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Théorie du ius cogens international

 | 
Robert Kolb

Titre II. Tentative de recomposition du concept de ius cogens international

II. L’élargissement du concept de ius cogens : ius cogens et utilitasas publica

Texte intégral

1. Les diverses causes de l’effet d’indérogabilité du ius cogens

  • 744 Supra, texte et notes 264ss.
  • 745 Supra, texte et notes 291 ss.

1Nous avons déjà pu dire744 que le ius cogens est une notion multiple dans ses causes, unique dans son effet. Dès lors une définition par l’effet, c’est-à-dire par l’élément stable, a paru le mieux s’accommoder de la structure propre du ius cogens. Cet effet, comme élément de définition, s’est avéré avoir deux branches : (1) la non-dérogation d’un régime général par accord particulier, aspect en quelque sorte classique ; (2) une limitation partielle du pouvoir normatif des sujets (law-making power) pour ce qui est de la création de normes particulières. Ce dernier élément est rendu nécessaire en droit international par le rôle normateur de certains actes unilatéraux qu’il est en conséquence indispensable de pouvoir jauger aussi sous l’optique de leur validité745.

  • 746 Supra, tit. I, sect. II, chap. I, IV. 3.
  • 747 Supra, tit. I, sect. II, chap. I, II.

2Il est temps de se tourner désormais du côté des raisons, des explications, des causes, pour ainsi dire de la causa efficiens aristotélicienne, qui aboutissent à, ou qui requièrent, l’effet spécifique du ius cogens. A serrer la question de près et en additionnant les divers régimes juridiques dont l’expérience montre qu’ils ont été munis d’un effet impératif, il est possible d’en isoler trois. L’un d’eux joue le rôle d’un réservoir assez général et presque subsidiaire, du moins dans l’ordre logique. Ces causes d’indérogabilité sont les suivantes : (1) l’indérogabilité logique746 ; (2) l’indérogabilité pour cause d’ordre public747 ; (3) l’indérogabilité pour cause d’utilitas publica.

3Ce qui précède peut être schématisé ainsi :

2. La notion d’utilitas publica

  • 748 Infra, III. 2.

4a) Le terme le plus général et le plus large parmi ces trois, c’est celui d’intérêt public, d’utilitas publica. Avec lui s’élargit considérablement le rayon d’action du ius cogens. Le terme d’utilitas publica provient du droit romain que nous considérerons de plus près incessamment748. En droit international, l’utilitas publica doit être prise au sens large. Il va de soi que la société internationale n’a pas atteint le niveau d’intégration sociale, morale et politique qui permette d’y relever un intérêt public bien articulé, défini et organisé, à l’instar de l’œuvre des institutions centrales de la collectivité étatique.

  • 749 Voir déjà la ‘volonté générale’ comme expression de l’intérêt public objectif chez Rousseau (Contr (...)
  • 750 Cfr. M. KASER, Römisches Privatrecht, 14.éd., Munich, 1986, p. 275ss (patria potestas). A. GUARINO (...)
  • 751 Sur la notion d’intérêt public, cfr. p.e. P. HÄBERLE, Oeffentliches Interesse als juristisches Pro (...)

5Avant toute autre chose, l’intérêt public est un intérêt général ; il ne diffère pas spécifiquement d’un intérêt supra-individuel749. Ces intérêts généraux sont une notion relative et peuvent exister à tous les niveaux. Au sein de la famille, c’est l’intérêt du plus grand nombre ou de l’institution en tant que telle. Au sein du clan, de l’association, de la confrérie, de la commune, de l’Etat, il n’en va pas différemment. Certes, avec la consolidation de l’Etat (et malgré la puissance laissée à d’autres entités sociales, par exemple au chef de famille en droit romain)750, le concept d’intérêt public est venu peu à peu à s’identifier à lui, à en être le monopole751. Ce n’est pas dans ce sens que nous entendons ici intérêt public. Faute de terme équivalent pour l’intérêt général dans la vie internationale, nous avons repris par analogie celui qui évoque de plus près ce dont il s’agit. Ce qu’il convient de toujours garder à l’esprit, c’est le sens impropre, analogique, imprimé ici au terme : c’est de l’utilitas publica gentium dont il s’agit.

6Posons-nous à cette place la question de la signification exacte de l’utilitas publica gentium pour le ius cogens international. Comment le lien entre l’un et l’autre s’établit-il ? Que signifie exactement utilitas publica aux fins du ius cogens ?

  • 752 Supra, tit. I, sect. I. 2.
  • 753 Supra, tit. I, sect. II, chap. I, V. 2. et VI. 3.

7b) Lutilitas publica internationale signifie, aux fins du ius cogens, l’intérêt d’une communauté de sujets internationaux plus large par rapport à une communauté de sujets internationaux plus restreinte de maintenir l’intégrité normative d’un régime juridique dont elle est dépositaire en ne permettant pas que certaines parties puissent établir à sa place des régimes juridiques particuliers valables prioritairement entre elles. L’intérêt porte sur l’absence de fragmentation normative (objectivité du régime). Cet intérêt peut être de fait ou de droit. Il se traduit par la volonté d’accorder à ce régime l’effet impératif. La nullité du régime dérogatoire est la conséquence ordinaire d’une transgression. Il est toutefois incertain si cette sanction propre aux ordres juridiques intégrés du droit interne, où le droit impératif ne s’applique qu’aux actes juridiques et non à des normes de droit752, trouve application avec toute sa rigueur dans les nombreuses situations internationales assez spécifiques dans lesquelles le ius cogens international est appelé à jouer un rôle753.

8c) De ce qui précède trois choses doivent être bien retenues.

  • 754 Pour l’applicabilité du ius cogens à une coutume particulière dérogatoire, cfr. supra texte et not (...)

9En premier lieu, la généralité de l’intérêt en question est relatif. Il doit toujours s’agir d’une paire de régimes, l’un plus général, l’autre plus particulier. Mais il n’est pas question ici de droit universel. Une coutume régionale est plus générale qu’une coutume bilatérale754 ; un traité entre dix Etats est plus général qu’un accord dérogatoire entre cinq, trois ou deux Etats. De plus, la généralité dont il s’agit a trait uniquement au cercle ratione personae, non à la généralité ou à l’abstraction de la règle.

  • 755 Cfr. déjà VIRALLY (n. 8), p. 25, dans un sens plus général (le caractère impératif d’une norme ne (...)
  • 756 La renonciation à des droits ne se présume pas ; cfr. les affaires des Essais nucléaires, CIJ., Re (...)
  • 757 C’est la ratio iuris de l’article 44 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969), p (...)

10En deuxième lieu, ce devoir de ne pas déroger à un régime censé objectif n’est pas présumé755. Il doit être clairement établi. La limitation du pouvoir de créer des règles - i.e. l’abandon de droits ou de prérogatives756 - ne se présume pas en droit international général. Mais l’abandon du pouvoir ne doit pas nécessairement être exprès. Il peut résulter de l’interprétation de la règle et des autres moyens d’établir la volonté des parties. Pour ce qui est du droit non-universel, cette volonté doit initialement être commune à toutes les parties. Des exceptions demeurent possibles. Si une partie avait refusé de cautionner l’objectivité du régime projeté censée essentielle par les autres Etats, ceux-ci auraient-ils permis à l’Etat récalcitrant de devenir partie à l’encontre de l’objet et du but du traité ? Cela peut être douteux et fournir le point de départ d’une interprétation admettant l’abandon des prétentions du caractère impératif du régime. Il est vrai, d’un autre côté, qu’il peut dans un cas donné exister un devoir d’admettre une partie à un traité déterminé. Si l’objet du traité le permet, celui-ci ou les dispositions en question pourront être considérées impératives au moins entre les autres Etats757.

11En troisième lieu, cet intérêt général n’est pas lié à une représentation de valeurs, à l’éthique, à la morale sociale et encore moins aux valeurs fondamentales de la communauté internationale. Cet intérêt représente une forme, voire un fait, et non une substance particulière. Les parties sont libres de le définir comme le législateur du droit interne est libre d’apprécier quelle disposition de quelle loi ne doit souffrir aucune dérogation par régime particulier : c’est-à-dire doit demeurer sous le regard du droit public lato sensu, plutôt que de s’échapper dans le domaine du droit privé lato sensu.

3. L’organisation internationale, porteuse de droit public fondé largement sur l’utilitas publica

  • 758 H. LAUTERPACHT, Private... (n. 741), p. 81ss.
  • 759 FRIEDMANN, The Changing Structure of International Law, Londres, 1964, p. 60ss. W. FRIEDMANN, “Gen (...)
  • 760 Cela se traduit jusque dans le régime juridique des réserves. L’article 20, paragr. 3, de la Conve (...)
  • 761 Il a aussi été soutenu ce qui suit : les dispositions internes du droit public seraient édictées e (...)
  • 762 Cfr. par exemple la prise de position de M. RUEGGER (Suisse), Conférence...I (n. 8), p. 352, para. (...)
  • 763 Considèrent le Statut comme porteur de droit impératif par exemple SUY (n. 9), p. 72. L’HUILLIER, (...)

12Que le droit international public fasse partie des branches de droit public est aujourd’hui une évidence. Parfois, à cause de son caractère coordinatif, on le qualifie de droit structurellement analogue au droit prive758. C’est particulièrement vrai de certaines branches relevant de la iustitia commutativa : il en est ainsi, par exemple, du droit des traités ou de la responsabilité internationale. D’autres branches relèvent en revanche structurellement du droit public à l’instar du droit public interne. Elles réalisent en leur sein des postulats de la iustitia distributiva. Il en est ainsi surtout pour cette nouvelle branche du droit international que W. FRIEDMANN a qualifié de droit international de coopération et qu’il a opposé au droit international classique de coexistence759. A un droit horizontal et négatif (abstention) ayant pour but d’agencer les souverainetés respectives pour permettre leur existence simultanée, se serait joint sous la pression des interdépendances techniques et sociales un droit de coopération traduit dans l’éclosion d’une série d’institutions internationales dont notamment les organisations internationales. Ce nouveau droit est centralisé, intégré et finaliste ; surtout, il est vertical. Au sein des organisations internationales, les ordres juridiques sont tour à tour dérivés et demeurent subordonnés au texte constitutif. Les organes communs reposent autant qu’ils sécrètent par leurs activités un intérêt commun ou public. Les normes régissant les activités des organisations internationales doivent avoir une portée objective ; elles ne peuvent différer pour chaque membre de l’organisation, car il s’agit de compétences conférées au titre d’une finalité commune760. Le fonctionnement d’une institution ne souffre pas de relativisme des droits et obligations, des facultés ou des pouvoirs. Comme pour l’administration interne, et malgré toutes les différences dans le degré d’intégration et la nature des pouvoirs761, il s’agit ici d’un droit essentiellement public. Aussi ne faut-il pas s’étonner de voir dans les divers traités constitutifs ou statuts des organisations internationales des textes ne contenant pratiquement que du droit impératif. Des Etats membres ne peuvent pas entre eux et pour eux-mêmes modifier les règles du Statut. Celui-ci représente du droit objectif à la disposition uniquement de l’ensemble des Etats membres et n’est modifiable que selon les procédures spéciales qu’il prévoit. Tel est le cas par exemple de la constitution de l’Organisation internationale du travail762. Nous choisirons comme exemple le Statut de la Cour internationale de Justice pour montrer à travers une série d’illustrations ponctuelles comment celui-ci a été traité par la Cour elle-même de droit soustrait à la disposition des plaideurs occasionnels, c’est-à-dire de droit impératif à leur égard763.

4. Ordre juridique des organisations internationales et ius cogens

13S’agit-il ici vraiment de ius cogens ? De ius cogens tel qu’on l’entend dans le droit international ?

14Si l’on pose la deuxième question en ces termes, la réponse négative semble s’imposer. Ce dont il faut bien se rendre compte à cette place, c’est qu’il importe au plus haut point de se libérer des idées préconçues et des habitudes de pensée et de langage établies par incessante répétition plutôt que par démonstration. Il faut orienter son regard vers les phénomènes réels sans l’écran conceptuel qui tend à les masquer. Il est certain qu’on peut s’arrêter à définir le ius cogens éclectiquement et a priori comme seul celui qui a trait aux valeurs fondamentales. Si la pratique ou l’analyse livre d’autres phénomènes d’impérativité, semblables ou identiques dans leur effet, mais différents dans leurs causes, l’on peut se borner à les déclarer extra muros iuris cogentis en les affublant de termes nouveaux seyant à leur nature spécifique. Avec cette conception, le ius cogens ne peut s’accommoder, dans la vie internationale, d’autres notions que de celles révélées à l’interprète par une conception a priori ou par une tradition scientifique. Passe encore qu’on s’en prévale quand le ius cogens ne forme pas l’objet de l’analyse. Il est toutefois plus curieux qu’aucun effort critique ne soit entrepris quand c’est le droit impératif lui-même qui est au centre de l’intérêt d’une étude. C’est alors qu’il faut faire un effort pour percer le nuage qui sépare l’esprit de la réalité. S’il s’avère, en faisant l’inventaire de la réalité, que plusieurs phénomènes participent d’une manière ou d’une autre de l’effet spécifique du droit impératif, avec quelle justification se permet-on d’en exclure l’une ou l’autre a priori ? L’approche inductive semble ici mériter toutes les préférences. Cela est d’autant plus vrai si cette notion large correspond à celle de la tradition juridique commune forgée depuis les temps du droit romain.

  • 764 Les actiones utiles sont un moyen administré par le magistrat afin de couvrir par analogie une esp (...)

15Finalement, qu’on retienne une notion étroite du ius cogens axé uniquement sur l’ordre public ou non, il importe de ne pas se cacher l’existence d’autres phénomènes de « (quasi-) droit impératif » en droit international, groupés autour du phénomène principal un peu comme les actiones utiles du droit romain764.

Notes

744 Supra, texte et notes 264ss.

745 Supra, texte et notes 291 ss.

746 Supra, tit. I, sect. II, chap. I, IV. 3.

747 Supra, tit. I, sect. II, chap. I, II.

748 Infra, III. 2.

749 Voir déjà la ‘volonté générale’ comme expression de l’intérêt public objectif chez Rousseau (Contrat social (1762), I, 6 et surtout II, 1-3).

750 Cfr. M. KASER, Römisches Privatrecht, 14.éd., Munich, 1986, p. 275ss (patria potestas). A. GUARINO, Diritto privato romano, 8. éd., Naples, 1988, p. 485ss. P.F. GIRARD, Manuel élémentaire du droit romain, 6.éd., Paris, 1918, p. 136ss.

751 Sur la notion d’intérêt public, cfr. p.e. P. HÄBERLE, Oeffentliches Interesse als juristisches Problem, Bad Homburg, 1970.

752 Supra, tit. I, sect. I. 2.

753 Supra, tit. I, sect. II, chap. I, V. 2. et VI. 3.

754 Pour l’applicabilité du ius cogens à une coutume particulière dérogatoire, cfr. supra texte et notes 312ss.

755 Cfr. déjà VIRALLY (n. 8), p. 25, dans un sens plus général (le caractère impératif d’une norme ne peut pas être présumé). Voir aussi MONACO, Cours... (n. 78), p. 205-6. MONACO, Manuale... (n. 78), p. 169.

756 La renonciation à des droits ne se présume pas ; cfr. les affaires des Essais nucléaires, CIJ., Rec, 1974, p. 267, 472-3. Affaire Campbell (1931), RSA, vol. ii, p. 1156. Cfr. J.D. SICAULT, “Du caractère obligatoire des engagements unilatéraux en droit international public”, RGDTP 1979 (83), p. 649,654. E. SUY, Les actes juridiques unilatéraux en droit international, Paris, 1962, p. 159ss (avec de nombreux renvois). ROUSSEAU (n. 31), p. 429.

757 C’est la ratio iuris de l’article 44 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969), portant sur la séparabilité des normes, qui pourra être appliquée par analogie. Sur cette disposition, voir supra, note 610.

758 H. LAUTERPACHT, Private... (n. 741), p. 81ss.

759 FRIEDMANN, The Changing Structure of International Law, Londres, 1964, p. 60ss. W. FRIEDMANN, “General Course in Public International Law”, R.C.A.D.I., 1969-II (127), p. 91ss. Cfr. désormais l’appréciation d’ABI-SAAB (n. 480), p. 321 sur cette distinction. Selon ce dernier cinq antinomies caractérisent la différence entre les deux types de droit international : (1) le droit de coexistence est basé sur des intérêts antagonistes, le droit de coopération sur des intérêts et des finalités communs ; (2) le droit de coexistence repose sur des obligations d’abstention, le droit de coopération sur des obligations de faire ; (3) le droit de coexistence repose sur des mécanismes de mise en œuvre d’autorégulation uti singuli, le droit de coopération sur un système institutionnalisé ; (4) le droit de coexistence s’en tient à l’égalité formelle, le droit de coopération sur une individualisation matérielle des prestations ; (5) le droit de coexistence connaît surtout des obligations de résultat, le droit de coopération davantage des obligations de moyen.

760 Cela se traduit jusque dans le régime juridique des réserves. L’article 20, paragr. 3, de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969) dispose : “Lorsqu’un traité est un acte constitutif d’une organisation internationale et à moins qu’il n’en dispose autrement, une réserve exige l’acceptation de l’organe compétent de cette organisation”. Sur la limitation de la faculté de formuler des réserves en matière de traités institutionnels, cf. P.H. IMBERT, Les réserves aux traités multilatéraux, Paris, 1978, p. 39ss. M.H. MENDELSON, “Reservations to the Constitutions of International Organizations”, BYIL 1971 (45), p. 137ss. H. G. SCHERMERS / N.M. BLOKKER, International Institutional Law, 3.éd., La Haye / Londres / Boston, 1995, p. 714ss, paras. 1150ss. F. HORN, Reservations and Interpretative Declarations to Multilateral Treaties, Amsterdam / New York / Oxford / Tokyo, 1988, p. 346-7. J.M. RUDA, “Reservations to Treaties”, R.C.A.D.I., 1975-III (146), p. 187-8. Voir aussi OPPENHEIM (n. 80), p. 1246, note 3 et Rapport de A. PELLET à la GDI, “Le droit et la pratique concernant les réserves aux traités”, Doc.A / CN.4 / 470, p. 63.

761 Il a aussi été soutenu ce qui suit : les dispositions internes du droit public seraient édictées en vue d’un but précis et servies par une fonction publique préposée à leur réalisation effective. Tant la direction d’action de la norme que les mécanismes institutionnels de réalisation feraient défaut au droit international (cf. M. SCERNI, L’abuso di diritto nei rapporti internazionali, Rome, 1930, p. 73ss. M. GESTRI, “Considerazioni sulla teoria dell’abuso di diritto alla luce della prassi internazionale”, RDI 1994 (77), p. 11. R.K. NEUHAUS, Das Rechtsmissbrauchsverbot im heutigen Völkerrecht, Schriften zum Völkerrecht, vol. 80, Berlin, 1984, p. 83ss). Pour une critique de ces affirmations, cf. R. KOLB, La bonne foi en droit international public, Paris, 2000, p. 457.

762 Cfr. par exemple la prise de position de M. RUEGGER (Suisse), Conférence...I (n. 8), p. 352, para. 26. Pour des affirmations considérant les traités institutifs d’organisations internationales en général comme porteurs de ius cogens, voir JURT (n. 1), p. 103. MOSLER (n. 8), p. 20-1. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1144-5. CONFORTI, Diritto... (n. 248), p. 185-6. L’HUILLIER, Eléments... (n. 473), p. 181. SCHWARZENBERGER, International Law... (n. 37), vol. iii (1976), p. 117 : “Every one of the multitude of international institutions is free to create its own jus cogens and assimilate it to constitutional law as understood in municipal law. Yet, in principle, this peremptory law applies only in the relations between the members of any of these institutions”.

763 Considèrent le Statut comme porteur de droit impératif par exemple SUY (n. 9), p. 72. L’HUILLIER, Eléments... (n. 473), p. 181. SCHWARZENBERGER, International Law... (n. 37), vol. iv, (1986), p. 579 : “As with the rest of the provisions in the Court’s constituent instruments, those relating to the Court’s contentious and advisory jurisdiction constitue both consensual jus cogens and jus aequum” ; voir aussi ibid., p. 272. ABI-SAAB (n. 480), p. 259. M. MABROUK, Les exceptions de procédure devant les juridictions internationales, Paris, 1966, p. 200-204. G. GUYOMAR, Commentaire du Règlement de la Cour internationale de Justice adopté le 14 avril 1978, Paris, 1983, p. 9-11, 635-9. M. DUBISSON, La Cour internationale de Justice, Paris, 1964, p. 206 (il n’use pas le terme ius cogens). M.O. HUDSON, La Cour permanente de Justice internationale, Paris, 1936, p. 559 (idem). W.M. REISMAN, Nullity and Revision, The Review and Enforcement of International Judgments and Awards, New Haven / Londres, 1971, p. 122. G. MORELLI, “Norme dispositive di diritto internazionale”, RDI 1932 (11), p. 500, note 1. H. WALDOCK, Ann. CDI, 1963-I, p. 85, para. 49. Op.diss. GUERRERO, affaire relative à certains Emprunts norvégiens, CIJ., Rec, 1957, p. 69 : “Il s’agit en somme de savoir si la volonté unilatérale d’un Etat ou la volonté commune des parties devant la Cour peuvent avoir la priorité sur la volonté collective exprimée dans un instrument aussi important que le Statut de la Cour. (...)”. Observations KELLOGG, affaire des Zones franches, ordonnance, 1930, CPJI, sér. A, no. 24, p. 33. Contra, QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 111.

764 Les actiones utiles sont un moyen administré par le magistrat afin de couvrir par analogie une espèce ne tombant pas sous le coup de la formule rigide d’une action ordinaire (par exemple les actiones civiles). Cf. KASER (n. 750), p. 32-3, 367. Le résultat de son application est de mettre l’acteur dans la position qu’il aurait eue si l’action ordinaire avait été disponible. Les actiones utiles appartiennent en général au ius honorarium.

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