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Théorie du ius cogens international

 | 
Robert Kolb

Titre II. Tentative de recomposition du concept de ius cogens international

I. La restriction du concept de ius cogens : ius cogens et ordre public

Texte intégral

1. La nécessité de distinguer entre ius cogens et ordre public international

  • 712 Ibid.

1Toute confusion entre ce qu’on a appelé ordre public international712 et le ius cogens doit être scrupuleusement évitée. Ce n’est malheureusement pas souvent le cas : avec une fréquence croissante et une aisance déconcertante s’établit dans la doctrine moderne un alliage d’autant plus suspect entre les deux notions qu’elle procède d’automatismes conformistes et n’est l’objet d’aucune considération critique. L’ordre public n’est pas égal au ius cogens. L’une et l’autre notion sont sur des plans juridiques nettement distincts : l’ordre public est une notion de droit matériel, le ius cogens une technique juridique. L’ordre public est une notion imprégnée de causes spécifiques et de finalités sociales ; le ius cogens ne produit qu’un effet juridique technique et c’est à lui que se limite sa définition. Précisons.

2Il est constant qu’il existe dans chaque ordre juridique, si primitif soit-il, un ensemble de normes exprimant des valeurs matérielles suprêmes et un ensemble de normes contenant les conditions formelles de l’unité et du fonctionnement du système normatif. Ces normes peuvent être appelées normes ‘constitutionnelles’. Le premier volet de ces normes, celles renfermant les valeurs suprêmes, peut être appelé ordre public. Si ces normes ont des caractéristiques et surtout engendrent sur certains plans des conséquences juridiques distinctes, leur qualification séparée comme normes d’ordre public s’impose à l’attention scientifique. Avec l’évolution des conceptions solidaristes en droit international (principes fondamentaux de la Charte, droits fondamentaux de l’homme, droit humanitaire, etc.), il paraît en effet important et urgent d’élaborer scientifiquement les caractéristiques juridiques propres de ces normes formant l’aréopage juridique international. L’on peut parler de l’ordre public comme du noyau matériel intangible (materieller Kerngehalt) de la constitution internationale.

3Il est cependant urgent de distinguer le ius cogens de ce corps de normes matérielles suprêmes. Le ius cogens est une technique juridique commandant un effet spécial de certaines normes sous l’aspect de leur dérogabilité. Le ius cogens n’est donc pas du droit matériel ou une catégorie de normes ; c’est un attribut inhérent à certaines normes et qui régit leur portée spécifique dans un domaine spécial, celui de la dérogation. Le terme de ius qui fait partie intégrante de celui de ius cogens et qui évoque du droit matériel peut à ce propos induire en erreur. Le ius cogens n’est pas davantage une source de droit, ni une norme dans une catégorie normative à part. En droit international, ce danger de glissement du ius cogens d’une technique juridique inhérente au droit sans épithète, attribut accessoire de certaines normes, vers un corps de normes particulier, commandant eo ipso une série inarticulée de conséquences juridiques croissante au fil du temps, est largement entamé. Ainsi le ius cogens s’est incorporé à l’ordre public perdant toute spécificité, devenant même son synonyme.

2. Les relations entre ius cogens et ordre public international

  • 713 Infra, no. 2.

4La mesure dans laquelle le ius cogens entretient des liens avec l’ordre public est doublement partielle. Partielle d’abord parce que le ius cogens s’applique dans d’autres contextes que l’ordre public713. Partielle ensuite dans le sens que l’effet impératif n’est qu’une des conséquences des normes d’ordre public. L’ordre public se présente comme notion supérieure et inconditionnée, dont dérivent surtout trois effets. Un effet technique sur le plan des sources, ayant trait à la validité des actes et des normes (ius cogens) ; un effet répressif situé au plan de la sanction du droit (crimes internationaux) ; un effet procédural représenté par une qualité pour agir élargie (obligations erga omnes ; actio popularis). Dans la proportion indiquée, ces notions ne sont pas indépendantes mais dérivent de cause à effet de la notion d’ordre public. Elles prolongent ses qualités matérielles dans le monde juridique en y rattachant des effets de droit particuliers. L’on peut schématiser ce qui précède comme suit :

  • 714 Voir déjà supra, tit I, sect. II, chap. I, II. 2. a.

