Section II. Les théories sur le ius cogens
p. 59-168
Texte intégral
1A lire attentivement l’intarissable littérature juridique sur le ius cogens international, il est possible d’isoler sept théories principales et trois théories secondaires sur le fondement, la nature et la définition de celui-ci. Les négateurs du concept forment une nébuleuse à part dont il ne sera pas question ici au-delà de ce qui a déjà été dit dans la section précédente. Il faut se garder de croire que les théories dont il sera désormais question soient nettement exclusives l’une de l’autre. Souvent elles reposent sur des prémisses identiques ou convergent dans leurs conclusions ; d’autres fois l’une forme un aspect restreint de l’autre ; d’autres fois encore l’une constitue l’aboutissement technique de l’autre ou sa raison profonde. Ainsi, par exemple, le théorie qui centre ou limite le ius cogens à un effet d’indérogabilité sans définir la cause de cette qualité d’une norme, ne s’oppose pas, mais s’accommode, de la théorie de l’ordre public international. L’ordre public est alors la raison de l’indérogabilité, l’indérogabilité un attribut technique de l’ordre public. Si ces théories sont présentées ici comme séparées, c’est qu’aucun lien nécessaire les relie. Elles possèdent toutes leur différence spécifique dans les multiples nuances des approches doctrinales. De ce fait, aucune n’est complètement réductible ou assimilable à l’autre. Leurs rapports réciproques demeurent à être précisés.
CHAPITRE I : LES THÉORIES PRINCIPALES
I. Le ius cogens comme règle de droit naturel : la théorie du ius necessarium omnium
1. La notion de droit naturel et son lien avec le ius cogens
2Ce n’est évidemment pas le lieu de tenter même de s’approcher d’une orientation sur le problème le plus tourmenté et le plus profond auquel ait été confronté l’esprit humain face au droit : la question du droit naturel (ius naturae / naturale, œi 8iKaiov)
3135. En tant que problème à la fois idéal et réel, celui-ci s’offre à l’attention critique dans deux plans différents et qu’il convient de bien distinguer. Le droit naturel, c’est en premier lieu un problème philosophique ; sur ce plan, c’est le problème capital de la philosophie du droit considérée depuis l’Antiquité ; c’est l’éternelle tentative de réponse au ’quid sit iuris’, au ’quid sit iustum et iniustum’ ?136 Le droit naturel, c’est ensuite un problème historique ; sur ce plan il s’agit de découvrir à quelles fins, avec quelle configuration, pour quels intérêts et dans quels rapports avec le pouvoir son essor et son déclin ont coïncidé. La même problématique renferme ainsi des aspects transtemporels et transspatiaux, et des aspects se mouvant dans la contingence toujours située des affaires humaines.
4Comme idée philosophique, le droit naturel est le plus ancien héritage juridique de la pensée occidentale et probablement universelle137. Ancrée d’abord dans la mythologie138 pour chercher ensuite ancrage dans la raison (Ä-öyos)139, la doctrine a toujours eu la même racine mais a différé dans l’ampleur, les moyens et les capacités assignés à l’homme historique aux fins de sa réalisation. L’idée du droit naturel repose sur la conviction métaphysique que les données de la réalité140 forment un cosmos141 ou un tout ordonnée (universitas rebus ; ordo rerum), et non une série de causes isolées142, livrées au chaos dans leurs rapports réciproques143. Il s’ensuit de cela une série de conséquences remarquables dont voici la plus importante. Il y a certains principes matériels supérieurs de justice ancrés dans l’idée et les besoins fondamentaux de l’homme144 qui sont soustraits à sa volonté arbitraire145. Ces limites assignées à la volonté aboutissent à une théorie de légitimation rationnelle du pouvoir par le rattachement de celui-ci aux fins humaines plutôt qu’à l’absolu incontrôlable de la puissance146.
5Ce droit naturel n’aspire en rien de se substituer ou à jouer le rôle du droit positif147. Au contraire, il le suppose, mais lui apporte d’extrêmes limites susceptibles de l’asseoir au-delà du décisionnisme fondé sur la seule force148. Depuis les fragments d’Anaximandre149 ou de Héraclite150, depuis Antigone et Créon immortalisés par Sophocle151, cette idée, tantôt oubliée, tantôt redécouverte152, n’a cessé d’accompagner l’humanité.
6Dans l’ordre des recherches historiques, il faut certainement distinguer l’époque du droit naturel de l’Antiquité, celle du droit naturel chrétien du moyen âge, celle du droit naturel rationaliste des lumières ou encore les écoles de pensée modernes153. Ces adaptations de la doctrine du droit naturel aux exigences et paradigmes d’une époque n’échappent pas plus que les autres enseignements sur la fonction du droit aux aspirations politiques qui s’y font jour. Ainsi, par exemple, le droit naturel des lumières a servi les intérêts libéraux émergeants (construction de droits subjectifs naturels, protection de la liberté de l’individu, etc.) ainsi que les desseins d’une codification parachevant l’unité juridique sous l’impulsion des princes absolutistes154.
7C’est dans la mouvance du droit naturel rationaliste155 que se situent ceux qu’on a coutume d’appeler les classiques du droit international156. Malgré les multiples nuances157 et les quelques franches différences158, ces auteurs aboutissent à une construction duale du droit en général et du droit international en particulier. Ils cherchent une synthèse entre le droit (des gens) naturel et le droit (des gens) positif. Ebauchée déjà par Gentili159, cette conception synthétique est élaborée surtout par Grotius160 et les postgrotiens161 tels que S. Rachel162, G.W. Leibniz163, C. Wolff164, E. de Vattel165, J. Dumont166, G.E de Martens167, etc. Un facteur qui a lourdement influencé ce rapprochement du droit naturel et du droit des gens fut la politique absolutiste universitaire créant des nouvelles chaires d’enseignement uniques pour ces deux branches du droit168.
8Le droit naturel est dans la tradition grotienne, que nous avons appelée ‘synthétique’, ce qui est conforme à la nature sociale de l’homme. A la connaissance a priori des préceptes absolus de raison et de justice, s’ajoute une création a posteriori d’un droit volontaire, issu de la volonté de toutes les gens ou de beaucoup d’entre elles, et exprimée soit expressément (traité), soit tacitement (coutume)169. Le droit naturel étant supérieur au droit volontaire qui en dérive, et formant un droit absolument nécessaire, il ne peut être altéré par accord. Les auteurs parlaient dans ce contexte de ’ius necessarium170. Cette conception d’un droit naturel limitant la sphère de l’autonomie des sujets de droit et formant de ce fait une espèce de ius cogens absolu connaît encore aujourd’hui un nombre d’adeptes suffi-sant171 pour qu’il soit justifié de la traiter en tant que catégorie particulière. Pour cette orientation doctrinale le ius cogens international est directement fondé sur le droit naturel dont il sanctionne le caractère inaltérable sous l’aspect de la nullité de l’accord contraire.
2. Critique du rapprochement entre droit naturel et ius cogens
9Même à supposer que le droit naturel ait sa place dans la construction scientifique du droit en général et du droit international en particulier172, cette manière de voir n’est pas recommandable car elle repose sur une confusion. Il est indéniable que les deux problèmes procèdent d’une souche commune dans la mesure où ils reposent sur l’idée qu’un principe ou une règle ne peuvent être altérés par la volonté des créateurs du droit positif à raison de leurs qualités intrinsèques, à savoir leur importance fondamentale sociale et morale173. Là s’arrête pourtant toute analogie possible. Si l’on est allé plus loin en droit international qu’on n’aurait jamais songé à le faire en théorie générale du droit, cela tient une fois de plus aux caractéristiques propres à l’ordre international. Du fait de la distribution historique du pouvoir entre Etats égaux et simplement juxtaposés, du fait de l’identité accrue entre sujet-créateur et sujet-destinataire des normes174, le problème du ius cogens international a dès le début gravité autour de la notion de souveraineté175. Posant ainsi l’idée d’une autonomie normative en principe illimitée, il était compréhensible qu’on ne cherchât ses limites que dans l’extrême réduit de normes rationnellement nécessaires (droit naturel). Cette orientation doctrinale se perpétue chez les auteurs qui assignent au ius cogens international le rôle de maintenir le minimum normatif indispensable à la survie de la société internationale176.
10C’est méconnaître les fonctions nettement distinctes du droit naturel et du ius cogens pour ce qui touche au pouvoir d’altération du droit. Le premier s’adresse au législateur plénier pour lui imposer d’extrêmes limites quant à la création ou la modification des normesjuridiques. C’est l’idée d’un réduit de normes indisponibles (unverfügbar) à l’homme à cause des fins humaines élémentaires du pouvoir. Le deuxième s’adresse aux sujets de droit individuels dans le cadre d’accords particuliers pour leur interdire la dérogation inter se d’un régime juridique général. A la modification d’une norme s’oppose la dérogation à celle-ci. Le niveau tant organique que normatif est donc bien différent. A une limite méta-positive (überpositiv) s’oppose une limite intra-posi-tive, adressées chacune à des sujets différents. La finalité juridique diffère tout autant. Le ius cogens ne vise pas a priori à protéger des valeurs humaines essentielles, mais à garantir l’intégrité de régimes juridiques généraux. Ceux-ci se présentent comme porteurs d’un intérêtjuridique généralisé ou objectif au sein d’un cercle donné (ius publicum)177. Ils dépassent donc de loin les questions de normes nécessaires de droit naturel. L’idée de ius publicum n’est en rien consubstantielle à celle de ius naturale.
11Tout au plus peut-on dire que ces normes nécessaires forment un minimum, le noyau le plus resserré du ius cogens international. Dans la mesure où elles s’imposent au législateur plénier, elles désignent a fortiori une limite pour les dérogations des sujets uti singuli ou uti pluris.
12Ces deux ordres de questions se sont rapprochés sur le plan du droit international à cause de l’autonomie incomparablement plus grande des Etats par rapport à l’individu en droit interne. Cette autonomie a poussé, en partie artificiellement, toute limitation normative des Etats vers un minimum plus enclin dès lors à s’identifier avec le noyau dur du droit naturel178. Tout cela rend encore plus urgente cette rigueur qui tend à dissiper les brumes soulevées par de vagues ressemblances et des idées préconçues179, pour assigner leur place propre à chacun de ces phénomènes si nettement séparés partout ailleurs qu’en droit international.
II. Le ius cogens comme règle axiologique d’une communauté : la théorie de l’ordre public international
13Les auteurs qui rapprochent180 ou qui identifient181 le ius cogens à un ordre public international ne se comptent plus. Qu’est ce exactement que l’ordre public international182 ? La notion, répandue en droit interne où elle joue un rôle dans le cadre de l’application de la loi étrangère ou de l’exécution d’actes juridiques étrangers (droit international privé)183, n’a acquis droit de cité en droit international que récemment. Elle n’y correspond que vaguement à son homonyme du droit interne184. Produit de l’effort scientifique, elle porte le sceau des préoccupations doctrinales divergentes qui ont présidé à sa réception en droit international public. L’ordre public international, privé d’une élaboration positive suffisante185, n’y a pas acquis d’uniformité réelle. L’on peut distinguer au moins cinq constructions différentes. Si l’une, il faut l’avouer, est largement majoritaire, l’on ne peut dire pour autant qu’elle ait été méticuleu-sement soupesée dans ses nombreuses conséquences autant théoriques que pratiques186.
1. Les conceptions restrictives de l’ordre public
a) L’ordre public comme étalon de la licéité de l’objet d’un traité
14La première manière de concevoir l’ordre public en droit international public est aussi la plus ancienne. L’on n’utilisait d’ailleurs pas, à cette époque, le terme plus récent d’ordre public187. Il s’agit de la version la plus restreinte de celui-ci. Il se limiterait alors à la problématique de la licéité de l’objet d’un traité188 ou d’une autre obligation internationale. Fondé sur la tradition romaniste reprise par analogie (obli-gationes contra bonos mores ; contra legem ; turpia ; fraus legi facta)189, cette optique a dominé jusqu’à la moitié du xxe siècle. En 1672 PUFENDORF écrivait : « Requiritur praetera, ut ex promissio pactove oriatur obligatio, facultas moralis (...). Ex cujus facultatis defectu ad rem in se illicitam obligare nos non possumus »190. HEFFTER dit : « Un traité n’existe qu’autant que son objet est physiquement et moralement possible »191. Il convient de bien se rendre compte que cette doctrine était extrêmement répandue dès le siècle dernier et qu’elle figure jusque chez des auteurs assez obscurs192 ou nettement positivistes193. Elle est toujours défendue par quelques auteurs194. Une telle limite opposée à la liberté de contracter était considérée essentiellement inhérente à la notion d’accord forgée dans la tradition juridique.
b) L’ordre public comme synonyme de ius cogens
15Pour quelques auteurs la notion d’ordre public international se résume et s’identifie à celle de ius cogens. SCHWAR-ZENBERGER écrit : « International public order (...), means jus cogens (...), rules which even in their mutual relations sub-jects of international law are not free to vary by consent »195. C’est encore une manière restrictive d’entendre l’ordre public dont l’unique fonction serait de protéger certains régimes normatifs contre les dérogations particulières. L’optique est plus large que celle de l’objet licite de traités. Loin de constituer cependant un corps de règles suprêmes, l’ordre public n’est autre chose que le garant technique de l’objectivité (indérogabilité) de certaines règles porteuses d’intérêts généraux.
16Une telle définition de l’ordre public, faisant double emploi avec celle du ius cogens, a été critiquée par des auteurs cherchant à dégager une notion autonome et un rôle propre pour l’ordre public196. Celui-ci devient alors un concept plus général dont le ius cogens n’est qu’un sous-aspect distinct par sa sphère d’application et par ses fonctions. Comme le précise MOSLER197, l’ordre public désigne dans ce cas de figure un groupe de normes ayant une importance et donc un rang supérieurs, alors que le ius cogens n’a trait qu’aux restrictions de la liberté de traiter et ne touche pas à la hiérarchie normative. Le ius cogens ne trouve application que dans le cadre du droit des traités pour limiter le jeu du principe lex specialis derogat legi generali eu égard à des intérêts généraux définis quant à eux précisément par l’ordre public. Au contraire, l’ordre public s’applique dans tout le droit international. Il s’étend au-delà du droit des traités pour couvrir toutes sortes de relations juridiques qu’il a pour mission d’infléchir aux valeurs fondamentales de l’ordre juridique international, que ce soit le droit de la responsabilité internationale ou les conséquences juridiques de l’agression198. Nous aurons l’occasion d’insister199 sur l’importance cruciale que revêt une telle distinction entre ordre public et ius cogens afin d’éviter une série de confusions et d’apriorismes regrettables qui émaillent de plus en plus la littérature du droit international touchant à notre sujet.
2. Les conceptions extensives de l’ordre public
a) L’ordre public comme ensemble de normes exprimant les valeurs fondamentales de la communauté internationale
17La conception dominante perçoit l’ordre public comme un ensemble de normes exprimant des valeurs fondamentales de l’ordre juridique international, voire de la communauté internationale. Elles ont de ce fait une place hiérarchiquement suprême. MOSLER définit l’ordre public international comme étant un terme général, désigné à embrasser les valeurs, principes et normes qui sont indispensables à la cohésion de la société au sein de laquelle ils opèrent200. Pour un autre spécialiste de la question, l’ordre public international se compose de « those principles and rules of international law that may be regarded the fundamental basis of the international legal System »201.
18Par un mouvement d’attraction d’autant plus fatal qu’il était inarticulé et souterrain, le ius cogens a. peu à peu été adapté à ce moule. C’est ici un mouvement inverse à celui qui vient d’être décrit202 : c’est le ius cogens qui est modelé sur le concept d’un ordre public prédéfini et non l’ordre public qui est assimilé, jusqu’à y disparaître, au ius cogens. Progressivement, contrairement à ce qui était d’usage jusqu’aux années soixante, l’on s’est mis à parler avec récurrence mécanique d’ ‘overriding values of the international community’203, du ’caractère essentiel de certaines normes pour l’ordre juridique international’204, de ‘fundamental interests of the international community’205, de ’most generally recognized moral and social values’206, de ’normes suprêmes / de plus haut rang’207, de ’expression of the highest interest in the international community“208, d‘ ’expression d’un intérêt commun à la société internationale toute entière ou d’une prescription éthique reconnue universellement‘209, de principes ’which have a fundamental significance for the stability and legal security of the international community’210, de ‘principes fondamentaux de l’ordre juridique’211, de ‘minimum legal standard of world order’212, de ‘volonté éveillée de la communauté internationale213 ; de ’règles qui expriment l’intérêt suprême de la communauté internationale ou ses besoins sociaux par excellence et qui reflètent la conscience internationale’214, de règles ‘guarding the most fundamental and highly-valued interests of international society’215, d’ ‘interests most basic to international society’216, d’ ‘overriding community purpose’217, de ‘règles générales les plus fondamentales pour la survie et la cohérence minimale de la communauté internationale’218, de règles ayant ‘une importance fondamentale dans la vie internationale’219, de ‘rules so fundamental to the international legal order that their replacement by contrary or different rules is out of the question’220, de règles ‘based on fundamental and superior values within the system’221, de normes ‘qui expriment si profondément la conscience juridique de la communauté internationale et sont reliées si intensément aux fins essentielles de la vie de la communauté internationale qu’elles constituent un système normatif absolument obligatoire’222, de ‘rules which reflect the fundamental interests or values of the entire international community’223, etc.224. Cette liste prolongée qui pourrait se poursuivre à l’infini, quelque peu rébarbative par ses répéti dons, a été volontairement dressée ici dans le détail. Elle permet de se rendre compte, si besoin était, combien ces formules fabriquées par clonage multiple et en chaîne, parfaitement interchangeables entre elles, sont devenues courantes et acceptées comme allant de soi. Elles constituent le degré le plus affiné et puissant de ce processus où l’essence précède l’existence et où l’on assiste à la projection d’une opinio nexessitatis doctrinale, destinée à informer la réalité selon ses finalités révisionnistes. Pour ce faire, aucun obstacle n’est plus de poids. Et, ce qui est plus grave, renonciation de ces formules fortes nobles et lénifiantes, dispense du même coup étrangement de toute analyse plus poussée des conséquences et articulations pour le sys-tème juridique. Aspects procéduraux (obligations erga omnes ; ac-tio popularis) et matériels (ordre public ; crimes de l’Etat), aspects ayant trait aux sources du droit (ius cogens) et aspects situés en dehors des sources (responsabilité, contre-mesures, agression, etc.), notions générales (ordre public) et spéciales (ius cogens), et bien d’autres encore, sont allègrement confondus sur l’autel diffus des valeurs fondamentales. Du ius cogens l’on tire sans arrêter un instant la réflexion critique des conséquences en matière de contre-mesures225 ou en matière d’obligations erga omnes ou omnium226. A l’inverse, dès qu’une règle est proclamée importante, le statut de ius cogens est immédiatement avancé à son égard227. Même situation du côté procédural : la qualité pour agir généralisée (actio popularis) a tellement été défendue pour toute situation juridique censée « fondamentale », que l’on s’est étonné de ne pas voir la Cour internationale de Justice dispenser à son bénéfice de l’exigence d’un titre de compétence ordinaire228. Tout ceci a eu lieu sans même se préoccuper des aspects « fondamentaux » dont relève dans l’administration de la justice, là où il y a absence de saisine par un ministère public, la règle de l’intérêt propre d’action. Le conceptualisme des intérêts fondamentaux a aussi obscurci la relativité de la notion de ius cogens qui s’accommode parfaitement d’être régional ou conventionnel. Ce qui compte à cet effet, c’est l’existence d’un intérêt général (ius publicum) non son universalité absolue. Un ordre public ou des règles indérogeables régionales, par exemple dans le cadre de l’Union européenne, sont une réalité qu’aucune construction a priori ne doit viser à nier229.
19La science juridique est, comme toute science, un art de distinctions précises, articulées et savantes. Dès le moyen âge, les glos-sateurs avaient l’habitude de répondre aux questions qu’on leur posait : « A ce propos, il nous fait distinguer... ». Or, au lieu d’essayer de dissiper le vague inhérent à une notion en essor par un effort scientifique rigoureux, il nous semble qu’on a trop donné le parti à des formules faciles, à de fausses unités conceptuelles fondées sur des impressionnismes peu réfléchis, bref aux clairs-obscurs rassurants, à la promiscuité et au conceptualisme juridique.
20L’ordre public peut et doit être perçu comme un ensemble de règles supérieures, fondamentales ou constitutionnelles du droit international, une espèce d’aréopage normatif. Il reste à le définir et à l’exposer avec plus de précision tant au regard de son contenu que des conséquences juridiques qui en découlent pour les différentes branches et normes du droit international positif. Après ce qui vient d’être dit, l’on ne s’étonnera guère de notre conviction qu’il n’y a pas grand bénéfice d’identifier le ius cogens international à l’ordre public ainsi défini. Le ius cogens ne peut en former à notre sens qu’une sous-catégorie230. Celle-ci n’épuise pas le contenu du droit impératif international231. Dans cette optique, il est correct de dire que le ius cogens est lié au concept d’ordre public, puisqu’il y a bien lien, fût-il partiel, de genus ad species232.
b) L’ordre public comme ordre juridique (institutionnalisé) de la communauté internationale
21Une seconde lecture du concept d’ordre public ne diffère de celle à peine discutée que graduellement par des accents qu’elle infléchit tantôt plus, tantôt moins, vers ses exigences particulières. Si la conception à peine discutée est en règle générale une version normative de l’ordre public, il en est une autre qui en dégage davantage des aspects institutionnels. Une amorce existe déjà chez les auteurs qui conçoivent l’ordre public comme l’expression normative de la communauté internationale233. Un glissement s’opère quand celle-ci est personnifiée. Ainsi, CARILLO SALCEDO écrit que le ius cogens (perçu comme élément d’ordre public) n’est autre chose qu’une nouvelle dimension du droit international : l’ordre juridique émergent de la communauté internationale en tant que nouveau sujet de droit234.
22L’on sait les réticences que suscite chez quelques éminents juristes le concept de ‘communauté internationale’235. Ce n’est évidemment pas le lieu ici de le serrer de près236. Derrière les aspirations nécessaires des uns et les justes alarmes des autres, se profile l’éternel problème de la définition de notions à haute charge conceptuelle, philosophique, politique, idéologique. Mais qu’est-ce donc que la communauté internationale ? A force de réduire le problème à son essence la plus incompressible, il n’est pas difficile de s’apercevoir que dès l’époque du totius or-bis vitorien et de la civitas maxima wolfienne237(et même avant)238, deux manières de penser la communauté internationale s’opposent sans se comprendre et souvent, ce qui est pire, sans s’écouter.
23L’une, c’est celle de la ‘communauté nécessaire’ ; l’autre, c’est celle de la ‘ communauté spécifique’.
24(1) La première opère par une simple déduction. S’il y a un droit international objectif, il y a nécessairement une forme même primitive de communauté, car droit et société sont indissociables239. Une cœxistence entre les Etats n’est possible qu’à travers une régulation objective par des normes qui s’échappent à la projection individualiste de la volonté étatique pour tenir compte des droits et intérêts des autres sujets internationaux. Le simple heurt de volontés et de prétentions égales à cause de la souveraineté des Etats, ne permettrait aucune solution de conflits que le droit se prépose de régler. Une telle souveraineté absolue ne laisserait par définition aucune place à un droit international et il n’y aurait de ce fait pas communauté même limitée, mais anarchie totale. Ce degré variable mais jamais inexistant de régulation supérieure au pouvoir juridique des sujets uti singuli représente l’incrément social spécifique fournissant la base d’une communauté. L’on voit que la communauté internationale est ici une notion relativement abstraite, n’ayant pas de caractéristiques accusés et formant simplement l’ombre ou le vêtement du droit international en tant qu’ordre juridique objectif. Cet aspect a été exemplairement mis en évidence par M.K. YASSEEN, qui, répondant à une objection, s’est contenté de dire que la communauté internationale existe, car « la cœxistence n’est pas une juxtaposition : il faut un lien pour assurer la cœxistence ». Cette cœxistence des Etats reflète une certaine communauté internationale240.
25(2) Il n’en va pas de même pour les tenants de l’école que nous avons appelée celle de la ’communauté spécifique’. Les points de vue sont ici différents et nous nous bornerons à en évoquer deux. La pensée de Ch. DE VISSCHER s’en tient à l’idée normative de communauté, à l’esprit communautaire effectif. La communauté internationale dépend de « l’existence d’un esprit communautaire, la disposition chez les collectivités particulières à conformer leur action au bien supérieur d’une communauté universelle »241. C’est dire qu’il n’y a de communauté que si le pouvoir est ordonné au bien commun, s’il est lui-même facteur de société242. Dans aucun ordre juridique cet idéal est plus lointain que dans celui de la société internationale243. L’Etat y absorbe les solidarités et se prépose à l’accroissement indéfini d’un pouvoir détourné des fins humaines. La communauté internationale n’est donc qu’une aspiration, non une réalité. Rien ne le souligne mieux que la conscience des masses et le sujet de leur loyauté politique244.
26Une autre conception repose sur l’idée institutionnelle de communauté. Le facteur qui assure alors la prééminence des intérêts internationaux sur les intérêts particuliers est fourni par des organes internationaux détenteurs de compétences obligatoires. On franchit alors un pas supplémentaire en matière d’ordre public. S’inspirant du diptyque de W. Friedmann sur le droit international de cœxistence et de coopération245, certains auteurs placent le phénomène de l’ordre public au sein de la communauté internationale organisée, c’est-à-dire des organisations internationales, qui en seraient l’expression concrète et opérationnelle246. L’organisation des Nations Unies, par les fonctions qu’elle s’assigne, par l’universalité de sa composition et par l’importance de son instrument constitutif247, fait à ce propos figure d’exemple248. Il n’en va cependant pas autrement d’organisations politiques régionales ou d’organisations spécialisées.
27Cet ordre peut avoir des portées très différentes. Pour G. SCHWARZENBERGER249 les institutions internationales peuvent fournir la base fragile - car toujours menacée par des visées de pouvoir et de force - d’un ordre public minimal et circonscrit. Pour la majorité d’auteurs, l’organisation internationale réalise un maximum d’ordre public superposé à celui plus relâché de la société internationale générale250.
28Ce qui est vrai, c’est que l’organisation internationale offre l’exemple type de ius publicum au sein du droit international. Il constitue un domaine de concentration suprême de normes de ius cogens251. Pour le reste, nous ne croyons pas que le droit impératif soit lié essentiellement à une quelconque notion de communauté internationale spécifique, pas davantage qu’il ne vise que des intérêts fondamentaux de celle-ci252. Le ius cogens peut dériver du ius publicum d’un ensemble quelconque d’Etats ou de sujets pour autant simplement qu’il vise à prévenir sa fragmentation en régimes juridiques plus restreints. Il est d’ailleurs intéressant de noter qu’il n’existe pas de corrélation nécessaire entre la reconnaissance d’une communauté internationale spécifique et l’aveu d’existence du ius cogens en tant qu’institution du droit positif. Ch. DE VISSCHER en porte témoignage253. Les auteurs qui se bornent à soutenir la nécessité d’un objet licite pour les traités ne reconnaissent pas davantage tous l’existence d’une communauté internationale spécifique254.
3. Les conceptions étatistes (atomistes) de l’ordre public
a) L’ordre public comme raison d’Etat
29Pour G.A. CHRISTENSON la société internationale se caractérise par la quête d’extension indéfinie de la puissance étatique. Les objectifs de la haute politique l’emportent sur toute finalité qui se déroberait à ses exigences, qu’elle relève d’intérêts humains ou communautaires. De cette conception classique des power politics255, l’auteur tire des conséquences intéressantes. Eu égard à la nature conflictuelle des relations internationales256, l’ordre public international ne peut pas correspondre à l’ordre public interne : l’analogie est exclue257. C’est le concept de raison d’Etat, porteur d’un intérêt public s’affir-mant dans des situations conflictuelles, qui fournit une analogie plus appropriée258. Ce principe peut s’appliquer dans un contexte d’équilibre de puissance. Il limite la volonté unilatérale au regard d’un intérêt général, mais celui-ci n’exprime pas des aspirations idéales, il exprime l’effectivité des rapports de force259. Un ius cogens issu des intérêts fondamentaux de l’humanité à l’encontre des intérêts étatiques de puissance n’est encore qu’une aspiration symbolique. Il constitue ce que l’auteur appelle un mythe normatif (normative myth)260.
b) L’ordre public comme valeurs et critères au service de policy-makers (Ecole de New Haven)
30Des prémisses similaires ne forcent pas les mêmes conclusions chez M.S. McDOUGAL. Influencé par les écoles de sciences politiques américaines d’après-guerre (surtout H. Lasswell), Mc-Dougal a développé une ‘policy-oriented conception of law’. Le droit ne forme qu’un équilibre momentané entre les prétentions des opérateurs juridiques pourvus de puissance. Il n’est pas un ensemble de règles, mais un ensemble de critères aptes à servir de base à une décision. Le droit international, c’est la résultante de ces choix et de ces décisions juridico-politiques. Le droit est consubstantiel aux décisions qui ont pour objet de maximiser certaines valeurs idéologique. Il se dissout dans l’interaction politique261. L’ordre public (world public order) si souvent invoqué par cette école n’est rien d’autre que les valeurs idéologiques262 dans la mesure où elles fournissent le cadre d’une décision aux opérateurs juridiques (policy-makers). Une telle conception n’exclut pas un ius cogens, même celui préposé à des valeurs communes263, si elles sont assimilables à celles avancées par l’école de
31New Haven elle-même. Les valeurs idéologiques proposées s’inspirent largement de la politique étrangère des Etats-Unis d’Amérique du temps de la guerre froide.
32L’une et l’autre de ces conceptions refusent tendancielle-ment l’idée d’un ordre public commun voué à des fins universelles. Elles retiennent un ordre public au service des intérêts spécifiques d’un Etat ou d’un ensemble international dominé par un Etat. Le ius cogens qu’elles admettent en subit la force de gravitation.
33Comment conclure sur les théories qui relient la notion de ius cogens à l’ordre public ? Il a déjà été dit264 et il sera encore expliqué265 ce qui relie la notion de l’ordre public avec celle du droit impératif. Le ius cogens peut reposer sur l’ordre public surtout dans la mesure où l’ordre public représente un corps de normes suprêmes au sein du système juridique. Mais des différences persistent. La cause du ius cogens n’est pas simplement l’ordre public. Le ius cogens peut reposer sur d’autres causes, de nature logique ou d’intérêt public lato sensu266. Il s’attache donc à d’autres normes non-dérogeables en dehors de l’ordre public. Dès lors, non seulement il n’est pas identique avec l’ordre public, mais de plus il n’est pas exclusif aux normes d’ordre public. L’ordre public n’étant qu’un confluent du ius cogens, il ne peut fournir le fondement exclusif de sa définition. De plus, le ius cogens est tourné vers ses effets techniques (indé-rogabilité) plutôt que sur la cause de ces effets. De cela nous aurons encore à traiter267.
III. Le ius cogens comme règle technique inhérente au droit: la théorie de la définition du ius cogens par son effet (indérogabilité)
1. Portée de la théorie ; la question de son caractère tautologique
34a) Il est un courant de pensée qui se refuse de définir le ius cogens par tout élément matériel, c’est-à-dire de contenu. Les causes exactes qui aboutissent à l’impérativité d’une norme ainsi que le caractère et le nombre de ces normes sont censés trop aléatoires et trop controversés pour fournir le fondement à une définition générale. Aussi le ius cogens est-il séparé de la raison politique et sociale de son existence. En droit, il n’est perçu que comme une technique juridique, un attribut spécial de quelques normes non susceptibles de fragmentation en régimes particuliers. L’accent se déplace du contenu vers l’effet. Il ne faut pas se cacher que telle fut la notion de droit impératif dans la tradition civiliste depuis le droit romain268. Pour le droit international, A. PELLET est représentatif de cette opinion : « Jus cogens rules have no determinate form and are only recognizable by their effects : contrary provisions are nuil and void »269. La Commission du droit international s’était engagée dans la même voie. Son Projet final de 1966 sur le droit des traités en porte encore la trace. L’article 50 de ce Projet dispose qu’« est nul tout traité en conflit avec une norme impérative du droit international général à laquelle aucune dérogation n ’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère »270. Après considération critique271, ce ne fut qu’au stade de la Conférence de Vienne qu’un membre de phrase atténuant le caractère uniquement formel de cette définition s’y ajouta : « Une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise... »272. L’élément de l’effet est donc maintenu comme clé de voûte de la définition. Les négociateurs y ont adjoint un critère spécifique de reconnaissance ou d’opinio iuris touchant à la création de ces normes et se si tuant donc au niveau des sources : il s’agit d’une ‘double’ reconnaissance273 de la norme par la grande majorité d’Etats, d’abord en tant que norme de droit international général (iu-ris generalis), ensuite en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise (iuris cogentis)274.
35b) Peut-on définir une notion uniquement par son effet275 ? Une telle définition ne sera-t-elle pas trop courte ? Beaucoup d’auteurs l’ont cru. Ils estiment que les formules proposées sont tautologiques ou circulaires276. Pour d’autres, comme RONZITTI277 ou ZICCARDI278, ce n’était que le Projet initial de la Commission du droit international qui présentait ce défaut. Dès qu’il y a référence au critère de la reconnaissance par la communauté internationale et donc désignation de la source du ius cogens279, la définition ne saurait être considérée insuffisante. Elle contient tant le quis que le quo.
36L’on peut s’autoriser à aller encore plus loin dans le raisonnement. Il n’y a tautologie que quand l’on explique le même par l’identique. Ce n’est pas le cas en l’espèce. Entre « impératif » et « indérogeable » il n’y a pas simplement identité. C’est le sens du mot « impératif » qu’il s’agit de préciser. Or le terme impératif n’est pas clair en soi. Il pourrait très bien signifier simplement obligatoire - et la confusion se trouve encore ça et là280 -, par exemple en opposition aux obligations naturelles. Ce n’est pas ce que l’on vise ici. L’on précise donc, et c’est là l’élément de définition donnée, qu’ ’impératif signifie norme à laquelle il est impossible de substituer valablement un régime juridique particulier par voie d’accord. Il y aurait tautologie uniquement si le second élément n’était pas censé expliquer le premier, mais que les deux se trouvaient sur le même plan explicatif ; par exemple : « Est nul un traité contraire à une norme de droit international impératif et à laquelle aucune dérogation n’est permise... »281. Ce qui est particulier aux descriptions du ius cogens susmentionnées n’est donc pas le caractère de dédoublement vicieux, mais seulement le fait de définir une notion par ses effets plutôt que par son contenu. Il est constant qu’un tel procédé ne permet pas de préciser quelles sont les normes impératives282. Il n’est cependant pas permis de le traiter de circulaire de ce seul fait, car ce ne peut pas être le rôle d’une définition générale du ius cogens de livrer des critères détaillés voire un aperçu complet à cet égard.
37Il y a même plus. Si le ius cogens est uniquement une technique juridique générale plutôt qu’un corps de normes distinct pourvu de qualités particulières283, sa définition, selon sa nature propre, ne pourra être que formelle. Diverses causes et raisons peuvent aboutir au même effet d’indérogabilité qui seul est constant. Dès lors, une définition générale ne peut se faire que par l’élément spécifique et constant, à savoir par l’effet. Les causes ne peuvent faire l’objet que d’une illustration, non s’armer de puissance conceptuelle. Tout au plus pourrait-on dire que l’intérêt protégé par le ius cogens est un intérêt général de nature analogue à ceux protégés par le droit public interne (ius publicum), ou l’intégrité des lois de la logique284. Ce qui précède établit qu’il n’y a pas de défaut dans une définition du ius cogens centrée sur son effet, savoir la notion d’ « indérogabili-té » qui devra désormais faire l’objet d’explications plus précises.
2. La notion de dérogation
38La notion de dérogation est la clé de voûte de cette conception du ius cogens. Elle forme un soleil qui imprime sa lumière et sa gravitation à tous les autres corps se trouvant à sa proximité. A regarder de plus près, elle est inséparablement liée à deux autres concepts, l’un en mode majeur, l’autre en mode mineur. La dérogation se distingue d’un côté de la modification de normes par le processus législatif ordinaire ; c’est là le mode majeur. La dérogation se distingue de l’autre côté de la simple violation de normes par des actes contraires à leurs prescriptions ; c’est là le mode mineur. La notion de dérogation se présente donc comme un triptyque au sein duquel sont décisives les deux relations dérogation / modification et dérogation / violation, c’est-à-dire les relations des images sur les volets avec l’image centrale. Une fois ces rapports précisés, l’on peut se tourner vers le sens intrinsèque du mot ’dérogation’.
a) Le rapport dérogation / modification
39Il faut bien se garder de confondre la conclusion d’accords particuliers ratione personae avec la modification d’une norme, qu’elle soit de ius cogens ou non, par les moyens ordinaires de création juridique285. La conclusion de l’accord particulier repose sur l’action de quelques parties, la modification de la norme de base sur l’action de la totalité286 des sujets parties à un traité, ou sur celle d’une majorité qualifiée d’Etats dans le cadre du droit coutumier. Dans le premier cas, la situation se présente sous le jour d’un dualisme normatif : à l’acte ou au régime général qui continue à exister et à s’appliquer, quelques parties superposent un acte ou un régime particulier qu’elles prétendent prioritairement valable inter se. Dans le second cas rien de tel. Le régime initial cesse d’exister, car il est remplacé par un autre de portée normative équivalente.
40Cette différence cruciale n’a pas toujours été appréciée à sa juste valeur. Voici un exemple. Selon MIAJA DE LA MUE-LA il faut distinguer ius cogens et normes non susceptibles de dérogation au motif que toute norme peut être ”dérogée“. Les seules normes indérogeables sont celles du droit naturel287. Or, selon Miaja de la Muela, ce n’est pas ce que vise le ius cogens qui admet la “dérogation” mais exclut pendant que la norme impérative est en vigueur tout pacte contraire288. Il est évident que l’éminent auteur espagnol confond ici les concepts de ‘dérogation’ et de ‘modification’ (voire d”abrogation’).
41Cette confusion menace d’ailleurs de manière très aiguë dans l’ordre juridique international. La ligne de démarcation entre création de droit général et création de droit particulier y est singulièrement peu accusée à cause de l’indis-tinction relative entre sujets créateurs du droit et sujets destinataires des normes. Comme nous l’avons vu289, cet aspect des choses a même été avancé pour nier la possibilité d’un ius cogens international ; mais c’est là une exagération. L’absence d’une distinction entre législateur et sujet ainsi que l’absence d’une séparation nette entre normes juridiques et actes juridiques (Rechtsgeschäfte), entraîne un infléchissement du ius cogens international. L’un des ces infléchissements est l’incertitude plus grande relative à la distinction entre dérogation et modification. Mais aussi peu qu’en droit interne ces deux aspects du problème ne se confondent en droit international. Les cas limite n’enlèvent rien aux différences de principe exposées d’entrée. Les limites apportées à l’autonomie de la volonté des sujets par le ius cogens ne touchent en rien le processus de la création du droit par l’ensemble des sujets porteurs d’un régime juridique soit général, soit particulier. Dès les débats à la Commission de droit international et jusque dans les textes proposés par elle, il y eut pratiquement unanimité (à une exception près) sur la faculté de modifier une norme de ius cogens290 comme toute autre norme du droit international selon le principe du parallélisme des formes. Ce n’est que la création d’une lex specialis entre quelques parties qui devait être exclue. Tout se ramène donc à un problème de généralité envisagé sous l’angle numérique (ratione personae).
b) Le rapport dérogation / violation
42Il y a toujours eu une tendance fâcheuse à maintenir dans une relative indistinction la dérogation d’une norme et sa violation291.
43aa) L’inclusion des actes juridiques unilatéraux292 dans les actes susceptibles de déroger illicitement à une norme de ius cogens, opérée par nombre d’auteurs293, a provoqué à ce propos un débat passionné. Avec des termes d’une rare véhémence quelques auteurs, dont surtout récemment encore P. WEIL294, se sont opposés à une telle hérésie juridique. Selon P. WEIL l’application du ius cogens aux actes unilatéraux est une impossibilité logique : « Il y a là (...) un abus de langage qui repose sur un formidable malentendu, si ce n’est sur une véritable confusion intellectuelle. (..). [I]l n’est pas question de dérogation pour ce qui est d’un acte unilatéral : un tel acte ou bien respecte le droit international, ou bien il le viole ; il n’y déroge pas. L’application de la théorie du jus cogens aux actes ou agissements unilatéraux est tout simplement une impossibilité logique »295.
44Le ius cogens s’oppose à la création d’un régime juridique particulier entre certains sujets. L’acte unilatéral n’est pas capable de créer un tel régime parce qu’il n’engage que son auteur et ne s’impose à personne sans son accord. Simple acte d’un sujet donné, il ne peut être que conforme ou non conforme à la norme, qu’elle soit impérative ou non. Si l’on écrit un testament, il ne s’agit pas de savoir si l’on peut déroger à certaines dispositions légales eu égard à leur caractère impératif ou dispositif ; il s’agit uniquement de savoir si l’on a respecté les exigences requises par la loi sans que son caractère impératif ou dispositif n’ait ici aucune incidence, parce qu’aucun écart unilatéral par rapport à la loi n’est permis. Peut-on se tenir à cette explication dans toute sa rigueur en droit international ?
45La vaste majorité des auteurs qui admet l’application du ius cogens aux actes unilatéraux s’en tient à un simple raisonnement a fortiori. Si le ius cogens protège des valeurs fondamentales de la communauté internationale296 et s’oppose par conséquent à la validité d’un accord particulier contraire, à plus forte raison doit-il s’appliquer à un acte inférieur dans la hiérarchie normative tel qu’un acte unilatéral, afin de garantir l’intégrité des intérêts suprêmes auxquels il se prépose297.
46L’on voit aisément que conception dominante et critique ne se répondent guère mais sont fondées sur des prémisses inconciliables qu’on omet de soumettre à analyse serrée. Qu’en est-il de tout cela ? Le point nous paraît capital.
47A vrai dire ni l’un ni l’autre de ces partis ne paraît soutenable sans nuances. Tout acte unilatéral n’est certainement pas qualifié au titre d’application du ius cogens. Il est des actes unilatéraux purement matériels, comme il est aussi des actes juridiques unilatéraux. Les premiers doivent être écartés des cercles du ius cogens. Les seconds ne sont soumis au droit impératif que sous un certain aspect, leur validité, non sous un autre, leur licéité. Le ius cogens est un problème de validité d’actes juridiques298. Il se situe dans la sphère des sources du droit et non de la responsabilité pour actes illicites. En conséquence, le droit impératif est applicable aux actes juridiques unilatéraux uniquement dans la mesure où ceux-ci ont en droit international force normatrice, i.e. où ils sont sources de droits et d’obligations299. Dans les cas qui nous intéressent ici, le ius co-gens s’applique pour déterminer la validité ou pour frapper de nullité ces actes juridiques unilatéraux. L’aspect sous lequel le ius cogens peut s’appliquer aux actes (juridiques) unilatéraux n’est donc pas la question de savoir s’ils violent une prescription juridique, notamment dans leur mise en œuvre (illicéité). C’est uniquement sur le plan de la validité de l’acte juridique unilatéral que le droit impératif peut intervenir dans la mesure où l’acte unilatéral n’est pas qu’un acte matériel mais aussi une source de droits (nullité). Une limite supplémentaire dérive de ce que la normativité des actes unilatéraux doit être autonome et ne pas dépendre exclusivement d’un texte qui les régit ; de cet aspect il sera question vers la fin de cette étude300
48Nul n’ignore que le droit international diffère du droit interne sur le point qui nous intéresse. L’éparpillement du pouvoir a imprimé aux relations juridiques internationales un caractère relativiste301. Les effets de droit découlent d’interactions multiples marquées du sceau de la bilatéralité et aboutissant à la fragmentation des situations de droit. A défaut d’instance pourvue d’attributions obligatoires et régulières, c’est aux sujets que revient la qualification et l’appréciation de la validité de ces actes et situations juridiques. D’où l’importance particulière de la reconnaissance et des actes juridiques unilatéraux en droit international302 ; ils y acquièrent cette force particulière de disposer ou de qualifier un rapport juridique qu’ils n’ont pas en droit interne et qui en fait des sources juridiques mineures. Autrement dit, ils sont en droit international des instruments normateurs limités mais réels. La structure particulière du droit international élargit à cet égard le rôle que peut y tenir le ius cogens par rapport à la situation en droit interne.
49Tous les actes unilatéraux n’ont pas le caractère d’actes juridiques tels que la promesse, la reconnaissance, la renonciation, la protestation et éventuellement de la notification303 ; ou, dans le droit des traités, les réserves304. La contre-mesure, par exemple, n’est qu’un acte matériel de contrainte sans force normatrice. Le ius cogens n’a en conséquence pas d’utilité pour en mesurer la licéité305, bien qu’une écrasante majorité de la doctrine y ait effectivement recours306. En fait, c’est seulement un ius cogens appréhendé comme ordre public (ensemble de règles substantielles) qui permet une telle conclusion. Les remarques de P. Weil et des autres auteurs allant dans son sens307 nous paraissent, appliqués à cet aspect du problème, pertinentes. Le problème technique du ius cogens doit être séparé de celui des normes d’ordre public formant un corps de règles supérieures eu égard à leurs caractéristiques intrinsèques. Le mode d’opération est fort différent. L’émergence d’un ordre public sur une question donnée tendra à imposer de nouvelles limites à la liberté d’action du sujet et seulement de manière subordonnée aussi à la liberté de conclusion d’accords contraires. Par exemple, en matière de contre-mesures, la liberté d’y recourir sera limitée par certaines exigences supplémentaires, qu’elles soient d’ordre humanitaire ou qu’elles relèvent du devoir de s’abstenir d’utiliser la force. L’ordre public tendra donc à produire de nouvelles normes particulières vouées à limiter la sphère que le droit laissait non-réglementée auparavant. L’ordre public produit une capillarisation normative, une extension de normes à vocation limitatrice. Nous sommes bien loin du problème de ius cogens. Ce n’est en rien la validité normative d’un acte qui est en question, mais les conditions d’exercice d’un droit ou d’une conduite de fait308.
50Résumons : l’essentiel pour l’application du ius cogens à un acte unilatéral est : (1) que celui-ci ait force normatrice ; (2) qu’il s’agisse d’établir sa validité ou sa nullité, non sa licéité ou son illicéité - ce dernier aspect relevant du droit de la responsabilité internationale. Dans la branche de la responsabilité internationale, à notre sens, le ius cogens n’a rien à chercher309. Ce n’est que l’ordre public comme corps de règles matérielles qui peut y faire œuvre utile.
51bb) Il a été dit que le ius cogens universel310 peut s’appliquer, outre qu’aux actes juridiques unilatéraux, aussi comme limite à la formation de la coutume régionale311. L’on pourrait d’ailleurs s’imaginer le même jeu entre un ius cogens régional, par exemple les principes du Conseil de l’Europe, et une coutume localement plus limitée. Ce qui compte, c’est que le processus coutumier s’inscrive dans un cadre personnel plus restreint afin de demeurer un ius parliculare par rapport à un ius commune. Ce n’est pas par accord particulier mais sous l’aspect d’une coutume particulière que l’aspect de dérogation se pose alors. Si l’on construit la coutume comme accord tacite312, l’un revient d’ailleurs à l’autre. Que faut-il en penser ?
52Un auteur (L. GROSSE) ayant écrit récemment un article sur le ius cogens inspiré par celui de M. Virally313, estime que le ius cogens ne peut jamais invalider une coutume car celle-ci n’est pas un acte juridique314. De plus, aucune norme coutu-mière établie ne peut être réellement contraire au ius cogens, car celui-ci repose lui-même sur une norme coutumière ; il y aurait alors contradiction entre deux normes coutumières du même système juridique ; l’une et l’autre de ces normes ne peuvent pas être valables en même temps315. Que valent ces arguments ?
53Quant au premier, il convient de se garder de limiter a priori la sphère d’application du ius cogens aux seuls actes juridiques, issus d’une volonté de production d’effets de droit. Les particularités du droit interne font que ce soit le seul aspect qui s’y offre à l’attention. La coutume en tant que source y joue depuis les codifications un rôle tellement subordonné316, que la doctrine peut sans trop d’irréalité s’en abstraire dans la discussion de problèmes juridiques tels que le droit impératif. Il ne fait cependant pas de doute que le ius cogens s’y applique aussi à des coutumes particulières. Si certains usages auxquels la loi attribue force de source de droit tendent à s’établir dans une entreprise qui sont contraires à une norme impérative sur des salaires minima, ces usages n’auront aucune force juridique. Au contraire, ces usages peuvent remplacer des régimes légaux dispositifs. Dans ce contexte, la loi renvoie parfois à eux. Il en est ainsi à plus forte raison en droit international où la coutume s’affirme comme source d’une toute autre importance. Ce qui compte pour l’administration du ius cogens, c’est l’existence d’un régime juridique restreint réclamant priorité d’application par rapport au régime général doté d’un caractère objectif. L’essentiel est que l’acte prétendant s’armer de force dérogatoire soit une source de droit(s), en un mot, qu’il ait un caractère normateur. Dans tous ces cas, qu’il s’agisse d’actes juridiques ou non, l’application sans exception du régime général présente la même justification et la même urgence.
54Quant au second argument, il suppose le problème résolu. En réalité, il convient de considérer les choses sous leur aspect dynamique. Dans le processus de formation du droit, la nouvelle norme coutumière remplacerait l’ancienne si elle a le même degré de généralité (modification) ou s’appliquerait prioritairement en cercle restreint si elle est plus particulière (dérogation). Dans la mesure où l’ancienne coutume a caractère impératif, la nouvelle ne pourra pas valablement s’établir si elle ne présente pas cette opinio iuris specialis propre au ius cogens317. Mais dans ce cas, c’est précisément le caractère impératif de l’ancienne norme qui empêche la consolidation juridique de la nouvelle318. Si l’ancienne norme relève du droit international général, elle s’oppose tant à la dérogation par une coutume régionale qu’à celle par une coutume générale simple319. Pour ce qui est de la coutume régionale, il s’agit du rapport ordinaire propre au ius cogens entre un régime général et un régime particulier ratione personae. Dans le cas d’une coutume générale simple, il n’y a pas de distinction rationae personae-. cette coutume est plus particulière seulement en cela qu’il lui manque l’assentiment qualifié des sujets lui prêtant un caractère impératif. C’est un problème de parallélisme des formes et il s’agit d’un cas limite d’application du ius cogens. Quelle que soit la contexture des situations s’offrant ici à l’analyse, il n’y a en aucun cas contradiction entre normes incompatibles valables parallèlement.
55Résumons le rapport entre dérogation et violation comme suit : le problème de la dérogation propre au ius cogens peut se présenter ailleurs que dans le cercle des actes bilatéraux et notamment de l’accord. La condition est qu’il s’agisse toujours d’actes ayant force normatrice (sources) et que leur validité juridique soit en cause. De simples actes matériels ne s’offrent à l’analyse que sous le jour de leur conformité ou non à une norme (violation). Il est de ce fait trop étroit de confiner le rayon d’action du ius cogens aux seuls accords particuliers (sans les actes juridiques unilatéraux) ou aux seuls actes juridiques (sans la coutume régionale) ; il est trop large de l’étendre à tout acte ayant pertinence juridique quelconque, comme s’il s’agissait d’un ordre public universel.
c) La dérogation
56Au vu de ce qui précède la dérogation propre au ius cogens international se présente comme suit. Comme nous l’avons souvent dit dans les pages qui précèdent, le ius cogens s’oppose à la fragmentation d’un régime juridique objectif ou intégral320 en des rapports juridiques particuliers ratione personne, et ce normalement321 en raison d’un intérêt collectif ou public (utilitas publica). Tel est le sens spécifique du terme « dérogation » dans ce contexte. L’exemple le plus fréquent d’une telle fragmentation est l’accord particulier prioritairement applicable en vertu du principe de la lex specialis. Le ius cogens neutralise l’opération du principe lex specialis derogat legi generali, et frappe de nullité l’accord contraire.
57Cependant, au regard de ce qui vient d’être dit notamment sur les actes juridiques unilatéraux322, l’exigence d’intégrité du ius cogens peut se présenter aussi dans un plan un peu plus large. L’acte unilatéral ne « déroge » pas au régime général dans le même sens qu’un accord. Il ne s’agit pas de limiter l’autonomie de conclure des conventions eu égard à leur contenu. L’interdiction de dérogation correspond dans ce contexte à une limitation du pouvoir juridique de créer des normes particulières (norm-creating power). Cette formule englobe la situation de l’accord dérogatoire, mais recouvre aussi les autres situations envisagées par le ius cogens telles que les actes juridiques unilatéraux ou la coutume restreinte ; elle est donc plus large. Cette formule plus large correspond mieux à la structure du droit international. Elle permet de saisir le sens profond qu’y détient l’exigence de non-dérogation en matière de droit impératif : cette exigence y touche pour la limiter à une fonction particulière du pouvoir législatif, du processus de création de normes.
58Quelques auteurs ont nié que le ius cogens équivaille simplement à une exigence de non-dérogation323. En réalité, il conviendrait plutôt de dire qu’ils s’opposent à considérer toute exigence de non-dérogation comme un problème de ius cogens. De leurs arguments il faut écarter d’emblée l’aspect des actes unilatéraux que nous venons de considérer324. Subsistent alors deux arguments. Selon MERON325 il n’y a pas d’équivalence nécessaire entre les deux termes, car il ne faut pas confondre l’existence de droits de l’homme indéro-geables même en temps de danger public avec la dérogation propre au ius cogens. Selon ELIAS326 il faut écarter du ius cogens des dispositions conventionnelles expresses interdisant la conclusion d’accords postérieurs contraires (dérogatoires). C’est là un problème de conflit de normes conventionnelles soumis à des règles particulières. De ce dernier point nous nous occuperons ultérieurement327. Ce qu’il convient de retenir ici, c’est que toute interdiction de dérogation n’est pas eo ipso un problème de ius cogens. Il y a des limitations du pouvoir dérogatoire aussi dans d’autres situations nettement distinctes de notre problème328, comme par exemple dans le domaine des droits individuels fondamentaux. Mais inversement le ius cogens repose bien sur un concept de non-dérogation qui lui est spécifique et que nous avons analysé ci-devant.
59La conception technique du ius cogens qui restreint sa définition à ses effets (non-dérogabilité) a été affaiblie par le glissement du droit impératif vers un ordre public international. Tant s’en faut cependant que cette évolution ait parallèlement fait reculer le concept d’indérogabilité qui demeure plus que jamais au cœur du problème329. L’on s’est simplement acheminé vers une construction dualiste du ius cogens : sa cause s’est fixée dans l’ordre public ; son effet est et demeure l’indérogabilité. La seule différence est donc que l’aspect technique cohabite ainsi avec un aspect matériel.
IV. Le ius cogens comme règle de droit constitutionnel international : la théorie des principes généraux ou fondamentaux et des principes constitutionnels
1. Les éléments communs de ces théories
60L’école de pensée dont il sera question maintenant identifie le ius cogens avec un corps spécifique de principes tantôt structurels, tantôt matériels, garants de l’unité du système et de la réalisation des fonctions essentielles de l’ordre juridique (création de règles, personnalité juridique, responsabilité pour tort causé, etc.). Si l’on tente de dresser une carte topographique commune à ces conceptions avant de les considérer séparément, il apparaît qu’elles se caractérisent pas trois postulats prédominants.
61a) En premier lieu, le ius cogens est assimilé aux propositions juridiques générales et fondamentales du système. Contrairement aux conceptions d’ordre public dont il a déjà été question330, il ne s’agit pas ici de simples intérêts fondamentaux de la communauté internationale, voire même des entités composantes. Les propositions dont il s’agit sont originairement juridiques en cela que le fait social qu’elles expriment a déjà reçu dans une procédure d’élaboration ou de certification juridique sa traduction formelle adéquate. La théorie des principes fondamentaux se présente donc comme une théorie in-tra-juridique ou moniste, autant que la théorie de l’ordre public avait cherché recours au-delà des facteurs juridiques pour mesurer l’adéquation des règles formelles aux besoins sociaux ou communautaires ; dans ce sens elle s’était présentée comme théorie praeter-juridique ou dualiste. Il convient d’ailleurs de ne pas se méprendre sur la portée de cette distinction, malgré son importance. S’il est vrai que le précepte juridique maintient un inévitable écart entre la norme et les intérêts sociaux spontanés, force est de constater que cet écart se réduit au minimum au niveau des principes suprêmes. Par leur généralité et leur degré d’abstraction, par leur perméabilité aux valeurs juridiques et sociales, par la faiblesse de leur expression formelle ou technique, par leur besoin constant d’adaptation aux époques et aux faits des espèces, par la nécessité de concrétisations successives où l’élément législatif de l’activité interprétative s’accroît considérablement, les principes de droit se rapprochent plus que toute autre norme juridique du monde des besoins sociaux et des évolutions axiologiques. Tel est le cas surtout pour des principes substantiels ; le principe de bonne foi en est un exemple caractéristique331. Cet aspect des choses subit en droit international un renforcement notable du fait de la nature ‘particulariste’ de ce dernier332 ; l’écart entre le précepte et la vie sociale s’en trouve encore diminué ; l’un et l’autre tendent à se rejoindre dans la typologie du cas particulier. De ce qui précède l’on peut voir que la conception qui assimile le ius cogens à des propositions générales et fondamentales originairement juridiques revient à créer un lien indissoluble entre le contenu du droit impératif et sa source formelle. C’est les principes de droit en tant que source particulière qui sont porteurs du ius cogens. Le ius cogens aboutit ainsi à l’élaboration d’une théorie particulière des sources333.
62b) En deuxième lieu, et contrairement encore à l’école de l’ordre public, le ius cogens ne se limite pas aux principes fondamentaux d’ordre substantiel, porteurs d’aspirations et de valeurs suprêmes. Ce n’est pas de l’anti-agression, de l’anti-génocide, de l’anti-violations fondamentales des droits de l’homme, de l’anti-esclavage, de l’anti-violation des normes du droit humanitaire dont il s’agit exclusivement. Le ius cogens couvre ici de la même manière et même prioritairement les principes d’ordre structurel conférant ainsi un statut particulier à toute l’architecture suprême de l’ordre juridique. C’est d’un côté la distribution du pouvoir entre entités étatiques et la distribution originaire des compétences ; c’est aussi les normes présupposés sur la création juridique, sur la personnalité internationale, sur la responsabilité internationale ; c’est des normes comme pacta sunt servanda ou consuetudo est servanda ; etc. L’existence des fonctions essentielles d’un ordre juridique sont ainsi garanties contre toute tentative, quelque hypothétique qu’elle soit, d’altération. Le ius cogens acquiert ici une incontestable valeur systémique.
63c) En troisième lieu, le ius cogens est souvent limité à cet échelon normatif suprême. Ne peuvent constituer du ius cogens que les propositions juridiques suprêmes dans toute leur abstraction (ratione singulae causae) et généralité (ratione personae). Des normes plus concrètes, protégeant des intérêts ponctuels voire nouveaux, sont ainsi le plus souvent exclues du statut de droit impératif. Le ius cogens reste une notion d’aréopage, d’aristocratie juridique. L’on perçoit le caractère restrictif de ces conceptions. Elles tendent à limiter le droit impératif à une séquence d’idées fondamentales abstraites, largement distantes des règles juridiques propres à l’administration des affaires courantes du droit international. Le ius cogens reste une congrégation de divinités juridiques, une Acropole survolée la nuit seulement par le hibou de Minerve.
2. Les différentes théories
64Dans le cadre des écoles de pensée dont les points communs viennent d’être évoqués, quatre directions distinctes peuvent être identifiées.
a) La théorie de la constitution internationale ; les principes constitutionnels internationaux
65L’élaboration d’une théorie constitutionnelle du droit international fut l’œuvre d’une réaction doctrinale dirigée dès le début du xxe siècle contre la prédominance des théories positivistes et volontaristes du droit international334. Contre l’oranipotence de la puissance qui se cache derrière la fragilité d’un droit auquel la volonté empirique est assignée comme seul fondement, quatre grandes orientations critiques furent avancées : la théorie du droit pur de l’Ecole de Vienne335, la théorie de l’objectivisme social (Duguit, Scelle, Politis)336, la théorie ressuscitée du droit naturel (Pillet, Le Fur, Salvioli, Ver-dross)337 et enfin la théorie de l’institution, défendue avec force particulière en Italie à la suite de S. Romano338. C’est au sein de cette dernière que le concept de constitution a été forgé avec un raffinement particulier. L’absence d’une constitution au sens matériel339 avait formé la base, pour les auteurs impé-rativistes340, de la négation d’un droit international. Elle avait expliqué, chez les auteurs positivistes de l’autolimitation ou de la Vereinbarung341, la réduction des assises essentielles de ce droit au simple fait psychologique de l’échange de volontés (enrichi certes de multiples fictions). L’absence de constitution, symbole de pouvoir et d’intégration sociale, condamne l’unité du droit international et lui imprime le caractère de lex imperfecta. Comme l’avait écrit Sir Alfred ZIMMERN : « International law in fact is a law without constitution. (...). Unconnected with a society, it cannot adjust itself to its needs. (...). There is in fact, whatever the names used in the books no system of international law. (...). What is to be found in the treatises is simply a collection of rules which, when looked at closely, appear to have been thrown together or the have been accumulated, almost at haphazard. Many of them would seem to be more appropriately described as materials for an etiquette book for the conduct of sovereigns and their representatives than as elements of a true legal System »342. Postuler une constitution, c’est donc asseoir le droit international sur une base objective susceptible de concilier, comme en droit interne, pouvoir et droit343.
66Deux écoles se sont à ce propos constituées, l’une plutôt en Allemagne et en Autriche, l’autre plutôt en Italie, deux Etats-nations dont l’unification interne tardive avait par le passé abouti à une exaltation du pouvoir étatique et donc, dans les relations internationales, du volontarisme. L’une et l’autre de ces écoles avaient en commun la démonstration que l’ordre juridique international ne peut pas être fondé tout entier sur les modes de constatation du droit, sur la coutume et la convention, qui en réalité le supposent déjà. Il a été dit avec force que pour conférer à une volonté pouvoir de création juridique, il fallait présupposer une norme objective qui lui attribuât telle qualité344. C’était postuler l’existence de certains principes nécessairement supérieurs, antérieurs à l’expérience juridique empirique345. En effet, comment croire pouvoir déterminer les conditions de création, de validité, de modification ou d’extinction des normes coutumières ou conventionnelles par la coutume ou les traités eux-mêmes sans tomber dans un cercle vicieux346 ? Comment imaginer pouvoir tirer de la pratique internationale des règles socialement indispensables et logiquement nécessaires si celles-ci doivent inévitablement préexister et inspirer cette pratique ? Ces principes supérieurs à l’expérience juridique forment ce qu’on a appelé la ‘constitution internationale’.
67Les deux écoles se sont en revanche divisées sur le fondement rationnel ou réel de ces principes constitutionnels. L’école germanique, de facture normative, a relié ces principes à des considérations matérielles susceptibles de traduire des idées de justice et de bien commun347 ; il s’agit donc d’un courant néonaturaliste. L’école italienne s’est détachée de l’idée d’un devoir-être suprême, afin d’éviter toute compromission avec le droit naturel ; elle a cherché le fondement de la constitution dans l’idée des institutions sociales porteuses d’un ordre effectif, préconstitué et vécu, en prolongeant les doctrines de l’Ecole historique du droit348. La constitution est donc fondée ici sur un fait social. La famille, l’Eglise, les associations ou l’Etat sont de telles institutions sociales. L’idée maîtresse de la pensée ins-titutionnaliste, développée dans le domaine du droit international notamment par S. ROMANO dont l’influence sur la doctrine italienne jusqu’à aujourd’hui349 ne saurait être surestimée, consiste dans l’unité essentielle de l’institution et du droit, du fait social ordonné et ordonnateur. Le droit fusionne avec une réalité sociale qualifiée350 ; il n’est rien d’autre que la réalité sociale sous son aspect d’ordre. Le droit international, comme tout droit, se définit alors par l’entité sociale à travers laquelle il prend corps et qu’il régit : la communauté internationale351. Les principes suprêmes du droit ne sont pas volontaires (ius positum) mais reposent directement sur le fait social. La coutume et quelques principes fondamentaux, écrit Santi Romano, découlent de la structure même de la communauté internationale ; ils sont la traduction normative de la structure fondamentale de la communauté en tant que fait social352. Ainsi, à côté d’un ius positum modifiable et dérogeable, obtient-on un aréopage de normes présupposées, absolument indispensables du point de vue logique ou social ( ius necessarium), et en conséquence indérogeables. Le ius cogens se confond alors à un phénomène de hiérarchie normative très particulière, liée aux spécificités fonctionnelles de ces principes constitutionnels353. Il devient le garant normatif de la survie de l’ordre social etju-ridique international en cela qu’il assure la pérennité de la constitution internationale.
68Quelques auteurs ont tenu à souligner que le rang suprême d’un principe (par exemple l’égalité souveraine) ne coïncide pas nécessairement avec un caractère impératif de celui-ci354. D’autres auteurs, qui ne suivent pas l’enseignement institu-tionnaliste, ont cependant concordé avec lui leurs conclusions en matière de droit impératif355. Certains auteurs, dont notamment QUADRI356, construisent le ius cogens comme essentiellement lié aux principes constitutionnels d’ordre formel, c’est-à-dire à ces principes qu’il faut logiquement présupposer pour intégrer les fonctions systématiques de l’ordre juridique en évitant le cercle vicieux (conditions de création juridique, subjectivité internationale, répartition originaire des compétences, etc.). D’autres auteurs, dont notamment VAN HOOF357, parlent du ius cogens comme de règles matérielles d’’une constitution internationale, ce qui revient en fin de compte à l’idée d’un ordre public renforcé par l’existence d’un support juridique suprême. Evoquons ici encore la théorie originale de M. SCHWEITZER358. Pour cet auteur le ius cogens est le fait d’une hiérarchie normative. Des normes de rang inférieur ne peuvent déroger à des normes supérieures ; ce ne sont que ces dernières à posséder force dérogatoire. Le ius cogens se limite donc à un sommet hiérarchique. L’originalité de l’auteur tient à l’analyse de ce sommet « constitutionnel ». Au point culminant de la hiérarchie il y a un ‘principe fondamental d’obéissance au droit’ (Grundbefolgungsbefeht). Celui-ci doit logiquement constituer du ius cogens ; eu égard à l’impossibilité logique de sa dérogation, il s’agit d’un factum cogens formale et non d’une norme. Ce factum cogens suprême se décompose en trois aspects que l’auteur appelle factum cogens materiale : c’est les impératifs ‘pacta sunt servanda’, ‘consuetudo est servanda’, ‘principia generalia sunt servanda’359 Au-dessous de ces principes constitutionnels se situe le ius cogens à proprement parler. Le droit international ne connaît pas beaucoup de normes iuris cogentis ; elles reposent soit sur des traités, soit sur la coutume ; le traité est le support le plus fréquent de ces normes impératives360.
69Résumons : ce que toutes ces conceptions ont en commun, c’est d’isoler un corps de principes formels et / ou matériels suprêmes, auxquels un rôle particulier est dévolu au sein de l’ordre juridique. Ces principes constituent le fondement positif et unitaire pour un droit international objectif. Ce fondement seul est susceptible d’extraire le phénomène juridique international des projections unilatérales et des jeux d’équilibre momentanés de volontés souveraines. En tant que principes antérieurs à la volonté, ceux-ci se présentent comme droit impératif.
b) La Charte des Nations Unies comme constitution concrète de la communauté internationale
70Quelques auteurs, parmi lesquels361 figurent les noms de AME-RASINGHE362, NICOLOUDIS363, ROLIN364, CONFORTI365, GIARDINA366, ZICCARDI367, BERMEJO368, PUCEIRO RI-POLL369, GOMEZ ROBLEDO370 ou HARTMANN371, ne se sont pas contentés d’une explication aussi abstraite de la constitution internationale. Ils lui ont cherché un vêtement plus concret. C’est dans la Charte de l’organisation mondiale372 à vocation politique universelle, qu’ils ont ancré l’idée d’une constitution internationale373. Bien qu’elle n’ait pas été dotée de pouvoirs supranationaux visant à une intégration fédérale374, l’organisation des Nations Unies représenterait une institutionnalisation poussée de la coopération internationale, caractérisée comme on l’a dit par la globalité de ses attributions et buts375, par la recherche d’une emprise politique constante sur les affaires internationales et par un souci croissant d’exercer des pouvoirs quasi-gouvernementaux, par exemple dans le domaine de la redistribution (international public welfare). Ce caractère de ins publicum suprême dont la communauté internationale désormais organisée s’est dotée imprime à la Charte une supériorité par rapport au droit international ‘ordinaire’376. Cette supériorité se traduit en droit par la force dérogatoire et donc impérative des normes de la Charte377.
71La difficulté réside ici dans la délimitation de la portée de ce ius cogens. De cet aspect des choses il sera encore question quand nous aborderons l’article 103 de la Charte en tant que porteur du ius cogens international378. Il suffira de dire à cette place que deux lectures de la Charte sont à ce titre en concurrence. Si l’une et l’autre se prévalent d’une interprétation extensive de l’article 2(6) et du chap. VII quant à l’empire de la Charte sur des tiers, et de l’article 103 quant à la priorité des obligations issues de la Charte379, il est une opinion qui confère un statut impératif à toutes les normes de cet instrument380, tandis qu’une autre, majoritaire, plus mesurée, n’estime pouvoir qualifier d’impératifs que les grands principes formulés par la Charte notamment à ses articles 1 et 2, principes qui sont partie intégrante du droit international universel381. Il a d’ailleurs été remarqué que certaines normes de la Charte se veulent dispositives en faisant place elles-mêmes à des accords particuliers382 ; force est pourtant d’admettre que cela ne milite pas en soi contre une présomption d’impérativité réfragable par stipulation contraire expresse.
72Quelques auteurs ont un peu élargi l’idée d’un ius cogens fondé sur la Charte des Nations Unies pour y inclure les divers instruments constitutifs des organisations internationales383. Le ius cogens s’identifie ainsi prioritairement au droit institutionnel international384 où il devient la mesure des progrès de la coopération et des pressions d’interdépendance. Le ius cogens fraye le chemin à une communauté internationale où les intérêts communs se dotent d’une expression institutionnelle. En même temps, d’autres auteurs, dont JAENICKE385, se sont efforcés à justifier par le truchement du ius cogens la supériorité des normes issues du traité constitutif non seulement sur les actes normatifs des Etats membres extra muros, mais aussi sur les sources de normes dérivées au sein de l’organisation386.
73Le ius cogens est ici assimilé à une hiérarchie normative (lex superior derogat inferiori). En droit international elle a vite fait de se confondre au problème du droit impératif à raison de l’indistinction des sources (norme / acte juridique) et de l’absence d’une hiérarchie prédéterminée entre elles. Comme nous le verrons387, il n’est cependant pas utile de fondre la question de hiérarchie dans celle plus étroite et à maints égards différente d’impérativité. Ce n’est que dans la mesure où la hiérarchie repose sur la généralité ratione personaedes normes en question (régime général / régime particulier), que l’aspect de la priorité hiérarchique peut subir la gravitation décisive de l’impérativité. Rappelons aussi qu’une priorité d’application reposant sur la hiérarchie n’a pas normalement pour effet d’entraîner la nullité absolue de la norme inférieure, contrairement, paraît-il, au droit impératif388.
c) Les principes généraux de droit comme incarnation du ius cogens
74La nature, le rôle et la place exacte que tiennent ce qu’on appelle sans nuance les principes généraux de droit dans l’ordre juridique international figurent au nombre des interrogations les moins élucidées malgré un intérêt doctrinal prolongé389. Bon nombre d’auteurs constatent avec ROUSSEAU que « peu de problèmes juridiques ont provoqué dans la littérature contemporaine du droit international autant de discussions et de controverses »390. Il est certain qu’une propension assez généralisée à considérer la question des principes généraux sous le jour de préconceptions théoriques sur la nature du droit international (à la configuration duquel les principes généraux sont étroitement liés)391, a abouti à une complication excessive des réponses et à des malentendus issus de divergences terminologiques.
75Les auteurs influencés par le positivisme et / ou par le dualisme n’ont le plus souvent retenu que les principes ayant acquis une expression formelle par la coutume internationale à laquelle ils les ont rattachés ; ce sont là les principes généraux du droit international. Ces auteurs ont refusé la qualité de source autonome de droit aux principes généraux de droit, soit parce qu’ils excluent dogmatiquement la possibilité de principes communs dans un monde pluraliste392, soit parce qu’ils estiment que la coutume ou le traité les contiennent tous en leur sein393, soit parce qu’ils les relèguent à des moyens auxiliaires pour découvrir la règle de droit applicable394, soit parce qu’ils les assimilent à l’équité perçue comme extra-juridique395, soit enfin parce qu’ils estiment qu’il s’agit d’une autorisation donnée exclusivement à la Cour internationale par son Statut, la rendant capable de combler les lacunes du droit international396.
76Les auteurs d’orientation objectiviste ont reconnu une place plus large aux principes généraux, fers de lance d’un droit international extra-volontaire397. Pour eux, les principes généraux constituent une source fondée soit sur l’idée de justice objective (droit naturel)398, soit sur l’analogie avec des principes universellement admis dans les droits internes (in foro domestico)399, soit enfin sur l’idée que certains principes sont consubstantiels au droit tout court et qu’ils existent par conséquent originairement, fût-ce de manière latente, aussi dans l’ordre juridique international400. Au sein de ce dernier courant, les principes généraux, essence de l’expérience juridique transséculaire, tiennent volontiers une place suprême401.
77Aussi n’est-il pas étonnant de voir certains auteurs rattacher la notion de ius cogens à une série de principes généraux d’ordre matériel, communs à tous les ordres juridiques, et existant dès lors nécessairement aussi au sein du droit international. Ces principes ne forment pas le corps intégré d’une constitution internationale. Détachés d’une telle fonction constitutive, leur caractère impératif, réalisé de manière toute ponctuelle, s’explique par cette nécessité dont témoigne leur existence séculaire dans les ordresjuridiques les plus divers ; elle repose sur une certaine typicité des situations humaines et des solutions normatives qu’on appelle nature des choses (Natur der Sache)402. Peuvent être classés dans ce groupe des auteurs comme REIMANN403 ou HÄRLE404. Ce dernier, malgré son dualisme qui lui fait écarter les principes généraux purement internes405, reconnaît qu’il existe dans le droit des gens un certain nombre de principes généraux de droit qui ont acquis une valeur « tellement absolue et indiscutable que les Etats ne peuvent plus élaborer des normes qui leur soient opposés »406. Il énumère à ce titre les principes de l’interdiction d’accords contra bonos mores ou illégaux, le principe de bonne foi, le principe rebus sic stantibus, l’interdiction de la fraude et l’interdiction de l’abus de droit407. Et HÄRLE de conclure : ces principes doivent nécessairement être reconnus parce que sans eux une organisation saine et raisonnable des relations internationales serait impossible408. Des auteurs comme JAENICKE409 se rapprochent de cette conception ; mais pour ce qui est de ce dernier, la fonction particulière qu’il attribue à ces principes généraux « suprêmes » et « a-priori » (apriorische Grundlagen) le rapproche davantage de la théorie des principes constitutionnels. Pour MIAJA DE LA MUELA410, nombre de principes fondamentaux issus du droit romain (la ratio scripta) se présentent comme cœur d’une théorie du ius cogens international ; mais l’auteur reconnaît l’existence du ius cogens aussi dans d’autres domaines dont dans le droit conventionnel (traités constitutifs d’organisations internationales)411. Mentionnons enfin l’opinion intéressante de P. REUTER. Cet éminent auteur prend le revers des opinions nombreuses qui soutiennent un dépérissement de la catégorie de principes généraux en tant que source autonome du fait de la réception coutumière de ces principes412. Les quelques règles fondamentales surélevés par la qualité de ius cogens qui leur est attachée, ont suivant REUTER peut-être de ce fait quitté le giron coutumier pour devenir des principes généraux du droit international413. Le ius cogens deviendrait ainsi une qualification entraînant une transformation du statut formel des règles auxquelles elle s’attache : il se prolongerait du contenu sur les sources des normes en question.
78L’on peut par ailleurs noter que des principes généraux sont souvent mentionnés comme exemples du ius cogens international, même si ce n’est pas de manière exclusive. Parmi ceux-ci les références sont fréquentes aux principes pacta sunt servanda414, l’effet relatif des traités415, la bonne foi416, l’interdiction de l’abus de droit417, la force majeure418, le principe de la chose jugée (res iudicata)419 le principe de la responsabilité pour faute420, des principes réglant la collision de normes421, voire le principe du droit impératif lui-même422 !
d) L’ancienne doctrine soviétique et socialiste : les principes de la cœxistence pacifique
79Pour l’ancienne doctrine soviétique, le droit international moderne est le produit des influences de la Révolution d’Octobre sur la société internationale423. L’idée de cœxistence fut progressivement élaborée au sein des cercles idéologiques soviétiques quand il s’avéra que la doctrine de l’exportation de la Révolution soutenue par Lénine ne pouvait être mise en pratique pour un temps indéterminé424. Une organisation des rapports internationaux de l’URSS avec les pays capitalistes fondée sur l’idée d’une certaine permanence devint alors nécessaire. Elle permit une entrée de l’URSS dans les rapports internationaux, notamment à travers des relations diplomatiques et des traités de commerce. Le principe de ’cœxistence pacifique’ fut canonisé en 1961 dans le Programme du Parti Communiste Soviétique. De maxime de conduite de la politique étrangère, il fut élevé au rang de principe du droit international425. Sur cette base, l’élaboration des principes relatifs aux ’relations amicales entre Etats’ put être entreprise au sein des Nations Unies, aboutissant à la Résolution 2625 de 1970426. Ce principe de ’cœxistence pacifique’ se décompose en une série de principes fondamentaux plus concrets : la non-agression, l’égalité souveraine, la non-intervention dans les affaires intérieures, le respect de l’intégrité territoriale, l’autodétermination des peuples, le règlement pacifique des différends427. C’est ces principes dits de ‘cœxistence pacifique’ que la doctrine socialiste qualifiait d’impératifs428. Leur inspiration ouvertement politique429, et par conséquent leur perméabilité aux intérêts de la politique étrangère soviétique, cette généralité qui accroît presque à l’infini les virtualités au service desquelles ils peuvent être mis dans une situation donnée, ont permis aux auteurs soviétiques de se doter d’une doctrine qui pour le moins dans l’apparence s’intégrât au précepte juridique sans rien abandonner aux exigences du primat idéologique. Ainsi, ces principes, par leur indérogabilité, pouvaient fonder le refus de reconnaissance de l’OTAN (sécurité collective)430, appuyer la cause de l’affranchissement des communautés coloniales (au todétermination)431 ou viser à un affaiblissement des rapports conventionnels des Etats occidentaux à travers la doctrine des traités inégaux (égalité souveraine)432. Le ius cogens est ici le garant de l’indisponibilité de normes juridico-politiques. Elle vise à une redistribution toute politique des données de la vie internationale dans le sens de l’idéologie soviétique. Le droit y est subordonné largement aux enjeux d’une nouvelle distribution des éléments constitutifs de la puissance relative des Etats. La représentation du pouvoir étant exclusivement idéologique, il n’y a pas place dans la pensée marxiste-léniniste pour un droit qui serait plus qu’un reflet ou une superstructure. Il est issu et sert uniquement des finalités de puissance que l’explication enjolivante de lutte des classes masque davantage qu’elle n’éclaire.
3. L’indérogabilité logique et structurelle relève-t-elle du ius cogens ?
80L’identification du ius cogens avec un certain nombre de principes suprêmes comporte des difficultés spécifiques qui n’ont pas manqué de faire l’objet de contestations doctrinales. Leur point commun, c’est de faire de la cause de l’indérogabilité un élément de définition du droit impératif. Selon cette manière de voir, le ius cogens ne peut viser qu’à interdire une dérogation à un régime juridique général eu égard à des intérêts matériels fondamentaux de l’ordre juridique, ceux-là même qu’on résume souvent sous le terme d’ordre public. La dérogation est dans ces situations parfaitement possible en soi, mais interdite par le droit à travers ses normes impératives. Il est cependant aussi un groupe de principes d’ordre axiomatique dont la validité dérive de nécessités inhérentes à la pensée. Des principes tels que pacta sunt servanda ou la bonne foi sont logiquement indérogeables car toute tentative de dérogation aboutit à un paradoxe433. Il est aussi une série de normes de nature structurelle, consubstantielles à l’ordre social etjuridique d’une époque et d’une société ; c’est le cas par exemple de l’égalité souveraine434. Si pour une majorité d’auteurs et notamment pour ceux mentionnés tout au long de ce chapitre ces principes forment par excellence le corps du ius cogens international435, quelques auteurs s’opposent à une telle extension de la notion de droit impératif436. Ces derniers auteurs soulignent que ces normes sont pré-juridiquement impératives ; elles touchent au point d’Archimède. L’ordre juridique et ses normes de ius cogens n’ont rien à disposer à leur propos, car le droit ne porte pas sur les lois de la nature ou de la logique. Il n’a pas à interdire ce qui est déjà impossible en vertu des lois antérieures de la logique : impossibilium nulla obligatio. En un mot : il n’y a pas interdiction de dérogation ex causa iuris, mais impossibilité de dérogation ex causa naturae. De même, les principes structurels ne peuvent être l’objet d’un droit impératif, car celui-ci ne vise qu’à protéger des intérêts matériels, non la configuration générale et logiquement antérieure du système437.
81H. MOSLER a particulièrement insisté sur ces différences entre normes de nature différente438. Il distingue les Funktionsnormen (normes fonctionnelles) des Sachnormen (normes matérielles). Les premières, parmi lesquelles l’on peut ranger les principes pacta sunt servanda, la bonne foi, l’estoppel, la réciprocité, l’équité, le principe du civiliter uti439, ne contiennent selon cet auteur pas d’obligation de comportement suffisamment concrétisée pour être juridiquement immédiatement opérationnels. Ces normes ne contiennent que les conditions, critères ou modalités de rapports juridiques, qui n’obtiennent pertinence en droit que par leur rattachement à des faits naturels ou juridiques propres à l’espèce440. N’étant pas de nature matérielle, ces normes et ne peuvent pas former du ius cogens441. Ce n’est que dans le spectre extrême d’un noyau dur (Kerngehalt) qu’un aspect substantiel de ces normes fonctionnelles peut être touché et que par conséquent elles peuvent manifester un caractère impératif. Tel est le cas par exemple d’un accord livrant une partie à la volonté incontrôlable de l’autre (Knebelungsvertrag), incompatible avec l’essence du principe de réciprocité442. Comme l’on peut voir, le ius cogens devient ici fonction du contenu matériel et du degré de concrétisation d’une norme. Les grands principes généraux, surtout ceux d’ordre constitutionnel qui se caractérisent par cette relative abstraction apriorique seule compatible avec leur place suprême, sont dès lors exclus du giron du droit impératif.
82Que faut-il penser de ces constructions ?
83Le fait qu’il s’agisse d’un problème de définition ne saurait le faire échapper à toute critique443. Ce qui est certain, c’est que les principes rationnels ou structurels présentent des caractéristiques propres qui les différencient d’autres normes. Outre la cause de leur indérogabilité et la densité de leur contenu, elles constituent des normes qui souvent ne peuvent pas davantage être modifiées et remplacées par d’autres suite à l’activité du législateur plénier444 ; c’est dire que contrairement aux autres dispositions impératives, la portée particulière ou générale de l’accord dérogatoire n’a pas d’incidence décisive car ces principes ne souffrent aucune mise de côté. Il n’est dès lors pas arbitraire d’en constituer un groupe à part. Ce qu’il ne faut pas perdre de vue, c’est que l’effet de ces principes quant à la possibilité de leur dérogation n’est pas différent de celui des autres préceptes iuris cogentis. Du fait de leur indérogabilité située déjà sur un plan pré-juidique l’on pourrait parler d’un ius super-cogens ou d’un ius cogens à la deuxième puissance. Or il s’agit toujours d’un droit ’impératif au sens essentiel du terme. Dès lors, si l’effet est considéré comme étant l’élément dé-finitionnel clé du ius cogens445, parce qu’il forme l’aspect stable par rapport à des causes de l’impérativité variables, il est suffisant de constater la nature (effet) indérogeable de la norme sans égard aux raisons juridiques ou pré-juridiques qui commandent ce résultat identique. Les qualités intrinsèques différentes des diverses normes impératives ne sont pas niées ; elles sont tenues pour irrelevantes quant à l’effet commun qui est de n’admettre aucun accord contraire, dénominateur commun minimum du droit impératif446. L’effet et non la raison de l’effet étant l’élément nécessaire à la définition du ius cogens, il ne paraît pas adéquat d’ignorer un genus commun par une définition trop restrictive et a priori sur ce qu’est la norme impérative.
84L’indistinction entre ces normes suprêmes et d’autres normes quant à la reconnaissance de leur caractère impératif se justifie en droit international davantage qu’en droit interne. L’absence d’élaboration technique détaillée du droit et le défaut d’exclusivité législative, permettent au concept de ius cogens international de recouvrir une gamme de situations plus large, fort différentes entre elles sur le plan de leurs attributs formels ou matériels. Le ius cogens international forme un ensemble assez large imprégné de considérations téléologiques, apte à qualifier toutes les normes qui s’échappent à la faculté de dérogation ordinairement attribuée à la volonté étatique. Ces normes sont censées exceptionnelles dans un ordre juridique fondé sur la coordination d’entités souveraines et se regroupent spontanément par égard à leur caractéristique commune tenue pour un peu extravagante. C’est toujours la limitation du rôle normateur de la volonté qui est au centre de la question. De là l’indistinction si fréquente entre des types de normes, d’obligations, de régimes et d’engagements de portée fort discordante, notamment ratione personae, si nettement séparés en droit interne à raison des organes, des pouvoirs et des sujets. De plus, comme nous le verrons immédiatement447, l’on ne distingue pas en droit international, contrairement au droit interne, la dérogation de normes juridiques de la dérogation du régime prévu par une norme juridique. Cet état des choses découle de l’identité relative entre sujet-créateur et sujet-destinataire des normes448. De toutes ces indistinctions découle aussi l’indifférence relative quant à la cause de la qualité impérative de certaines normes.
85Dès lors, il est possible de saisir mieux encore la valeur plus profonde que possède la concentration sur le seul effet du ius cogens. D’un simple garant de certains intérêts sociaux prioritaires, celui-ci semble jouer dans certains secteurs du droit international le rôle d’un garant des axiomes de son fonctionnement. Cet aspect est complètement occulté en droit interne où un pouvoir supérieur, régulier et constitutionnellement organisé a tellement dégagé les fondements politico-juridiques du système du plan des actes juridiques particuliers que le droit impératif n’y semble avoir de place que par hypothèse scientifique. Personne ne songerait à déroger l’article X de la Constitution de l’Etat par un accord privé. L’instabilité des rapports internationaux réserve un tout autre sort à ses normes ’constitutionnelles’ qu’aucun écran ne sépare des sujets dotés de pouvoir normatif général et particulier.
86Ce qui précède n’a pas pour but de discréditer une distinction peut-être utile entre des catégories différentes de normes par rapport à la nature de leur impérativité ; il est même possible qu’une telle distinction s’impose dans d’autres contextes. Ce que ces développements essaient de montrer, c’est la propension à l’uniformisation des situations d’indérogabilité en droit international au regard de ses caractéristiques structurelles
4. Indérogabilité de la norme et indérogabilité des régimes prévus par la norme
87L’indistinction du droit international dont il vient d’être question se manifeste palpablement dans la confusion entre l’indérogabilité d’une norme X en tant que norme (contenant) et de l’impossibilité de déroger à un régime spécifique imposé par la norme X et doté d’un caractère impératif (contenu)449. Au problème d’indérogabilité logique et structurelle se joint désormais ce qu’on peut appeler l’aspect de l’indérogabilité normative.
88Il est très utile à cet effet de se pencher sur des considérations avancées par le Professeur THIRLWAY450. Selon cet auteur l’indérogabilité de certains principes et concepts du droit international peut reposer sur d’autres causes que l’existence d’une norme de ius cogens. Ainsi, une dérogation du principe que l’Etat suppose un territoire défini, l’accord qu’un acte délictueux n’est pas à considérer comme un acte délictueux par les parties, l’accord qu’un Etat qui renonce à toute assise territoriale continue à être considéré comme un Etat inter partes ou la revendication d’une portion du plateau continental par un Etat sans façade côtière impliquerait un refus de reconnaître l’existence de règles de droit international valables pour tout Etat451. Contrairement à la situation du droit impératif, la question n’est pas de savoir si certains accords sont compatibles avec des intérêts supérieurs de la communauté internationale ; il s’agit uniquement de constater qu’il existe des principes et règles du droit international fermement établies que les Etats ne peuvent pas tomber d’accord d’ignorer452. Thirlway conclut en estimant qu’il peut être difficile de distinguer entre un accord de renoncer au bénéfice qu’une règle confère à un sujet et la négation de la règle elle-même453.
89Ce dernier considérant attire l’attention sur un aspect important du problème. Il s’agit d’une spécificité marquée du ius cogens international. A cause de l’indistinction relative entre sujet-créateur et sujet-destinataire des règles, le ius cogens international opère en amont et recouvre tant l’indérogabilité d’un régime issu d’une norme que l’indérogabilité de la norme elle-même. Un tel état des choses modifie partiellement ses fonctions par rapport à celles du droit impératif interne. Dans l’ordre international, le ius cogens est autant garant de certains intérêts généraux que de l’intégrité du système des normes. En droit interne, depuis le droit romain, il était tellement évident que l’accord entre particuliers ne peut pas modifier l’article X de telle loi que cet aspect des choses passait sous silence ; l’on se concentrait sur l’indéro-gabilité de l’injonction légale, des droits et obligations subjectifs issus de la norme454. Cette distinction passe au second plan dans un système précaire, marqué par l’identité des créateurs et destinataires des normes, et soumis aux contingences et tensions politiques, tel que l’ordre juridique international. Ici, c’est bien le ius cogens qui a été mis à contribution pour garantir l’existence permanente de certaines normes consubstantielles au fonctionnement essentiel de l’ordre juridique. C’est des normes qu’on pourrait appeler normes-ferment dans l’organisme du droit international, et à ce titre nécessairement valables pour tous les sujets de ce droit. Les Etats peuvent renoncer et donc aussi exclure par accord un régime prévu par certaines de ces normes, si celui-ci n’est pas imposé lui-même en tant qu’impératif ; ils ne peuvent déroger à l’existence de ces normes même inter se.
90De quelles normes s’agit-il ? Dresser une liste n’est pas notre tâche. Il s’agit des normes et des principes du droit coutumier général ainsi que ce certains principes supérieurs qui réglementent des compétences et confèrent des titres sans la répartition desquels il ne peut y avoir un système juridique objectif applicable à tous les sujets qui en font partie. L’on peut citer à ce titre les règles sur la création du droit, par exemple la création, validité, modification et fin des traités ; les éléments constitutifs des sujets et leur capacité ; la répartition générale des compétences ; les normes sur les droits et obligations sur un territoire ou des espaces communs ; les règles essentielles sur la définition et les conséquences du fait illicite international ; les grands droits et devoirs des Etats, la non-utilisation de la force, le règlement pacifique des différends, etc. Comme l’on peut voir, il s’agit encore de normes ’constitutionnelles’, mais dans un sens plus large que celui utilisé auparavant455.
91Revenons à la dérogation du régime prévu par une norme. Ici aussi, certaines précisions s’imposent. L’accord limitant certaines conséquences prévues par la norme n’opère pas une dérogation générale, ni évidemment une dérogation entraînant la nullité du régime écarté. Il ne s’agit ici que d’une priorité d’application dans un cas spécifiquement défini par l’accord456. Les Etats ne peuvent donc pas déroger au régime d’une norme inter se pour un temps et une gamme de situations indéfinis (ce qui reviendrait au même résultat ou pour le moins s’approcherait excessivement d’une dérogation de la norme elle-même). C’est le problème des accords excessivement onéreux (Knebelungsverträge). La règle générale continue à être applicable inter partes en dehors de tous les cas spécifiquement prévus par l’accord. C’est cela qui distingue une renonciation concertée au bénéfice conféré ponctuellement par la règle, et la négation de la règle elle-même : ponctualité limitative d’un côté, généralité illimitée de l’autre457. Par exemple : deux Etats peuvent bien, dans une affaire donnée, renoncer par accord aux consé-quencesjuridiques (c’est-à-dire à la liquidation) prévue par les normes sur la responsabilité internationale. En ce sens ils peuvent traiter un fait illicite concret comme s’il n’avait pas été tel. Mais ils ne peuvent pas prévoir que des groupes indéfinis de faits futurs ne seront pas considérés comme illicites malgré que leur caractère soit objectivement tel, ni modifier inter sein définition du délit international. Il est cependant évident que la cloison entre les deux situations n’est pas rigoureusement étanche, car tout dépend du degré de précision de la dérogation concertée requise par le droit. De plus, il est des faits qui ne sont illicites qu’en l’absence de consentement (par exemple le survol d’un territoire). Il est possible de donner un accord anticipé assez général pour l’avenir dans ces cas. Il en va autrement des principes essentiels de la responsabilité, par exemple de la règle de la responsabilité pour faute. Le problème est donc complexe et nous ne saurions faire plus que de le soulever à cette place. Il a fait l’objet de développements conséquents en droit interne (limites à la liberté de contracter).
92Résumons : les concepts généraux du droit international s’offrent à l’analyse sous l’aspect du droit impératif sur deux plans. Ils sont inaltérables en tant que norme, mais altérables ponctuellement, dans un cas actuel et déterminé, en tant que régime prévu par la norme. Dans le deuxième cas, celui du régime issu de la norme, il s’agit d’un ius cogens au premier degré selon des modalités d’opération ordinaires. Dans le premier cas, celui de la norme, il s’agit d’un ius cogens au deuxième degré. Il s’échappe le plus souvent à l’attention, mais ne peut que s’accuser dans une société caractérisée par la décentralisation du pouvoir législatif (identité relative entre sujet-créateur et sujet-destinataire). Ici encore, dans les deux cas, il nous paraît s’agir de modalités certes différentes, mais intégrées dans le concept de droit impératif international. Au stade présent de nos développements, l’on peut déjà percevoir la richesse moléculaire de la notion de ius cogens international.
5. Évaluation de ces théories
93Comment conclure sur l’identification du ius cogens international avec des principes généraux ou suprêmes de l’ordre juridique ?
94Les doctrines analysées tendent à circonscrire le ius cogens aux données nécessaires du système normatif. Cette base est trop étroite pour expliquer le phénomène dans son intégralité. L’on pourrait dire que ces théories sont peut-être bonnes par ce qu’elles tendent à inclure, mais insuffisantes par ce qu’elles tendent à exclure. L’on voit derrière elles l’effort de fonder le droit international sur une base objective s’échappant à l’arbitraire des volontés et d’assurer cette base contre la réaction de celles-ci. La précarité du fondement de l’ordre juridique dans un système dominé par la souveraineté a fini par mettre à contribution le ius cogens comme gardien du Temple. Cette particularité du droit international ne doit pas masquer la pérennité des autres fonctions du ius cogens qui n’y font pas défaut. Le ius cogens peut exister à d’autres échelons que les principes suprêmes partout où l’intérêt général (utilitas publica) requiert l’intégrité d’un régime normatif458.
95De plus, ces théories établissent un lien excessif entre une source particulière (les principes généraux) et le ius cogens. Or le ius cogens peut et doit exister au niveau d’autres sources parce qu’il est un phénomène attaché à des aspects matériels, non formels. Ainsi il peut y avoir à notre sens du ius cogens aussi dans des normes coutumières ordinaires et dans des traités459. L’abstraction des principes généraux limite intrinsèquement le ius cogens à un contenu minimum qui tend à se réduire à une forme (source). Cela nous paraît contraire à sa nature460. Ainsi réduit, le ius cogens tend d’ailleurs à devenir un corps de normes distinctes alors qu’il nous semble qu’il est un attribut technique pouvant être attaché à des normes les plus diverses.
96Enfin, les théories exposées font du ius cogens un problème de hiérarchie normative. Cette identification nous paraît inexacte. C’est vers ce problème que nous nous tournons désormais.
V. Le ius cogens comme règle de collision verticale : la théorie de la hiérarchie des sources du droit international
1. Hiérarchie formelle (sources) et hiérarchie matérielle (normes)
97La question de la hiérarchie entre les sources ou normes du droit international a donné lieu à des réponses très diverses qui relèvent autant qu’elles révèlent des conceptions différentes sur les assises fondamentales de cet ordre juridique461. Les écoles positivistes inspirées par l’image du Koordinationsrechl462 avaient maintenu l’idée d’un droit dont la primitivité463 se manifestait dans l’indistinction et l’inarticulation de ses expressions essentielles : confusion entre fonctions législative, executive et judiciaire ; unicité du sujet de droit (l’Etat) ; unicité et dès lors valeur formelle égale des modes de formation du droit (volonté) ; auto-interprétation et autoprotection comme modes de constat et de sanction du droit. Le postulat d’une constitution internationale, offrant un corps de règles d’importance matérielle et de rang formel supérieur, fut l’une des réactions contre le positivisme empiriste nivellateur464. D’autres auteurs allèrent plus loin dans la construction verticale du système juridique international. L’école de Vienne465, avec notamment MERKEL466, KELSEN467 et VERDROSS468construisit une hiérarchie formelle (Stufenordnung) des manifestations normatives. Elle seule serait apte à garantir la cohérence systématique nécessaire à tout droit en fournissant des règles de priorité effaçant le risque de contradiction469. De plus, elle traduit certains postulats fondamentaux de l’Ecole, tels que le monisme entre ordres juridiques470 ou la nette séparation entre l’être et le devoir être471. Aussi, le droit international se présente comme un système au sommet duquel se situent des normes constitutionnelles (Verdross) ou une norme fondamentale hypothétique (Kelsen) ; d’où dérivent la coutume et les traités, hiérarchisés selon leur degré de généralité, puis le droit interne étatique ou les droits dérivés des organes internationaux472.
98Ce n’est pas cette hiérarchie formelle que l’on vise généralement quand l’on parle du ius cogens comme phénomène hiérarchique. Il ne s’agit pas dans ce cas de hiérarchie entre sources du droit ou entre manifestations normatives473 en général. Les nombreux auteurs qui assimilent le ius cogens à une question de hiérarchie de normes474 désignent de cette manière une hiérarchie particulière dont le fondement réside dans l’importance fondamentale de certaines règles pour la communauté internationale ou le fonctionnement du droit international. C’est d’une hiérarchie matérielle475 de portée plus limitée qu’il s’agit. L’importance matérielle de certaines règles leur assurerait eo ipso une place supérieure au sein du système des sources du droit international dans la mesure où ces règles jouissent d’une priorité d’application et d’une inaltérabilité par des normes inférieures. Comme l’on peut voir, cette manière de voir prolonge idéalement la conception qui identifie le ius cogens à l’ordre public. Elle se prête aussi à un rapprochement du droit impératif avec les principes de la Charte, car le ius cogens, devenu avant tout phénomène de priorité normative, rentre ainsi dans le champ de gravitation de l’article 103 de la Charte auquel il confère une ampleur nouvelle476.
99Pour nombre d’auteurs de ce groupe cette hiérarchie matérielle serait la seule hiérarchie réalisable en droit international eu égard aux caractéristiques propres à cet ordre juridique.
100Selon l’un de ses plus ardents défenseurs, M.K. YASSEEN, le droit international présente des traits inverses par rapport au droit interne où la hiérarchie des règles trouve sa justification tant formelle que matérielle dans la hiérarchie des organes et leur légitimation constitutionnelle ou démocratique respective. Rien de tel en droit international. Dès lors un embryon de hiérarchie ne peut se réaliser ici qu’au regard de la substance de la règle et à son caractère « indispensable à la vie internationale »477. Comme l’a dit ROZAKIS478, le ius cogens devient ainsi un vecteur qui opère à transformer le droit international d’un système purement horizontal vers un système partiellement et progressivement vertical. A ce titre, l’internationaliste grec a pu conclure que “by the introduction of the concept of jus cogens, international law has become a semi-vertical legal system”479. Ainsi, ici encore, le ius cogens aurait profondément secoué, puis transformé la nature du droit international. L’autonomie normative des sujets de droit aurait été peu à peu et de manière échelonnée expropriée au bénéfice de la communauté ; cette érosion serait inscrite au sein du système des sources du droit international général.
101Il ne faut pas se cacher que dans certains domaines du droit international la hiérarchisation des sources correspond à celle du droit interne. Il en est ainsi des organisations internationales au sens large480. En leur sein se réalise une hiérarchie des organes fondée tant sur les formalités de l’organigramme que sur la légitimité matérielle de leurs prérogatives. C’est ici complètement indépendamment du ius cogens481 qu’une rigoureuse hiérarchie des sources s’est ensuivie, plaçant en ordre successif l’acte constitutif et les sources dérivés, les règlements internes et les décisions individuelles482. De plus, la hiérarchie repose dans l’organisation internationale sur des bases où les aspects matériels et formels s’entrecroisent inextricablement. Le rang des organes correspond en règle générale à l’importance substantielle des normes édictées.
102Ces différences fournissent en elles-mêmes une justification pour les concepts de droit international de cœxistence (en principe général) et droit international de coopération (en principe particulier) de W. Friedmann483. Il est d’ailleurs probable qu’à chaque fois que la poursuite de finalités communes est constitu-tionnellement organisée, quel que soit le statut formel des entités créées, ce phénomène de hiérarchie des organes (représentants des Etats / fonctionnaires) et des sources (primaires / secondaires) s’accentue. A cet égard, il n’est pas opportun à notre sens de nier l’appartenance au droit international des normes internes des organisations internationales. Ces normes sont dérivées et dépendantes d’un traité international484.
103Comme l’on voit, la portée et la nature du phénomène hiérarchique, la relation précise entre ses aspects formels et matériels, le rôle qu’est amené à y jouer le ius cogens dont les traits hiérarchiques se manifestent davantage dans un espace de subordination que dans un espace de coordination, tout cela varie selon le degré d’intégration institutionnelle qui diffère fortement selon les branches du droit international.
2. Le ius cogens en tant que hiérarchie normative : un problème de priorité et non de validité. La question de la nullité
a) Le ius cogens comme règle de priorité normative (lex superior derogat inferiori)
104La construction du ius cogens comme système de hiérarchie normative comporte plusieurs conséquences qu’une répétition un peu machinale du propos a contribué à obscurcir. Pour les auteurs les plus engagés sur cette voie, le ius cogens est nécessairement lié à la priorité hiérarchique d’une règle. Comme le dit M. SCHWEITZER, des normes de ius cogens doivent toujours relever d’un rang supérieur par rapport aux normes du droit dispositif485 ; la dérogation n’est possible que par la norme supérieure et non par la norme inférieure486. Comment autrement parler de ius cogens, puisqu’une règle supérieure pourrait toujours y déroger ? Le ius cogens s’identifie ainsi à la règle lex superior derogat inferiori / lex inferior superiori derogare non potest. Dans la mesure où le droit général est assimilé au droit supérieur, le ius cogens opère ainsi une exception à la règle lex specialis derogat legi generali487. Cela nous donne la règle qui suit : lex specialis inferior non derogat legi generali superiori. Ou encore : lex superior generalis derogat legi speciali inferiori. Cette règle serait la définition essentielle du droit impératif488. Elle opère une inversion de priorité par rapport à la règle ordinaire faisant prévaloir le régime plus spécial.
105En droit interne ce problème de hiérarchie entre règles est d’ordre général et trouve sa solution dans une série de principes bien assis et nettement distincts du droit impératif. En droit international, l’indistinction des sources et donc l’équivalence des expressions normatives aurait pour conséquence que la hiérarchie ne puisse se résoudre que sur une base fort spéciale, faisant place à des considérations de substance des règles. Dès lors elle s’identifie au problème du ius cogens. Le ius cogens se dépouille du caractère d’une technique juridique compatible avec toute sorte de proposition normative. Au contraire, les règles de droit impératif se concentrent dans les plus hauts étages de l’édifice normatif ; à la limite ils ne peuvent exister qu’au plus élevé de ces échelons, au niveau du droit constitutionnel international489. Le ius cogens redevient ainsi un problème de source formelle, un corps de règles autonome fondé sur l’ordre public490.
106Mais il y a plus. La conséquence peut-être la plus importante est un déplacement assez flagrant des accents et des fonctions du droit impératif : d’une norme de validité de la production normative (nullité), le ius cogens devient une norme de priorité entre principes et règles établies (conflit de règles). La nullité, censée essentielle au concept par une majorité d’auteurs491, s’efface devant le seul mécanisme de priorité d’application. Il est compatible et même suppose une validité formelle persistante de la norme ’dérogée’ ou plutôt suspendue. Le ius cogens acquiert ainsi forme et figure de gendarme régulateur du trafic sur les routes du droit international. Il a trait à des problèmes d’application de normes potentiellement en conflit et non à leur validité ; il s’attache davantage à la gestion qu’à la production de normes.
b) L’affaiblissement de l’élément de la nullité comme conséquence du ius cogens (théories de Mosler, Conforti, Gaja)
107Il est incontestable que les auteurs plus modérés de ce groupe maintiennent le critère de la nullité comme pierre de touche du ius cogens. Le droit impératif se présente pour eux sous le jour d’un double critère : celui de la hiérarchie qu’il sanctionne ; celui de la nullité de la norme écartée492. L’effet de hiérarchie est ici limité à la primauté absolue de certaines normes d’ordre public entraînant la nullité des accords contraires ; elle peut même se réduire à cette hiérarchie relative dont il sera encore question493. Autrement plus ambitieuses sont les théories de ceux qui, sentant la rivalité aiguisée entre l’aspect de priorité et l’aspect de nullité, ont proposé d’écarter ce dernier de la définition du ius cogens494. C’est alors en toute généralité que l’aspect de la priorité normative converge vers la sphère du droit impératif. Les doctrines que nous aurons désormais à discuter affaiblissent l’élément de la sanction dans le droit impératif en le laissant parfois indéterminé.
108Les constructions ainsi que les justifications avancées pour s’abstraire de la nullité en cette matière sont assez diverses.
109(a) Il en est qui sont pragmatiques. Suivant MOSLER, les incertitudes quant à la définition des normes présentant le caractère impératif en droit international ainsi que l’absence de mécanismes juridictionnels garantis pour leur constat495, conseille de ne pas traiter toute infraction au ius cogens comme soumise à la nullité absolue496.
110D’autres raisons avancées sont d’ordre plus conceptuel. Ainsi, pour JURT, le ius cogens n’a pour objet que de limiter l’autonomie normative des parties, non une sanction particulière497. Cette dernière dépend des caractéristiques propres de l’ordre juridique au sein duquel le ius cogens opère. Il a aussi été dit que la nullité d’actes soumis au droit impératif498 peut dépendre du droit interne en vertu duquel les organes constitutionnels ont agi pour leur adoption. (Sans verser dans le dualisme, nous croyons que chaque ordre juridique règle pour lui même et de manière autonome ses causes de nullité499, quitte à opérer par renvoi formel500 et à laisser à un autre ordre juridique la qualification dont dépendra l’application d’une norme ou d’une sanction internationales501).
111(b) Il est des auteurs qui sont allés plus loin dans le divorce entre priorité d’application et nullité des normes. Ils ont élaboré tout un système de droit impératif fondé le plus souvent sur l’article 103 de la Charte des Nations Unies502. B. CONFORTI503 est le chef de file de cette orientation doctrinale. Contrairement aux auteurs qui attribuent à l’article 103 un effet de nullité504, Conforti admet que cette disposition ne touche qu’à une priorité d’application505. Cela ne l’empêche pas de fonder sur elle le ius cogens international. A cet effet, il distingue un ius cogens specialis, propre à la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969) qui l’a défini à ses fins en lui attachant la sanction de nullité absolue506, d’un ius cogens generalis507, valable en dehors de la Convention de Vienne dans le droit international général et dans le cadre des Nations Unies. La nullité n’en forme pas un élément nécessaire508. La priorité prévue par l’article 103 de la Charte ferait désormais partie du droit international coutumier509 : elle est reprise par divers statuts d’autres organisations internationales et l’article 30 de la Convention de Vienne sur le droit des traités510 y renvoie511. La priorité d’application peut souvent signifier simplement la suspension d’une norme (inefficacia temporanea) tant que des mesures obligatoires d’un organe des Nations Unies512 seront en vigueur513. Substantiellement, les normes impératives de la Charte ne sont pas très nombreuses. Loin de conférer valeur impérative à toutes les dispositions de la Charte514, l’article 103 ne vise que les normes relativement rares qui octroient des droits et imposent des obligations aux Etats. Il s’agit de certains principes coutumiers et des grands secteurs de compétences de l’organisation, tels que les pouvoirs conférés au Conseil de Sécurité par le chapitre VII de la Charte (arts. 1(2) et 1(3), 2(4), 39ss, 55-6 de la Charte)515. De nombreux autres auteurs ont rapproché de manière moins accusée l’article 103 de la Charte du droit impératif international, en percevant cette disposition comme exemple majeur de ius cogens516. La difficulté consiste ici à déterminer quelles dispositions doivent être retenues si l’on ne se décide pas à affirmer l’impérativité de toutes les normes contenues dans la Charte517.
112L’écart plus grand entre indérogabilité et nullité des actes contraires que le ius cogens connaît au sein des organisations internationales, et notamment sur le plan de la Charte des Nations Unies, a été expliqué par la nature particulière de cette branche du droit international518. L’on s’est référé surtout au degré d’intégration renforcée entre les Etats membres519. Sur le plan des Nations Unies, à cause de son universalité presque parfaite, l’on a pu faire remarquer que les différences entre non-opposabilité et nullité se réduisaient en pratique à fort peu de chose520. Dès lors, une distinction rigide et purement technique entre les deux ordres de sanctions peut paraître super flue, voire artificielle. Pour E. SUV521, des normes telles que l’article 20 du Pacte de la Société des Nations522, l’article 103 de la Charte des Nations Unies, mais aussi l’article 102 de la même Charte523 représentent du ius cogens. S’il n’y a pas de nullité de l’accord n’ayant pas été enregistré conformément à l’article 102, l’inopposabilité devant la Cour internationale de Justice524 constitue une sanction suffisante au titre du droit impératif.
113(c) Cela nous amène à parler des auteurs qui maintiennent plus ferme l’idée d’une sanction spécifique, y compris sur le plan du droit international général (ou extra-institutionnel), mais l’élargissent analogiquement pour englober d’autres effets que la nullité. Suivant G. GAJA525, le ius cogens a nécessairement trait aux intérêts fondamentaux de la société internationale et son irrespect représente par conséquent toujours la violation d’une obligation erga omnes526. L’invalidité (nullité) de l’accord doit dans ces conditions être perçu comme une simple mesure de nature préventive qui ne peut pas garantir que les intérêts dont la protection est recherchée ne soient affectés de fait. La sanction ultime du ius cogens se présenterait donc dans la réaction spécifique que le droit international autorise pour la violation d’une obligation erga omnes avec laquelle le ius cogens fait nécessairement corps527. Pour G. BARILE528 qui se rapproche de cette opinion, un accord contraire au ius cogens représente un acte illicite erga omnes mais sa validité intrinsèque n’est pas affectée.
114Résumons comme suit : pour une série d’auteurs, le ius cogens international n’est pas exhaustivement défini par l’article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969). Il existe un ius cogens plus large qui fait abstraction d’une sanction particulière et qui peut eue configuré comme phénomène de hiérarchie normative. D’un étalon de validité d’actes normatifs, ce ius cogens devient une règle de collision verticale définissant des sphères de priorité d’application. Ce phénomène hiérarchique est particulièrement saillant dans le cadre du droit institutionnel. Le poids relatif entre ’priorité’ et ’nullité’ varie selon les auteurs. Nombre d’entre eux maintiennent les deux mais insistent moins sur le dernier ; d’autres affranchissent la priorité de la nullité en admettant à titre égal toute autre sanction ayant trait à la portée d’un acte normatif (par exemple la non-opposabilité) ; encore d’auUes élargissent encore le cercle des sanctions en faisant suffire ce que l’on peut appeler des mesures de réaction à l’illicite. Ce qui est certain, c’est qu’ici la notion de ius cogens est considérablement élargie.
3. La nature de la hiérarchie matérielle du droit impératif : hiérarchie absolue et hiérarchie relative
115Il est temps de s’interroger désormais sur ce qu’on entend exactement par hiérarchie dans le cadre des normes iuris cogentis. Pour une grande majorité d’auteurs529, le ius cogensest un vecteur de ’hiérarchie absolue’ du droit international. Phénomène situé au cœur de l’évolution du droit international général et de ses sources, représentant une croissance de la conscience collective apte à capter les exigences d’ordre public qui s’affirment progressivement dans la société internationale, le ius cogens forme dès lors un corps de nonnes suprêmes et introduit par là même une hiérarchie entre les règles de l’ordre juridique international en fonction de leur qualité intrinsèque. Dans ce sens le ius cogens remanie le système des sources du droit international et leur relation réciproque530. C’est dans un sens objectif, valable pour tous les sujets internationaux, qu’une hiérarchie s’établit entre normes de ius cogens et autres normes de droit international général et particulier. Cette conception repose entièrement sur l’assimilation du droit impératif avec l’ordre public531.
116La hiérarchie propre au ius cogens a été présentée de manière différente et fort raffinée par deux auteurs, le français M. VIRALLY et le grec C. ROZAKIS. Selon Virally, le ius cogens n’est pas un phénomène de hiérarchie normative (ce que nous avons appelé la hiérarchie absolue) parce que le droit impératif n’est pas placé au-dessus du droit dispositif, mais à ses côtés. Si l’on peut parler de hiérarchie dans ce domaine, c’est uniquement pour signifier la priorité relative des nonnes iuris cogentis sur les normes issues des accords particuliers dérogatoires. La hiérarchie se limite au rapport interne ius cogens / accord particulier et ne touche pas au rapport externe ius cogens / normes du droit international général532. C. Rozakis rapproche davantage ce mécanisme spécifique des sources générales du droit international, mais n’insiste pas moins sur sa nature limitée : « The novel vertical scheme introduced in international law consists (...) of the hierarchically superior norms of jus cogens and the hierarchically inferior norms of particular law. All other categories of rules are not affected by the superiority of the jus cogens norms vis-à-vis particular treaties or rules ; consequently the international legal system remains basically horizontal with all rules of law in a linear formation, side by side with the jus cogens norms »533.
117Il s’agit donc d’une ‘hiérarchie relative’ n’ayant d’incidence que sur le rapport particulier entre sujets déterminés, situé au niveau des sources d’obligations et non de droit534. Cette hiérarchie n’est au fond pas autre chose que le concept d’indéro-gabilité, essentiel pour le droit impératif535, exprimé par un terme différent.
118Plus le ius cogens s’approche de l’ordre public et plus l’on tendra à le construire comme phénomène de hiérarchie absolue ; plus le ius cogens sera limité à la technique d’indérogabilité par accord particulier, et plus l’on sera enclin à le configurer comme phénomène de hiérarchie relative.
4. Évaluation et critique : notamment la différence entre dérogation et abrogation
119Vouloir situer l’élément distinctif du ius cogens sur le plan de la hiérarchie normative, c’est incontestablement élargir la notion même de droit impératif. Il est difficile de ne pas y voir une extension excessive. Le ius cogens n’est pas un phénomène de hiérarchie, sauf à mesure que celle-ci s’identifie simplement à l’indérogabilité (hiérarchie relative)536.
120En premier lieu, le problème de la collision verticale des normes est un problème général et régulier de tout ordre juridique. Il est situé sur un plan d’ampleur toute différente par rapport à l’aspect ponctuel de l’indérogabilité de certaines normes en raison de leur contenu. La hiérarchie est un domaine régi par des règles générales d’ordre formel, sanctionnant la priorité de toute norme quelconque d’un rang supérieur sur toute norme quelconque d’un rang inférieur. La substance de la règle, censée fréquemment capitale en matière de ius cogens537, n’y joue aucun rôle ; la priorité hiérarchique s’abstrait de la nature particulière de la règle envisagée. C’est une autre manière d’insister sur la différence de portée des deux phénomènes qu’une assimilation trop hardie ne parvient nullement à effacer. Problème de disposition verticale des normes dans l’ordre juridique d’un côté, problème de non-dérogation à certaines normes de l’autre.
121Ce qui est réellement décisif, c’est un second aspect de la question. Le ius cogens ne touche qu’à la dérogation, c’est-à-dire à la substitution de la norme générale par une norme particulière (interpartes). Pour parler avec une image spatiale, la dérogation vient « d’en bas », du côté du droit particulier. Le droit impératif ne concerne pas “l’abrogation” d’une norme par une norme supérieure dans le rang des sources, c’est-à-dire, pour rester dans l’image, par « en haut ». Quelques simples exemples suffisent pour s’en rendre compte. Le fait qu’en droit interne la constitution contienne des normes de droit impératif n’empêche pas la loi qui lui est hiérarchiquement inférieure d’en contenir ; ce serait absurde. La même chose pourrait être dite pour le rapport entre loi et règlement. En réalité, du ius cogens peut exister sur chaque échelon normatif dans la mesure où il s’agit d’une norme plus générale par rapport à une autre et qu’un intérêt spécifique la protège contre la fragmentation en régimes plus particuliers (interpartes). En droit international, le fait que certains principes constitutionnels puissent être considérés comme impératifs n’empêche pas d’autres normes coutumières ou même conventionnelles d’avoir la même qualité. L’existence d’un droit international général de nature impérative n’empêche pas du ius cogens régional de se faire jour, par exemple dans le cadre du Conseil de l’Europe538. Le ius cogens est donc un phénomène hiérarchiquement relatif ou neutre, se mesurant uniquement à des normes dérogatoires de droit plus particulier par rapport à d’autres (’hiérarchie relative’). Il n’est pas tributaire d’un rang normatif spécifique dans le système des sources. Le ius cogens ne concerne donc pas le rapport entre lex superior / inferior, mais uniquement celui entre lex generalis / specialis ; les deux sont loin de se confondre. C’est en conséquence avec raison que certains auteurs refusent d’adhérer à une conception qui confond le ius cogens à la hiérarchie normative539, en insistant parfois explicitement que des normes impératives se trouvent à n’importe quel niveau dans la hiérarchie des normes540.
122En troisième lieu, le ius cogens comme phénomène de hiérarchie normative repose sur son identification excessive avec l’ordre public. Or le ius cogens est à notre sens une technique juridique spécifique, compatible avec toutes sortes de normes dont elle constitue un attribut, et non un corps de normes matérielles et autonomes de rang suprême. De cela il sera encore question541.
VI. Le ius cogens comme règle de collision horizontale : la théorie du conflit de traités successifs
1. Position du problème
123La nette prédominance du plan horizontal (coordinatif)542, issu de la souveraineté, ainsi que la carence institutionnelle543 propres au droit international ont pour conséquence que le processus de création des règles présente trois aspects essentiels : l’absence de formalisme544 ; une tendance à l’indifférenciation des sources545 ; la valeur constitutive de la volonté. La disposition séculaire de ramener tout le droit des gens à un grand pacte (consensus gentium)546, la tentation de fondre la coutume547 ou les principes généraux548 dans le mode consensuel, n’a rien d’étonnant. Dans une société inorganique où se juxtaposent des puissances souveraines, l’accord est le vecteur essentiel de la formation de règles549. A la subordination correspond la loi ; à la coordination correspond l’accord.
124Ce qui précède explique la différence du rôle de la volonté en droit international et en droit interne. Dans ce dernier, à l’exception de la volonté du législateur institutionnellement canalisée, les sujets ne peuvent pas créer du droit par leur volonté ; celle-ci ne donne lieu qu’à des actes juridiques particuliers dont la valeur juridique dépend de la qualification du droit objectif550. Toute autre est la situation en droit international où la volonté des sujets principaux peut créer immédiatement du droit objectif, même s’il n’est valable que pour un nombre déterminé de destinataires (effet relatif)551. C’est ainsi que peut s’expliquer la place toute particulière du traité-loi552 et notamment du traité codificateur en droit international553 dont on a pu dire qu’il équivalait à la législation du droit interne554. En un mot, la volonté a ici valeur constitutive, pas seulement potestative (acte juridique).
125Le caractère peu articulé ou différencié, et pour tout dire, le caractère un peu primitif de la formation, de la modification et de l’extinction des normes en droit international, accentue la tendance à l’uniformisation des facteurs créateurs de droit. Que l’on consulte n’importe quel manuel de droit international et l’on ne pourra manquer d’être frappé par l’omniprésence de la volonté comme véritable Deus ex machina du processus métabolique des normes. Cette relative unité du facteur nor-mateur, le fait que le droit positif procède plus largement qu’ailleurs d’une projection de volontés unilatérales ou coordonnées, entraîne une certaine équivalence des sources formelles incompatible avec un ordre hiérarchique555. A la juxtaposition sociale correspond ainsi une juxtaposition normative556 plus on met l’accent sur le rôle de la volonté, plus on est volontariste557, et plus l’équivalence des sources s’accuse. COMBACAU / SUR écrivent : « Leur validité [des normes internationales] comme leurs effets n’ayant d’autre fondement ultime que la volonté ou l’acceptation des Etats pour qui elles font droit, aucune articulation hiérarchique n’est concevable entre elles suivant le mécanisme du droit interne ; le plus modeste des traités bilatéraux, portant sur l’objet le plus subalterne, est égal en dignité à la grande convention multilatérale porteuse de règles à vocation universelle »558.
126Il s’ensuit de ce qui précède que les collisions horizontales entre normes acquièrent une importance et une fréquence accrues par rapport au droit interne. Plus que la règle lex superior derogat inferiori, c’est les règles de la lex posterior et de la lex specialis qui trouvent application559. De plus, à la différence du droit interne, dans ces collisions horizontales entre normes, les traités (ou accords) sont particulièrement représentés. Puisque les traités relèvent en droit international du law making-power, il s’explique aisément qu’on se soit interrogé si l’accord pouvait être porteur de normes impératives et plus généralement si les règles sur les conflits de traités ou certaines d’entre elles du moins pouvaient être configurées comme limitation du law-making-power et par conséquent comme mécanisme du ius cogens.
127Quant au premier aspect - un traité peut-il être porteur de normes de ius cogens ? - il suffira ici de rappeler que la majorité de la doctrine ainsi que la Commission du droit international560 sont à juste titre affirmatives. L’argument selon lequel la relativité des effets du traité (pacta tertiis nec nocent nec pro-sunt)561 serait un obstacle à des normes conventionnelles impératives562 méconnaît l’existence de traités multilatéraux compatibles avec la condition d’universalité assouplie du ius cogens563. Il méconnaît aussi la possibilité d’un ius cogens non-universel (régional, particulier)564. C’est le deuxième aspect qui doit nous intéresser désormais.
2. Le ius cogens comme règle de collision conventionnelle ; les traités intégraux
128Pour quelques auteurs volontaristes ou consensualistes565, notamment italiens566, le ius cogens ne pouvait signifier autre chose en droit international qu’une limitation auto-imposée à la volonté créatrice de droit. En dehors de la volonté et du consentement de l’Etat, il ne peut y avoir de droit international contraignant pour lui. C’est donc par accord que certains sujets limiteraient leur capacité matérielle de conclure des accords futurs sur des objets déterminés567. Cela nous mène droit à l’incorporation du ius cogens dans le mécanismes de conflits de normes dans le temps. MORELLI568 et ANZILOTTI569 ont défendu une telle conception du droit impératif. Selon ce dernier, le plus grand représentant du positivisme juridique de son temps, toutes les normes internationales sont dispositives570 sauf pour certaines normes de portée générale qui prohibent un accord particulier postérieur : « Lorsqu’il s’agit de normes générales ou même de normes qui valent pour un groupe plus ou moins nombreux d’Etats, il devient important de déterminer si ces normes excluent absolument ou admettent dans des limites plus ou moins grandes des accords particuliers dérogatoires. C’est à cela que se ramène, purement et simplement, le problème des normes impératives en droit international »571. Or, le droit international général tout comme le droit international particulier reposent sur un accord, tantôt exprès, tantôt tacite572. Ainsi le problème du droit impératif se résume - davantage qu’à un conflit de normes en général - à un conflit de normes conventionnelles en particulier.
129Parfois le problème peut se ramener à celui de la hiérarchie entre traités573. C’est le cas si l’on envisage comme spécifiquement tributaires du droit impératif des normes telles que l’article 20 du Pacte de la Société des Nations ou l’article 103 de la Charte des Nations Unies574. En effet celles-ci tendent à établir la priorité d’un statut international d’une manière objective et vis-à-vis d’un nombre indéterminé de traités particuliers. Mais l’opinion analysée ici, fondée largement sur des prémisses volontaristes, dépasse nettement le problème de la priorité de l’instrument constitutif de l’organisation politique mondiale pour faire du ius cogens un mécanisme régulier de limitation du treaty-making power au regard du contenu d’accords futurs. On se formerait une vue incomplète de l’ampleur d’une telle construction si l’on voulait l’identifier à la qualité particulière de certains instruments fondateurs d’organisations internationales.
130Mentionnons encore qu’il est aussi des auteurs575 qui incluent le conflit entre certains traités dans le rayon d’action du ius cogens, sans considérer cet aspect comme exhaustif pour la construction théorique du ius cogens international. D’autres auteurs, dont HARASZTI576, restreignent encore la portée de ce ius cogens régentant le conflit des traités. Le ius cogens suppose par définition la sanction de la nullité du traité postérieur. Aussi la conclusion d’un traité postérieur rendant impossible l’exécution d’un traité antérieur aboutit à la nullité du premier, mais uniquement si toutes les parties à l’accord postérieur restreint sont aussi parties au traité antérieur ; dans le cas contraire, par application de la règle res inter alios acta, il ne peut pas y avoir nullité envers le tiers577. Dès lors le conflit entre traités incompatibles ne forme un aspect du ius cogens international que dans le premier cas ; dans le deuxième il s’agit d’un problème d’opposabilité. La nullité résulterait d’ailleurs de l’impérativité de la norme pacta sunt servan-da qui empêcherait la validité inter partes du traité postérieur incompatible578. Pour J. BARBERIS il s’agit dans ces cas d’un « jus cogens conventionnel » ayant des caractéristiques propres et distinct du ius cogens général579.
131Reste à évoquer l’aspect particulier des traités intégraux580. Pour JAENICKE581, c’est dans ce cas précis que le problème du traité postérieur devient un cas de ius cogens. Le traité intégral a une structure d’exécution (Erfüllungsstruktur) particulière582. L’obligation assumée par chaque partie individuellement n’est compatible avec l’objet du traité que si elle est due à toutes les autres parties en même temps ; elle ne peut pas être bilatéralisée ou fragmentée. L’exemple type est constitué par les traités de renonciation à la guerre ou de non-agression ; par les traités stipulant un arrêt ou un moratoire d’essais nucléaires ; etc. L’exemple d’un traité non intégral le plus souvent cité est celui d’un traité d’extradition multilatéral. L’aspect er-ga omnes des traités intégraux serait propre à interdire des traités postérieurs restreints, incompatibles avec leur objet. La sanction dans ce cas reste incertaine, mais la Commission du droit international (qui a séparé ce cas de celui du ius cogens) a penché pour la mise enjeu de la responsabilité internationale plutôt que pour la nullité583. Ces traités constituent le cas type de normes générales n’admettant pas l’accord particulier dont parle Anzilotti.
132Comme pour la hiérarchie normative584, c’est l’effet de nullité qui constitue la pierre de touche de ces constructions.
3. Le problème de la nullité : conceptions objectives et subjectives de l’effet de la contrariété de traités successifs
133Ce n’est certainement pas le lieu ici d’analyser les diverses constructions sur l’effet de traités successifs incompatibles entre eux585. Longtemps il fut incertain si l’effet de la conclusion d’un traité postérieur incompatible par un Etat devait donner lieu à des mécanismes objectifs (nullité) ou subjectifs (responsabilité internationale)586. Pour les uns (école objective), l’ordre juridique ne peut admettre la validité simultanée de deux normes incompatibles ; la deuxième norme, reposant sur un acte contraire à une obligation juridique antérieure, doit se voir frappée de nullité587. Cette solution fut d’abord retenue à la Commission du droit international sous l’égide du Rapporteur H. LAUTERPACHT588. Pour les tenants du courant subjectif, la validité des normes incompatibles n’est pas en doute car elles reposent sur une volonté créatrice formellement égale ; c’est au sujet de droit seul que revient le choix de la priorité à donner entre l’un ou l’autre des traités. Pour celui qu’il laisse inexécuté, il encourt les sanctions du droit international589, notamment la responsabilité internationale590. La Commission du droit international a finalement opté pour cette construction sous l’impulsion du Rapporteur H. WAL-DOCK591. La Convention de Vienne sur le droit des traités (1969) s’en inspire très largement592. La Cour permanente de Justice internationale a jugé en ce sens dans les affaires Oscar Chinn (1934)593 et Compétence de la Commission européenne du Danube (1927)594 ; la pratique internationale penche en ce sens595 ; la doctrine en fait majoritairement son parti596.
134Si l’on suit la construction subjective, même en cherchant à en limiter la portée, force est d’admettre que dans de nombreux cas le conflit entre traités incompatibles n’aboutit pas à la nullité de la norme postérieure. En l’absence d’une telle sanction, de très nombreux auteurs refusent de voir dans le conflit des traités un mécanisme assimilable à l’opération du droit impératif597. A la Commission du droit international, le Rapporteur G.G. FITZMAURICE avait retenu le conflit des traités comme aspect de la licéité de l’objet du traité postérieur sans postuler l’application de la nullité dans tous les cas (arts. 18-19 du Projet)598. Sir Humphrey WALDOCK est revenu sur cette position en séparant nettement les deux problèmes599. Telle est aussi l’opinion de la Commission dans son Rapport final600.
135Tout revient une fois de plus à savoir si la nullité est la seule sanction compatible avec la définition du ius cogens ou si, eu égard aux caractéristiques propres du droit international, une position plus souple peut être envisagée. Cette question a déjà été discutée et nous pouvons ici renvoyer à ces développements601. Il a toutefois été remarqué qu’en matière de traités incompatibles l’opération des principes de la responsabilité internationale peut avoir pour effet l’invalidité du traité postérieur. La réparation spécifique ordonnée par le juge ou l’arbitre dans une telle espèce peut consister précisément dans l’abrogation (ou l’ordre d’abroger) le traité postérieur incompatible602. C’est rappeler avec finesse les limites des analyses purement formelles qui ont vite fait de masquer à l’esprit séduit par des systématisations rigoureuses les multiples nuances d’une réalité à laquelle l’on ne touche que par un effort intellectuel plus poussé603.
136Quelques auteurs n’insistent pas tant sur l’absence de nullité mais sur d’autres facteurs pour écarter le conflit de traités incompatibles de la sphère du ius cogens. Pour P. DE VISSCHER le ius cogens ne peut pas être fondé sur une volonté antérieure ou le nombre d’Etats ayant concouru à son élaboration, car le ius cogens ne peut pas être crée par un acte volontaire et dépend uniquement d’un facteur qualitatif d’ordre éthique604. De manière similaire, R. MONACO estime que le ius cogens ne peut pas dépendre du nombre des parties aux traités en conflit mais uniquement du caractère substantiel de la règle605. Même des auteurs admettant la nullité dans certains cas de conflits de traités, prennent parfois soin de distinguer ce cas de l’application d’une norme de ius cogens606. Des règles de collision normative seraient sur un tout autre plan que l’application du droit impératif au regard de la substance (ordre public) de certaines règles.
137Résumons comme suit : c’est soit la priorité des mécanismes issus de l’illicéité sur ceux de la nullité, soit l’abstraction d’aspects substantiels dans la solution de cas de collision des traités qui ont été avancés pour justifier l’impossibilité d’y voir l’opération du ius cogens international.
4. Évaluation et critique : convergences et divergences des situations en question
138Toute la difficulté dont est grevée la question du ius cogens dans le conflit de traités vient d’une propension à la confusion entre deux plans différents sur lesquels elle se situe.
139a) En tant que tel, le conflit entre traités (compatibles ou incompatibles) est bien plus vaste que l’aspect du ius cogens. Cette différence spécifique demeure même dans le cas qui seul nous intéresse au titre du droit impératif : la conclusion d’un traité incompatible avec un engagement antérieur, soit dans un cadre restreint entre parties à un accord antérieur plus large, soit par une partie d’un accord bilatéral. Comme pour la collision verticale, la collision horizontale de normes est un problème général et régulier de tout ordre juridique ; elle est située sur un plan d’une ampleur fort différente par rapport à l’aspect ponctuel de l’indérogabilité de certaines normes à raison de leur contenu. Le conflit de traités est régi par des règles propres, d’ordre formel (lex posterior ; lex specialis). Il fait abstraction de la substance des règles607.
140b) D’un autre côté, et c’est le second aspect, la collision de traités ne peut échapper indirectement au problème du ius cogens pour autant que des traités sont porteurs de normes impératives608. Si la collision de traités et les règles y afférentes ne sont pas elles-mêmes l’expression (du moins dans la majorité des cas) du droit impératif, elles doivent s’adapter aux cas où un traité contient du ius cogens. En effet, dans n’importe quel manuel moderne, l’on excepte des règles ordinaires de la collision de traités les cas où celui-ci est porteur de ius cogens609. C’est dire que dans la mesure où une norme conventionnelle est de nature iuris cogentis, la création d’une autre norme conventionnelle incompatible aboutira à la nullité de cette dernière (ou à une autre sanction si on élargit à cet effet la définition du ius cogens)610. Dans la mesure où il s’agira d’une norme de ius cogens universel de nature hautement morale, tel que l’avait à l’esprit la Commission du droit international lors de l’élaboration de la Convention de Vienne sur les traités (1969), la sanction frappera tout le traité postérieur sans possibilité d’en séparer la norme incompatible611. Si un traité est porteur d’un ius cogens infra-universel, la Convention sur les traités ne s’applique pas ; lors des travaux préparatoires il a été clairement dit que la Commission ne se proposait de codifier que le ius cogens universel612. Dès lors, et comme les normes ici en question n’auront souvent rien de spécifiquement moral, il convient d’appliquer en cas de silence des textes la maxime in dubio mitius ou in dubio pro validitate en admettant que la sanction ne s’attache qu’à la norme incompatible elle-même si les conditions de séparabilité sont par ailleurs réunies613.
141En cas de traité multilatéral, cette sanction s’appliquera-t-el-le aux tiers par rapport au traité postérieur ? L’effet doit certainement être erga omnes dans le cas d’un traité de droit international universel. Dans le cas d’un ius cogens particulier (ou inter partes) la sanction ne peut frapper que les accords postérieurs des parties en cause ; par rapport aux tiers prévaut la règle pac-ta tertiis et la validité du traité ne semble pas pouvoir être mise en cause sauf peut-être en cas de mauvaise foi du tiers614. Qu’un tel ius cogens relatif n’ait rien d’un monstre conceptuel a été démontré ailleurs615.
142Ceux qui n’admettent pas de ius cogens conventionnel sont obligés à des détours dont le caractère fictif saute aux yeux. Ne pouvant nier qu’un traité puisse contenir du ius cogens- ce que la Commission du droit international avait admis616 - ils sont obligés, à l’instar d’Elena SCISO617, de traiter eo ipso toute norme de droit impératif contenue dans un traité comme droit coutumier. Et ceci pour protéger a priori l’extension en réalité contingente de maximes telles que pacta tertiis nec nocent nec pro-sunt618.
143Rappelons encore que collision verticale (hiérarchie) et collision horizontale (conflit de traités) se joignent au titre au ius cogens dans certains cas particuliers comme celui de l’article 103 de la Charte des Nations Unies619.
144Quant aux traités intégraux évoqués auparavant620, l’interdiction expresse ou implicite de dérogation par accord particulier les rapproche du ius cogens en tant que technique juridique. D’un point de vue phénoménologique, il faut en effet parler de droit impératif dans la mesure où un régime général est protégé contre la fragmentation (bilatéralisation) juridique. Deux traits particuliers accusent toutefois les différences de ce ius cogens par rapport au modèle généralement admis : (1) il s’agit d’un ius cogens purement conventionnel, c’est-à-dire relatif ; (2) la sanction de la nullité demeure incertaine et son rôle est en tout cas effacé621.
145c) Résumons comme suit : les règles sur le conflit des traités incompatibles sont autonomes par rapport au ius cogens car elles ont une fonction bien plus générale et reposent sur des critères d’une autre nature (critères d’ordre formel). Mais les règles de collision doivent s’adapter à l’existence de normes impératives dans les traités. Elles doivent réglementer les cas de conflit de ces dernières avec d’autres normes conventionnelles dans le temps622 en leur assignant priorité ou en frappant la norme voire le traité postérieur incompatible de nullité. C’est dans ce sens indirect et limité que la collision des traités s’ouvre au ius cogens.
VII. Le ius cogens comme garant à priori de la survie du système et de ses entités composantes : la théorie du minimum d’existence
1. Les différentes expressions de cette théorie
146Il n’est pas fréquent que cette dernière des théories principales sur le ius cogens soit défendue de manière nettement exclusive par rapport aux autres enseignements évoqués. Le plus souvent elle est défendue d’une façon générique qui lui permet de s’accommoder, un peu comme une molécule non saturée, des théories de l’ordre public623, de la hiérarchie624 ou des principes constitutionnels625. Le fondement précis et le poids des accents peuvent cependant se déplacer jusqu’à aboutir à une construction autonome. Le point de convergence des conceptions sur la nature du ius cogens désormais en question se situe dans une version existentialiste et rationaliste de celui-ci. Ces conceptions reposent largement sur des présuppositions ou postulats de base d’un système juridique international. Réduit aux conditions minima de fonctionnement ordonné, et donc de l’existence même du droit en tant que système626, ces représentations sur le droit impératif peuvent s’abstraire de l’expérience sensible ainsi que des contenus spécifiques des normes individuelles de ius cogens. Planant au-dessus d’elles comme leur fondement nécessaire, quoique médiat, c’est bien sur un plan rationnellement antérieur qu’elles se situent. Le danger du caractère apriorique de ces constructions est apparemment contrebalancé par la base très exiguë, quasiment irréductible627 et d’une nécessité touchant à l’évidence628, à partir de laquelle les extrapolations sont opérées. Ainsi, l’on a évoqué les principes sans lesquels il n’y aurait pas ordre juridique mais anarchie629. Suivant la formule de CARRILLO SALCEDO, « la cohésion du droit international, en tant qu’ensemble normatif, exige la reconnaissance par tous ses sujets d’un minimum de règles impératives (...), c’est-à-dire de règles auxquelles on ne peut déroger sans mettre en péril la survie même de l’ordre international »630.
147A regarder de plus près l’on s’aperçoit que la référence, le quid, n’est pas toujours identique.
a) La référence aux relations internationales
148Tantôt c’est le langage vague des conférences diplomatiques qui prévaut et qui assigne au ius cogens la fonction protectrice des ‘relations internationales’. Il a été parlé de principes « indispensables à la vie internationale »631, de « règles nécessaires pour que les relations internationales ordonnées soient possibles »632 ou de « règles absolument indispensables à la cœxistence au sein de la communauté internationale à un stade déterminé de son évolution historique »633.
b) La référence à l’ordre juridique
149Pour d’autres internationalistes, c’est le minimum nécessaire à V ordre juridique qui est en jeu634. Comme l’a résumé G. ABI-SAAB : « The first [concept] links jus cogens to the very concept of a legal system. Jus cogens would be an inherent part of every legal system and would include those rules whose non-observance would affect the very essence of the System »635. La formule de ZOTIADES est plus dramatique : « Postuler des limitations à la liberté de traiter dans le domaine du droit international, c’est plaider pour l’existence même de ce droit »636. C’est un raisonnement analogue que l’on trouve dans une célèbre affaire de la Cour constitutionnelle allemande en l’affaire relative à certaines charges découlant de la guerre (1965)637 : « La qualité de telles normes impératives ne pourra être reconnue qu’aux principes juridiques fermement ancrés dans la conviction juridique de la communauté des Etats qui sont indispensables à l’existence du droit international public en tant qu’ordre juridique international [“die für den Bestand des Völkerrechts als einer internationalen Rechtsordnung unerlässlich sind” ; “which are vital for the existence of international law as an international legal order”] et dont tous les membres de la communauté des Etats peuvent demander le respect »638. Ces nécessités rationnelles d’ordre supérieur ont laissé leur trace même chez un esprit aussi critique que G. SCHWARZENBERGER dont la conception sur le ius cogens est des plus restrictives639. Ne pouvant se résoudre de parler à cet effet de ius cogens au sens propre du terme640, il ne lui échappe pas que la dérogation à certains principes aboutit à des paradoxes641. Ces paradoxes ne sont que la manifestation extérieure d’une nécessité intrinsèque. Aucun système ne peut être fondé que sur du variable ou du relatif. Il s’agit alors de postuler certains principes d’ordre logique ou axiologique, valables, pour reprendre une formule du xvie / xviie siècle, non ratio-ne imperii mais imperio rationis642 Peu d’auteurs s’insurgent contre cette manière de voir. Elle relève cependant pour G.A. CHRISTENSON d’une ambiguïté confinant à la confusion, car la prémisse majeure, savoir s’il s’agit de protéger un système cosmopolite (communauté internationale) ou étatiste (State centred) resterait inarticulée643. Comme il a déjà été dit644,
150Christenson s’oriente résolument vers un système individualiste fondé sur l’existence d’un intérêt public spécifique que résume la raison d’Etat645.
c) La référence à la communauté internationale
151Il est un troisième groupe d’auteurs pour lesquels le quidré-férentiel ne peut être autre chose que la Communauté internationale646. Suivant la formule éloquente de P.M. DUPUY, il s’agit de « règles générales les plus fondamentales pour la survie et la cohérence minimale de la communauté internationale »647 ; pour V. PAUL, le ius cogens est formé par les « principes indispensable for the further existence of the community of nations and for the achievements set forth by it as a whole »648. La dimension eschatologique, empreinte de menaces, est soulignée explicitement par A. DE LUNA : « Le droit international ne peut les méconnaître [ces nécessités qui sont à la base du ius cogens], car ou bien elles finiraient par s’imposer ou bien ce serait la communauté internationale qui disparaîtrait »649. Pour ceux qui distinguent l’ordre public du ius cogens, c’est le premier qui tient ce rôle de droit nécessaire650.
d) La référence aux sujets du droit international
152Il est enfin des auteurs pour qui le ius cogens a la mission de protéger les droits essentiels (inaliénables) des sujets de droit de l’ordre juridique international pris individuellement. L’analogie est ici la plus poussée avec le modèle des droits de l’homme et des libertés fondamentales du droit interne651. C’est récemment surtout S. KADELBACH652, dans son ouvrage minutieux intitulé “Zwingendes Völkerrecht”, qui a défendu pareille option. Pour lui, le ius cogens vise à la protection des positions juridiques essentielles des entités et personnes qui peuvent détenir des droits dépendant du droit international ; il s’agit avant tout des Etats, de certains groupes (peuples) et d’individus653. Le critère matériel du ius cogens se découvre dans sa fonction. Il a pour objet de garantir l’existence autonome (“autodéterminée”) de ces sujets654. D’où la classification du contenu du droit impératif :
droits des Etats655 : notamment le droit à l’existence656 ; souveraineté657 ; égalité658 ; interdiction du recours à la force659.
droits des groupes660 : autodétermination des peuples661 ; interdiction du génocide662 ; interdiction de la discrimination663.
droits des individus664 : protection de la vie et de l’intégrité corporelle665 ; protection de la liberté666 ; égalité667 ; protection contre des atteintes par des actes criminels668.
153Le ius cogens en tant que droit de la communauté internationale n’est ici qu’esquissé669.
154Ces facettes et ces points de référence ne s’excluent pas mutuellement mais peuvent se combiner670, voire s’additionner. Comme pour la notion d’ordre public671, nous pouvons constater l’existence d’une pluralité de définitions et de points d’attache fournis aux constructions intellectuelles, aspects qu’il faut méticuleusement éclairer aussi bien pour ce qui est de leurs différences que pour ce qui est de leurs convergences éventuelles.
2. Évaluation et critique
155Que faut-il penser de ces théories existentialistes, tantôt teintés d’humanisme, tantôt retranchées dans un réduit rationaliste ?
156a) Comme pour d’autres théories, dont celle des principes constitutionnels672, les constructions en question peuvent être utiles pour ce qu’elles incluent, mais s’avèrent insuffisantes pour ce qu’elles excluent. Le ius cogens est a priori réduit à un minimum déductible pour beaucoup par l’opération d’une logique formelle et abstraite. Il s’identifie fréquemment assez largement à la sphère la plus retranchée d’un ordre public, savoir les principes constitutionnels. Or la réalité de ses applications saisies sur le vif, réalité qui est affaire d’observation673, permet de conclure que le phénomène du droit impératif trouve une mise en œuvre plus large que celle envisagée au titre des seuls principes de survie rationnellement nécessaires674.
157b) La faiblesse des constructions existentialistes tient aussi d’une autre raison, celle-ci plus fondamentale. Tant qu’elles cherchent à donner une explication plus descriptive que normative, pertinente pour certains principes participant à la nébuleuse du droit impératif, ces théories ne s’exposent guère à la critique. Elles franchissent leur limite dès qu’elles s’érigent en théorie générale sur le fondement du ius cogens. Il est impossible de déduire un ordre concret de normes iuris cogentis du seul principe directeur de leur nécessité sociale sans tomber dans le conceptualisme juridique675. L’observation du fait social rendu manifeste par les modes d’expression du droit676 (sources) et notamment par la conscience juridique (opinio iuris) à un moment déterminé, n’en demeure pas moins l’ultime critère de leur validité positive.
158En un mot, les théories existentialistes ne cartographient qu’une partie des espaces couverts par le droit impératif ; de plus elles ne peuvent à elles seules fournir une explication des normes impératives effectivement en vigueur à un moment donné dans une société donnée. Comme tout principe rationaliste, la théorie existentielle est a-historique. Entre le fondement théorique et l’ordre juridique concret elle ne peut jeter un pont suffisant. L’on peut objecter que ces explications ne se proposent de toute manière pas à être autonomes (sauf probablement chez Kadelbach). Ce serait une autre manière d’appuyer nos conclusions677.
CHAPITRE II : LES THÉORIES SECONDAIRES
159Ce n’est que pour être le plus complet possible que nous mentionnons ici brièvement trois élaborations doctrinales supplémentaires. Elles sont secondaires dans le double sens qu’elles représentent l’opinion d’un auteur isolé et qu’elles sont indissolublement liées aux conceptions juridiques et philosophiques passablement singulières dont il est porteur. Toute reconnaissance en dehors de ce cercle individuel leur fait défaut. Il s’agit des théories de W. Wengler, C. Chaumont et V. Churchalov.
I. Le ius cogens comme norme juridique sanctionnable PER OMNES (Wengler)
1601. Il est difficile de comprendre l’opinion et cet auteur sur le ius cogens sans connaître sommairement sa représentation du droit international. Celle-ci correspond en singularité à celles de G. Scelle en France ou de G. Schwarzenberger en Angleterre, si bien que l’on a pu affirmer qu’elle n’est réellement accessible qu’à celui qui peut y intégrer une connaissance du vécu par moments tragique de l’auteur678.
161Parmi les traits fondamentaux qui impriment lourdement leur relief sur la théorie du droit international du Professeur berlinois679, il en est un qu’il convient de considérer préalablement à une discussion du droit impératif. L’ordre juridique, avant d’être un ordre normatif composé d’un ensemble de devoirs et de droits (Sollenssätze), est un ordre dont la réalité se résume dans un fait, un Sein. Ce fait, c’est celui de la sanction680. La norme juridique et par conséquent le système juridique se décomposent en une multitude de faisceaux représentant des pouvoirs d’action et des devoirs de subir l’action de contrainte. Wengler parle de ‘légitimation active’ et de ‘légitimation passive’681. Dans le droit international, système juridique primitif, les représailles constituent la sanction par excellence du droit682. Ces représailles peuvent être écartées par accord ou par dispense ad hoc683 La sanction reste toutefois le fait juridique primaire, constitutif de l’ordre juridique. Selon WENGLER c’est la chaîne de sanctions par voie de représailles qui relie entre elles les diverses normes du droit international ; elle permet d’y voir une unité et un système684. La mesure et le fondement de cette doctrine résident dans cette vision sociologique particulière de la société et du droit international qu’on appelle sommairement réaliste. Le primat du pouvoir y réduit la prétention normative à un mécanisme de garantie et de réalisation des intérêts des entités composantes685. Le droit international ne peut exister que s’il s’assigne l’objectif de protéger ces intérêts de conservation, ces sphères d’action du pouvoir ou certains aspects fondamentaux de cœxistence686, car c’est l’adéquation aux exigences des unités de puissance réelles qui décide de son effectivité et par là de son existence.
1622. Si l’on tient compte de ce qui précède, il est possible de saisir sur le vif la portée du ius cogens wenglérien par la manière même à travers laquelle celui-ci s’insère dans l’architecture générale du système. Le ius cogens est abordé dans le chapitre relatif aux conflits entre normes internationales relevant de sources formelles différentes (« Widersprüche zwischen Völkerrechtsnormen aus verschiedenen Quellen »)687. Ces conflits entre normes, notamment entre la coutume et la convention, ne présentent de vrais problèmes que dans la mesure où des tiers ont un intérêt dans la préservation inaltérée du droit cou-tumier même envers les parties cherchant à y déroger par accord particulier ; il y aurait ici une légitimation active de plusieurs Etats par rapport à une obligation internationale spécifique688 ; cette légitimation se traduit en droit d’adopter des représailles689 et de demander réparation du tort690. Cette légitimation active des tiers ne peut être écartée par un accord entre un nombre réduit de parties691 ; un tel accord constituerait un acte illicite et serait une nullité (rechtsunwirksam)692. Le ius cogens international se réduit à ces situations ; il est une notion liée à la sanction, la procédure, au droit d’action. Aucune norme du droit international, dit WENGLER, n’est indérogeable eu égard uniquement à sa substance et aux valeurs qu’elle met en jeu693. L’aspect purement substantiel se trouve ainsi écarté. Simplement, il est des normes de droit international coutu-mier censées particulièrement importantes, pour lesquelles le droit international concède le droit de demander l’exécution et de recourir à une sanction dans le cas d’une violation non à quelques, mais à tous les Etats694. L’obligation vaut erga omnes, la sanction correspondante est concédée ad omnes. Ces normes ne peuvent en conséquence être modifiées ou dérogées par un accord entre quelques Etats, car elles ont une nature objective, intégrale, solidariste (obligationes in solidum)695. Elles ne sont qu’à la disposition de la totalité des Etats affectés696. D’où l’auteur peut donner la définition suivante du ius cogens : « Als zwingendes Völkerrecht sind (...) die durch kollektiven Rechtszwang seitens sämtlicher Staaten gesicherten Sätze des Völkergewohnheitsrechts zu verstehen »697.
163C’est peu dire que le ius cogens devient ici un aspect de la sanction autour de laquelle tout tourne chez WENGLER. Plus précisément, le ius cogens relève de la multilatéralisation de la sanction dans le cadre de normes protégeant des intérêts généraux (erga omnes) parce qu’affectant une pluralité (en l’occurrence de la totalité) d’Etats. Aussi le ius cogens devient une catégorie des obligations erga omnes qu’il faut cependant se garder de confondre avec celles dont il est habituellement question698, car pour WENGLER il n’y a aucune communauté internationale.
164Il nous semble que cette théorie pourrait très bien être ramenée au giron d’une théorie générale sur le ius cogens en tant qu’interdiction d’accords particuliers dérogatoires699. Il en serait ainsi si l’aspect de la sanction n’avait pas pathologique-ment enflé et réduit à sa force de gravitation implacable chaque autre élément du système. Dès lors, l’en expurger serait le détruire. C’est donc bien comme telle et dans son unicité qu’il faut apprécier la conception originale de l’internationaliste allemand.
II. Le ius cogens comme droit révolutionnaire des peuples à s’autodéterminer (Chaumont)
165Comme pour Wengler la clé de lecture avait résidé dans sa construction du droit autour de la sanction, l’élément essentiel dans la compréhension de la théorie de CHAUMONT doit être perçu dans sa profession de foi ouvertement maoiste700. Suivant son mentor dans la conception d’une révolution permanente et populaire701, il rejette toute notion d’un ius cogens enracinée dans une communauté internationale inexistante702. Si dans son cours général de 1970 il avait encore mis l’accent sur un ius cogens des “appareils d’Etat” tel qu’il se manifeste dans les grands principes sur les relations amicales703, il en vient dans son article de 1985 à un ius cogens des peuples dépouillé de toute limitation d’ordre technique ou juridique704. Les grands principes de la Charte ou des relations amicales ne peuvent pas constituer du ius cogens parce qu’ils sont sujets à des interprétations contradictoires, à une absence de pratique concluante, à des conflits entre eux insolubles dans l’abstrait705. Le ius cogens étant ainsi éliminé du sillage étatique, mais le droit restant un phénomène uniquement volontaire706, force est de lui trouver un nouveau sujet agissant. Le ius cogens des appareils d’Etat étant mort, le ius cogens se transfigure en droit des peuples. C’est la volonté des peuples qui a le dernier mot et qui seule peut être réellement impérative707. Le ius cogens concerne dès lors exclusivement les conditions d’existence et d’indépendance des peuples vis-à-vis de l’étranger et de leurs propres appareils d’Etat708. Il fonde, circonscrit et sanctionne le droit des peuples à la Révolution709.
166Le droit tout entier est configuré ici comme superstructure dépendante d’une idéologie qui pousse le phénomène politique jusqu’au plus haut degré d’intensité710. Saisi par cette orientation générale, le droit impératif n’est à son tour plus qu’un fer de lance malléable au service de l’idéologie révolutionnaire qu’il pare d’une justification supplémentaire. A cet effet, il est dépouillé de toute technicité juridique étriquée qui pourrait s’avérer inopportune pour son aptitude, seule importante, de satisfaire aux exigences impératives d’une finalité politique absolue.
167Nous préférons laisser cette théorie à ceux qu’elle séduit.
III. Le ius cogens comme règle objective de l’évolution sociale (matérialismerique ; Churchalov)
168C’est finalement presque à titre de curiosité que nous évoquons la conception de Churchalov, tant elle est restée isolée même dans le domaine de la doctrine soviétique au milieu de laquelle elle est née. Pour cet auteur la validité d’un traité international dépend entre autres de sa conformité aux lois du développement social telles que définies scientifiquement par la théorie du matérialisme historique711. Ces lois deviennent un critère juridique de la validité du traité. Ou bien celui-ci correspond à ces lois telles quelles s’expriment à un moment donné de l’évolution sociale ; alors le traité est valable. Ou bien il contredit ces lois ; alors le traité est nul et sera, paraît-il, rejeté.
169Cette théorie, d’ordre encore tout idéologique, était récusée par la doctrine soviétique dans sa grande majorité. TUNKIN lui reproche de confondre des lois sociales déterminant l’évolution du droit en général avec le contenu du droit positif à un instant donné712. En un mot, le reproche est d’utiliser un critère méta-juridique pour une détermination juridique.
170Il n’y a pas lieu d’approfondir ici cette conception du droit en général et du ius cogens en particulier.
Notes de bas de page
135 Voir littérature citée à la note 90 et dans les notes qui suivent la présente. D'innombrables sources classiques font place à l'idée de justice comme source rationnelle du droit (droit naturel) ; cf. par exemple HESIODE, Les travaux et les jours, paras. 274ss. HOMERE, llliade, A, 238ss ; IX, 98ss ; XVI, 368ss. Odysee, B. 68ss ; XIV, 83ss ; XIX, 178ss. HERODOTE, Histoires, I, 65. EURIPIDE, Ion, 442ss, 1312ss. PLATON, Prolagoras, 320c- 323b ; Lois, 624, 630c, 712ss. ARISTOTE, Ethique à Nicomaque, 1134b, 1 et 2. SOPHOCLE, Antigene, 471-3. POLYBE, Histoires, X, 2. STRABON, Géographie, I, 476. CICÉ- RON, De legibus, 1, 10 ; 1,14-16 ; Derepublica3, 11 ; 3,12 ; 3,19 ; 3, 22. SENEQUE, Lettres à Lucilius, 4, 12 ; 22, 1. Saint AUGUSTIN, De libéra arbitrio, 1, 15. P.L. 32, 1229 ; 1, 5, 11 P.L. 32, 1227. Ennarrationes in Psalmos, 145, 15, P.L. 37, 1894. Decivitate Dei, IV, c.4. Saint Thomas d’AQUIN, Summa theologica, I, II, 95, 2 ; etc.
136 Cf. déjà KANT, Metaphysik der Sitten, chapitre Einleitung in die Rechtslehre (Introduction à la doctrine du droit), 1797.
137 Cf. A. KAUFMANN, “Problemgeschichte der Rechtsphilosophie”, dans : KAUFMANN / HASSEMER (n. 90), p. 23ss. R. MARCIC, Geschichte, der Rechtsphilosophie, Freiburg i.B., 1971, p. 21ss (y compris pour des cultures extra-européennes). E. WOLF, Griechisches Rechtsdenken, é. vols., Francfort-sur-le-Main, 1950-1970. F.. BFRNF.KER (éd). Zur griechischen Rechtsgeschichte, Darmstadt, 1968.
138 Cf. MARCIC (n. 137), p. 152ss (“Vom Mythos zum Logos”) ; ibid., p. 157ss (“Vom Logos zum Nomos”).
139 Cette évolution sera portée à son comble par la pensée de la Sloa, reprise par Cicéron ; cf. WELZEL (n. 90), p. 37ss. COING (n. 38), p. 18ss. Cf. déjà M. HEINZE, Die Lehre vom Logos in der griechischen Philosophie, Oldenburg, 1872, réimprimé en 1984 à Aalen.
140 Les choses en elles-mêmes (noumenon), pas nécessairement les représentations ou les réalisations concrètes de celles-ci dans l’ordre de l'action humaine (phainomenon).
141 Cf. l’image de BRIERLY, Le fondement... (n. 94), p. 549.
142 Comme le soutiendra le nominalismi- radical ; cf. par exemple WELZEL (n. 90), p. 66ss. Sur le nominalisme, cf. J. LARGEAULT, Enquête sur le nominalisme, Paris / Louvain, 1971. M.H. CARRÉ, Realists and Nominalists, Londres, 1967. C. PANACCIO, Les mots, les concepts et les choses : la sémantique de Guillaume d’Occam et le nominalisme d’aujourd’hui, Montréal / Paris, 1991. C. MICHON, Nominalisme : la théorie de la signification d’Occam, Paris, 1994. Voir aussi R. PAQUÉ, Le statut parisien des nominalistes : recherches sur la formation du concept de réalité de la science moderne de la nature (Guillaume d’Occam, jean Buridan et Pierre d’Espagne, Nicolas d’Autrecours et Grégoire de Rimini), Paris, 1985.
143 D’où le rôle de la volonté pour le positivisme juridique en tant qu’acte empirique et en tant que catégorie de puissance ; cf. déjà Duns Scotus : “Quare voluntas voluil hoc, nulla est causa, nisi quia voluntas est voluntas”. La lex naturalis devient exclusivement la volonté de Dieu et ne peut opposer aucune limite à la volonté. (Opus Oxoniense, I., d.2., q.l ; ibid.. III. cl. 19, note 7). Cf. aussi Guillaume d’Occam (Commentaire sur les Sentences de Pierre Lombard, I, d.17, q.3, F ; ibid., II, q. 19, O ; ibid., III, q. l3, B ; ibid., IV, q. 8 et 9. E; ibid., IV, q. l4, D ; ibid., IV, q.3, Q ) . Il suffisait plus tard de séculariser ces doctrines pour ouvrir la voie au volontarisme étatique intégral (cf. Hobbes, Leviathan, chap. XXVI). Cf. R. MARCIC, Rechtsphilosophie, Freiburg im Breisgau, 1969, p. 146ss. COING (n. 38), p. 56ss. H. ROMMEN, Le droit naturel, Paris, 1945, p. 78ss.
Sur le volontarisme en droit et en philosophie, cfr. WELZEL (n. 90), p. 48ss. F.. BENZ, Marius Viklorinus und die Entwicklung der abandländischen Willensmetaphysik, Stuttgart, 1932. J. AUER, Die menschliche Willensfreiheit im Lehrsystem von Thomas von Aquin und Johannes Duns Scotus, Munich, 1938. V.J. BOURKE, Will in Western Thought. A Historico- Critical Survey, New York, 1964.J. MARCUS, Intellektualismus und Voluntarismus in der modernen Philosophie, Düsseldorf, 1918. F. PRFZIOSO, L’evoluzione del volontarismo da Duns Scolo a Guglielmo Alnwick, Naples, 1964. M.G., “Voluntarismus”, dans: J. MITTF.L-STRASS (é d) , Enzyklopädie Philosophie und Wissenschaftstheorie, t. IV, Stuttgart, 1996, p. 562-3. R. TAYLOR, “Voluntarism”, dans : P. EDWARD ( é d ) , Encyclopedia of Philosophy, t. VIII (1967), New York / Londres, p. 270-2.
Sur le positivisme philosophique, cf. J. BLUHDORN / J. RITTER (éds), Positivismus im neunzehnten Jahrhundert. Beiträge zu seiner geschichtlichen und systematischen Bedeutung, Francfort-sur-le-Main, 1971. W.M. SIMON, European Positivism in the Nineteenth Century. An Essay in Intellectual History, Ithaca / New York, 1963. CG. BRYANT, Positivism in Social Theory and Research, Londres, 1985. R. VON MISES, Kleines Lehrbuch des Positivismus. Einführung in die empiristische Wissenschaftsauffassung, Francfort-sur-le-Main, 1990. H.R.G. et MX... “Positivismus”, dans : Enzykolpädie Philosophie und Wissenschaftstheorie, op.cit., t. III (1995), p. 301-3 et 303-4. N. ABBAGNANO, “Positivism”, dans : Encyclopedia... , op.cit., t. VI (1967), p. 414-9. Sur l’empirisme comme l’une des racines du positivisme philosophique, cf. J. [0RGENSEN, The Development oj Logical Empiricism, New York / Londres, 1970. L. KRÜGER, Der Begriff des Empirismus, Berlin / New York, 1973. H. FEIGL, “Logical Empiricism”, dans : D.D. RUNES ( éd), Twentieth Century Philosophy, NewYork, 1943, p. 371-416. M. BENEDIKT, Der philosophische Empirismus.Vienne, 1977. G. GAWLICK (é d), Empirismus, Stuttgart, 1991.
Sur le positivisme juridique, cfr. surtout W. OTT, Der Rechtspositivismus : Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmalismus, 2. éd., Berlin, 1992. COING (n. 38), p. 59ss. WELZEL (n. 90), p. 183ss. FIKENTSCHER (n. 38), t. III (1976), p. 7ss, 79ss, 87ss, 283ss, 337ss, 361 ss. S.I. SHUMAN, Legal Positivism : Its Scope and Limitations, Detroit, 1963. M. JORI (éd), Legal Positivism, Aldershot e.a., 1992. E-J. IAMPE, Grenzen des Rechtspositivismus : eine rechtsanthropologische Untersuchung, Berlin, 1988. MA. CATTANEO, Il positivismo giuridico inglese: Hobbes, Bentham, Austin, Milan, 1962. M.J. DETMOLD, The Unity of Lato and Morality: A Refutation of Legal Positivism, Londres / Boston, 1984. Cahiers de philosophie politique et juridique de l’Université de Cœn, Le positivisme juridique, Cahier no. 13 (1988). N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo, 4.éd, Milan, 1988. E. GARCIA MAYNEZ, Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo, Mexico, 1993. U. SCARPELLI, Qu’est-ce que le positivisme juridique ? (traduit de l’italien), Paris / Bruxelles, 1996. R.P. GEORGE (éd), The Autonomy of Law : Essays on Legal Positivism, Oxford, 1996. Pour une synthèse en français, voir A. BRIMO, Les grands courants de la philosophie du droit et de l’Etat, Paris, 1967, p. 256ss.
144 Il est très tôt admis que ces principes peuvent partiellement varier pour s’adapter aux évolutions des idées et des organisations sociales ; cf. Saint Thomas d’Aquin, Summa Iheologica, II, II, q.57, a.2, “natura autem hominis est mutabilis”.
145 MARCIC (n. 143), p. 131ss. Sur le volontarisme, cf. A. BRIMO, Les grands courants de la philosophie du droit et de l’Etat, Paris, 1967, p. 76ss et les auteurs cités à la note 143.
146 Cette fonction modératrice des théories de droit naturel a été bien décrite par Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 24.
147 Le terme de ‘droit positif a été forgé au moyen âge, d’abord par Abeillard, puis par les décrétistes français ; cf. S. KUTTNER, “Sur les origines du terme ’droit positif”, Nouvelle revue historique de droit français et étranger, 1936 (15), p. 728ss.
148 Cf. COING (n. 38), p. 211ss.
149 Cf. WOLF (n. 9 0), p. 33.
150 Dans le fragment no. 23 de Héraclite (vers 500 av. J-C.) il est dit que les hommes ne connaîtraient pas le nom du juste (du droit) s’il n’y avait pas l’injustice. C’est l’idée d’une philosophie négative. Cf. MARCIC (n. 143), p. 15ss. Sur la philosophie négative, voir R. REININGER, Metaphysik der Wirklichkeit, t. II, 2.éd, Vienne, 1948, p. 179ss.
151 SOPHOCLE, Antigone, 471-473. Cf.JA. STÜTTLER, “Das Widerstandsrecht und seine Rechtfertigungsgründe im Altertum und im frühen Christentum”, dans : A. KAUFMANN / L.E. BACKMANN (éds), Widerstandsrecht, Darmstadt, 1972, p. 10. FLÜCKIGER, vol. i (1954) (n. 90), p. 63. WOLF, vol. ii (1952) (n. 137), p. 250. S. FRAISSE, Le mythe d Antigone, Paris, 1974. Cf. aussi C. ZIMMERMANN, Der Antigone-My-thos in der antiken Literatur und Kunst, Tübingen, 1993. Voir déjà LOCKE, Two Treatises of Government, II, chap. XIX, para. 242. J.J. ROUSSEAU, Du contrat social, liv. I, chap. VI ; liv. III, chap. X. Art. 33 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1793). Il est utile de considérer sur ce point la littérature consacrée au droit de résistance.
152 Cf. H. ROMMEN, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, 2.éd, Munich, 1947. En français : H. ROMMEN, Le droit naturel, Paris, 1945.
153 Cf. Wolf, Welzel, cités à la note 90. Parmi les auteurs modernes adhérant à une idée de droit naturel, l’on peut citer par exemple M. Villey, R. Marcic, A. Kaufmann, H. Coing, R. Stammler (“Naturrecht mit wechselndem Inhalt”, cette formule n’étant pas de Stammler, cf. R. STAMMLER, Die Lehre von dem richtigen Rechte, Berlin, 1902, p. 51ss, théorie du droit naturel purement formaliste (néo-kantienne)), E. Fechner, H. Henkel, I. Tammelo, H. Ryffel, H. Rommen, G. del Vecchio, N. Hartmann, E. Garcia May-nez, etc. Pour une histoire des idées du droit naturel, voir G. GARANCINI, Diritto naturale e storicità deldiritto, Milan, 1981.
154 Cf. CAVANNA (n. 53), p. 319ss, 375, les auteurs cités à la note 53 (particulièrement Wieacker et Thieme) et à la note 90 (à la fin), ainsi que : G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, vol. i., Assolutismo e codificazione del diritto, Bologne, 1976, p. 98ss. G. TARELLO, Le ideologie della Codificazione nel secolo xviii, Gênes, 1971. S. GAGNER, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung, Stockholm, 1960. O.W. KRAUSE, Na-turrechller des 16Jahrhunderts und ihre Bedeutung für die. Entwicklung eines natürlichen Privatrechts, Francfort-sur-le-Main /Berne, 1982. G. ASTUTI, “La codificazione del diritto civile”, dans : Atti del terzo Congresso... (n. 5.3), p. 847ss. P. (BARONI, “Kodifikation”, dans : A. ERLER / E. KAUFMANN (éds), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, vol. ii, Berlin, 1978, p. 907ss.
155 Cette orientation doctrinale a été appelée ‘rationaliste’ parce qu’elle a séparé la science du droit de la théologie, faisant de la raison (ratio) tant la source que la méthode de connaissance du droit (cf. A. KAUFMANN (n. 137), p. 47-8 ; c’est visible dans l’œuvre de C. Thomasius, cf. H. RÜPING, Die Naturrechtslehre des Christian Thomasius und ihre Fortbildung in der Thomasiusschule, Bonn, 1968. BOBBIO (n. 53), p. 36ss. WIEACKER (n. 53), p. 315ss. TARELLO, Storia... (n. 154), p. 113ss; pour Pufendorf, cf. S. GOYARD-FABRE, Pufendorf et le droit naturel, Paris, 1994 ; pour Heineccius, cf. E. REIBSTEIN, “JG. Heineccius als Kritiker des grotianischen Systems”, ZaöRV 1964 (24), p. 236ss). L’on peut citer en ce sens aussi la fameuse phrase de Grotius, qu’il faut fonder le droit naturel comme si Dieu n’existait pas (“etiamsi daremus non esse Deum”). Voir à ce propos JJ.M. VAN DER VEN, Ius Humanum ; Das Menschliche und das Rechtliche, Francfort-sur-le-Main / Deventer, 1981, p. 365ss. Le passage original figure dans le De iure belli acpacìs (1625), Prolégomènes, para. 11. Cette orientation est rationaliste aussi par les caractéristiques particulières des méthodes censées inhérentes à la raison. Ces auteurs pensaient pouvoir déduire un ordre juridique complet et détaillé par voie d’une série de conclusions purement logiques à partir de quelques postulats ou principes fondamentaux incontestables et rationnellement évidents (mos geometricus, mos mathematicus, cf. par exemple LEIBNIZ, Nova methodus discendae docendaeque iurisprudentiam (1667) ; WOLFF,/ Juv naturae. methodo scientifica pertractatum (1748) ; DO-MAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel (1689), etc ; voir sur cela par exemple CAVANNA (n. 53), p. 343ss. KAUFMANN (n. 137), p. 53. WELZEL (n. 90), p. 108ss). Cette méthode destinée à éliminer tout élément empirique censé contingent - et donc incompatible avec les postulats d’un droit valable pour tous les temps et tous les lieux - a inspiré des doctrines formalistes encore au xxe siècle, comme celle de Kelsen. Sur le droit naturel rationnaliste, cf. aussi la synthèse chez S. STROMHOLM, A Short His-tory of Legal Thinking in the West, Lund, 1985, p. 165ss. M. VILLEY, “Les fondateurs de l’Ecole du droit naturel moderne au xviie siècle”, Archives de philosophie du droit, no. 6, 1961, p. 73ss.
156 CT. A. PILLET (é d), Les fondateurs du droit international, Paris, 1904. J.B. SCOTT, The Spanish Origin of International Law, Oxford, 1934. M. PANEBIANCO, Ugo Grozio e la tradizione storica del diritto intemazionale, Naples, 1975.
157 Voir en général A. TRUYOL Y SERRA, Histoire du droit international public, Paris, 1995, p. 48ss, 81ss. W.G. GREWE, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, 2.éd., Baden-Baden, 1988, p. 222ss, 408ss. K.H. ZIEGLER, Völkerrechtsgeschichte, Munich, 1994, p. 163ss, 192ss.
158 A côté du courant ‘synthétiste’, il y eut un courant plus positiviste (mais qui ne nie généralement pas le droit naturel) dont firent partie R. Zouche, C. van Bynkershoek ou W. Textor (cf. TRUYOL Y SERRA (n. 157), p. 83ss ; GREWE (n. 157), p. 414ss). Il y eut ensuite un courant tendant à ramener tout le droit international au droit naturel : S. Pufendorf, C. Thomasius, S. von Cocceij, J.G. Heineccius, J.H. Böhmer, R. Cumber-land (Delegibus nalurae, Londres, éd. de 1972) ; cf. TRUYOLYSERRA (n. 157), p. 410ss.
159 GENTILI, Deiure belli, libri tes (1598), I, I, 1. Cette distinction est déjà connue des classiques espagnols (cf. F. DE VITORIA, De Indis, III, 2 et 4). Sur Gentili, cf. notamment D. PANIZZA, Alberico Gentili, Giurista ideologo nell’Inghilterra elisabettiana, Padoue, 1981.
160 GROTIUS, De iure belli ac pacis (1625), Prolegomena, paragr. 1 : “lus illud quod inter populos plures aut populorum rectores interceda, sive ab ipsa natura profectum ani divinis constitutum legibus, sive moribus et pacto tacitus introductum” ; ibid., para. 15 (“cum ins naturae sit stare pactis”). Cf. H. WEHBERG, “Die Unterscheidung von Natur- und Völkerrecht in der Lehre von H. