III. Ius cogens international et ius cogens interne : une identité profonde, une diversité accidentelle. aspects historiques de la notion de ius cogens
p. 188-208
Texte intégral
1. Similitudes et différences entre ius cogens international et interne
1L’analogie du ius cogens international et du ius cogens interne a parfois été affirmée765 d’autres fois récusée766. Au fil des chapitres qui ont précédé nous avons tour à tour pu dévoiler les analogies et insister sur les différences. La structure particulière du droit international nous a amené au constat que le ius cogens était un phénomène situé sur le plan de la création du droit (sources) non d’actes juridiques subordonnés à la loi (Rechtsgeschäfte). La cause profonde en réside dans l’identité relative entre sujets-créateurs et sujets-destinataires des règles767. Ensuite, l’existence d’actes unilatéraux ayant force normatrice nous a montré que le ius cogens international devait être étendu au-delà de l’aspect classique de la non-dérogation par accord particulier vers une limitation du pouvoir législatif en matière de création de normes particulières. La raison se trouve dans le relativisme des situations juridiques internationales et la valeur en conséquence constitutive de l’auto-régulation (actes unilatéraux)768. Nous avons aussi pu voir qu’en droit interne il allait de soi que les individus ne pouvaient modifier ou abroger la norme X édictée par le législateur mais uniquement le régime juridique qui en est issu ; en droit international le ius cogens est appelé à protéger tant l’intégrité des régimes que l’intégrité de la norme elle-même. Il en est ainsi parce que l’identité relative entre sujet-créateur et sujet-destinataire des règles permet à chaque État d’essayer de déroger tant à un régime que d’abroger une norme en tant que telle769. Nous avons aussi pu insister sur le fait que la nullité, absolument indispensable au ius cogens interne, pourrait faire place à certaines autres sanctions en droit international qui revêtent dans cet ordre juridique le même degré de régularité que la nullité en droit interne. Cela s’explique par la maturation peu avancée du régime des nullités en droit international à cause de sa décentralisation, de l’absence d’un juge régulier et de la relativité de ses situations juridiques770. Enfin, dans le droit interne le ius cogens est lié à la loi et la loi est générale. Le ius cogens s’applique donc à tous les sujets également771 : il est dans ce sens universel. Le ius cogens international est relatif : certains Etats peuvent lui être soumis, d’autres non, selon leur participation à un régime normatif772. C’est encore le fait de la décentralisation sociale et de la carence institutionnelle qui sont propres à la société internationale.
2Il va de soi qu’une notion générale de droit ne peut être transférée d’un ordre juridique à un autre et surtout des ordres juridiques internes vers l’ordre juridique international sans s’adapter à la structure particulière du système dans lequel il est appelé à opérer. Cette question est le plus souvent abordée à propos des principes généraux de droit reconnus in foro domestico et transportés vers le droit international773. A ce titre, ils font l’objet d’une réduction téléologique ou phénoménologique. Voici comment s’exprime à ce propos Ch. DE VISSCHER : « Encore faut-il observer que le recours à de tels principes par le juge international n’est possible que par le moyen d’un procédé d’abstraction qui, dépouillant leurs applications des particularités dont les a revêtues dans l’ordre interne une élaboration technique beaucoup plus poussée, permette de les ramener à leurs aspects les plus généraux et seuls vraiment universalisabes »774.
3Mutatis mutandis on ne peut mieux caractériser aussi la situation en matière de ius cogens, concept lui-même repris dans la tradition juridique séculaire. Il est connu que l’unité est toujours une vue de l’esprit parce qu’elle est transcendantale775. Le ius cogens international présente des différences et des similitudes avec le ius cogens interne tout comme deux choses différentes présentent toujours des similitudes ou dissimilitudes selon le point de vue où l’on se place. L’essence du ius cogens, à défaut de ses accidents, demeure cependant le même dans tout ordre qui se veut juridique. C’est cette identité des situations et des qualités normatives profondes qui appelle et contraint l’esprit juridique à l’analogie. L’analogie c’est la sanction positive d’une similitude tenue pour décisive par l’esprit. Pour nous, le ius cogens comme tant d’autres notions essentiellement juridiques, formées dès l’époque du droit romain776 et voyageant à travers les siècles en s’adaptant aux mutations sociales et intellectuelles, témoins de l’unité et de la diversité, de la pérennité et du chargement. Elles manifestent le profond monisme des phénomènes juridiques. Elles ne le font pas abstraitement, mais par rapport à un seul tertium comparationis : le droit sans épithète.
4Ce n’est pas le lieu ici de convier le lecteur à un voyage à travers les siècles en commençant par le droit romain. Notre sujet n’est pas l’histoire du concept de ius cogens, c’est la théorie du ius cogens international. Mais l’unité profonde du phénomène impératif pressentie plus haut par la spéculation de l’esprit ne peut devenir tangible qu’à travers la consécration positive de l’histoire. L’idée demande à être vêtue : en ce sens, l’histoire est le Seinskkid777 de la réflexion théorique. Nous nous bornerons à deux étapes du long périple accompli par le ius cogens : (1) l’indispensable creuset du droit romain d’abord ; ici le principe sort de ses cendres ; (2) la relation juridique entre le ius commune et le droit statutaire (ius proprium) du moyen âge ; ici se dévoilent des analogies particulières avec le droit international actuel. Dans la littérature juridique consacrée au ius cogens, cette relation n’a jamais été mise à contribution, peut-être à défaut d’avoir été aperçue. Elle peut dès lors présenter un intérêt particulier.
2. L’expérience romaine du ius cogens778
5Nombre d’internationalistes citent les quelques passages rituels dévolus au droit impératif dans les sources romaines par souci d’étiquette, avant de passer aux choses sérieuses779. Il est rare qu’ils se soient inspirés à une autre source que le Rapport d’Eric SUY à la Conférence de Lagonissi780. Cet effort bien menu n’est pas susceptible de livrer des résultats vraiment utiles ; il ne fait que juxtaposer hors contexte une série de passages sans vie réelle.
6L’un des plus éminents romanistes du xxe siècle, Max KASER, a consacré une étude extrêmement fouillée aux concepts de droit public et de droit privé à l’époque romaine en faisant une large place aussi à la problématique du ius cogens781. Au regard de la brièveté qui s’impose à cette place, nous ne saurions faire mieux que de reproduire les résultats auxquels est parvenu l’illustre romaniste allemand.
a) Ius publicum et ius privatum romains
7Le sens précis et la portée des sphères juridiques désignées par les termes ius publicum et ius privatum ont inspiré deux constructions partiellement divergentes782.
8Selon la conception classique, ius publicum et ius privatum diffèrent à raison du sujet auquel se rapportent leurs règles respectives. Le ius publicum serait le droit propre aux affaires de l’Etat romain ; le ius privatum aurait trait aux rapports juridiques des individus privés avec d’autres individus ou avec des choses783. L’ordre juridique se décomposerait en conséquence en deux sphères nettement distinctes et mutuellement exclusives.
9Suivant une conception plus moderne, la différence entre le ius publicum et le ius privatum résiderait dans les sources. Le ius publicum serait le droit créé par le populus romanus, soit directement (leges publicae, plebiscita, coutume), soit indirectement à travers les organes de l’Etat (Sénat, magistrats, Princeps, etc.). L’enrichissement du droit par l’œuvre des jurisconsultes romains, auxquels était reconnu un pouvoir créateur de droit, complète la sphère du droit public. Aussi le ius publicum englobe tout le droit objectif y compris le droit privé qui en fait partie. Le ius privatum n’aurait trait qu’à la sphère de l’autonomie privée ; il serait l’expression de l’ensemble des positions juridiques subjectives que les individus peuvent détenir. Le ius publicum toucherait donc aux normes, le ius privatum aux actes juridiques.
10F. WIEACKER784 a proposé de réduire le ius publicum à un noyau de règles fondamentales (ordre public)785 qui constitueraient un ensemble normatif soustrait à la disposition des individus privés. Les sources qui nous sont parvenues ne paraissent pas confirmer l’existence d’un tel noyau normatif détachable des autres règles et ayant une fonction juridique propre786.
11Les théories présentées ne sont évidemment que des reconstructions expost facto émanant de l’effort scientifique. Les jurisconsultes romains, fidèles à leur approche pragmatique787 ne connaissaient pas de telles systématisations. Ils distinguaient le ius publicum du ius privatum implicitement et au cas par cas. C’est l’utilitas qui leur servait de critère. L’utilitas désigne l’intérêt ou la finalité auxquels la norme sert ou qu’elle protège. Ces intérêts peuvent être ceux de la collectivité ou ceux de l’individu. De là la distinction entre utilitas publica et utilitas singulorum788. L’utilitas joue donc un rôle essentiel dans la distinction fonctionnelle entre droit public et privé.
b) Le ius publicum en tant que ius cogens
12Le ius publicum repose sur un intérêt général ; il constitue de ce fait du droit indérogeable789. Cet état des choses est désigné par une maxime que les romains réputent importante et qu’ils utilisent dans de nombreux contextes : ‘ ius publicum privatorum pactis mutari non potest790. Le régime juridique prévu par des normes qui traduisent l’utilitas publica ne peut être exclu ou dérogé par accord entre privés791. Cet effet impératif est tellement essentiel au droit public qu’il finit par s’identifier à lui. Il devient un élément de sa définition : si une norme est dérogeable, elle fait partie du droit privé, si elle est indérogeable, elle fait partie du droit public. Aussi, du ius publicum dérogeable est une contradiction dans les termes792.
13De là il devient possible de comprendre la portée essentielle attribuée aux règles ‘ius publicum privatorum pactis mutari non potest’ et ‘privatorum conventio iuri publico non derogat’. Le plus souvent, ces règles se réfèrent à une situation déterminée analysée à l’aune de la démarche casuistique typique d’un droit d’actions793. Très rapidement cependant, avec l’affermissement de l’Etat face au clan et à la famille794, ces règles ont acquis valeur d’un principe général de droit applicable automatiquement à tout le domaine du ius publicum795. C’est des clauses générales qui imposent leur regard à tout acte juridique particulier quelconque pour autant qu’il puisse affecter l’ordre juridique, c’est-à-dire le droit objectif. Des fragments très nombreux nous montrent ses applications dans des contextes concrets796 : les statuts d’associations ne peuvent s’écarter de la lex publica797 ; la qualité de parent agnat (adgnatus) ou de suus (sui iuris) ne peut être écarté par accord798 ; il en va de même pour certains quotas en matière successorale799 (lex Falcidia) ; dans les édits juridictionnels des magistrats, le principe est rappelé parfois de manière générale800 ; des pactes contre les bonnes mœurs n’ont pas de force juridique801 ; il en va de même pour des pactes qui dépassent la sphère individuelle ou lèsent illicitement des intérêts de tiers (pactum quae a re privala remotum est)802 ; pour des pactes contraires aux prescriptions sur le droit dotal803 ; pour le mode d’action lors de la constitution de litige804 ; pour les frais d’enterrement de l’épouse qui incombent au mari805 ; pour la responsabilité solidaire des magistrats municipaux issue de leur fonction de tuteur806 ; pour l’interdiction d’imposer des services à des individus libérés par fidéicommis807 ; enfin toute la matière du droit fiscal est couverte par de nombreuses applications de la règle808.
14Tant par la fréquence de sa mise en œuvre casuistique que sous l’aspect de sa portée de principe général, la règle pacta privatorum ius publicum mutari non potest dévoile ainsi toute son importance.
c) Limites implicites de la notion de ius cogens romaine
15Le droit impératif romain au sens propre est toutefois une notion plus étroite que le ius publicum en tant qu’ensemble de droit objectif. La différence d’ampleur et de fonction entre l’un et l’autre se traduisent par des limites implicites à la portée de la règle pacta privatorum. Elles reposent en dernière analyse sur la structure intégrée du droit interne qui émane de l’autorité publique. En premier lieu, il était évident que les individus n’ont pas le pouvoir d’abroger ou de modifier une norme juridique en tant que telle809. Le terme ‘mutari’, tout comme d’autres termes qui ont été utilisés de manière équivalente (infringere810, infirmare811, impugnare812, remittere813, corrumpere814, laedere815, refragare816, convellere817, repudiare818, tollere819, auferre820), ne signifient autre chose que l’exclusion de l’application du régime juridique prévu par la norme à un cas individuel821. La norme elle-même reste inaltérée.
16De même, il va de soi que le droit public au sens étroit822, c’est-à-dire le droit étatique et sacral, ne peut faire l’objet d’accords dérogatoires issus d’ententes privées. Ainsi le droit constitutionnel, administratif, militaire ou pénal sont considérés ab initio comme au-delà de l’autonomie privée823. Il est cependant des exceptions dans le droit fiscal ; elles s’expliquent par la situation juridique particulière du fiscus Caesaris dont la racine réside dans le patrimoine privé du Prince824.
17L’indérogabilité de toutes ces normes ou de leurs prévisions est admise. Mais eu égard à l’évidence, elle ne pouvait solliciter l’esprit du jurisconsulte romain, penché sur des problèmes réels de la pratique. Il n’a pas élaboré des considérations théoriques à leur propos. L’indérogabilité est ici au-delà de tout soupçon et par conséquent de tout litige. C’est donc dans un sens large qu’il est possible de parler d’un droit impératif, englobant également les aspects dont il vient d’être question. Cependant, un tel ius cogens n’avait aucune raison d’être pratiquement. Dès lors, le ius cogens825 dont les sources romaines ont laissé la trace ne s’étend pas aussi loin. Il ne couvre pas l’ensemble du droit objectif, mais n’a trait qu’à une partie ce celui-ci (à l’exclusion du droit étatique ou sacral) dont il a pour fonction de protéger l’intégrité du contenu parce que celui-ci pouvait être menacé par l’autonomie privée. A ce titre il fait pendant au ius dispositivum826.
18Une disposition peut laisser la possibilité aux individus de substituer à ses prévisions un régime juridique particulier par voie d’accord ; c’est le cas quand aucun intérêt public ne s’y oppose. C’est alors du ius dispositivum. Le ius cogens n’en est que le revers : c’est l’impossibilité d’écarter le régime prévu par la norme dans un cas particulier en raison d’un intérêt public prépondérant qui commande l’unité et le caractère obligatoire de certaines conséquences juridiques pour tous les sujets envisagés par la disposition. Telle est encore aujourd’hui la signification du ius cogens.
19Le droit romain fut le premier à nettement dégager la notion de ius cogens. Il en a fixé avec acuité les caractéristiques techniques léguées à la tradition juridique : (1) Le ius cogens repose sur l’idée d’un droit public porteur d’intérêts collectifs (utilitas publica) ; ces intérêts n’ont pas une configuration particulière et ils ne s’identifient pas uniquement au réduit des intérêts fondamentaux (ordre public). (2) L’intérêt public commande une indérogabilité du régime de la norme, c’est-à-dire une impossibilité de substituer au régime général, égal pour tous les sujets visés par la norme, un régime particulier, issu d’un accord restreint ; c’est l’individualisation normative qui est interdite. (3) La nullité n’est pas un élément de définition du ius cogens, mais sa conséquence. C’est la paire utilitas publica / indérogabilité qui constitue la clé de voûte de la définition du ius cogens.
d) Évaluation : valeur exemplaire de l’expérience juridique romaine en matière de définition du concept de droit impératif
20Comment ne pas voir qu’il s’agit essentiellement du même procédé en droit international ? La plus importante différence entre le concept romain du ius cogens (et par la suite le ius cogens du droit interne) et celui du droit international n’est autre que celle que nous avons relevée d’entrée de cette étude827 : l’identité fonctionnelle entre sujets-créateurs et sujets-destinataires des règles emporte en droit international l’indistinction entre normes objectives et actes juridiques particuliers ; d’où le déplacement du ius cogens international vers la sphère de la création de règles, i.e. vers les sources. Mais ceci ne modifie que la portée et le domaine d’opération du ius cogens, non sa structure ou son mode d’opération. Le droit interne n’étend pas l’opération du ius cogens à la dérogation de normes, car là il ne peut avoir aucun rôle : la distinction entre législateur et sujet (subiectus !) fait qu’a priori dernier n’a aucun pouvoir sur la création du droit objectif. Les sphères sont nettement séparés, la protection de la norme contre les volontés privées est assurée constitutionnellement. Le ius cogens ne saurait rien y ajouter. Faisant double emploi il y serait inutile. Il n’en est pas ainsi en droit international où l’ordre normatif reste à la disposition des sujets. Le ius cogens s’y étend dès lors à la protection de ses normes en tant que telles, indistinctes des actes juridiques particuliers.
21Ce qui change entre le droit interne et le droit international, c’est donc la portée et la configuration des espèces couvertes. Mais le mécanisme utilitas publica / indérogabilité reste identique. C’est en lui que réside l’élément quintessenciel du ius cogens828.
3. Le problème des rapports entre ius commune et ins proprium au moyen âge
a) Naissance du droit commun romano-canonique et des droits particuliers locaux
22Il est connu qu’après la chute de l’Empire romain d’occident en 476 après J.C., le droit romain survécut comme droit personnel des citoyens romains selon le principe de personnalité. Ce droit romain vulgarisé par la décadence politique, sociale et scientifique s’exprimait dans une série de compilations mineures (Pauli sententiae, Fragmenta vaticana, Tituli ex corpore ulpiani, Epitome Gai, Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti, fin du iiie au ve siècles) qui influencèrent les législations barbares (Lex romana visigothorum (506), Lex burgundionum (ca. 520), Edictum teoderici (524))829. Droit de l’Empire et donc droit universel, le droit romain est adopté par l’Église dont la vocation est universelle, pour ses relations temporelles830. Avec la renovatio imperii du royaume franc, le droit impérial qu’est le droit romain est transféré d’abord à cet Empire franc (où l’Eglise eut un rôle cardinal), puis au Saint Empire germanique othonien (translatio imperii)831. Il confère légitimité et titres juridiques à celui qui, dans une époque marquée par l’idée d’autorité héréditaire832, peut s’en prévaloir. Aussi, quand le Digeste du Corpus iuris est redécouvert au xi siècle833, il représente du droit en vigueur, non une antiquité étudiée à titre érudit. La nécessité d’adapter un droit élaboré souvent dix siècles auparavant aux conditions d’une société nouvelle emporte une reformulation doctrinale de nombreuses règles. Elle est entreprise dès l’époque des glossateurs, après que des études textuelles avaient permis d’épurer le texte de ses nombreuses antinomies ou contradictions apparentes (concordia discordantium)834. De cette réélaboration jurisprudentielle (doctrinale et judiciaire) naît peu à peu un droit romain revu et adapté : le ius commune romano-canonique du moyen âge835.
