les règles d’après lesquelles leur différend devrait être apprécié. Ces règles sont depuis connues sous le nom de ‘règles de Washington’ d’après le lieu où elles furent adoptées. Elles sont au nombre de trois : (1) Un gouvernement doit user de la diligence due pour empêcher le lancement, l’armement, l’équipement et le départ de tout navire soupçonné d’être destiné à croiser ou à entrer en guerre contre une puissance amie ; (2) Un gouvernement neutre est tenu de ne pas permettre aux belligérants de se servir de ses ports ou eaux comme bases d’opérations, ni pour le renouvellement ou augmentation de leurs forces en approvisionnements militaires, en armes ou en hommes ; (3) Un gouvernement neutre est tenu d’exercer la diligence due dans sa juridiction et vis-à-vis de toute personne pour empêcher toute violation des obligations et devoirs qui précèdent. Sur ces règles, cfr. P.A. ZANNAS, La responsabilité des Etats pour les actes de négligence, thèse, Genève, 1952, p. 76-7. Sur l’affaire de V Alabama, cfr. POLITIS (n. 873), p. 36ss. HOIJER (n. 873), p. 150ss. A. DE LA PRADELLE / N. POLITIS, Recueil des arbitrages internationaux, t. II, Paris, 1923, p. 713ss (avec un long commentaire sur l’affaire). T.W. BALCH, The Alabama Arbitration, Philadelphia, 1900 (réimprimé en 1969). T. BRET, L’arbitrage de l’Alabama, Genève, 1924. R.W. KAUFMAN, The Alabama Case, Genève, 1927. W. ROSSEMANN, Die Alabamafrage, Marburg, 1933. P.L.E. PRADIER-FODÉRÉ, La question de l’Alabama et le droit des gens, Paris, 1872. E. REALE, L’arbitrage international, Le règlement du conflit de l’Alabama, Lausanne, 1929. A. COOK, The Alabama Claims : American Politics and Anglo-American Relations, 1865-1872, Ithaca, 1975. P. SEIDEL, “The Alabama”, EPIL, vol. 2, p. 11-3. Cfr. aussi A. PIERANTONI, Gli arbitrali intemazionali e il Trattato di Washington, Naples, 1872, p. 13ss.C. CUSHING, The Treaty of Washington, New York, 187.3. J. LORIMER, The Three Rules of Washington, Edinburgh, 1890. R. VON PAUER, Die Entstehungsgeschichte der Washingtoner Regeln, Munich, 1908. L’arbitrage est reproduit dans DE LA PRADELLE / POLITIS précité.
Le droit applicable et la tâche de l’arbitre ont été précisés en ternies dérogatoires du droit commun dans de très nombreuses affaires ; voir par exemple l’affaire de la frontière des Andes (1902) (compromis reproduit dans RSA, vol. IX, p. 35-6) ; l’affaire de la frontière entre la Guyane britannique et le Vénézuela (1897) (compromis reproduit dans H. LA FONTAINE, Pasicrisie internationale (1794-1900), Berne, 1902, p. 554 ou dans A.M. STUYT, Survey of International Arbitrations, 1794-1989, 3.éd., Dordrecht / Boston / Londres, 1990, p. 212 ; cf. aussi H. LAUTERPACHT, Private Law Sources and Analogies of International Law, Londres, 1927, p. 227-233) ; l’affaire des phoques à fourrure de la mer de Behring (1893) (compromis reproduit dans H. LA FONTAINE, Pasicrisie internationale (1794-1900), Berne, 1902, p. 422ss) ; l’affaire des pêcheries de l’Atlantique nord (1910) (compromis reproduit dans RSA, vol. XI, p. 178ss) ; l’affaire du différend frontalier colombo-vénézuélien (1891) (compromis reproduit dans RSA, vol. I, p. 290-2 ou H. LA FONTAINE, Pasicrisie internationale (1794-1900), Berne, 1902, p. 513ss) ; l’affaire Trail Smelter (fonderie du Trail) (1941) (compromis reproduit dans RSA, vol. III, p. 1907-1910). Cfr. aussi les nombreux compromis qui enjoignent à l’arbitre de tenir compte de l’équité, par exemple l’affaire de l’île de Bulama (1869) (LA FONTAINE, op.cit., p. 81ss) ou l’affaire de la baie de Delagoa (1872) (ibid., p. 170ss). Voir à ce propos C. ROUSSEAU, Droit international public, vol. V, Paris, 1983, p. 331 ss. Ch. DE VISSCHER, De l’équité dans le règlement arbitral ou judiciaire des litiges de droit international public, Paris, 1972. C. BERLIA, Essai sur la portée de la clause de jugement en équité en droit des gens, Paris, 1937. Pour un grand nombre de ces affaires on trouve des résumés et des renvois bibliographiques dans E.P.I.L., vol. 2 (1981 ) ou dans DE LA PRADELLE / POLITIS, op.cit., pour les plus anciennes d’entre elles. Des présentations marquantes des affaires des phoques à fourrure, de la frontière des Andes et des pêcheries de l’Atlantique nord se trouvent dans POLITIS (n. 873), p. 52ss, 62ss, 108ss et pour la dernière aussi dans J.P.A. FRANCOIS, “La Cour permanente d’arbitrage, son origine, sa jurisprudence, son avenir”, R.C.A.D.I., 1955-1 (87), p. 500-507. Un excellent tableau synoptique sur les données et l’état de la documentation des arbitrages internationaux se trouve dans A.M. STUYT, Survey of International Arbitrations, 1794-1989, 3.éd., Dordrecht / Boston / Londres, 1990.

886 Cfr. POLITIS (n. 873), p. 70ss. MERIGNHAC (n. 873), p. 241ss. LAMMASCH (n. 873), p. 147ss. SIMPSON / FOX (n. 873), p. 152-4. TORRES BERNARDEZ (n. 873), p. 248-9.).C. WITENBERG, L’organisation judiciaire, la procédure et la sentence internationales, Paris, Ì937, p. 109ss, 113. Cfr. Déjà J.H. RALSTON, International Arbitral Law and Procedure, Boston, 1910. Voir aussi l’article 13 du Projet sur la procédure arbitrale présenté par G. Scelle à la CDI (Ann.CDI, 1958-11, p. 9).

887 ABI-SAAB (n. 480), p. 246.

888 Dig., 4, 8, 32, 21, Paulus. Cfr. aussi B. CHENG, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, Londres, 1953, p. 259ss.

889 POLITIS (n. 873), p. 128, 157, 180.

890 D. ANZILOTTI, Corso di diritto internazionale, Rome, 1928, p. 276-7. Sur un plan plus technique, la doctrine italienne distingue traditionnellement entre organes communs et organes internationaux (cf. G. SALVIOLI, “Les règles générales de la paix”, R.C.A.D.I., 1933-IV (46), p. 78ss. A. CAVAGLIERI, Corso di diritto internazionale, 3.éd., Naples, 1934, p. 438ss. S. ROMANO, Corso di diritto internazionale, 4.éd., Padoue, 1939, p. 207ss. A. RAPISARDI MIRABELLI, Diritto internazionale amministrativo, Padoue, 1939, p. 194ss), et entre organes et instituts (istituti collettivi, organi di funzioni) (cf. G. MORELLI, Nozioni di diritto internazionale, 7.éd„ Padoue, 1967, p. 243ss, 257-9. A.P. SERENI, Diritto internazionale, t.II, sect. 1, Milan, 1958, p. 455ss, 459-461. A.P. SERENI, Le organizzazioni internazionali. Milan, 1959, p. 14ss, 16-8. RAPISARDI MIRABELLI, op.cit., p. 153. C. BALDONI, “Gli organi e gli istituti nelle Unioni internazionali”, RDI 1931 (10), p. 352ss), selon le degré d’imputabilité de l’activité de l’entité internationale en question au sujet qui l’a créé. Selon SERENI, Le organizzazioni..., op. cit., p. 16 : “Gli istituti internazionali, o organi internazionali sono enti o congegni costituiti mediante accordi internazionali le cui attività non sono imputabili ai singoli Stati dai quali vengono creati” ; ibid., p. 17 : “Così ad esempio è un istituto internazionale un tribunale internazionale istituito per la decisione di una controversia tra di loro, in quanto esso non è organo degli Stati stessi e le sue attività, ivi comprese le decisioni, non sono loro imputabili ; ma gli Stati, con l’accordo che istituisce il tribunale o con quello con cui sottopongono ad esso la controversia attribuiscono efficacia obbligatoria alla sentenza da esso pronunciata”. Voir aussi infra, texte et notes 899-901.