5Dans la littérature juridique contemporaine ces quatre notions ont fait l’objet de funestes télescopages. Ils ont été la source de confusions, d’amalgames, de raccourcis, de proclamations hâtives, d’incertitudes, d’une image de fausse unité714. En réalité chacune de ces notions a et doit avoir, en droit, un domaine d’application et un rôle propres. C’est l’ordre public qui est ici la notion prééminente bien que cachée ; c’est la notion substantielle qui confère une signification précise aux concepts destinés à être ses agents sanctionnateurs dans les diverses branches de l’ordre juridique. Il faut donc dégager l’ordre public des constructions à rebrousse-poil, issues d’une projection simultanée des notions de ius cogens, de crimes internationaux et d’obligations erga omnes, dont il serait la résultante dépendante et impliquée.

6Quant à la distinction entre le ius cogens sanctionnateur de l’ordre public et le ius cogens relevant d’autres causes, il n’est pas qu’une exigence de l’esprit. Plusieurs conséquences juridiques de première importance en découlent. C’est précisément celles-là qui sont le plus souvent obscurcies, donnant lieu à des constructions a priori sur la nature du droit impératif. N’ayant à l’esprit que le ius cogens protecteur des valeurs fondamentales, l’on déduit que toute autre expression d’impérativité ne peut pas relever d’un concept réel de ius cogens international. Le vice du raisonnement saute aux yeux si l’on prend soin de bien éclairer la base d’induction ou de déduction.

  • 715 Voir déjà supra, texte et notes 557-561.
  • 716 Infra, no. 2.
  • 717 Cf. aussi KOLB (n. 20), p 76ss.

7Une première différence réside en cela que le ius cogens d’ordre public (universel) doit avoir comme source du droit international général et s’appliquer à tous les Etats de la communauté internationale. Droit de la communauté internationale, sa source ne peut être autre qu’universelle. Elle se situera avant tout dans la coutume générale ainsi qu’éventuellement, selon les auteurs715, dans les traités multilatéraux généraux ayant atteint un niveau de participation quasi-universel. Rien de tel pour un ius cogens énonçant des exigences de l’utilitas publica au sens plus large716. Une source de droit particulier, de droit international régional ou un simple traité multilatéral bien en deçà d’une prétention d’universalité y suffit. L’exclusion de ces sources comme porteuses de droit impératif provient précisément de la définition étriquée d’un ius cogens voué aux valeurs universellement indispensables717.

  • 718 Sur le ‘persistent objector’, voir T.L. STEIN, “The Approach of the Different Drummer”, Harvard In (...)
  • 719 Cfr. RAGAZZI (n. 718), p. 67ss (avec de nombreux renvois : contre l’applicabilité de la doctrine d (...)
  • 720 Le rôle de l’objection tenace est incertain dans le cadre du droit coutumier régional où l’élément (...)

8Une seconde différence peut résider dans l’application de la règle du persistent objector718. Pour la majorité de la doctrine ce critère ne peut trouver application en matière de ius cogens719. Cela se comprend et se justifie fort bien quand il s’agit d’ordre public. Il n’en est peut-être pas de même pour des normes coutumières représentant de simples intérêts généraux à l’intégrité normative d’un régime, sans toucher aux valeurs hautement morales ou communautaires de l’ordre public720.

  • 721 Supra, texte et notes 292 et suiv.

9Une troisième différence réside en cela que le ius cogens d’ordre public aura tendance a élargir ses effets en dehors du cercle des accords contraires pour frapper n’importe quel acte étatique ayant force normatrice721. Une propension à l’hégémonie est dans le programme génétique de ce cogens au regard des intérêts spécifiques à la protection desquels il se voue. Tel n’est pas le cas du ius cogens relevant de la simple utilitas publica.

  • 722 Cette sanction ajustement été retenue par la CDI dans l’article 53 de la Convention de Vienne sur (...)
  • 723 Cfr. les situations discutées supra, tit. I, sect. II, chap. I, V. 2 et ibid., VI. 3.
  • 724 Voir infra, tit. III.

10Une quatrième différence peut exister sur le plan de l’effet de nullité. Il a souvent été dit au cours de cette étude que la place exacte de la nullité en matière de ius cogens international témoigne des incertitudes dont est entourée cette notion dans le droit international où elle forme une sanction fort exceptionnelle. Inadaptée à un ordre de coordination qui confond sujets-créateurs et sujets-destinataires des normes, qui est tributaire de l’auto-interprétation et qui ne connaît pas le recours régulier au juge, la nullité s’y voit fréquemment supplantée par des sanctions typiquement relativistes, telles que l’inopposabilité ou la responsabilité internationale. Que le ius cogens d’ordre public ne souffre d’autre sanction que la nullité se comprend722. Il n’en est pas nécessairement de même de normes impératives relevant de l’utilitas publica ou la priorité d’application ou l’inopposabilité peuvent suffire723. Parfois l’effet peut d’ailleurs être pratiquement identique. Si l’on admet que le Statut de la Cour internationale de Justice contient presque exclusivement du droit impératif pour les parties in iudicio724, l’inopposabilité de leur accord particulier dérogatoire au Statut devant le juge de la Cour équivaut largement, à cause de la destination unique de cet accord ratione personae, à déclarer sa nullité. Il ne pourra pas trouver application. En un mot, le ius cogens ne dépendant pas de l’ordre public pourrait plus facilement supporter l’accommodation de la panoplie de sanctions propres au droit international et étrangères à la nullité absolue. Cet état des choses à son tour peut permettre une application plus large parce que systématiquement moins exorbitante de la notion de droit impératif.

  • 725 Cfr. KOLB (n. 20), p. 98ss.

11Il serait possible de continuer à dresser la liste des différences réelles ou éventuelles. Mais notre objectif n’est pas de nous y attarder ; il n’était autre que d’ouvrir la voie à la réflexion en affirmant certaines distinctions et en fournissant certains exemples. Il mérite peut-être d’être ajouté qu’en cas de conflit entre une norme impérative d’ordre public et une norme impérative porteuse d’un intérêt public simple, la première l’emporterait. Or ceci relève de la hiérarchie formelle ou matérielle des normes et n’est pas en soi un aspect du droit impératif. A cet effet il n’est pas inutile de se souvenir qu’un droit impératif particulier (limité par exemple ratione personae) est parfaitement possible, même s’il demeure sous le regard du droit international général. Le ius cogens peut se situer sur le plan d’une source inférieure comme le montre l’exemple de la loi par rapport à la constitution dans le droit interne, car il ne vise qu’à limiter la production d’un droit plus particulier par rapport à lui-même. De plus un ordre public régional est parfaitement possible, par exemple sur le plan du Conseil de l’Europe. Il faut à ces propos s’habituer à une notion de ius cogens relative, là où l’hypostase de l’absolu, tant fustigée par ailleurs, s’est emparée des esprits725.

3. Critique doctrinale de la confusion entre ius cogens et ordre public

  • 726 Le contromisure nel diritto internazionale, Milan, 1994.
  • 727 Ibid., p. 471, note 1 et déjà supra, texte et note 225.
  • 728 Ibid., p. 477.
  • 729 Ibid.
  • 730 Ibid., p. 477-8.
  • 731 Ibid., p. 478ss.
  • 732 Ibid., p. 479.
  • 733 Ibid. et sur la question en général, supra, texte et notes 291 et suiv.
  • 734 Ibid., p. 479-80.
  • 735 Ibid., p. 480-1.
  • 736 Ibid., p. 485-6. L’auteur propose notamment le terme d’ordre public comme notion autonome (ibid., (...)
  • 737 Ibid., p. 486.

12Les dangers d’une confusion excessive entre l’ordre public et d’autres notions, telles que le ius cogens, ont été récemment esquissés de manière sommaire mais non moins brillamment par Carlo FOCARELLI726 dans le domaine en vogue des contre-mesures. Alors qu’une accumulation sans précédent d’opinions qui affirment que le ius cogens forme une limite à la faculté de recourir à des contre-mesures déferle avec puissance toujours accrue727, l’auteur met en question l’identification du ius cogens avec un ‘noyau fort’ du droit international faisant office d’ordre public728. Le ius cogens aurait essaimé en métastases incontrôlées hors du domaine de l’indérogabilité par accord particulier, pour régir le droit des contre-mesures, les obligations erga omnes, les sanctions collectives, etc.729. Pour Focarelli, c’est supposer sans la démontrer l’unité des exigences normatives dans ces diverses situations ainsi que l’unité du concept de ius cogens lui-même730. Or, en revenant à son domaine de recherche, Focarelli affirme que l’on ne peut transférer avec automatisme irréfléchi une notion enracinée dans le droit des traités vers le droit de la responsabilité internationale731. La pratique issue d’une branche du droit n’est pas automatiquement pertinente dans une autre branche732. Des aspects de non-dérogation ne sont pas eo ipso applicables à la violation de normes733. Le rapport entre normes de ius cogens et les limites aux contre-mesures n’est enfin pas en corrélation parfaite. Il y a des normes communément admises comme normes iuris cogentis qui ne peuvent pas être censées inviolables à titre de contre-mesures. L’auteur donne l’exemple du non-usage de la force en rapport avec la légitime défense734. A l’inverse, il y a des normes inviolables par des contre-mesures mais qui ne font pas partie du ius cogens. Il en va ainsi pour les immunités diplomatiques735. Après avoir continué à discuter des équivoques auxquelles la fusion conceptuelle aboutit, Focarelli conclut qu’il est urgent de créer et d’administrer une terminologie adéquate, susceptible de traduire la distinction nécessaire entre situations différentes736. L’impérativité au titre des contre-mesures est une impérativité spéciale propre à ce domaine du droit et ne peut de toute manière être assimilée à un ius cogens transféré a priori d’autres domaines du droit international737.

  • 738 Pour certains aspects voir aussi supra, tit. I, sect. II, chap. I, II et III. 2. b.

13Ce réquisitoire qui mériterait d’être approfondi et, sur certains points précisé738, aboutit à postuler une double relativisation du ius cogens. D’abord, il exige sa nette séparation d’autres notions comme celle d’ordre public qui lui ont imprimé une portée excessive. Ensuite, et c’est le plus intéressant, il affirme l’existence de caractéristiques particulières du droit impératif -ou du phénomène de l’impérativité- selon les domaines où il peut être appliqué.

4. Origine et fondement de la tendance à la confusion

  • 739 Déjà à la Commission du droit international (cf. YbILC, 1953-II, p. 154-5 [en français dans le mêm (...)

14Comment expliquer cette déviation que le concept de ius cogens a subi dès ses débuts739 en droit international ? Comment concevoir son incorporation dans les valeurs fondamentales humanitaires ou communautaires qui ont présidé à son éclosión et par la suite à son développement vertigineux ? Comment comprendre le fait qu’il n’ait jamais été admis que sur une base aussi étroite, aussi extravagante au sens propre du terme ?

  • 740 Cf. exemplairement WALDOCK, Ann.CDI, 1963-I, p. 85, para. 48 où il explique que le ius cogens limi (...)
  • 741 H. LAUTERPACHT, Private Law Sources and Analogies of International Law, Londres, 1927, p. 71ss. Vo (...)
  • 742 Cfr. par exemple les critiques violentes de N. POLITIS, “Le problème des limitations de la souvera (...)

15Il y a là, à notre sens, une erreur d’optique initiale. Elle est caractéristique du droit international et du rapport antagoniste entre souveraineté et progrès du droit qui y règne. Au lieu de partir de la notion générale du droit impératif pour s’interroger inductivement quelle place il pouvait avoir dans cette société particulière qu’est la société d’Etats, l’on s’est appuyé comme prius sur la notion d’Etat, sur sa souveraineté, sur l’autonomie de sa volonté, sur son être métaphysiquement différent de l’individu du droit interne740. C’est toujours par cette affirmation de la spécificité du droit international que commence l’argumentation contre l’analogie avec des concepts de droit interne741 et par conséquent plus généralement, contre la pénétration d’institutions juridiques dans la société internationale. Quelle que soit la justification des objections opposées à ceux qui avaient traité la souveraineté de notion anti-scientifique ou de brume arrêtant la pensée742, il n’en demeure pas moins qu’elle a souvent obscurci, par sa puissance émotive et ses représentations extra-rationnelles, les raisonnements les plus simples. Il est clair que si l’on part a priori de l’autonomie de la volonté inhérente à la souveraineté des Etats, toute limitation à celle-ci ne peut être que des plus exceptionnelles. D’où l’identification automatique du ius cogens avec les droits fondamentaux de survie de l’Etat ou des valeurs absolument indispensables à la (sur)vie de la communauté internationale comme ordre social et moral. Le ius cogens ne peut être qu’un minimum d’absolus le plus réduit. Cette attraction fatale par l’Etat et la souveraineté obscurcit dès le début la chaîne de raisonnement et le débat.

  • 743 Certaines confusions ou approximations en matière de droit impératif, notion essentiellement jurid (...)

16Ecartant les professions de foi, le problème apparaît sous un autre jour. Il se libère des architectures irréelles que projettent des dogmes. Le ius cogens est une notion juridique. C’est une technique connue de tous les ordres juridiques. Il serait donc utile de commencer par s’interroger quelle est sa notion exacte, dépouillée de tout aspect accidentel, en théorie générale du droit743.

17Partant de là, sans rétrécissement a priori du champ d’analyse, il aurait convenu de s’interroger sur la place que cette notion peut utilement tenir en droit international ; sur les modifications qu’elle peut ou doit éventuellement y subir ; sur les domaines où elle peut ou ne peut pas, à raison des spécificités du droit international, s’appliquer. Une telle approche aurait sans doute permis d’y voir plus clair en mettant au centre de l’intérêt l’utilitas publiai à côté de, et peut-être même avant, l’ordre public.

18Il est vrai que la focalisation sur l’aspect le plus restreint du ius cogens vient aussi du fait que la Commission du droit international a limité sa tâche pour la codification du droit des traités au droit universel ; de là s’est répandue l’idée, par sous-entendu dangereux, que ce ius cogens restreint couvrait tout le phénomène du droit impératif international.

19Quoi qu’il en soit, le choix du point de départ dans le concept général de droit impératif plutôt que dans celui des exigences implicites de la souveraineté aurait permis de rendre autrement justice au sujet et de prévenir certaines déviations.

Notes

712 Ibid.

713 Infra, no. 2.

714 Voir déjà supra, tit I, sect. II, chap. I, II. 2. a.

715 Voir déjà supra, texte et notes 557-561.

716 Infra, no. 2.

717 Cf. aussi KOLB (n. 20), p 76ss.

718 Sur le ‘persistent objector’, voir T.L. STEIN, “The Approach of the Different Drummer”, Harvard International Law Journal, 1985 (26), p. 457ss. J.I. CHARNEY, “The Persistent Objector Rule”, BYIL 1985 (56), p. 1ss. P.M. DUPUY, “A propos de l’opposabilité de la coutume générale : enquête brève sur ‘l’objecteur persistant’”, Mélanges M. Virally, Paris, 1991, p. 257ss. D.A. COLSON, “How Persistent Must the Persistent Objector Be ?”, Washington Law Review, 1986 (61), p. 957ss. J.B. McCLANE, “How Late in the Emergence of a Norm of Customary Law May a Persistent Objector Object ?”, International Law Students Association Journal of International and Comparative Law, 1989 (13), p. 1ss. M. AKEHURST, “Custom as A Source of International Law”, BYIL 1974/5 (47), p. 23ss. Voir aussi CONFORTI, Cours... (n. 460), p. 74ss (avec des renvois). ABI-SAAB (п. 480), p. 180-1. WEIL (n. 4), p. 189ss. I. BROWNLIE, “International Law and the Fiftieth Anniversary of the United Nations – General Course on Public International Law”, R.C.A.D.I.,, 1995 (255),p. 42. M. RAGAZZI, The Concept of International Obligations Erga Omnes, Oxford, 1997, p. 59ss (avec de nombreux renvois, partie, p. 62-3, note 81).

719 Cfr. RAGAZZI (n. 718), p. 67ss (avec de nombreux renvois : contre l’applicabilité de la doctrine du persistent objector du ius cogens, ibid., p. 67, note 96 ; en faveur d’une telle applicabilité, ibid., p. 68, note 97). L. HENKIN, “General Course Of Public International Law : International Law, Politics, Values and Functions”, R.C.A.D.I., 1989-IV (216), p. 60. THIRLWAY (n. 180), p. 110. YASSEEN (n. 25), p. 207. ZICCARDI (n. 278), p. 1065. ROZAKIS (n. 7), p. 77. HANNIKAINEN (n. 2), p. 231-2. BARBER1S (n. 293), p. 111. J. BARBERIS, “Réflexions sur la coutume internationale”, AFDI 1990 (36), p. 39. I. BROWNLIE, Principles of Public International Law, 4.éd., Oxford, 1990, p. 11, note 56. RONZITTI (n. 272), p. 256. CHRISTENSON (n. 7), p. 622. AKEHURST (n. 458), p. 285. MAC DONALD (n. 36), p. 136. SIMMA (n. 8), p. 292. STEIN (п. 718), p. 481. H. BOKOR-SZEGÖ, New States in International Law, Budapest, 1970, p. 64ss, 70. M. BOS, A Methodology of International Law, Amsterdam, 1984, p. 246, 250. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 106-8. Contra, WOLFKE (n. 24), p. 149. CHARNEY (n. 718), p. 3, 19.

720 Le rôle de l’objection tenace est incertain dans le cadre du droit coutumier régional où l’élément consensuel intervient en amont : probablement aucun Etat n’est lié s’il n’a pas pour le moins acquiescé à une pratique coutumière régionale ; cfr. A. D’AMATO, The Concept of Custom in International Law, Ithaca / Londres, 1971, p. 260ss. A. D’AMATO, “The Concept of Special Custom in International Law”, AJIL 1969 (63), p. 211ss. P. GUGGENHEIM, “Lokales Gewohnheitsrecht”, OzöRV, 1961 (11), p. 333. G. COHEN-JONATHAN, “La coutume locale”, AEDI 1961 (7), p. 131ss. F. FRANCIONI, “La consuetudine locale nel diritto internazionale”, RDI 1971 (54), p. 405ss. AKEHURST (n. 458), p. 24-25. V.D. DEGAN, Sources of International Law, La Haye / Boston / Londres, 1997, p. 243ss, 244-5. BARBERIS (n. 719), p. 39, et note 140. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 360. OPPENHEIM (n. 80), p. 30. G.G. FITZMAURICE, “The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1951-1954 : General Principles and Sources of Law”, BYIL 1953 (30), p. 68-9 ; etc. La Cour internationale de Justice a en effet estimé dans l’affaire relative au droit d’asile (1950) : « La Partie qui invoque une coutume de cette nature [régionale] doit prouver qu’elle s’est constituée de telle manière qu’elle est devenue obligatoire pour l’autre Partie. Le Gouvernement (...) doit prouver que la règle dont il se prévaut est conforme à un usage constant et uniforme, pratiqué par les Etats en question... ». (C.I.J., Rec., 1950, p. 276-7). Voir aussi l’affaire relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, C.I.J., Rec., 1952, p. 200. D’un autre côté, l’accord des parties sur l’existence d’une règle de droit coutumier général ne dispense pas la Cour d’établir objectivement le bien-fondé de cette allégation ; cf. l’affaire relative aux activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (fond, 1986), C.I.J., Ree, 1986, p. 97-8. Le raisonnement tenu par la Cour semble s’appliquer mutatis mutandis à la coutume régionale. Vaut-il aussi pour la coutume bilatérale dans la mesure où celle-ci se distingue d’un simple accord tacite ? (Pour une critique de la coutume bilatérale comme accord tacite, cfr. Barberis et Verdross / Simma, aux places citées). Théoriquement, il semble que oui.

721 Supra, texte et notes 292 et suiv.

722 Cette sanction ajustement été retenue par la CDI dans l’article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969).

723 Cfr. les situations discutées supra, tit. I, sect. II, chap. I, V. 2 et ibid., VI. 3.

724 Voir infra, tit. III.

725 Cfr. KOLB (n. 20), p. 98ss.

726 Le contromisure nel diritto internazionale, Milan, 1994.

727 Ibid., p. 471, note 1 et déjà supra, texte et note 225.

728 Ibid., p. 477.

729 Ibid.

730 Ibid., p. 477-8.

731 Ibid., p. 478ss.

732 Ibid., p. 479.

733 Ibid. et sur la question en général, supra, texte et notes 291 et suiv.

734 Ibid., p. 479-80.

735 Ibid., p. 480-1.

736 Ibid., p. 485-6. L’auteur propose notamment le terme d’ordre public comme notion autonome (ibid., p. 486).

737 Ibid., p. 486.

738 Pour certains aspects voir aussi supra, tit. I, sect. II, chap. I, II et III. 2. b.

739 Déjà à la Commission du droit international (cf. YbILC, 1953-II, p. 154-5 [en français dans le même volume, Doc.A / CN.4 / 63, p. 216-20]. Ann.CDI, 1958-II, p. 42. Ann.CDI, 1963-II, p. 54-5. Ann.CDI, 1966-II, p. 269-271).

740 Cf. exemplairement WALDOCK, Ann.CDI, 1963-I, p. 85, para. 48 où il explique que le ius cogens limite la liberté de traiter et doit donc être restreint à un minimum de règles. Cf. aussi BARTOS, ibid., p. 83, para. 33. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Conférence...I (n. 8), p. 329, para. 48 [argumentation identique à celle de Waldock].

741 H. LAUTERPACHT, Private Law Sources and Analogies of International Law, Londres, 1927, p. 71ss. Voir aussi H. LAUTERPACHT, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1937-IV (62), p. 118ss sur les imperfections du droit international et leur portée.

742 Cfr. par exemple les critiques violentes de N. POLITIS, “Le problème des limitations de la souveraineté et la théorie de l’abus des droits dans les rapports internationaux”, R.C.A.D.I., 1925-I (6), p. 10ss (la notion de souveraineté « continue d’éblouir la vue et d’arrêter la pensée », ibid., p. 10 ; « c’est un écran qui voile la réalité », ibid.). N. POLITIS, Les nouvelles tendances du droit international, Paris, 1927, p. 18ss (la souveraineté est comparée à la brume dans les termes suivants : « Cela est tellement évident, qu’il serait inutile d’y insister si les brumes de la souveraineté n’avaient pas obscurci les vérités les plus élémentaires », ibid., p. 77-8). Ces positions doctrinales ont fait l’objet de la réprobation de Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 78ss, 79 dans les termes suivants : « L’offensive qu’ils [ces auteurs] menèrent contre la conception absolue de la souveraineté fut conduite avec plus d’éclat que de discernement ; elle témoigne souvent de l’esprit utopique ou anti-historique, assez répandu aux époques de bouleversements politiques ou sociaux. On a perdu de vue que, comme toutes les théories juridiques, celle de la souveraineté nationale n’est, en définitive, que la projection de certaines réalités dans le domaine des représentations doctrinales ». Pour un rejet récent de la notion de souveraineté, cf. HENKIN (n. 719), p. 26.

743 Certaines confusions ou approximations en matière de droit impératif, notion essentiellement juridique, proviennent sans doute du fait que de plus en plus d’auteurs écrivant sur des questions de droit international n’ont pas de formation proprement juridique. On ne mettra aussi jamais assez en garde contre les leurres lénifiants des formations interdisciplinaires quand il s’agit de serrer de près, d’apprécier ou même seulement d’utiliser à bon escient des notions intrinsèquement techniques.

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