23Avec l’extraordinaire essor des activités économiques au xiii et xiv siècles naquirent une multitude de centres locaux dotés d’un pouvoir croissant. Ce pouvoir économique et politique local chercha à obtenir une certaine autonomie normative de l’Empire. D’où les conflits entre les communes et les villes d’Italie du nord d’un côté et l’Empire de l’autre836. La forme dans laquelle le droit particulier des communes fut édicté est surtout celle des statuts citadins (statuta)837. Leur compatibilité avec le droit commun donna lieu à une pluralité de théories qui furent au centre des préoccupations politico-doctrinales de l’école des commentateurs (ou consiliateurs, ou postglossateurs)838 : il y eut surtout une théorie subjective, voyant la racine du droit statutaire dans une délégation de l’Empereur (potestas statuendi ex permissio), développée à partir de certaines clauses de la Paix de Constance (1183) ; et une théorie objective, celle de la iurisdictio, qui fragmente le pouvoir de créer des normes pour le reconnaître à tout détenteur de prérogatives publiques, de l’Empereur au propriétaire de terres (Bartolus de Saxoferrato)839.
b) Le rapport entre droit commun et droit particulier : rapports de priorité / supplétivité
24Au début du conflit entre le droit impérial et le droit communal, qui fut le conflit politique majeur de l’époque, les juristes, formés au droit romain, donnèrent la préséance à ce dernier. Le ius commune avait priorité hiérarchique. Rapproché du ius singulare dont parlent certains textes de Justinien840, le rapport ius commune / ius proprium (statuta) est configuré comme un rapport de règle et d’exception841. La règle particulière n’avait place que si le ius commune ne s’y opposait pas et si elle ne contrastait d’aucune manière avec la ratio du droit général (contra tenorem rationis iuris communi)842. Mais peu à peu le pouvoir effectif glissait toujours davantage vers les communes. Ainsi, dès le xiv et xv siècles, la prétention de priorité du ius proprium et la subsidiarité du ius commune émise par le pouvoir local s’impose dans la science juridique. Désormais les lois communales, comme le prévoient leurs propres clauses, sont du ius primarium, le droit commun du ius subsidiarium : « ius particulare praevalet ius magi generali » disait-on843. A cet effet un tissu très dense de règles d’interprétation fut développé qui graduait le pouvoir d’extension du ius proprium selon son degré de correspondance matérielle au droit commun844. La situation juridique s’était ainsi renversée et la règle de la lex specialis trouvait application au rapport entre les deux sphères juridiques. Il s’agit à ce propos d’un aspect de hiérarchie générale qui ne touche pas en tant que telle au droit impératif. Or la règle connaît plusieurs exceptions : ainsi, le droit féodal local fait partie du droit général845 ; le droit canonique, bien que général, n’est pas, eu égard à sa mission absolue, subsidiaire ou dérogeable846. Enfin, certaines règles du ius commune portant des intérêts juridiques plus importants sont indérogeables. Ici, on s’approche manifestement d’un aspect de droit impératif. Considérons-le de plus près.
c) Le cas spécial de droit commun impératif eu égard à une utilitas communis. Parallélisme de la société du moyen âge au pouvoir décentralisé avec la société internationale
25Le droit canonique, largement indérogeable, et le droit commun, ponctuellement indérogeable, renvoient à l’idée connue d’une utilitas communis qui s’oppose à la dérogation des normes imprégnées par elle au bénéfice de régimes issus d’actes juridiques particuliers. Cependant, l’acte dérogateur n’est pas ici envisagé comme acte juridique privé (Rechtsgeschäft), contrairement au ius cogens classique du droit romain. L’acte dérogateur relève du droit objectif. C’est une législation particulière (statuta), issue d’organes représentant un pouvoir politique plus restreint à la fois territorialement, personnellement et à raison des objets soumis à sa iurisdictio.
26Il faut souligner que le droit du moyen âge présente avec le droit international moderne de frappantes similitudes. Il peut s’en dégager d’utiles enseignements. Comme la société internationale, la société médiévale se présente sous le jour d’une décentralisation extrêmement intense du pouvoir. Partout, sauf dans l’Angleterre des normands, c’est l’émiettement du pouvoir public847 qui est le fait constitutionnellement majeur. L’Etat moderne, pouvoir souverain concentré en un seul point, entité ayant monopolisé les prérogatives publiques, source de toutes les fonctions publiques s’exerçant d’une façon générale et exclusive dans un cadre territorial défini, n’existe pas encore. On y trouve une infinité de pouvoirs publics, fragmentés en autant de dominia ou imperia que des individus pouvaient exercer sur des hommes soit directement, soit indirectement. La théorie de la iurisdictio bartolienne848, qui eut une influence considérable, en est un exemple saillant. Le pouvoir normatif, c’est-à-dire la création du droit, suivait les prérogatives publiques. Ainsi le seigneur féodal ou le propriétaire de terres, la confrérie des métiers, les communes, les congrégations religieuses, le commerçant et bien d’autres exerçaient des parcelles de pouvoir public que l’Etat émergent attirera plus tard progressivement vers lui. Le droit public ne se distingue en conséquence pas encore nettement des droits privés subjectifs ; il n’y a pas encore une sphère étatique supérieure et une sphère de l’autonomie privée inférieure régentée par la loi de l’Etat. Des individus sont encore indistinctement porteurs de droits publics et privés. De plus, le droit objectif lui-même n’est souvent pas autre chose qu’une somme de droits subjectifs, privilèges et statuts juridiques ayant rang constitutionnel849. Le moyen âge ne connaît pas de normes abstraites et générales, valables pour tous les sujets sur un territoire ; il ne le peut pas parce qu’il n’y a pas encore la notion de sujet de droit unitaire. Chaque sujet participe à la société juridique selon son statut particulier : vassalité, privilège, concession royale ; laïque / ecclésiastique ; catholique / non catholique, par exemple juif [droit de gazaga] ; noble ; commerçant ; etc.850.
27Comme l’on peut voir, le moyen âge ne connaît pas une distinction nette entre acte créateur de droit et acte juridique privé. Le pouvoir normatif est lui-même trop émietté pour que cela soit possible. Comme en droit international, le tus cogens est dès lors attiré vers le système des sources au détriment du cercle des seules normes (ou actes juridiques) individuelles.
28Un auteur allemand qui a analysé avec une minutie inégalée les droits statutaires du moyen âge, W. ENGELMANN, a admis la notion de droit impératif pour ce qui est de certains rapports que ces statuts entretiennent avec le droit commun. Les communes et autres entités publiques locales, dit-il, « peuvent suppléer, modifier ou déroger au droit impérial commun dans leur aire de compétence, pour autant que du droit commun impératif ne s’y oppose pas »851. Il réitère fréquemment cette analyse852. Ce n’est pas le lieu ici de dresser une liste d’exemples. Nous n’en évoquerons que quelques-uns, renvoyant pour le reste à la littérature historique. Ainsi, dans les provinces de l’Eglise, le droit communal se trouve limité par les lois papales et les dispositions impératives des constitutions égidiennes de 1357853 : des limitations du pouvoir d’appel à la Curie de Rome sont interdites, le droit syndical854 ne souffre aucune exception, le droit pénal contient des normes indérogeables (par exemple l’interdiction de toute composition en cas d’homicide), etc.855 Des statuts contraires sont nuls ipso iure856. Une série de règles d’interprétation complètent ce régime. Elles visent à garantir la conformité du droit particulier avec le droit commun pour autant que le texte des statuts le permet (statutum inquantum est possibile debet intelligi secundum ius commune)857.
29Il convient aussi de ne pas oublier que le droit commun est un terme relatif858. Peu à peu des entités territoriales plus larges, comme par exemple le Regnum Sicilae859, virent l’émergence d’un droit commun propre, s’opposant comme ordre normatif général aux iura propria de leurs communes. Les statuts locaux sont expressément limités par des normes imperatives du droit commun intermédiaire. Ce fut le cas des constitutions des duchés de Milan ou de Savoie, ou des lois promulguées à Venise, Florence, Gênes, Pise et ailleurs encore860. Les statuts contraires sont ici encore nuls861. Rappelons encore que le ius proprium est aussi limité par certaines exigences du ius divinum, de la morale, de l’Eglise (statuta contra libertatem ecclesiae)862, de la raison (acta contra rationem) ou de l’ordre public, qu’ils relèvent d’une norme du ius commune ou non863.
30Avec la territorialisation de la puissance publique et la centralisation législative, ce droit impératif se vit résorbé dans la hiérarchie générale des sources normatives étatiques. Ce serait une tâche très intéressante pour le concept fondamental du droit impératif d’approfondir bien davantage son analyse.
4. La notion moderne de ius cogens
31Il ne nous reste plus à cet égard grand chose à dire. Comme il a déjà souvent été expliqué864, le concept de droit impératif auquel fut désormais donné le nom de ius cogens a fait l’objet de développements méticuleux au xixe siècle par l’école des Pandectistes865. Christian Friedrich GLUECK entreprit de classer le droit en normes permissives (ius permissivum) et normes imperatives (ius cogens) en faisant appel à la tradition romaine866. Le grand civiliste que fut WINDSCHEID le suivit sur cette voie867. Le ius cogens repose ici sur la tradition romaniste que nous avons déjà considérée. Ainsi en arrive-t-on directement à la notion moderne du ius cogens qui lui correspond. Est loi imperative, précise P. MALINVAUD, celle « à l’application de laquelle on ne peut échapper par convention contraire »868. D’autres insistent que des normes imperatives se trouvent surtout dans le droit public869. Et G. ARZT ajoute un point qui mérite attention : le ius cogens n’a pas trait seulement aux questions d’importance fondamentale car il existe aussi de nombreuses réglementations de détail ayant force impérative. Rien qu’en parcourant rapidement certaines lois, conclut-il avec un rien de malice, il est possible de s’en rendre bien compte870. C’est que le ius cogens n’est au fond qu’une technique juridique au service d’un intérêt public, et non un ordre fondamental de valeurs lui-même, ni d’ailleurs un concept voué exclusivement au service de la promotion juridique de telles valeurs d’ordre supérieur.
32Résumons comme suit : l’essence du ius cogens réside dans le couple conceptuel utilitas publica / indérogabilité, dégagé par le droit romain. Une acception étroite de ce mécanisme juridique s’est réalisé dans les ordres juridiques intégrés relevant de la puissance étatique. Les pouvoirs publics étant ici nettement séparés des sphères individuelles et, en conséquence, les procédés de création du droit objectif nettement dégagés des actes juridiques privés, le ius cogens s’est concentré à sanctionner l’applicabilité sans exception de certains contenus normatifs à l’encontre de velléités contraires de l’autonomie privée. C’est d’une manière identique dans son mode d’opération, mais différente quant à sa portée que le ius cogens a trouvé place en droit international. L’indistinction relative entre sujets-créateurs et sujets-destinataires du droit l’a étendu aux mécanismes de production du droit objectif (sources) et à la protection de l’intégrité des normes elles-mêmes. Cet exemple d’un ius cogens plus large n’est pas sans antécédents historiques. Dans la société médiévale, caractérisée comme la société internationale par la décentralisation du pouvoir et des procédés normateurs, le problème vivement ressenti du droit statutaire s’opposant au droit commun romano-canonique n’a pas manqué de poser la question du droit impératif. Ce droit impératif était situé au cœur de la production de corps normatifs différant par leur origine subjective et leur généralité ; il y est conçu comme une limitation du pouvoir normatif (law-making power).
33Ce qui importe le plus, c’est de percevoir à travers ces deux notions de ius cogens l’unité essentielle que ne cache pas leur diversité existentielle, tributaire de la distribution effective du pouvoir dans une société déterminée.
Notes de bas de page
765 Cfr. par exemple MOSLER (n. 8), p. 14ss, 25-8. SALADIN (n. 8), p. 69, 73ss.
766 Cfr. par exemple DIACONU (n. 9), p. 21ss. CHRISTENSON (n. 7), p. 598ss. H. EEK, Fölkerätten, Stockholm, 1968, p. 247. Voir aussi les réserves de VIRALLY (n. 8), p. 7.
767 Supra, tit. I, sect. I, 2..
768 Supra, tit I, sect. II, chap. I, III. 2. b) et c).
769 Supra, tit. I, sect. II, chap. I, IV. 3.
770 Supra, tit. I, sect. II, chap. I, V. 2. et VI. 3.
771 Voir cependant le cas de contrats collectifs de travail, élaborés par exemple dans des branches professionnelles spécifiques, et auxquels le législateur se contente de donner soit force de loi, soit simplement force exécutoire. Ces contrats peuvent constituer du ius cogens “particulier”.
772 Cf. MOSLER (n. 8), p. 26-7.
773 Cfr. A. PELLET, Recherches sur les principes généraux de droit en droit international, thèse, Paris, 1974, p. 294ss. J. BASDEVANT, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1936-IV (58), p. 501-2. J.G. LAMMERS, “General Principles of Law Recognized by Civilized Nations”, Mélanges H.F. van Panhuys, Alphen, 1980, p. 61-2. M. AKEHURST, “Equity and General Principles of Law”, ICLQ 1976 (25), p. 816-7. CARREAU (n. 7), p. 284ss. J. SPIROPOULOS, Die allgemeinen Rechtsgrundsätze im Völkerrecht, Kiel, 1928, p. 9-10.
Sur l’analogie en droit international, cfr. M. GIULIANO, “Il problema dell’analogia nell’ordinamento internazionale”, RDI 1941 (33), p. 69ss. A. BLECKMANN, “Analogie im Völkerrecht”, AVR 1977 (17), p. 161ss. A. BLECKMANN, “Die Rechtsanalogie im Völkerrecht”, AVR 1993 (31), p. 353ss. L. SIORAT, Le problème des lacunes en droit international, Paris, 1959, p. 327ss. H. LAUTERPACHT, The Function of Law in the International Community, Oxford, 1933, p. 111ss. H. LAUTERPACHT (n. 741). U. FASTENRATH, Lücken im Völkerrecht, Schriften zum Völkerrecht, vol. 93, Berlin, 1991, p. 136ss. M. SCERNI, I principî generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili nella giurisprudenza della Corte permanente di giustizia internazionale, Padoue, 1932, p. 15ss. QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 214ss. P. ZICCARDI, La costituzione dell’ordinamento internazionale, Milan, 1943, p. 395ss. G. DAHM, Völkerrecht, t. I, Stuttgart, 1958, p. 46ss. G. BALLADORE PALLIERI, Diritto internazionale pubblico, 8.éd., Milan, 1962, p. 93ss. A.P. SERENI, Diritto internazionale, t.I, Milan, 1966, p. 147ss. G. MORELLI, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1956-I (89), p. 467-8. MONACO, Cours... (n. 78), p. 200. F. CASTBERG, “La méthodologie du droit international public”, R.C.A.D.I., 1933-I (43), p. 351ss. Voir aussi G. RIPERT, “Les règles de droit civil applicables aux rapports internationaux”, R.C.A.D.I., 1933-II (44), p. 569ss. Sur l’histoire de l’analogie, cfr. A. STEINWENTER, “Prolegomena zu einer Geschichte der Analogie”, Mélanges F. Schulz, t.II, Weimar, 1951, p. 345ss. V. PIANO MORTARI, “Il problema dell’interpretatio iuris nei commentatori, Annali di storia del diritto, 1958 (2), p. 20ss. L’analogie reçut une élaboration très poussée par le procédé systématique (concordantia discordantium) et la technique de distinction des glossateurs (procedere ad similia).
774 Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 419.
775 “Necesse est ante omnem multitudinem ponere unitatem” (PLOTIN, Ennéades, Sixième Ennéade, IX, l’Un). Cfr. MARCIC, Rechtsphilosophie, Freiburg i.B., 1969, p. 111ss. Pour Plotin, voir E. BRÉHIER, La philosophie de Plotin, Paris, 1990, p. 138. Pour l’effort d’unité dans le droit du moyen âge, cf. F. CALASSO, Medio evo del diritto, t.I (Le fonti), Milan, 1954, p. 370ss. J. VAN KAN, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1938-IV (66), p. 409ss.
776 Le droit romain fut considéré pendant des siècles comme ratio scripta ; cf. A. GUZ-MAN, “Ratio scripta”, Ius commune, cahier spécial no. 14, Francfort-sur-le-Main, 1981. G. ERMINI, Corso di diritto comune, t.I, Milan, 1989, p. 110. WIEACKER (n. 53), p. 55-6, 82. F. WIEACKER, Vom römischen Recht : Wirklichkeit und Überlieferung, Leipzig, 1945, p. 195ss. Cfr. aussi CALASSO (n. 775), p. 607ss. R. ORESTANO, Introduzione allo studio del diritto romano, Bologne, 1987, p. 202ss (partic, p. 205, note 86). Sur l’évolution du droit romain et sa perception à travers l’histoire, cf. ORESTANO, op. cit., p. 175ss, 455ss.
777 Le terme est de H. CONRAD-MARTIUS, “Realontologie”, Jahrbuch für Philosophie und phänomenologische Forschung, t. VI, 1923, p. 159ss, 188.
778 Les développements qui suivent s’appuient sur M. KASER, “‘Ius publicum’ und ‘ius privatum’”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, vol. 103 (1986), p. 1ss, 75ss. Voir aussi G. NOCERA, lus publicum (Dig. 2, 14, 38), Contributo alla ricostruzione storico-esegetica delle regulae iuris, Rome, 1946. C. GIOFFREDI, “Ius, Lex, Praetor”, Studia et Documenta Historiae et Iuris, (Rome), 1947/8, vol. 13/4, p.90ss. A. GUARINO, L’ordinamento giuridico romano, 3.éd., Naples, 1959, p. 242ss (5.éd., 1990). O. ROBLEDA, “En torno al binomio ‘ius publicum’ - ‘ius privatum’ en derecho romano”, Miscellanea Comillas, vol. 47/8, 1967, p. 541ss. M. LAURIA, Ius, Visioni romane e moderne, 3.éd., Naples, 1967, p. 243ss. B. SCHMIDLIN, Die römischen Rechtsregeln, Cologne / Vienne, 1970, p. 47ss. H. ANKUM, “La nocion de ‘ius publicum’ en derecho romano”, Anuario de historia de derecho espanol, 1983 (53), p. 523ss (et, sur cette étude, cf. Zweitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, vol. 97 (1980), p. 302ss). P. LEUREGANS, “Testamenti factio non privati, sed publici iuris est”, Revue historique de droit français et étranger (Paris), 1975 (53), p. 225ss, 242ss. G. ARICÒ ANSELMO, “Ius publicum – ius privatum in Ulpiano, Gaio e Cicerone”, Annali del Seminario Giuridico dell’Università di Palermo, 1983 (37), p. 524ss. Voir aussi A. GUARINO, Diritto privato romano, 8.éd., Naples, 1988, p. 136ss (avec d’autres renvois). M. MARRONE, Istituzioni dì diritto romano, lus, fonti, processo, Palerme, 1984, p. 39-42. P. BONFANTE, Istituzioni di diritto romano, réimpression de la 10. éd., Milan, 1987, p. 12-3. G. MAY, Eléments de droit romain, 18.éd., Paris, 1935, p. 7-8. E. CUQ, Manuel des institutions juridiques des romains, Paris, 1917, p. 11-2. H. HONSELL / T. MAYER-MALY / W. SELB, Römisches Recht, 4. éd., Berlin, 1987, p. 51. H. HAUSMANINGER / W. SELB, Römisches Privatrecht, 3.éd., Vienne / Cologne, 1985, p. 65-6 (ils usent les termes ius cogens / ius dispositivum). Et déjà M. KASER, Das Römische Privatrecht, 2.éd., t.I, Munich, 1971, p. 197-8.
Sur l’utilitas publica en particulier, voir aussi KASER, op.cit., p. 24ss. G. LONGO, “Utilitas publica”, Labeo, 1972 (18), p. 7ss. U. LEPTIEN, Utilitatis causa : Zweckmässigkeitsentscheidungen im römischen Recht, thèse, Freiburg i.B., 1968. A. STEINWENTER, “Utilitas publica, utilitas singulorum”, Mélanges P. Koschaker, t.I, Weimar, 1939, p. 84ss.J. GAUDEMET, “Utilitas publica”, Revue historique de droit français et étranger, 1951 (24), p. 465ss. E. POLAY, Differenzierung der Gesellschaftsnormen im antiken Rom, Budapest, 1964, p. 316ss. Pour l’utilisation du concept d’utilitas publica au moyen âge, cf. M. SBRICCOLI, L’interpretazione dello Statuto, Milan, 1969, p. 445ss.
779 Cfr. par exemple DIACONU (n. 9), p. 7-8. MARTENSEN (n. 33), p. 3-4. NICOLOUDIS (n. 7), p. 36. ZOTIADES (n. 36), p. 100. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 17-8. L’on cite généralement Papinien, Dig., 39, 5, 1, 29 ; l’adage ‘jus publicum privatorum partis mutari non potest’ (Dig., 2, 14, 38 ; Dig., 2, 14, 7, 7 ; Dig., 38, 1, 42). Sententiae Pauli, 1, 1,4 (neque contra leges neque contra bonos mores patisci possumus). Codex, 2, 3, 6 (pacta quae contra leges constitutionesque vel contra bonos mores fiunt nullam vim habere). De nombreux auteurs ont depuis le moyen âge repris ces formules. Cf. par exemple P. PECKII, Partitio titulorum VI de regulis iuris, et de verborum significatione, ad titulos Institutionum D. Iusti-niani relata, Coloniae Agrippinae (Cologne), éd. 1583, p. 4 (privatorum conventio iuri pu-blico non derogal).
780 SUY (n. 9), p. 17-9.
781 KASER (n. 778).
782 KASER (n. 778), p. 3-4.
783 Cfr. Dig., 1, 1, 1, 2, Ulpien ; et ARICÒ ANSELMO (n. 778), p. 447ss.
784 F. WIEACKER, Compte rendu sur l’ouvrage de J.M.J. Chorus, ‘Handelen in strijd met de wet’ dans : Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 1979 (47), p. 280 : “Sucht man eine zusammenfassende Formel, so bietet sich die tief im römischen Bewusstsein wurzelnde Vorstellung an, dass es im ius civile einen Kernbestand unverzichtbarer Grundregeln, eine Art bürgerrechtliche Grundordnung gibt, die der privatautonomen Verfügung entzogen ist”.
785 Wieacker parle d’ordre public et de “Kernbestand unverzichtbarer Grundregeln” (loc.cit.).
786 KASER (n. 778), p. 73.
787 Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat’ disait Paulus ; Dig., 50, 17, 1.
788 KASER (n. 778), p. 4, 24ss. Selon Ulpien (Dig., 1, 1, 1, 1) : “Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat. Privatum, quod ad singulorum utilitatem”. Voir aussi les auteurs cités à la fin de la note 778.
789 Ibid., p. 5, 75ss.
790 Dig., 2, 14, 38, Papinien. Dig., 50, 17, 45, 1, Ulpien : “privatorum conventio iuri publico non derogat”. Pour des exemples, voir NOCERA (n. 778) et KASER (n. 778), p. 75ss.
791 KASER (n. 778), p. 75-6.
792 KASER (n. 778), p. 76. L’identification du droit impératif avec le droit public s’est tellement enracinée à partir du temps du droit romain que le critère de l’impérativité a par la suite été utilisé comme critère de distinction entre droit public et droit privé. Il a ainsi acquis force opératoire. A ce propos, l’on a pu écrire : “[si distingue il diritto pubblico da quello privato] a seconda degli scopi e dei modi di attuazione della norma, o, come più chiaramente si esprime, a seconda che la libertà o l’iniziativa dei singoli può variamente spaziare dinanzi al precetto : lo scopo è prevalentemente privato nel diritto privato, cioè spetta ai privati decidere se e quando loro convenga di attuare lo scopo, sicchè ciascuno ha facoltà di rinunciarvi liberamente ; è ammessa la deroga convenzionale alle norme del diritto obbiettivo ; il diritto è facoltà (...) ; sussiste l’autonomia e la libertà della volontà individuale ; queste norme si dicono dispositive. L’attuazione è necessaria nel diritto pubblico ; non è ammessa la deroga convenzionale ; il diritto è dovere e dovere necessario ; nel diritto pubblico al diritto soggettivo corrisponde un dovere pubblico ; lo scopo è attuato in modo imperativo, obbligatorio e necessario da autorità fornite di imperium ; le norme sono dette tassative, cogenti”. (G. FORCHIELLI, “Il concetto di ‘pubblico’ e ‘privato’ nel diritto canonico”, Mélanges C. Calisse, vol. II, Milan, 1940, p. 496).
793 Sur la nature casuistique du droit romain, cf. M. KASER, Römisches Privatrecht, 14.éd., Munich, 1986, p. 14ss, 23-4. Sur les tendances postclassiques à la systématisation, cf. M. KASER, Das Römische Privatrecht, 2.éd., t.II, Munich, 1975, p. 52ss. Telle est aussi la nature du droit anglais commun (common law, système des writs) ; cfr. F. POLLOCK / F.W. MAITLAND, The History of English Law before the Time of Edward I, 2.vols., Cambridge, 1898. T.F.T. PLUCKNETT, A Concise History of the Common Law, 5.éd., Londres, 1956. Sur les parallélismes entre droit romain et common law, cfr. F. PRINGSHEIM, “The inner Relationship between English and Roman Law”, dans : F. PRINGSHEIM, Gesammelte Abhandlungen, t.I, Heidelberg, 1961, p. 76ss. W.W. BUCKLAND / A.D. McNAIR, Roman Law and Common Law, Cambridge, 1952. C.K. ALLEN, Law in the Making, Oxford, 1958, p. 157ss. J.P. DAWSON, The Oracles of the Law, Ann Arbor, 1968, p. 100ss. H. PETER, Römisches Recht und englisches Recht, Wiesbaden, 1969. L. VACCA, Contributo allo studio del metodo casistico nel diritto romano, Milan, 1976, p. 1ss, 140ss.
794 Sur cette évolution historique de la société romaine, cfr. M. KASER, Römische Rechtsgeschichte, 2.éd., Göttingen, 1982, p. 23ss, 74ss.
795 KASER (n. 778), p. 86-88.
796 Pour aperçu plus complet, cfr. KASER (n. 778), p. 79ss.
797 Douze Tables, 8, 27. Gains, Dig., 47, 22, 4. Cf. KASER (n. 778), p. 79-80.
798 Modestinus, Dig., 2, 14, 34. Voir aussi Dioclétien, Cod. 7, 20, 2 : “Libertinae condicionis constituas privatis pactis mutari statum non licere...” ; Justinien, Cod., 7, 6, 1, 6, sur le statut de latin : “Ne modi qui ab antiqua observatione in civitatem Romanam homines producebant, per privatorum voluntates deminui videantur”. Cf. KASER (n. 778), p. 80.
799 Papinien, Dig., 35, 2, 15, 1. Voir aussi Marcellus, Dig., 39, 5, 20, 1 et Ulpien, Dig., 35, 2, 46. Cf. KASER (n. 778), p. 80.
800 Edictum de pactis conventis, Dig., 2, 14, 7, 7 : “Pacta conventa, quae neque dolo ma-lo, neque adversus leges, plebis scita, senatus consulta, decreta edicta principum, neque quo fraus cui eorum fiat, facta erunt, servabo”. Paulus, Dig., 2, 14, 27, 4 : “Pacta quae turpem causam continent, non sunt observanda”. Sur les causae nuntiationis, Ulpien, Dig., 39, 1, 1, 16. Cf. KASER (n. 778), p. 81-2.
801 Ulpien, Dig., 2, 14,17, 1 (renonciation ex anted une action pénale ex furtum vel in-iuria). Cf. KASER (n. 778), p. 82.
802 Cf. KASER (n. 778), p. 82-3.
803 Paulus, cons. 4, 3 (Pauli sententiae receptae 1, 1, 6, dans : Fontes iuris romani anteiustiniani, 2.éd., t. II, Florence, 1940, p. 317ss) : “functio dotis pacto mutari non potest, quia privata conventio iuri publico nihil derogat”. Paulus, Dig., 23, 4, 5pr., 1 (pacta dotalia). Cf. KASER (n. 778), p. 83.
804 Le contexte est toujours celui du droit dotal, cf. KASER (n. 778), p. 83-4.
805 Le contexte est encore celui du droit dotal : Neratius Priscus / Ulpien, Dig., 11, 7, 20pr. Cf. KASER (n. 778), p. 84.
806 Hadrien / Ulpien, Dig., 27, 8, 1, 9 et Ulpien, Dig, 50, 8, 2, 8. Cf. KASER (n. 778), p. 85.
807 Papinien, Dig., 38, 1, 42 : “Cerdonem servum meum manumitti volo ita, ut operas heredi promittat. Non cogitur manumissus promittere : nam iuri publico derogare non potuit, qui fideicommissariam libertatem dedit”. Voir aussi Hadrien / Ulpien, Dig., 38, 1, 7, 4. Antoninus Caracalla, Cod., 6, 3, 5. Valerianus, Dig, 38, 1, 46. Cf. KASER (n. 778), p. 85.
808 Papinien, Dig., 2, 14, 42 : “pactis enim privatorum formam iuris fiscalis convelli non placuit”. Cf. KASER (n. 778), p. 85-6.
809 KASER (n. 778), p. 78.
810 Dig., 11, 7, 20pr.
811 Dig., 50, 17, 27.
812 Dig., 23, 4, 5, 1-2.
813 Dig., 26, 7, 5, 7.
814 Dig., 47, 22, 4.
815 Dig., 2, 15, Зрr.
816 Dig., 35, 2, 15, 1.
817 Dig., 2, 14, 42.
818 Dig., 2, 14, 34.
819 Dig., 23, 4, 5pr.
820 Novellae Iusliniani, 22, 33. Pour tous ces exemples, voir KASER (n. 778), p. 79, note 333.
821 Cfr. par exemple Papinien, Dig., 2, 14, 38 ; Ulpien, Dig., 27, 8, 1, 9 ; Ulpien, Dig., 38, 16, 16. Papinien / Ulpien, Dig., 10, 2, 20pr. Dioclétien, Cod., 6, 23,13, etc. Cfr., pour ces exemples et pour d’autres, KASER (n. 778), p. 78, note 330.
822 Le ius publicum défini par l’objet, non par la source ; voir supra, a), texte et notes 782 et suiv.
823 KASER (n. 778), p. 76.
824 Ibid., p. 85-6. Cf. aussi Dig., 43, 8, 2, 4 (Ulpien) : “res enim fiscales quasi propriae et privatae principis sunt”.
825 Le terme de ius cogens n’est pas romain ; il a été forgé par les Pandectistes. Voir infra, note 864.
826 Le terme de ius dispositivum n’est pas romain ; il a été forgé par les Pandectistes. Voir infra, note 864.
827 Supra, tit. I, sect. I. 2.
828 Et ce malgré la question marginale des principes frappés d’indérogabilité logique, apparente surtout en droit international.
829 Cfr. GALASSO (n. 775), p. 37ss, 57ss. F. WIEACKER, Recht und Gesellschaft in der Spätantike, Stuttgart, 1964, p. 94ss. F. WIEACKER, Die Krise der antiken Welt, Göttingen, 1974, p. 16ss. D. LIEBS, Römisches Recht, 2.éd., Göttingen, 1982, p. 76ss. Sur les ‘leges barbarorum’, cf. les diverses contributions dans le Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte édité par A. ERLER / E. KAUFMANN, t.II, Berlin, 1978, p. 1902ss. Sur la situation politique et sociale en général, cf. A.H.M. JONES, The Later Roman Empire, 3.vols., Oxford, 1964.
830 Cf. H.E. FEINE, “Zum Fortleben des römischen Rechtes in der Kirche”, Zeitschrift der Savigny-Stiflungfür Rechtsgeschichte, Kanonistische Abteilung, 1956 (73), p. 1ss. W. ULLMANN, The Church and the. Law in the Early Middle Ages, Londres, 1975. Sur la relation entre l’Eglise et l’Empire, cf. aussi CALASSO (n. 775), p. 139ss. CAVANNA (n. 53), p. 2 1ss.
831 Sur la translatio imperii, cf. W. GOEZ, Translatio imperii, Tübingen, 1958. H. CONRAD, Deutsche Rechtsgeschichte, t. I, 2.éd., Karlsruhe, 1962, p. 231ss. Sur la renovatio imperii carolingienne, cf. P. KOSCHAKER, Europa und das römische Recht, 4.éd., 1966, p. 34ss. W. ULLMANN, The Carolingian Renaissance and the Idea of Kingship, Londres, 1969. R. FOLZ, L’idée d’Empire en Occident du ve au xive siècle, Paris, 195.3. Atti Settimane Studio del Centro italiano di studi sull’alto Medioevo, Problemi della civiltà carolingia, t.I, Spoleto, 1954, avec des contributions de H. FICHTENAU, “Il concetto imperiale di Carloma-gno”, loc.cit., p. 251ss ; P. LEHMANN, “Das Problem der karolingischen Renaissance”, loc. cit., p. 309ss ; A. MONTEVERDI, “Il problema del rinascimento carolino”, loc.cit, p. 373ss. P. BREZZI, L’urlo delle civiltà nell’alto medioevo. Dagli stanziamenti barbarici all’unificazione carolingia, Rome, 1971. H. FICHTENAU, Das karolingische Imperium, Zurich, 1949. W. MOHR, “Die karolingische Rechtsidee”, Aevum Christianum, vol. 5, Münster, 1962. G. BARRACLOUGH, The Medevial Empire, Idea and Reality, Londres, 1950. R. HOLTZMANN, “Der Weltherrschaftsgedanke des mittelalterlichen Kaisertums”, Historische Zeitschrift, 1939 (159), p. 255ss. W. OHNSORGE, “Die konstantinische Schenkung, Leo III und die Anfänge der kurialen Kaiseridee”, Zeitschrift der Savigny-Stiflung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung, 1951 (68), p. 78ss. H. BEUMANN, “Nomen Imperatoris, Studien zur Kaiseridee Karls des Grossen”, Historische Zeitschrift, 1958(185), p. 515ss. G. WOLF (éd), Zum Kaisertum Karls des Grossen, Beiträge und Aufsätze, Darmstadt, 1972. H. LÖWE, “Von den Grenzen des Kaisergedankens in der Karolingerzeit”, Deutsches Archiv für Erforschung des Mittelalters, 1958 (14), p. 345ss. CALASSO (n. 775), p. 139ss. CAVANNA (n. 53), p. 21ss. Sur le Saint Empire germanique, cf. H. MITTEIS / H. LIEBERICH, Deutsche Rechtsgeschichte, 17.éd., Munich, 1985, p. 148ss, avec des renvois bibliographiques.
832 Cf. V PIANO MORTARI, “L’argumentum ab auctoritate nel pensiero dei giuristi medievali”, Rivista italiana per le scienze giuridiche, nuova serie, 1954 (8), p. 1ss. N. HORN, “Argumentum ab auctoritate in der legistischen Argumentationstheorie”, Mélanges E Wieacker, Göttingen, 1978, p. 261ss. CAVANNA (n. 53), p. 118ss.
833 H. SCHLOSSER, Grundzüge der neueren Privatrechtsgeschichte, 5.éd., Heidelberg, 1985, p. 25. P. WEIMAR, “Die Rechtsquellen”, dans : H. COING (éd), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäschen Privatrechtsgeschichte, vol. i, Munich, 1973, p. 155ss. M. BEL-LOMO, Società e istituzioni dal medioevo agli inizi dell’età moderna, 7. éd., Rome, 1994, p. 329ss, 346-8. E. ALBERTARIO, Introduzione storica allo studio del diritto romano giustinianeo, t. I, Milan, 1935, p. 11ss. G. DULCKEIT / F. SCHWARZ / W. WALDSTEIN, Römische Rechtsgeschichte, 9.éd., Munich, 1995, p. 322 (avec de nombreux renvois aux pp. 317-8). Sur l’état de connaissance du droit romain avant le xi siècle, cf. CALASSO (n. 775), p. 267ss, 296ss. Sur la continuité du droit romain après la chute de l’Empire d’occident, cf. A. STEINWENTER, “Das Fortleben der römischen Institutionen im Mittelalter”, Relazioni del X Congresso internazionale di scienze storiche, 1955, vol. vi, p. 547ss. M. MORA, “Über das Weiterleben des römischen Rechts”, Studia Gratiana, 1967 (13), p. 283ss. P. FREZZA, L’influsso del diritto romano Giustinianeo nelle formule e rulla prassi in Italia, dans : lus romanurn medii aevi, 1,2, c, ee ( 1974). L. CHIAZZESE, “Vicende e interpretazioni delle fonti romane in occidente”, Annali del seminario giuridico della Università di Palermo, 1972 (33), p. 7ss.
834 Sur le travail des glossateurs, cfr. CALASSO (n. 775), p. 528ss. CAVANNA (n. 53), p. 105ss, 114ss. P. WEIMAR, “Die legistische Literatur der Glossatorenzeit”, dans : COING (n. 832), p. 129ss (avec des renvois). E. GENZMER, “Die justinianische Kodifikation und die Glossatoren”, Atti del Congresso internazionale di diritto romano, vol. I, Pavia, 1934, p. 345ss. B. BRUCI, “Il metodo dei glossatori bolognesi”, Mélanges S. Riccoho-no, t.I, Palerme, 1936, p. 21ss. V. PIANO MORTARI, Dogmatica e interpretazione, Igiuristi medievali, Naples, 1976, p. 3ss. P. MARI, “Fenomenologia dell’esegesi giuridica Bolognese e problemi di critica testuale”, Rivista di storia del diritto italiano, 1982 (55), p. 5ss. Voir aussi H. KANTOROWICZ / W.W. BUCKLAND, Studies in the Glossators of the Roman Law, Cambridge, 1938 (réimprimé en 1969). P. VINOGRADOFF, Roman Law in Mede-vial Europe, Cambridge, 1929, (réimprimé en 1968), p. 55ss.
835 Sur l’émergence du ius commune, cfr. CALASSO (n. 775), p. 345ss. CAVANNA (n. 53), p. 21ss, 33ss. G ERMINI, Corso di diritto comune, Milan, 1989, p. 3ss. G. CASSANDRO, Ijziimi di diritto comune, Naples, 1974. F. CALASSO, Introduzione al diritto comune. Milan, 1951. L. LOMBARDI, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milan, 1967, p. 79ss. H. THIEME, “Gemeines Recht”, dans : ERLER / KAUFMANN, Handwörterbuch... (n. 829), t. I, p. 1506ss. H. COING, “Die europäische Privatrechtsgeschichte der neueren Zeit als einheitliches Forschungsgebiet”, lus commune, t. 1, Francfort-sur-le-Main, 1967, p. 1ss.
836 Sur la portée historique et politique du conflit entre Empire et Commune, cfr. P. BREZZI, I comuni medievali nella storia d’Italia, Turin, 1959. P. BREZZI, “I comuni cittadini italiani e l’Impero medievale”, dans : Nuove questioni di storia medievale, Milan, 1964, p. 107ss. G. FASOLI, “Le autonomie cittadine nel medioevo”, ibid., p. 145ss. E. SESTAN, “La città comunale italiana nei secoli xi-xiii nelle sue note caratteristiche rispetto al movimento comunale europeo”, dans : G. ROSSETTI (éd), Forme di potere e strutture sociali in Italia nel Medioevo, Bologne, 1977, p. 175ss. G. MARTINI, / comuni italiani dal periodo consolare al secolo xiii, Milan, 1968. G. FASOLI / F. BOCCHI, La città medievale italiana, Florence, 1973. M. BELLOMO, Società e istituzioni dal medioevo agli inizi dell’età moderna, 7.éd., Rome, 1994, p. 213ss. G. DILCHER, Die Entstehung der lombardischen Stadtkommune, Aalen, 1967.
837 Cf. CALASSO (n. 775), p. 419ss. U. GUALAZZINI, Considerazioni in tema di legislazione statutaria medievale, 2. éd., Milan, 1958. M.A. BENEDETTO, “Statuti”, Novissimo Digesto italiano, t. 18, Turin, 1971, p. 385ss. Cf. aussi W. TRUSEN, “Römisches Recht und partikuläres Recht in der Rezeptionszeit”, Mélanges H. Lange, Munich, 1970, p. 97ss.
838 Sur l’ècole des postglossateurs ou commentateurs, cfr. CALASSO (n. 775), p. 563ss. CAVANNA (n. 53), p. 137ss. C. PECORELLA, “Postglossatori”, Novissimo Digesto italiano, t. 13, Turin, 1966, p. 423ss. V. PIANO MORTARI, “Commentatori”, Enciclopedia del diritto, t. 7, Milan, 1960, p. 794ss. WIEACKER (n. 53), p. 80ss. H. GEHRKE, “Konsilien”, dans ERLER / KAUFMANN, Handwörterbuch... (n. 829), t. II, p. 1102ss. P. KOSCHAKER, Europa und das römische Rechi, 3.éd., Munich / Berlin, 1958, p. 87ss. V. PIANO MORTARI, Dogmatica... (n. 833), p. 43ss. WEIMAR (n. 833). Cfr. déjà la source classique qu’est F.C. VON SAVIGNY, Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, t. VI, 2.éd., Heidelberg, 1850.
839 Cfr. CALASSO (n. 775), p. 499-501. Pour plus de détails, cf. M. SBRICCOLI, L’interpretazione dello Statuto, Milan, 1969, p. 31ss (avec des renvois). ERMINI (n. 834), p. 38ss.
840 Paulas, Dig., 50, 17, 162. Cfr. ERMINI (n. 834), p. 34-7. CALASSO (n. 775), p. 378-386.
841 Genus in qualibet sua specie representatur : Baldus, ad Cod. 7, 59, 1, 1. Cf. ERMINI (n. 834), p. 35.
842 CAVANNA (n. 53), p. 51. C. CALISSE, “Intorno alle relazioni fra statuti e diritto comune”, Mélanges G. Banolis, vol. i, Milan, 1942, p. 154ss, 155, 159. W. ENGELMANN, Die Wiedergeburt der Rechtskultur in Italien durch die wissenschaftliche Lehre, Leipzig, 1938, p. 105.
843 Cf. CAVANNA (n. 53), p. 51, 200ss. ERMINI (n. 834), p. 46ss. CALASSO (n. 775), p. 490ss. De très nombreuses dispositions statutaires prévoient désormais la priorité du droit local sur le droit commun, devenu droit subsidiaire (in toto iure generi per speciem derogatur). Suivant les statuts de Brescia de 1313 certains actes étaient àjuger “secundum formam sta-tutorum... et laudabiles consuetudines et ubi praedicta... non haberent locum, faciam et observabo iura communia”. Dans le Statut de Chieri de 1313, l’on trouve le passage suivant : “Secundum capitula et statuta..., secundum bonas consuetudines approbata et capitulis et consuetudinibus deficientibus secundum leges romanas tantum”. Selon le Statut de Imola de 1334, le Podestà communal jugera “secundum iura et statuta... et ubi ea defecerint, secundum bonas et inveteratas consuetudines... et iuri omnia ista defkerent secundum iura communia, tam canonica quam civilia”. Dans le Statut d’Arona de 1319 (rub. 145) on lit : “quod omnes homines burgi de Arona vivant secundum statuta et consuetudines ipsius communis approbatas et deficientibus secundum ius commune romanum”. Dans le Statut de Orvieto (14ème siècle), le Podestà jure de “ius reddere secundum statutum, et ubi sta-tutum non loquitur secundum Jus generale”. Dans les Statuts de Vérone de 1450 (“Statuta magna civitatis Veronae libri quinque”) (lib. II, cap.l) il est dit que “... ius reddatur... primum secundum Statuta et consuetudines Civitatis Veronae. Et eis deficientibus secundum iura Romana et glosas ordinarias Accursii approbatas per ipsum Accursium. Et in quantum sibi ad in vicem contradicerent, tunc iudicetur secundum illam glosam, quam approbat Dinus”. Ce renvoi à Accurse est unique dans les statuts communaux. Pour d’innombrables autres exemples, cf. ENGELMANN (n. 841), p. 120ss (les exemples cités ici se trouvent aux pages 123, 125, 127, 187). LIVA (n. 843), p. 17ss (pour les Statuts de Vérone, p. 43ss).
844 Cfr. ENGELMANN (n. 841), p. 132ss, 145ss, 153ss. SBRICCOLI (n. 838), p. 149ss, 209ss. Sur la problématique du rapport entre ius commune et ius proprium en général, voir CALASSO (n. 775), p. 453ss, 490ss. CAVANNA (n. 53), p. 49ss. ERMINI (n. 834), p. 12ss. CALISSE (n. 841), p. 154ss. CASSANDRO (n. 834), p. 181ss, 254ss. BEL-LOMO (n. 835), p. 369ss. Pour leur rapport dans des régions déterminées, cf. U. SANTARELLI, “La gerarchia delle fonti secondo gli statuti emiliani e romagnoli”, Rivista di storia del diritto italiano, 1960 (33), p. 49ss. F. SINATTI D’AMICO, La gerarchia delle fonti di diritto nelle città lombarde, t.I, Milano fino alla metà del secolo xiii, Florence, 1962. R. TRIFONE, “Diritto romano e diritti particolari nell’Italia meridionale”, lus romanum medii aevi, V, 2, d (1962). L. PANSOLLI, La gerarchia delle fonti di diritto nella legislazione medievale veneziana, Milan, 1970. A. LIVA, Im gerarchia delle fonti di diritto nelle città dell’Italia settentrionale, Milan, 1976. Pour les terres pontificales, voir infra, note 854.
845 Cf. CAVANNA (n. 53), p. 201.
846 Ibid., p. 201-2. Voir aussi, infra, note 854.
847 Voir la brève mais aiguë caractérisation de Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 11-2. Pour un aperçu plus complet, cf. F.A. VON DER HEYDTE, Die Geburtsstunde des souveränen Staates, Regensburg, 1952, p. 41ss. H. MITTEIS, Der Staat im hohen Mittelalter, 11. éd., Cologne / Vienne, 1986. CAVANNA (n. 53), p. 194ss, 213ss, 221ss. G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, t. 1, Bologna, 1976, p. 28ss, 69ss, 85ss. G. ASTUTI, La formazione dello Stato moderno in Italia, Turin, 1967, p. 61ss, 242ss. J.W. BOYER / J. KIRSHNER (éds), The Origin of the State in Italy, 1300-1600, Chicago, 1995 et J. KIRSHNER (éd), The Origins of the State in Italy : 1300-1600, Chicago, 1996. D. WIlLLOWEIT, Rechtsgrundlagen der Territorialgewalt, Cologne / Vienne, 1975. W. SCHLESINGER, Zur Entstehung der Landesherrschaft, Darmstadt, 1964. H. KAMMLER, Der Ursprung des Staates, Cologne, 1966. K EDER, Die Entstehung staatlich organisierter Gesellschaften, Francfort-sur-le-Main, 1976. E.R. SERVICE, Ursprünge des Staates und der Zivilisation, Francfort-sur-le-Main, 1978. L. KRADER, Formation of the State, Englewood, 1968. Cfr. déjà J.M. PARDESSUS, Essai historique sur l’organisation judiciaire et l’administration de la justice depuis Hugues Capet jusqu’à Louis XII, Paris, 1851. Sur l’aspect terminologique, voir P.L. WEINACHT, Staat, Studien zur Bedeutungsgeschichte des Wortes von den Anfängen bis ins 19. Jahrhundert, Berlin, 1968.
848 Voir supra, texte et note 838.
849 Pour le moyen âge germanique, voir les précisions chez F. KERN, Recht und Verfassung im Mittelalter, Bâle, 1953, p. 48ss, 72ss.
850 Cfr. CAVANNA (n. 53), p. 213ss, 216ss. Le droit de gazagâ était un droit spécial reconnu aux juifs de possession perpétuelle de leur habitation dans le ghetto ; ce droit découlait de l’interdiction faite aux juifs d’acquérir des immeubles (cf. CAVANNA (n. 53), p. 215, note 16). Sur la condition des juifs en général, voir V. COLORINI, Gli ebrei nel sistema di diritto comune fino alla prima emancipazione, Milan, 1956.
851 ENGELMANN (n. 841), p. 105-6 : “[Alle staatlichen Gemeinwesen] konnten daher gleichermassen wie durch Gewohnheitsrecht auch durch Gesetze (Konstitutionen, Dekrete, Statuten) gemeines kaiserliches Recht ergänzen, abändern und in ihrem Gebiete ausser Anwendung setzen, soweit nicht zwingendes gemeines Recht entgegenstand”.
852 Ibid., p. 79-80 : “Die Kommunalgesetzgebung wird z.T. beschränkt durch Landesgesetze, soweit sie zwingendes Recht setzen, so in Sizilien und Neapel, im Herzogtum Mailand und in den päpstlichen Provinzen. Sie ist auch gemeinrechtlich beschränkt...” (italiques ajoutées) ; ibid., p. 88 : “Die Kraft des Gewohnheitsrechts ist der des Gesetzesrechts grundsätzlich gleich, soweit ihm nicht zwingendes Recht oder die Gesetzgebung Schranken setzt” (italiques ajoutées) ; ibid., p. 105 : “Das bedeutet : das gemeine kaiserliche Recht gilt überall in allen Sachen, soweit es nicht abweichende oder ergänzende Rechtsgestaltung anerkennt oder zulässt. Nach Justinianischem Recht ist örtliches Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle und seine vorzügliche Geltung, soweit es sich nicht um zwingendes gemeines Recht handelt, anerkannt” (italiques ajoutées) ; ibid., p. 106 : “Das Verhältnis der Rechtsgeltung des gemeinen Rechts zum Landesrecht und des Landesrechts zum Kommunalrecht wird demnach grundsätzlich durch die Unabhängigkeit oder Abhängigkeit des Gesetzgebungsrechts und tatsächlich durch die zwingende und nichtzwingende. Rechtsgeltung des sachlichen Inhalts der übergeordneten Gesetzgebung gegenüber dem gesetzten und ungesetzten Recht des abhängigen Gemeinwesens bestimmt” (italiques ajoutées) ; ibid., p. 132 : “Die Grundsätze und Regeln der Rechtsauslegung hat die gemeinrechtliche Lehre und Gutachterpraxis den Bestimmungen der römischen Quellen (...) entnommen. Manche ergeben sich aus dem Verhältnis des gemeinen Rechts zum Teilgebietsrecht oder des allgemeingültigen zum Sonderrecht, des zwingenden zum nachgiebigen Recht, manche aus dem Vorzug des Gemeinwohls und des “jus publicum gegenüber dem Wohl des einzelnen und dem “jusprivatum”...” (italiques sur zwingenden... ajoutées). Sur ce dernier point de l’intérêt public, cf. les remarques de SBRICCOLI (n. 838), p. 445ss.
853 Sur les constitutiones aegidianes de 1357 valables pour les terres de l’Eglise, cf. ENGELMANN (n. 841), p. 61. Il s’agit d’une loi générale organisant les activités publiques dans ces territoires. Voir les textes cités à la note 854 et A. WOLF, “Die Gesetzgebung der entstehenden Territorialstaaten”, dans : COING (n. 832), p. 712-4. A. ESCH, Bonifaz IX und der Kirchenstaat, Tübingen, 1969, p. 454ss. En général, cfr. A. ERLER, Aegidius Albornoz als Gesetzgeber des Kirchenstaates, Berlin, 1970. P. COLLIVA, Il cardinale Albornoz, lo stato della Chiesa, le “Constitutiones Aegidianae (1353-1357), Bologne, 1977.
854 Le ‘droit syndical’ (sindicatiis) est constitué par l’ensemble des règles sur les devoirs et la responsabilité des détenteurs de puissance publique. Cfr. ENGELMANN (n. 841), p. 37, 467ss.
855 Cf. ENGELMANN (n. 841), p. 106. Sur les rapports entre droit commun, droit canonique et droit local dans les terres de l’Eglise, cfr. aussi U. SANTARELLI, “Osservazioni sulla ‘potestas statuendi’ dei Comuni nello Stato della Chiesa (a proposito di Const. Aegid., II, 19)”, Annali della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Macerata, 1968. G. ERMINI, Diritto romano comune e diritti particolari nelle terre della Chiesa, dans : Ius romanum medii aevi, V, 2, c (1975). De nombreux passages dans les textes juridiques indiquent une priorité de la règle de ius commune pour des raisons d’équité. Ainsi, la limitation de la faculté d’exécution contre l’héritier si un inventaire a été dressé selon le droit commun est censée l’emporter sur une réglementation contraire du statut (ACCURSE, Glossa ordinaria (éd. Paris, 1559), glose ‘confundantur’, ad Cod. 1, 22, 9, de iure delib., 6, 30). Cf. ENGELMANN (n. 841), p. 183.
856 ENGELMANN (n. 841), p. 106.
857 ENGELMANN (n. 841), p. 140-5, 153-5. Cf. par exemple BALDUS, Consilia (éd. Lyon, 1548), tit. 58, no. 5.
858 Est droit commun par rapport à un autre corps de règles tout ordre normatif plus général, susceptible d’être appliqué par voie subsidiaire ; cfr. CALASSO (n. 775), p. 375ss.
859 Sur le Regnum Siciliae établi par les normans, cfr. M. CARNAVALE, Il regno normanno di Sicilia, Milan, 1966 (réimprimé en 1991), avec de nombreux renvois bibliographiques à la note 1. CALASSO (n. 775), p. 439ss.
860 ENGELMANN (n. 841), p. 107-8.
861 Ibid., p. 108.
862 La constitution de sacra ecclesìa de Frédéric II prévoyait la nullité de tout Statut ou de toute coutume dirigés contre la liberté de l’Eglise ou d’ecclésiastiques : “contra libertatem ecclesiae eiusque personas inductas adversus canonicas et imperiales sanctiones”. L’Eglise s’occupe de faire introduire ces limitations de manière expresse dans les statuts communaux ; elles se retrouvent dans ceux de Vercelli (1241), Brescia (1313), Ivrea (14ème siècle), Bergame (14ème siècle) Perugia (1342), Turin (1347), Milan (1351) (“Quod statuta, quae reperiantur contra libertatem ecclesiae pro non factis habeantur”), Tolentino (1436), Vérone (1450), Gênes (1576) ; à Arona (14ème siècle, rub. 123) l’on y ajouta les dispositions contraires à la liberté et à l’honneur de l’Empire. Sur tout cela, ENGELMANN (n. 841), p. 80.
863 Cfr. CALISSE (n.841), p. 159, citant à la note 14 des passages de A. da Gandino, Bartole, Balde, Decianus, De Luca et de Farinacio. ENGELMANN (n. 841), p. 89, avec d’autres renvois.
864 Cfr. par exemple SZTUCKI (n. 14), p. 6. REIMANN (n. 7), p. 12-5. SUY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 18-9. MARTENSEN (n. 33), p. 3-4. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 21. Cfr. aussi E. FRÖHLICH, Beträge zur Theorie der Rechtsquellen, Berlin, 1902, p. 191ss.
865 L’Ecole des Pandectes (Pandektenwissenschaft) est née, un peu comme les glossateurs civilistes du moyen âge, de la nécessité de systématiser le matériel mis à jour par l’Ecole historique du droit de Savigny. Il était inévitable que cette dernière se soit concentrée sur le rassemblement et la critique des sources. Le but des pandectistes a été de construire un nouveau système dogmatiquement cohérent sur la base des sources romaines dont notamment le Corpus iuris civilis. (‘Pandektenharmonistik’). Ce système est désormais national et prépare la codification ; ses défenseurs sont influencés par le positivisme des sciences naturelles qui avait connu un grand essor dès le début du siècle (notamment aussi à travers les doctrines d’A. Compte). Certains disciples de cette école bifurqueront ensuite vers la Begriffsjurisprudenz (p.e. Puchta) ; sur la Begriffsjurisprudenz, cf. supra, note 672. Sur l’Ecole des Pandectes, voir K LUIG, “Pandektenwissenschaft”, dans : ERLER / KAUFMANN, Handwörterbuch... (n. 829), t.I, p. 1422ss. E. POLAY, Ursprung, Entwicklung und Untergang der Pandektistik, Szeged, 1981. A. MAZZACANE, “Pandettistica”, Enciclopedia del diritto, t. 31, Milan, 1981, p. 592ss. WIEACKER (n. 53), p. 430ss. A. LAUFS, Rechtsentwicklungen in Deutschland, 3.éd., Berlin, 1984, p. 174ss. COING (n. 38), p. 308ss. G. PUGLIESE, “I Pandettisti fra tradizione romanistica e moderna scienza del diritto”, dans : Atti del III Congresso Internazionale della Società italiana di Storia del diritto, La formazione storica del diritto moderno in Europa, vol. i, Florence, 1977, p. 29ss. FASSÒ (n. 38), vol. iii ( 1970), p. 69ss. Voir aussi A.B. SCHWARZ, “Zur Entstehung des modernen Pandektensystems”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, 1921 (42), p. 578ss ; et les considérations plus générales de FIKENTSCHER (n. 38), t. III, (1976), p. 79ss. Pour une brève présentation des exponents majeurs de cette Ecole, cf. G. WESENBERG / G. WESENER, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte, 4.éd., Vienne / Cologne / Graz, 1985, p. 184-187.
866 CF. GLÜCK, Ausführliche Erläuterung der Pandekten nach Hellfeld, Erster Theil, Erlangen, 1797, cap. I, 14.
867 B. WINDSCHEID / T. KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, t.I, 9.éd., Berlin, 1906, para. 30.
868 P. MALINVAUD, Introduction à l’étude du droit, 7.éd., Paris, 1995, p. 12.
869 P. COURBE, Introduction générale, au droit, 4.éd., Paris, 1995, p. 16. P. FORSTMOSER / W.R. SCHLUEP, Einführung in das Recht, Berne, 1992, p. 133 ; ces derniers définissent l’opération du ius cogens comme suit : “Zwingendes Recht (ius cogens oder strictum) gilt ohne Rücksicht auf den Willen der Beteiligten, nachgiebiges Recht (ius dispositivum) dagegen nur, wenn die Beteiligten nicht eine andere Regelung getroffen haben” (loc.cit.).
870 G. ARZT, Einführung in die Rechtswissenschaft, 2.éd., Bâle / Francfort-sur-le-Main, 1996, p. 41.
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