891 Cfr. les articles 62 et 63 du Statut de la Cour internationale dejustice. ROSENNE (n. 878), p. 430-4. DUBISSON (n. 763), p. 236-8. MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 999-1000. SCHWARZENBERGER, International Law... (n. 37), vol. IV, (1986), p. 399ss. WITENBERG (n. 886), p. 197ss. Sur l’intervention procédurale, voir aussi, entre autres, W.M. FARAG, L’intervention devant la Cour permanente de justice internationale, Paris, 1927. P. BASTID, “L’intervention devant les juridictions internationales”, Revue politique et parlementaire, 1929 (36), p. 100ss. W. FRIEDE, “Die Intervention im Verfahren vor dem ständigen internationalen Gerichtshof, ZaöRV 1931 (3), p. 1ss. GS. FUSCO, “Osservazioni sull’intervento nel processo internazionale”, RDI 1939 (31 ), p. 262sss. M. SCERNI, “Di una figura d’intervento nella procedura della Corte permanente di Giustizia internazionale”, Mélanges S. Romano, t.III, Padoue, 1940, p. 85ss. A. DEL VECCHIO, Le parti nelprocesso internazionale, Milan, 1975, p. 134ss. E. HAMBRO, “Intervention under Article 6.3 of the Statute of the International Court of Justice”, Mélanges G Morelli, Milan, 1975, p. 387ss. G. CELLAMARE, “Intervento in causa davanti alla Corte internazionale di Giustizia e ‘lien juridictionnel’ tra interveniente e parti originarie del processo”, RDI 198.3 (66), p. 291ss. G. CELIAMARE, “In tema di intervento ai sensi dell’articolo 63 dello Statuto della Corte internazionale di Giustizia”, RDI 1985 (68), p. 817ss. G. CELLAMARE, Le forme di intervento ne ! processo dinanzi alla Corte internazionale di Giustìzia, Bari, 1991. T.O. ELIAS, “The Limits of the Right of Intervention in a Case before the International Court of Justice”, Mélanges H. Mosler, Berlin e. a., 1983, p. 159ss. K. OELLERS-FRAHM, “Die Intervention nach Artikel 62 des Statuts des internationalen Gerichtshofes”, ZaöRV 1981 (41 ), p. 579ss. G. MORELLI, “Note sull’intervento nel processo internazionale”, RDI 1982 (65), p. 805ss. G. MORELLI, “Fonction et objet de l’intervention dans le procès international”, Mélanges M. Lachs, La Haye / Boston / Lancaster, 1984, p. 403ss. E. JIMÉNEZ DE ARECHAGA, ”Intervention under Article 62 of the Statute of the International Court of Justice”, Mélanges H. Mosler, Berlin e.a., 1983, p. 453ss. S. ODA, “Intervention in the International Court of Justice : Articles 62 and 63 of the Statute”, Mélanges H. Mosler, Berlin e.a., 1983, p. 629ss. A. DAVÌ, L’intervento davanti alla Corte internazionale di Giustizia, Naples, 1984. W. FRITZEMEYER, Die Intervention vor dem internationalen Gerichtshof, Baden-Baden, 1984. G. SPERDUTI, “Notes sur l’intervention dans le procès international”, ALDI 1984 (30), p. 273ss, et aussi AFDI 1985 (31), p. 286ss. C.M. CHINKIN, “Third-Party Intervention before the International Court of Justice”, AJIL 1986 (80), p. 495ss. V.S. MANI, International Adjudication – Procedural Aspects, La Haye / Boston / Londres, 1986, p. 248ss. A. DECAUX, “L’intervention”, dans : SFDI, Colloque de Lyon, Juridiction internationale permanente, Paris, 1987, p. 219ss. S. ROSENNE, “Some Reflections on Intervention in the International Court of Justice”, NILR 1987 (14), p. 37ss.J. STANCZYK, “Permissibility of Intervention under Article 62 of the Statute of the International Court of Justice”, Polish Yearbook of International Law, 1987 (16), p. 121ss. K. GÜNTHER, “Zulässigkeit und Grenzen der Intervention bei Streitigkeiten vor dem internationalen Gerichtshof”, GYIL 1991 (34), p. 254ss. E. LAUTERPACHT, Aspects of the Administration of International Justice, Cambridge, 1991, p. 26ss. D.W. GREIG, “Third Party Rights and Intervention before the International Court”, Virginia Journal of International Law, 1992 (32), p. 285ss. R.M. RIQUELME CORTADO, La intervención de terceros estados en el proceso intemacional, Madrid, 1993. S. ROSENNE, Intervention in the International Court of Justice, Dordrecht / Boston / Londres, 1993. S. TORRES BERNARDEZ, “L’intervention dans la procedure de la Cour internationale de Justice”, R.C.A.D.I., 1995 (256), p. 193ss.

892 La nécessité de l’accord des parties est ainsi mise au centre du débat ; cfr. HOIJER (n. 873), p. 259-261. MERIGNHAC (n. 873), p. 267-8.J.C. WITENBERG, L’organisation judiciaire, la procédure et la sentence internationale, Paris, 1937, p. 197-203. G. SALVIOLI, Tutela dei diritti e interessi internazionali, Padoue, 1941, p. 169 (l’intervention doit être prévue par le compromis). A. DEL VECCHIO, Le parti nel processo internazionale, Milan, 1975, p. 132-4. TORRES BERNARDEZ (n. 873), p. 250-1. I. BROWNLIE, dans : SOONS (n. 873), p. 60. GRAY / KINGSBURY (n. 873), p. 109, 112-3. Dans le Projet de règlement pour la procédure arbitrale internationale de l’IDI (1875), l’article 16 prévoit la faculté d’intervention d’une tierce partie à condition du consentement de toutes les parties principales (cf. IDI, Tableau général des Résolutions (1873-1956), Bâle, 1957, p. 151). L’article 29 du Projet de règlement pour les arbitrages internationaux de l’Association de droit international (1895) équivaut au texte de l’IDI (cf. RGDIP 1896 (3), p. 464). L’article 56 de la Convention de La Haye de 1899 et l’article 84 de la Convention de La Haye de 1907 pour le règlement pacifique des différends prévoient une faculté d’intervention pour les autres parties à la convention lorsqu’il s’agit d’une question d’interprétation d’une convention multilatérale ; il s’agissait surtout d’enrayer une fragmentation du régime normatif. Cf. G.F. DE MARTENS, Nouveau recueil général de traités, 2ème série, t. XXVI, p. 945 (Convention de 1899) et ibid., 3ème série, t.III, p. 403 (Convention de 1907). Lors des travaux préparatoires de la Session de Lausanne de l’IDI (1927), les Rapporteurs F.L. de la Barra et A. Mercier ont reconsidéré la question de l’intervention. Ils ont conclu laconiquement que l’intervention n’a guère de place dans un système d’arbitrage facultatif, mais qu’il suppose un système juridictionnel développé (cf. Ann.IDI, 1927 (33-11), p. 591-2). Les arts. 35-37 de l’Acte général d’arbitrage de 1928 s’orientent dans le même sens malgré des projets initiaux plus ambitieux (cf. L. LE FUR / G. CHKLAVER, Recueil de textes de droit international, 2.éd., Paris, 1934, p. 999). De nombreux statuts de tribunaux arbitraux mixtes prévoient une telle faculté unilatérale d’intervention (cf. V.S. MAN1, International Adjudication, Procedural Aspects, La Haye / Boston / Londres, 1980, p. 250ss. D’autres textes peuvent facilement être découverts dans les dix volumes des Recueils des décisions des tribunaux arbitraux mixtes institués par les traités de paix, t. I-X, Paris, 1922-1930). Quelques auteurs pensent que l’intervention dans l’arbitrage s’impose lentement précisément dans la mesure où celui-ci s’institutionnalise ; cfr. P. BASTID, “L’intervention devant les juridictions internationales”, Revue politique et parlementaire, 1929 (128), p. 100ss. W. FRIEDE, “Die Intervention im Verfahren vor dem ständigen internationalen Gerichtshof”, ZaöRV 1932 (3), p. 1-4. SCHINDLER, Les progrès... (n. 873), p. 348-9 ; aussi W.M. REISMAN, Nullity and Revision, New Haven / Londres, 1971, p. 329-333. Un seul auteur défend l’admissibilité de l’intervention du tiers dans un arbitrage de lege lata : C. ROUSSEAU, “Le règlement arbitral et judiciaire et les Etats tiers”, Mélanges H. Rolin, Paris, 1964, p. 300ss. ROUSSEAU (n. 31), t. V (1983), p. 358-362. La jurisprudence est clairsemée.

893 Projet de règlement pour la procédure arbitrale internationale adopté par l’IDI le 28 août 1875, article 2, 5, 8, 12 etc. (cf. IDI, Tableau... (n. 892), p. 147ss). Ce projet est aussi reproduit dans POLITIS (n. 873), p. 259ss, en annexe.

894 Cfr. par exemple dans LE FUR / CHKLAVER (n. 892), p. 194 ou MARTENS, Nouveau... (n. 892), 3ème série, t. III, p. 394.

895 Cfr. Ann.CDI, 1958-11, p. 1ss, 9 (article 13 du Projet) : “A défaut d’accord entre les parties sur la procédure du tribunal, ou en cas d’impossibilité pour celui-ci d’aboutir à une sentence sur la base du compromis, le tribunal est compétent pour formuler ses règles de procédure”.

896 C.P.J.I., sér. D., no. 2, p. 318 (M. da Cunha) ; p. 320 (E. Drummond). Déclarations reproduites dans POLITIS (n. 873), p. 179.

897 Affaire Nottebohm, Exception préliminaire, CIJ., Rec., 1953, p. 119 : “[La Cour] n’est pas un tribunal arbitral constitué par l’accord spécial des parties en vue de statuer sur un différend particulier, mais une institution préétablie par un acte international qui en définit la compétence et en règle le fonctionnement (...). [La Cour est] l’organe judiciaire principal des Nations Unies”.

898 SCHWARZENBERGER, International Law... (n. 37), t. IV (1986), p. 723. Cf. aussi REISMAN (n. 763), p. 122.

899 A. SANCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVEN, La Cour permanente de justice internationale, Paris, 1925, p. 152. Cfr. aussi POLITIS (n. 873), p. 170.

900 G. MORELLI, “La théorie générale du procès international”, R.C.A.D.I., 1937-III (61), p. 282.

901 Sur ces distinctions, cfr. G. MORELLI, Nozioni di diritto internazionale, 7. éd., Padoue, 1967, p. 237ss, 243ss.

902 MORKLLI (n. 899), p. 283.

903 Il y aurait donc une Völkerrechtsumittelbarkeit du tribunal. Le concept de ‘Völkerrechtsunmittelbarkeit’ a été forgé par l’Ecole de Vienne et notamment par A. Ver-dross pour distinguer des sujets dotés de souveraineté (Etats au sens strict) et soumis au droit international, des entités étatiques à indépendance limitée, particulièrement les Etats membres d’une confédération dont les rapports font l’objet du droit constitutionnel interne. Quand ceux-ci possèdent certaines facultés internationales, dont un ius tractatus restreint, c’est sur la base de la constitution étatique ; ils sont dès lors ‘staatsrechtsunmittelbar’. Les Etats souverains sont ceux dont les pouvoirs internationaux découlent directement et uniquement du droit international sans qu’un autre ordre juridique fasse médiation. Cfr. A. VERDROSS, Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, Vienne / Berlin, 1926, p. 115ss. A. VERDROSS, Die Einheit des rechtlichen Weltbildes, Tübingen, 1923, p. 13ss. A. VERDROSS, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1929-V (.30), p. 322-3. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 28-9. ANZILOTTI, Corso... (n. 890), p. 115-6. Op.ind. ANZILOTTI, affaire relative au régime douanier austro-allemand (1931), C.P.J.I., sér. A/B, no. 41, p. 57 : “...l’Etat n’a au-dessus de soi aucune autre autorité, si ce n’est celle du droit international”. Cfr, aussi les réflexions plus générales de G. ARANGIO-RUIZ, “The Normative Role of the General Assembly of the United Nations and the Declaration of Principles of Friendly Relations”, R.C.A.D.I., 1972-III (137), p. 698ss. Sur la position internationale des Etats fédérés, voir aussi le tableau synthétique de OPPENHEIM (n. 80), p. 248ss.

904 “In its decision concerning these questions the Commission does not disregard the principle that all provisions under procedural law and, in particular, all time limits for an appeal, non-observance of which leads to preclusion, are of imperative force as from their effective date”. (ILR, 1958-I (25), p. 532). Le défendeur avait soutenu que les dispositions relatives aux délais relevaient du ius cogens (ibid., p. 531).

905 C’est une tendance en droit international ; cf. ABI-SAAB (n. 480), p. 245ss.

906 Sur le système du CIRDI, cf. M. AMADIO, Le contentieux international de l’investissement privé et la Convention de la Banque mondiale du 18 mars 1965, Paris, 1967. G. R. DELAUME, “Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI)”, JDI 1982 (109), p. 775ss. A. BROCHES, “The Convention for the Settlement of Investment Disputes”, R.C.A.D.I., 1972-II (136), p. 331ss. M. HIRSCH, The Arbitration Mechanism of the International Center for the Settlement of Investment Disputes, Dordrecht / Boston / Londres, 1993. Pour un aperçu succinct, cf. CF. AMERASINGHE, “Investment Disputes, Convention and International Centre for the Settlement of”, EPIL (2.éd.), vol. II (1995), p. 1447-1451.

907 G.R. DELAUME, “Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI)”, J.D.I., 1982 (109), p. 810, 819.

908 SCHWARZENBERGER, International Law... (n. 37), t. IV, (1986), p. 723.

909 Pour tous les textes afférents à la Cour internationale de Justice dans les diverses langues officielles, cf. S. ROSENNE, Documents relatifs à la Cour internationale de Justice, éd. bilingue, Dordrecht / Boston / Londres, 1991.

910 Voir supra, note 878.

911 Cfr. l’article 38 (2) du Statut de la Cour (ROSENNE (n. 878), p. 323-6) et en général aussi supra, note 885.

912 Pour l’institution des Chambres, cf. supra, note 885.

913 La majorité de la doctrine explique l’institution du forum prorogatum comme accord tacite manifesté par faits et gestes, notamment l’abstention d’opposer aux allégations de compétence de la partie adverse un démenti en participant à la procédure ouverte devant l’instance judiciaire en question. C’est fonder le forum prorogatum sur une forme de consentement assoupli (fondement subjectif) : DUBISSON (n. 763), p. 198ss. P. STILLMUNKES, “Le forum prorogatum devant la CPJI et la CIJ”, RGDIP, 1964 (68), p. 668, 671ss. J. SOUBEYROL, “Forum prorogatum et CIJ : de la procédure contentieuse à la procédure consultative”, RGDIP 1972 (76), p. 1098-9. H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 103ss. Op.diss. H. LAUTERPACHT, affaire Interhandel, CIJ., Rec., 1959, p. 114. ROUSSEAU (n. 31), t. V (1983), p. 397-8, 458. ROSENNE (n. 878), p. 352ss. H. WALDOCK, “Forum prorogatum or Acceptance of Unilateral Summons to Appear before the International Court”, International Law Quarterly, 1948 (2), p. 383ss. G.G. FITZMAURICE, “The Law and Procedure of the ICJ (1951-4) : Questions of Jurisdiction, Competence and Procedure”, BYIL 1958 (34), p. 80ss. J.E.S. FAWCETT, “General Course on Public International Law”, R.C.A.D.I., 1971-I (132), p. 525. G. SALVIOLI, “Problèmes de procédure dans la jurisprudence internationale”, R.C.A.D.I., 1957-I (91), p. 588. M.N. SHAW, International Law, 3.éd., Cambridge, 1991, p. 663. A.P. SERENI, Diritto internazionale, vol. IV, Milan, 1965, p. 1641, 1655-6. P. REUTER, Droit international public, 6.éd., Paris, 1983, p. 445. Op.ind. SHAHABUDDEEN, affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du génocide (Mesures conservatoires), CIJ., Rec, 1993, p. 353-5.
A côté du consentement tacite certains auteurs évoquent l’estoppel. Celui-ci renvoie à la confiance légitime (bonne foi) et s’échappe de ce fait à la volonté interne pour considérer l’effet externe de certains actes ou omissions ; cfr. par exemple NGUYEN (n. 458), p. 846. ROSENNE (n. 878), p. 348. STILLMUNKES, op.cit., p. 677-8. F. BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, t. III, 2.éd., Munich, 1977, p. 75.
En jurisprudence, certaines affaires relèvent clairement du forum prorogatum en tant que consentement informel ; cf. par exemple l’affaire du détroit de Corfou (Exceptions préliminaires), CIJ., Ree, 1948, p. 28 (cf. WALDOCK, op.cil, p. 377-382, 386-391. ROSENNE (n. 878), p. 352-3. SOUBEYROL, op.cit., p. 1099-1100. STILLMUNKES, op.cit., p. 681-2). L’instance avait été ouverte par le Royaume-Uni au bénéfice d’une requête unilatérale ne suffisant probablement pas à fonder en elle-même la compétence de la Cour, tandis que la lettre de l’Albanie portant expression de son consentement venait après coup la parfaire. Nous avons soutenu ailleurs qu’un tel forum prorogatum reposant sur le consentement informel doit être distingué d’un cas d’application plus rare, où l’estoppel en tant que principe de non-contradiction qualifiée reposant sur la bonne foi est susceptible de fonder à lui seul la compétence d’une instance. Si l’Etat en question adopte un comportement clair et non équivoque sur la base duquel l’on peut légitimement conclure à l’acceptation de la compétence, il ne sera plus admis, à la preuve d’une volonté effective contraire. Nous avons appelé ce cas de figure ‘forum forclusionis’. Cf. R. KOLB, La bonne foi en droit international public, Paris, 2000, p. 628ss.

914 Cf. les arts. 59 du Statut et 94 de la Charte des Nations Unies. Voir ROSENNE (n. 878), p. 619ss. DUBISSON (n. 763), p. 246ss. MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 1003-7. S. ROSENNE, “L’exécution et la mise en vigueur des décisions de la Cour internationale de Justice”, RGDIP 1953 (57), p. 532ss. E. TUNÇEL, L’exécution des décisions de la Cour internationale de Justice selon la Charte des Nations Unies, thèse, Neuchâtel, 1960. K. OELLERS-FRAHM, “Zur Vollstreckung der Entscheidungen internationaler Gerichte im Völkerrecht”, ZaöRV 1976 (36), p. 654ss. O. SCHACHTER, “The Enforcement of International Judicial and Arbitral Decisions”, AJIL 1960 (54), p. 1ss. W.M. REISMAN, Nullity and Revision, the Review and Enforcement of International Judgments and Awards, New Haven / Londres, 1971, p. 637ss. W.M. REISMAN, “The Enforcement of International Judgments”, AJIL 1969 (63), p. 1ss. E.K. NANTWI, The Enforcement of International Judicial Decisions and Arbitral Awards in Public International Law, Leyden, 1966. G. GAJA, “Considerazioni sugli effetti delle sentenze di merito della Corte internazionale di giustizia, Comunicazioni e.studi, vol. xiv (1975), Mélanges G. Morelli, p. 313ss. P. PAONE, “Considerazioni sull’esecuzione delle sentenze della Corte internazionale di giustizia”, ibid., p. 627ss. C. VULCAN, “L’exécution des décisions de la Cour internationale de Justice d’après la Charte (les Nations Unies”, RGDIP 1947 (51 ), p. 187ss.
Sur le rôle du Conseil de Sécurité, cf. aussi U. VILLANI, “I poteri del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite in materia di esecuzione delle sentenze della Corte internazionale di giustizia”, Comunità internazionale, 1970 (25), p. 646ss. Pour l’époque de la Société des Nations, voir E. HAMBRO, L’exécution des sentences internationales, Genève, 1936.

915 CIJ., Rec, 1953, p. 122.

916 CIJ., Rec, 1986, p. 59.

917 ABI-SAAB (n. 480), p. 261ss.

918 Cf. A.P. SERENI, Diritto internazionale, t. IV, Milan, 1965, p. 1639-41. Pour Sereni le caractère consensuel des fonctions arbitrales et judiciaires efface toute possibilité de distinction conceptuelle. C’est le dogme volontariste qui le fait aboutir à ce résultat. C’est confondre l’établissement de la compétence et le fonctionnement des instances.

919 Cf. l’article 7 de la Charte. A ce propos, voir G. JAENICKE, “Article 7”, dans : SIMMA (n. 247), p. 195ss.J. DUTHEIL DE LA ROCHÈRE, “Article 7”, dans : J.P. COT / A. PELLET, La Charte des Nations Unies, Commentaire, 2. éd., Paris, 1991, p. 207ss. L.M. GOODRICH / E. HAMBRO / A.P. SIMONS, Charter of the United Nations, Commentary and Documents, 3.éd., New York / Londres, 1969, p. 101ss.

920 Tel est le cas pour tous les organes et pour tout le droit de la Charte ; cf. J.P. MULLER, “Article 2 (2)”, dans : SIMMA (n. 247), p. 90ss, 91-5. Voir aussi l’Op.diss. AZEVEDO, affaire relative à la compétence de l’Assemblée générale pour l’admission d’un Etat aux Nations Unies, CIJ., Rec., 1950, p. 23 : “C’est pourquoi l’interprétation des textes de San-Francisco devra toujours présenter un caractère téléologique pour donner satisfaction aux exigences de la paix mondiale, de la coopération entre les hommes, de la liberté individuelle et du progrès social. La Charte est un moyen et non une fin, et, pour arriver aux objectifs visés, on devra chercher les procédés d’interprétation les plus capables de servir à l’évolution naturelle des besoins de l’humanité”. Voir aussi supra, note 247.

921 Cf. par exemple ROSENNE (n. 878), p. 362. Op.ind. DE CASTRO, affaire de la compétence en matière de pêcheries, (RFA c. Islande) (fond), CIJ., Rec., 1974, p. 226.

922 Supra, note 541.

923 UNCIO, vol. xiii, p. 393. Cfr. MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 973ss. Sur les travaux ayant abouti à l’établissement de la Cour, cf. ROSENNE (n. 878), p. 23ss. DU-BISSON (n. 763), p. 13ss.

924 Cf. l’affaire relative à l’interprétation des Traités de Paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, CIJ., Rec, 1950, p. 71. Cf. aussi l’affaire relative à certaines dépenses des Nations Unies, CIJ., Rec, 1962, p. 155 ; l’affaire de la Namibie, CIJ., Rec., 1971, p. 27, para. 41 ; l’affaire du Sahara occidental, CIJ., Rec., 1975, p. 21, para. 23 ; l’affaire de l’applicabilité de la section 22 de l’article VI de la Convention sur les privilèges et immunités des Nations Unies, CIJ., Rec., 1989, p. 191, para. 37.
L’expression technique de cette limitation finaliste est la suivante : la Cour estime qu’elle est tenue de donner l’avis à moins que des raisons décisives (compelling reasons) ne s’y opposent. Sa jurisprudence est des plus répétitives à ce propos ; cf. l’affaire de l’effet des jugements du Tribunal administratif des Nations Unies, CIJ., Rec., 1956, p. 86 ; l’affaire relative à certaines dépenses des Nations Unies, CIJ., Rec., 1962, p. 155 ; l’affaire de la Namibie, CIJ., Rec., 1971, p. 27, para. 41 ; l’affaire relative à la demande en réformation du jugement no. 273 du TANU, CIJ., Rec, 1982, p. 347, para. 45 ; l’affaire du Sahara occidental, CIJ., Rec., 1975, p. 21, para. 23 ; l’affaire relative à l’applicabilité de la section 22..., cit. supra, ibid. Le point focal de ces limitations se trouve dans l’allégeance fonctionnelle qui lie la Cour aux autres organes de l’organisation et qui lui impose le devoir de contribuer à leur fonctionnement (cf. l’affaire des Traités de Paix, cit. supra, CIJ., Rec., 1950, p. 71). Les ‘raisons décisives’ dont parle la Cour relèvent en premier chef de la nécessité de préserver son intégrité judiciaire (cf. l’affaire de la demande en réformation..., cit. supra, ibid.).
La doctrine admet majoritairement une très large discrétion de la Cour ; cfr. par exemple l’Op.ind. ANZILOTTI, affaire de la compatibilité de certains décrets-lois dantzikois avec la Constitution de la ville libre, CPJI, sér. A/B, no. 65, p. 60ss, 61 (préservation de l’intégrité de la Cour) et surtout H. KELSEN, The Law of the United Nations, Londres, 1950, p. 549. A.P. FACHIRI, The Permanent Court of International Justice, Oxford / Londres, 1932, p. 80. L. DELBEZ, Les principes généraux du contentieux international, Paris, 1962, p. 78. M. SIBERT, Traité de droit international public, t. II, Paris, 1951, p. 542. D. PRATAP, The Advisory Jurisdiction of the International Court, Oxford, 1972, p. 142ss. D.W. GREIG, “The Advisory Jurisdiction of the International Court of Justice and the Settlement of Disputes Between States”, ICLQ 1966 (15), p. 332-3, 339 ; plus mesurés, J.L. BRIERLY, The Law of Nations, 6.éd., Oxford, 1963, p. 363. FITZMAURICE (n. 911), p. 139-40. M. POMERANCE, ‘The Advisory Function of the International Court, Baltimore / Londres, 1973, p. 279-281. CARREAU (n. 7), p. 607. BROWNLIE (n. 719), p. 732.
D’autres auteurs appartiennent à un courant synthétiste ; il lie davantage la discrétion aux ‘raisons décisives’ et en fait dans ce sens une discrétion réglementée ; cfr. par exemple MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 1013. GOODRICH / HAMBRO / SI-MONS (n. 917), p. 567-8. ROSENNE (n. 878), p. 708-9. T.O. ELIAS, The International Court of Justice and Some Contemporary Problems, La Haye / Boston / Londres, 1983, p. 26-7. M. LACHS, “Perspectives pour la fonction consultative de la Cour internationale de Justice”, Comunicazioni e studi, vol. xiv, Mélanges G. Morelli, Milan, 1975, p. 427. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 128. KJ. KEITH, The Extent of the Advisory Jurisdiction of the International Court of Justice, Leyden, 1971, p. 142ss, 149.
Un dernier courant nie à juste titre toute discrétion de la Cour, malgré que celle-ci s’en prévale explicitement encore dans l’un de ses derniers avis (affaire relative à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (Assemblée générale des Nations Unies), CIJ., Rec., 1997, para. 14). Les limitations fonctionnelles dont il a été question transforment la soi-disante discrétion en une compétence liée à marge d’appréciation assez large. Cfr. Ch. DE V1SSCHER, “Les avis consultatifs de la Cour permanente de Justice internationale”, R.C.A.D.I., 1929-1 (26), p. 29. D. NEGULESCO, “L’évolution de la procédure des avis consultatifs de la Cour permanente de Justice internationale”, R.C.A.D.I., 1936-III (57), p. 67. BUSTAMANTE Y SIRVEN (n. 898), p. 247. H. ACCIOLY, Droit international public, t.1, Paris, 1940, p. 437. SERENI (n. 916), p. 1751. P. BENVENUTI, L’accertamento del diritto mediante i pareri consultivi della Corte internazionale di Giustizia, Milan, 1985, p. 211, 214. R. LUZZATO, “La competenza consultiva della Corte internazionale di Giustizia nella soluzione delle controversie intemazionali”, Comunicazioni e studi, vol. XIV, Mélanges G. Morelli, Milan, 1975, p. 496-7. B. CONFORTI, Le Nazioni Unite, 4.éd., Padoue, 1986, p. 256. P. DE VISSCHER (n. 294), p. 192. A. HAMMARSKJ0LD, “Le règlement de la Cour permanente de Justice internationale”, RDILC 1922 (3), p. 147. G. SCELLE, “Les règles générales de la paix”, R.C.A.D.I., 1933-IV (46), p. 585. J.P.A. FRANÇOIS, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1938-IV (66), p. 236. G. SALVIOLI, “La jurisprudence de la Cour permanente de Justice internationale”, R.C.A.D.I., 1926-II (12), p. 52. H.W. LESSING, Die Gutachten des ständigen internationalen Gerichtshofes, Berlin, 1932, p. 56. ROUSSEAU (n. 31), t. V (1983), p. 426. Voir aussi en ce sens G. ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires dans la procédure de la Cour internationale, Paris, 1967, p. 152-3 et exposé de G. ABI-SAAB en l’affaire de la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (Assemblée générale des Nations Unies), Compte-rendu des séances, CR 95 / 23, p. 18ss ( 1 novembre 1995).

925 Cf. l’article 65 du Statut de la Cour et la jurisprudence ainsi que la doctrine cités à la note 922 : ‘raisons décisives’ / ‘intégrité de la fonction judiciaire’.

926 G. SPERDUTI, “Il principio della buona fede e l’ammissione di nuovi membri nelle Nazioni Unite”, Comunità internazionale, 1952 (7), p. 50, dans le contexte du droit de vote des Etats pour l’admission de nouveaux membres dans l’Organisation.

927 Infra, sur la ‘recevabilité générale’, sect. II, chap. II.

928 Cfr. à ce titre aussi les Observations de F.B. KELLOGG, affaire des Zones franches, Ordonnance du 6 décembre 1930, CPJI, sér. A, no. 24, p. 42 : “Bien qu’il ne faille en rien diminuer l’importance du règlement pacifique de tous les différends internationaux, il est essentiel que le prestige et l’influence de la Cour, ainsi que la confiance qu’elle doit inspirer aux nations en tant qu’organe judiciaire impartial entièrement soustrait aux influences politiques, ne soient pas diminués ou mis en danger, ainsi que cela se produirait inévitablement si elle assumait une compétence en des matières qui ressortissent exclusivement au domaine du pouvoir politique de l’Etat”.

929 Cf. H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 75-6. Face à une interprétation trop dynamique du droit international, l’auteur rappelle ceci : “An international Court which yields conspicuously to the urge to modify the existing law – even if such an action can be brought within the four corners of a major legal principle – may bring about a drastic curtailment of its activity. Governments may refuse to submit disputes to it or to renew obligations of compulsory judicial settlement already in existence” (ibid., p. 76). Cfr. aussi, ibid., p. 91ss.

930 Ibid., p. 91ss.

931 Sur la question de la ‘liberté résiduelle’ en droit international, cfr. U. FASTENRATH, Lücken im Völkerrecht, Schriften zum Völkerrecht, vol. 93, Berlin, 1991, p. 239ss. A. BLECKMANN, “Die Handlungsfreiheit der Staaten”, OZöRV 1978 (29), p. 173ss. A. BLECKMANN, “Die Völkerrechtsordnung als ein System von Rechtsvermutungen”, Mélanges H.U. Scupin, Berlin, 1983, p. 407ss. H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 359ss. H. LAUTERPACHT, “Some Observations on the Prohibition of ‘non liquet’ and the Completeness of the Law”, Mélanges J.H.W. Verzijl, La Haye, 1958, p. 196ss. J. STONE, “Non Liquet and the Judicial Function”, dans : C. PERELMAN (éd), Le problème des lacunes en droit, Bruxelles, 1968, p. 305ss. J. STONE, “Non Liquet and the Function of Law in the International Community”, BYIL 1959 (35), p. 124ss. Toute la question est de savoir où commence le “doute” : sur le plan du texte, du contexte, de la faculté de recourir à l’analogie ou aux principes généraux de droit, etc. ? Les lacunes sont donc susceptibles d’acceptions très larges (toute incertitude quant au sens de mots) ou très étroites (inexistence d’une norme applicable après recours à toute la gamme de raisonnements analogiques ou valutatifs). En droit international, la présomption de liberté a été critiquée comme particulièrement inadaptée à la structure de cet ordre juridique. Il a été dit qu’elle postule a priori au lieu de déterminer au cas par cas où s’arrête le droit (cf. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 388) ; qu’elle ne peut départager des actions ou revendications concurrentes et contradictoires (cf. F. CASTBERG, “La méthodologie du droit international public”, R.C.A.D.I., 1933-1 (43), p. 344-5. L. LE FUR, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1935-IV (54), p. 302) ; qu’elle ne peut s’appliquer qu’à l’exercice de compétences territoriales ou quasi-territoriales (cf. M. BOURQUIN, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1931-1 (35), p. 104-5) ; qu’elle ne peut s’appliquer qu’au domaine des activités non interdites par le droit international, mais non à celles où des règles font défaut (lacunes) (cf. SALVIOLI (n. 890), p. 21) ou aux domaines dans lesquels le degré de coopération ou de solidarité internationale n’est pas très avancé (cf. BLECKMANN, Die Völkerrechtsordnung..., op.cit., p. 407ss). Si le droit ne peut pour des raisons théoriques et pratiques être fondé sur le principe qu’est interdit ce qui n’est pas (expressément) permis (cf. C. COSSIO, “Panorama der egologischen Rechtslehre”, dans : A. KAUFMANN (éd), Die ontologische Begründung des Rechts, Bad Homburg, 1965, p. 279), l’on ne saurait pourtant donner une application large ou même schématique à la règle opposée. Cfr. les développements de L. LOMBARDIVALLAURI, Corso di filosofía del diritto, Padoue, 1981, p. 44ss. Sur des aspects récents, cf. J. SALMON, “Le problème des lacunes à la lumière de l’avis ‘Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires’ rendu le 8 juillet 1996 par la CIJ”, Mélanges N. Valticos, Paris, 1999, p. 197 ss.

932 Sur la nullité en matière de ius cogens, voir supra, tit. I, sect. II, chap. I, V. 2 et VI. 3.

933 Sur l’estoppel, cfr. A. MARTIN, L’estoppel en droit international public, Paris, 1979 (tout le matériel positif s’y trouve admirablement compilé). Voir aussi D.W. BOWETT, “Estoppel Before International Tribunals and its Relations to Acquiescence”, BYIL 1957 (33), p. 176ss. I.C. McGIBBON, “Estoppel in International Law”, ICLQ 1958 (7), p. 468ss. C. DOMINICÉ, “A propos du principe de l’estoppel en droit des gens”, Mélanges P. Guggenheim, Genève, 1968, p. 327ss. C. VALLÉE, “Quelques observations sur l’estoppel en droit des gens”, RGDIP 1973 (77), p. 949ss. F. MOSCONI, “La dottrina dell’estoppel in diritto internazionale”, Diritto internazionale, 1962 (16), no. 4, p. 388ss. J.V LOUIS, “L’estoppel devant la Cour internationale de Justice”, Revue de droit international et de droit comparé, 1965 (42), p. 212ss. E. PECOURT GARCIA, “El principio del ‘estoppel’ en el derecho internacional público”, REDI1962 (15), p. 98ss. W. FRIEDE, “Das Estoppel-Prinzip im Völkerrecht”, ZaöRV1935 (5), p. 517ss. Y.I. YOUAKIM, Estoppel in International Law, Ann Arbor (Michigan), 1994. I. SINCLAIR, “Estoppel and Acquiescence”, Mélanges R. Y. Jennings, Cambridge, 1996, p. 104ss.J.P. MÜLLER / T. COTTIER, “Estoppel”, EPIL, vol. 7, p. 78ss. Voir aussi l’Op.ind. du juge ALFARO en l’affaire du Temple de Préah Vihéar, CIJ., Rec, 1962, p. 39ss. Pour le fondement de l’estoppel dans le principe général de la bonne foi, cfr. les développements de J.P. MÜLLER, Vertrauensschutz im Völkerrecht, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol. 56, Cologne / Berlin, 1971, p. 5ss ; R. KOLB, La bonne foi en droit international public, Paris, 2000, p. 357ss.

934 ABI-SAAB (n. 480), p. 259.

935 Infra, lettre c).

936 CIJ., Rec, 1953, p. 122. Cf. DUBISSON (n. 763), p. 205-6. ROSENNE (n. 878), p. 49-50.

937 CIJ., Rec., 1986, p. 59.

938 C.P.J.I., sér. D, no. 2, Add. 3, p. 38.

939 C.P.J.I., sér A/B, no. 65, p. 70 (désignation d’un juge ad hoc).

940 C.P.J.I., sér. A/B, no. 80, p. 9.

941 CIJ., Rec., 1963, p. 29.

942 Glose ‘Aestimari’ à Dig., 9, 2, 32pr.

943 Le gouvernement belge avait modifié ses conclusions parce qu’il était apparu lors des débats judiciaires que la Grèce, contrairement à l’allégation première de la Belgique, ne refusait pas d’exécuter ses obligations en vertu d’une sentence arbitrale. Le gouvernement hellénique avait fait valoir qu’il avait exécuté les clauses des sentences autres que celles qui visaient le paiement du montant en dollars-or alloué à la société belge ; pour cette dernière obligation, la Grèce soutint avoir fait des propositions aussi importantes que sa situation financière, en période de grave crise, le lui permettait. En conséquence, les conclusions qui tendaient à faire condamner la Grèce pour violation de ses obligations internationales furent abandonnées. Le gouvernement belge demanda désormais à la Cour de dire que toutes les dispositions des sentences étaient obligatoires pour la Grèce tout en y attachant certaines demandes complémentaires qui résulteraient de cette affirmation (cf. C.P.J.I, sér. A/B, no. 78, p. 170-2). Pour un résumé de cette affaire, voir L. CAFLISCH, “Société Commerciale de Belgique”, dans : K. MAREK (éd), Précis de la jurisprudence de la Cour internationale, vol. I, Cour permanente de justice internationale, La Haye, 1974, p. 955ss. Sur cette affaire, cfr. aussi J.H.W. VERZIJL, The Jurisprudence of the World Court, vol. I, Leyden, 1965, p. 584ss. H. BULCK, “Société Commerciale de Belgique Case”, EPIL, vol. 2, p. 258-260.

944 C.P.J.I., sér. A/B, no. 78, p. 173.

945 Ce principe inspire sa jurisprudence relative à l’établissement de sa compétence et aussi sur de nombreux points de sa procédure ; cf. supra, note 541. Cette approche se justifie souvent par le fait que l’arrêt d’une instance pour des causes formelles n’aurait d’autres conséquences que d’obliger les parties à soumettre à nouveau, instantanément, la même affaire par une nouvelle requête ou une nouvelle demande conjointe régulière. Les droits des tiers et l’intégrité judiciaire doivent cependant poser une limite au libéralisme formel. En la récente affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie) (Exceptions préliminaires) (1996) le principe du non-formalisme de la Cour a trouvé une nouvelle application. La République fédérative de Yougoslavie avait soutenu que l’applicabilité de la Convention sur le génocide et donc de la faculté de recourir à la Cour ne pouvait prendre effet pour elle que 90 jours après la notification de succession du 19.12.1992 en vertu de l’article 13 de la Convention. La requête était ainsi prématurée de 9 jours et la Cour ne serait pas compétente. La Cour a répondu à cette argumentation que l’article 13 en question ne s’applique pas aux cas de succession. Elle a ajouté que même si tel n’était pas le cas, le défaut de la requête prématurée n’était pas péremptoire, car la Bosnie-Herzégovine pouvait à tout moment y remédier par une nouvelle requête. La Cour n’est pas tenue à attacher à des considérations de forme la même importance qu’elles pourraient revêtir en droit interne. C’est se référer à la jurisprudence constante depuis l’affaire Mavrommatis (1924) (cf. CIJ., Rec., 1996, p. 612, para. 24).

946 C.P.J.I., sér. A/B, no. 78, p. 173. Il faut noter à cet effet que la compétence ne repose que négativement mais non positivement sur l’accord des parties. Leur accord est par principe requis. Mais cet accord ne peut pas obliger la Cour de connaître d’une affaire sur le fond, car diverses raisons tenant à sa fonction judiciaire peuvent s’y opposer.

947 Infra, sect. II, chap. III. II. 1. c).

948 Infra, sect II, chap. II.

949 Affaire Haye de la Torre, CIJ., Rec, 1951, p. 79.

950 La Cour utilise ce terme (ibid., p. 79) : “... il ne rentre pas dans la fonction judiciaire de la Cour d’effectuer ce choix [de nature politique]”.

951 Sur cet aspect, cf. G.G. FITZMAURICE, The Law and Procedure of the International Court of Justice, vol. II, Cambridge, 1986, p. 556ss. Sur l’affaire en général, cf. VERZIJL (n. 941), vol. ii, The International Court of Justice, Leyden, 1966, p. 95ss. K. HAILBRONNER, “Haya de la Torre Cases”, EPIL, vol. 2, p. 128-130. P.F. GONIDEC, “L’affaire du droit d’asile”, RGDIP 1951 (55), p. 547ss. J.F. LALIVE, “Droit d’asile, affaire Haya de la Torre”, JDI 1953 (80), p. 684ss. L.C. GREEN, “Right of Asylum Case”, International Law Quarterly 1951 (4), p. 229ss. J.L.F. VAN ESSEN, “Some Reflections on the Judgments of the International Court of Justice in the Asylum and Haya de la Torre Cases”, ICLQ 1952 (1), p. 533ss. Pour d’autres sources, cf. J. DOUMA, Bibliography on the International Court Including the Permanent Court (1918-1964), Leyden, 1966, p. 233-235.

952 Voir supra, notes 541 et 943.

953 Ces auteurs essayent de ramener l’acte unilatéral vers un rapport bilatéral conventionnel ; cf. par exemple SERENI (n. 916), t. III (1962), p. 1350ss. QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 569ss. R. QUADRI, “La promessa nel diritto internazionale”, Diritto internazionale, 1963 (17), p. 91ss. Voir en général S. CARBONE, Promessa e affidamento nel diritto internazionale, Milan, 1967, p. 34ss. J.D. SICAULT, “Du caractère obligatoire des engagements unilatéraux en droit international public”, RGDIP 1979 (83), p. 636-7, avec des renvois. Une position restrictive sur l’unilatéralité de l’acte est défendue aussi par P. REUTER, “Principes du droit international public”, R.C.A.D.I., 1961-11 (103), p. 574.

954 L’estoppel relève en réalité d’une interaction ayant suscité une confiance légitime et non d’un accord tacite sous quelque forme que ce soit. Cfr. MÜLLER (n. 931), p. 5ss et infra, note 956. Contra, MARTIN (n. 931), p. 305-6, 307ss. J. LANG, Le plateau continental de la mer du Nord, Paris, 1970, p. 55ss. Sur l’estoppel comme acte juridique, voir aussi JACQUÉ (n. 180), p. 210ss.

955 C.P.J.I., sér. A/B, no. 78, p. 173. La Cour évoque les “circonstances spéciales de cette affaire” et l’absence d’objection de la part du gouvernement hellénique pour justifier une interprétation large à propos de la régularité des actes de procédure belges.

956 Voir supra, note 128.

957 Infra, sect. II.

958 S’expriment en ce sens par exemple MÜLLER (n. 931), p. 5ss, 9. MÜLLER / COTTIER (n. 931), p. 80. VALLÉE (n. 931), p. 989ss. CHENG (n. 888), p. 143-4. SCHWARZENBERGER, The Fundamental... (n. 40), p. 303. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 393. McGIBBON (n. 931), p. 469, 513. FRIEDE (n. 931), p. 571. BOWETT (n. 931), p. 176, 193. PECOURT GARCIA (n. 931), p. 107ss, 135, 139. T. MERON, “Répudiation of Ultra Vires State Contracts and the International Responsibility of States”, ILCQ 1957 (6), p. 286. L. FERRARI BRAVO, La prova nel processo internazionale, Naples, 1958, p. 143, 145. Y.Z. BLUM, Historic Tilles in International Law, La Haye, 1965, p. 97-8. CARREAU (n. 7), p. 215ss, 217-8. E. DECAUX, La réciprocité en droit international public, Paris, 1980, p. 123-4. O. SCHACHTER, “International Law in Theory and Practice : General Course of Public International Law”, R.C.A.D.I., 1982-V (178), p. 121. H. MOSLER, “Völkerrecht als Rechtsordnung”, ZoöRV1976 (36), p. 45. MOSLER (n. 794), p. 147. M. AKEHURST, “Le principe de l’estoppel en droit administratif international”, JDI 1966 (92), p. 285. Cfr. aussi YAnn.CDI, 1963-11, p. 41, para. 1 ; Ann.CDI, 1966-11, p. 260. Op.ind. P. SPENDER, affaire de la sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne le 23 décembre 1906, CIJ., Rec, 1960, p. 219-20. Op.ind. URRUTIA HOLGUIN, ibid., p. 222. Op.ind. ALFARO, affaire du Temple de Préah Vihéar, CIJ., Rec., 1962, p. 42. Op.diss. P. SPENDER, ibid., p. 143. Op.diss. ARMAND-UGON, affaire de la Barcelona Traction (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec., 1964, p. 132. Affaire relative à la délimitation de la frontière maritime dans la région du Golfe du Maine, CIJ., Rec, 1984, p. 305. Plaidoirie de P. DE VISSCHER, affaire de la sentence arbitrale rendue par la Roi d’Espagne le 23 décembre 1906, CIJ., Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1960, vol. II, p. 50-1. Affaire de l’Asia Corporation c. République d’Indonésie (1983), dans : V. COUSSIRAT-COUSTÈRE / P.M. EISEMANN (éds), Répertoire de la jurisprudence arbitrale, t.III, (1946-1988), Dordrecht / Boston / Londres, 1991, p. 179-180. Affaire Phillips Petroleum Company (1989), Iran - United States Claims Tribunal Reports, vol. 21, p. 155.

959 CIJ., Rec., 1990, p. 118, para. 63.

960 Ibid., p. 118-9, para. 63.

961 Supra, note 899.

962 MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1148.

963 Sur ces ‘réserves automatiques’, cfr. J. CRAWFORD, “The Legal Effect of Automatic Reservations to the Jurisdiction of the International Court”, BYIL 1979 (50), p. 63ss. S.A. ALEXANDROV, Reservations in Unilateral Declarations Accepting the Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice, Dordrecht / Boston / Londres, 1995, p. 76-91. R. SZAFARZ, The Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice, Dordrecht / Boston / Londres, 1993, p. 52-55. I.F. SHIHATA, The Power of the International Court to Determine its Own Jurisdiction, Compétence de la Compétence, La Haye, 1965, p. 271 ss, partic, p. 284-297. H.W. BRIGGS, “Reservations to the Acceptance of Compulsory Jurisdiction of the International Court of justice”, R.C.A.D.I., 1958-1 (93), p. 328ss. G. GUERRERO, “La qualification unilatérale de la compétence nationale”, Mélanges J. Spiropoulos, Bonn, 1957, p. 207ss. P. GUGGENHEIM, “Der sogennante automatische Vorbehalt der inneren Angelegenheiten gegenüber der Anerkennung der obligatorischen Gerichtsbarkeit des internationalen Gerichtshofes in seiner neuesten Gerichtspraxis”, Mélanges A. Verdross, Vienne, 1960, p. 117ss. D.W. GREIG, International Law, Londres, 1970, p. 501ss (2.éd. Londres, 1976, p. 651ss). K. HOLLOWAY, Modem Trends in Treaty Law, Londres / New York, 1967, p. 654ss, 683ss. R.Y. JENNINGS, “Recent Cases on ‘Automatic’ Reservations to the Optional Clause”, ICLQ 1958 (7), p. 349ss. H. WALDOCK, “The Plea of Domestic Jurisdiction before International Legal Tribunals”, BYIL 1954, (31), p. 96ss, partie, p. 131ss. ROSENNE (n. 878), p. 395ss. DUBISSON (n. 763), p. 180ss, partie, p. 185-9. B. MAUS, Les réserves dans les déclarations d’accpetation de la juridiction obligatoire de la Cour internationale de Justice, thèse, Genève, 1959, p. 149ss. Ch. DE VISSCHER, Problèmes d’interprétation judiciaire en droit international public, Paris, 1963, p. 209ss. A l’heure actuelle (1997), cinq de ces réserves sont encore en vigueur : celles du Libéria (1962), du Mexique (1947), du Malawi (1966), des Philippines (1972) et du Soudan (1953). Cfr. l’Annuaire de la Cour internationale de Justice, 1994/5, p. 102, 109, 105, 116, 121.

964 Réserve et déclaration sont selon cette manière de voir séparables d’où s’ensuit une nullité seulement de la première ; cfr. par exemple Op.diss. KLAESTAD, affaire Interhandel, CIJ., Rec, 1959, p. 76. Op.diss. ARMAND-UGON, ibid., p. 91. BRIGGS (n. 961 ), p. 360-1. J.H.W. VERZIJL, The Jurisprudence of the World Court, vol. II, Leyden, 1966, p. 285-6, 287-8. D.W. GREIG, “Nicaragua and the United States : Confrontation over the Jurisdiction of the International Court”, BYIL 1991 (62), p. 186ss.

965 Réserve et déclaration sont selon cette manière de voir inséparables d’où s’ensuit que la nullité de l’une entraîne la nullité de l’autre (‘double nullité’) ; cfr. par exemple Op.ind. P. SPENDER, affaire Interhandel, CIJ., Rec., 1959, p. 55, 57. Op.diss. CHAGLA, affaire relative au droit de passage sur territoire indien, (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec., 1957, p. 167. SZAFARZ (n. 961 ), p. 54.JENNINGS (n. 961), p. 362. ROSENNE (n. 961), p. 397. DUBISSON (n. 961), p. 189. Ch. DE VISSCHER (n. 961), p. 212-3. CRAWFORD (n. 961), p. 68. MAUS (n. 961), p. 157.

966 Op.ind. H. LAUTERPACHT, affaire des Emprunts norvégiens, CIJ., Rec., 1957, p. 43ss, 55-9. Op.diss. H. LAUTERPACHT, affaire Interhandel, CIJ., Rec., 1959, p. 97ss, 116-7.

967 Les arguments invoqués ont été les suivants : (1) la réserve est incompatible avec l’article 36 (6) du Statut qui confère impérativement la compétence de la compétence à la Cour ; (2) la réserve est incompatible avec l’article 36 (2) du Statut, car l’Etat réservataire ne s’est en réalité soumis à aucune obligation, privant ainsi sa déclaration de tout caractère justiciable voire juridique ; (3) la réserve empêcherait la réciprocité de l’article 36 (2) de jouer, car il n’y aurait plus un minimum commun d’obligations ; (4) la réserve automatique revient à garder le pouvoir de retirer une affaire unilatéralement après que la Cour est valablement saisie, en violation du principe selon lequel le titre de compétence se juge exclusivement à la saisine, la Cour ne pouvant être dessaisie par des actes ultérieurs (forum perpetuum) ou par l’échéance d’un titre ratione temporis ; (5) l’acceptation de la réserve automatique reviendrait à consacrer la primauté du droit interne sur le droit international, car l’Etat réservataire pourrait imposer sa conception interne de ‘domaine réservé’ (ou d’autres notions) à la Cour. Cfr. notamment CRAWFORD (n. 961), p. 64ss. SHIHATA (n. 961), p. 284ss. GREIC (n. 961), p. 501ss.

968 Supra, texte et notes 299ss.

969 C.P.J.I., sér, D, no. 2, p. 52-4, 57-61. Cfr. aussi GUYOMAR (n. 763), p. 636-9.

970 C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 52.

971 Ibid.

972 C’est une espèce d’acte-condition. Sur la notion d’ ‘acte-condition’, cf. G. SCELLE, Précis de droit des gens, t. I, Paris, 1932, p. 16-7.

973 Comme il a été dit par le juge Fromageot : “C’est à la Cour seule à juger de l’opportunité de se départir des règles qu’elle a fixées dans son Règlement, car les plaideurs ont droit à une sérieuse garantie de la stabilité des règles de la procédure”, (cf. C.P.J.I., sér. D, no. 2, Add. 3, p. 38). Voir aussi GUYOMAR (n. 763), p. 10, 638.

974 Supra, tit I, sect. II, chap. I, III. 2. a).

975 Cfr. en ce sens ANZILOTTI (C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 52, 57-8), Lord FINLAY (ibid., p. 52, 57, 58), BEICHMANN (ibid., p. 52, 53, 59), NYHOLM (ibid., p. 52-3, “liberté très grande des parties”), HUBER (ibid., p. 53, 60), NEGULESCO (ibid., p. 53, “influence considérable des parties”), MOORE (ibid., p. 57, 59), ODA (ibid., p. 59) et avec quelques hésitations, WEISS (ibid., p. 59-60) qui, sauf égard dû à des plaideurs souverains, aurait tendu à la solution préservant au maximum l’intégrité du Statut. L’on peut noter que les juges se déclarant en faveur d’une grande marge de liberté laissée aux Etats (Nyholm, Negulesco) ressortissent au positivisme volontariste le plus marqué.

976 C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 52 ; à la p. 59 le juge espagnol se déclare prêt à assouplir un peu sa position en tenant compte de la distinction entre compétence obligatoire de la Cour (requête) et compétence par compromis. Sa mention du “caractère judiciaire de la Cour” qui risquerait d’être détruit montre bien qu’il situe le problème sur le plan qui convient.

977 C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 53-4 : “Le Président est absolument opposé à l’idée de donner aux parties une influence sur les règles de procédure” (p. 53) ; “Le Président déclare qu’à son avis, les parties ne peuvent pas modifier la procédure par un compromis conclu entre elles” (p. 54).

978 Cfr. en ce sens ANZILOTTI (C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 52 : “[L]a Cour, tout en étant une Cour de Justice, est une Cour internationale, et les conditions internationales sont si différentes qu’on ne peut créer de règles fixes sans courir le danger d’empêcher les parties d’avoir recours à la Cour” ; ibid., p. 58 : “... même si les parties ont accepté la compétence obligatoire de la Cour, rien ne les empêche de recourir d’un commun accord, à l’arbitrage. Il est de l’intérêt de la Cour que des règles trop rigides n’empêchent pas les Etats à s’adresser à elle”) ; WEISS (ibid., p. 59-60) ; HUBER (ibid., p. 60). Sur la différence avec le droit interne, cf. aussi ODA (ibid., p. 59).

979 Un exemple frappant d’une telle argumentation à tête de Janus s’est produit à propos de la dénonciation de déclarations facultatives d’acceptation de la compétence de la Cour au sens de l’article 36 (2) de son Statut. Dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité) (1984), les Etats-Unis d’Amérique s’étaient prévalus du droit de dénoncer partiellement leur déclaration à tout moment et avec effet immédiat. De fait, ils avaient essayé de modifier leur déclaration facultative trois jours avant le dépôt de la requête du Nicaragua afin d’enlever toute compétence de la Cour à ce titre (CIJ., Rec., 1984, p. 398). La Cour a rejeté cette prétention sur la base du texte clair de la déclaration, prévoyant un préavis de six mois, et sur le refus d’appliquer à une telle espèce la règle de réciprocité (ibid., p. 418-9). La Cour ajoute comme obiter diclum que la faculté de dénonciation avec effet immédiat est loin d’être établie même en l’absence d’un texte clair en sens contraire ; la bonne foi paraît imposer l’obligation d’un délai raisonnable (ibid., p. 420, para. 63 ; cf. aussi l’appui explicite du juge allemand, Op.ind. MOSLER, ibid., p. 467). Cette manière de voir a été contestée par les juges ODA et SCHWEBEL qui ont cru pouvoir lui opposer, entre autres, un argument tiré de l’intérêt même du fonctionnement du système de la clause optionnelle. Une position plus souple sur la dénonciation des déclarations facultatives se recommanderait pour encourager au “maintien et [à] l’accroissement du nombre d’adhésions à la juridiction obligatoire de la Cour” (Op.diss. SCHWEBEL, ibid., p. 628). Suivant le juge ODA, l’interprétation de la Cour risque de contribuer au déclin accéléré du système optionnel : “Je ne doute pas en revanche que l’interprétation que donne le présent arrêt de la clause facultative conduira inévitablement les Etats déclarants à dénoncer leur déclaration ou, à tout le moins, à en supprimer toute clause de préavis, pour éviter d’être cités comme défendeurs dans une instance introduite par d’autres Etats, libres eux-mêmes de se dégager à tout moment de la juridiction de la Cour” (Op.ind. ODA, ibid., p. 51.3 ; l’affirmation de la liberté de se dégager à tout moment qu’auraient les autres Etats par le juge japonais sert à son argument de déséquilibre mais estropie manifestement la teneur de l’arrêt de la Cour ; celle-ci refuse un tel effet immédiat à la dénonciation en maintenant l’exigence du délai raisonnable ; si le juge ODA veut niveler le déséquilibre par le “bas” (effet immédiat), la Cour essaye de le combler par le “haut” (délai raisonnable)). Dès que l’on se rend compte que la dénonciation avec effet immédiat permet de réduire l’engagement entrepris au titre de l’article 36 (2) du Statut à néant, il est possible de voir l’absurdité de l’argument de politique judiciaire avancé. Vouloir sauver le système de juridiction “obligatoire” en lui enlevant tout élément d’obligation, c’est se livrer à un exercice logiquement contradictoire et pratiquement inutile. Avec infiniment de raison Caroline Lang porte un jugement péremptoire sur de telles tentatives : “Au nom de la sauvegarde de la clause facultative, on risque en réalité de la faire mourir. A quoi sert le maintien de la clause si les Etats peuvent dénoncer leur déclaration juste avant le dépôt d’une requête à leur encontre ? Faust a retrouvé un semblant de jeunesse en vendant son âme au diable, mais il s’est perdu”. (C. LANG, L’affaire Nicaragua / Etats-Unis devant la Cour internationale de Justice, Paris, 1990, p. 95).

980 C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 52.

981 GUYOMAR (n. 763), p. 9, 636.

982 C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 53.

983 Ibid., p. 58 : “l’accord des parties ne pourra en aucun cas autoriser une dérogation aux règles établies par le Statut de la Cour”.

984 Ibid., p. 61.

985 Ibid.

986 C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 12.

987 Ibid., p. 53 (Huber) ; ibid., p. 53-4,57-8 (Anzilotti) ; ibid., p. 59 (Altamira). Contra, ibid., p. 60 (Negulesco).

988 Ibid., p. 59 (Oda) ; ibid., p. 59 (Beichmann) ; ibid., p. 60 (Huber) ; ibid., p. 61 (Anzilotti) ; ibid., p. 61 (Moore).

989 Le système de la clause facultative au sens de l’article 36 (2) du Statut a été interprété par la majorité de la doctrine comme un système de nature conventionnelle ; la Cour elle-même lui a appliqué par analogie les règles du droit des traités. Cfr. l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité), CIJ., Rec, 1984, p. 418. Cfr. aussi DUBISSON (n. 763), p. 192ss. LANG (n. 977), p. 89-90, 91-2, 96-8. CAPOTORTI (n. 481), p. 289. H. WALDOCK, “Decline of the Optional Clause”, BYIL 1955/6 (32), p. 263-5. H.W. BRIGGS, “Reservations to the Acceptance of Compulsory Jurisdiction of the ICJ”, R.C.A.D.I., 1958-1 (93), p. 272-3. L. OPPENHEIM / H. LAUTERPACHT, International Law, vol. ii, 7.éd., Londres, 1952, p. 61, note 2. D.W. GREIG, “Nicaragua and the United States : Confrontation Over the jurisdiction of the International Court”, BYIL, 1991 (62), p. 165ss, 173ss. Ann.CDI, 1962-I, p. 61, para. 43 [Waldock] ; ibid., p. 64, para.72 [Liang] ; ibid., p. 64, para. 79 [Ago]. Contra, ROSENNE (n. 878), p. 410-1.

990 C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 52.

991 Supra, note 986.

992 Proposition du juge Anzilotti, C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 129. Contra, Altamira, Huber, Moore et Finlay (ibid.).

993 Ibid., p. 129.

994 Ibid., p. 129 (Altamira, Huber, Moore et Finlay).

995 C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 567-8, texte reproduit aussi dans POLITIS (n. 873), p. 305. Le titre dont il est question dans le texte couvre toute la ‘procédure contentieuse’, c’est-à-dire les articles 33-70 du Règlement. Aucune influence à la volonté des parties n’est donc accordée en matière de ‘constitution de la Cour’ (arts. 1-26) et de son ‘fonctionnement’ (fixation des sessions, tenue du rôle, délibérations, etc.) (arts. 27-31), ainsi qu’en matière d’avis consultatifs (arts. 71-74, sauf par analogie dans la mesure où la procédure contentieuse pourrait s’appliquer, cf. C.P.J.I., sér. D, no. 2, Add. 3,p. 36ss) et à la correction des erreurs dans le texte des jugements par la Cour elle-même (article 75).

996 Pour le détail, cf. GUYOMAR (n. 763), p. 637-8.

997 Article 31 du Règlement de 1946 : “Les dispositions des Sections 1, 2, et 4 du présent Titre sont établies sous réserve de l’adoption par la Cour des modifications ou additions particulières qui lui seraient proposées d’un commun accord par les parties et que la Cour estimerait appropriées à l’affaire et aux circonstances” (cf. ROSENNE (n. 907), p. 132). Le mot ‘intéressées’ (“parties intéressées”) avait été supprimé en 1936 parce que considéré superflu (C.P.J.I., sér. D, no. 2, Add. 3, p. 142). Compte tenu de la possibilité de proposer l’insertion de nouvelles règles dans le Règlement, le membre de phrase ‘modifications ou additions particulières’ avait été introduit (ibid., p. 40). La référence aux Sections 1, 2 et 4 du titre II (procédure contentieuse) fut adoptée pour exclure du champ d’application de l’article 31 la forme ou le contenu des arrêts (ibid., p. 451-2).

998 Cf. ROSENNE (n. 907), p. 270. Le titre dont il est question est le Titre III relatif à la procédure contentieuse (ibid., p. 226ss). Les arts. 93-97 exceptés ont trait à la lecture publique d’un arrêt d’une chambre (article 93) et aux arrêts en général (notification et lecture, contenu de l’arrêt, possibilité pour les juges d’y joindre leur opinion individuelle ou dissidente, etc. ; arts. 94-7) (ibid., p. 266-8).

999 Cf. GUYOMAR (n. 763), p. 10 : “Les dispositions du Règlement sont-elles impératives pour la Cour et pour les parties ? II semble bien que oui, sauf l’exception prévue à l’article 101 du Règlement...”. MABROUK (n. 763), p. 201-2. Voir aussi, plus généralement, les autres auteurs cités à la note 763. Lors de la onzième séance de la session préliminaire de la Cour, le juge Yovanovitch avait proposé de considérer le problème sous l’angle de la distinction bien connue du droit interne entre ‘règles préceptives’ (“fixed rules”) et règles dispositives (“rules which could be altered”). (C.PJ.I., sér. D, no. 2, p. 59). Selon lui la plupart des règles de procédure sont de nature préceptive. Il semble que cette distinction corresponde à celle entre ius cogens et ius dispositivum malgré le vêtement terminologique différent. Les membres positivistes réagirent par la négative à cette analogie, cantonnant toute idée de droit préceptif et dispositif au seul droit interne. (Cf. WEISS, ibid., p. 60 ; NEGULESCO, ibid., p. 60 ; M. HUBER défendit aussi la vision volontariste, ibid., p. 60). Il ne faut pas se cacher que le positivisme était à l’époque au sortir de ses moments d’apogée. En serrant les choses de plus près, il ne fait pas de doute que le juge Yovanovitch ait perçu l’aspect essentiel du problème.

1000 Supra, aa).

1001 Cfr. GUYOMAR (n. 763), p. 637-9 et 296-300.

1002 Voir désormais l’article 46 du Règlement de 1978 qui réserve dans son paragraphe 2 les accords ultérieurs des parties ; GUYOMAR (n. 763), p. 296-300.

1003 C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 569-570 ou chez POLITIS (n. 873), p. 307-8.

1004 C.P.J.I., sér. E, no. 4, p. 274.

1005 C.P.J.I., sér. E, no. 6, p. 205.

1006 C.P.J.I., sér. E, no. 16, p. 174.

1007 Ibid., p. 174-5.

1008 C.P.J.I., sér. E, no. 5, p. 241.

1009 C.P.J.I., sér. E, no. 16, p. 175. Sur l’affaire Borchgrave qui ne fut pas tranchée au fond, cfr. C.P.J.I., sér. A/B, no. 73. Pour un résumé de l’affaire, voir G. ABI-SAAB, “Affaire Borchgrave”, dans : MAREK (n. 941), p. 891ss. Cfr. aussi VERZIJL (n. 941), p. 529ss. E. HARLE, “Der Fall Baron de Borchgrave”, Völkerbund und Völkerrecht, 1937 (4), p. 528ss. A.P. FACHIRI, “The Borchgrave Case”, BYIL 1938 (19), p. 234ss. W. FRIEDE, “Urteil des ständigen Internationalen Gerichtshofs vom 6.11.1937 in dem belgisch-spanischen Streit über den Fall Borchgrave”, ZaöRV 1938 (8), p. 172ss. K. HERNDL, “Borchgrave Case”, EPIL, vol. 2, p. 37-9.

1010 C.P.J.I., sér. E, no. 16, p. 175.

1011 GUYOMAR (n. 763), p. 298-9, avec quelques renvois jurisprudentiels.

1012 Article 46 du Règlement de 1978 ; cf. GUYOMAR (n. 763), p. 296. La Cour permanente s’est aussi montrée flexible en matière de l’agencement des procédures écrites et orales : cf. C.P.J.I., sér. E, no. 3, p. 206 où mention est faite des affaires des décrets de nationalité en Tunisie, et au Maroc (1923) et du Lotus (1927).

© Graduate Institute Publications, 2001

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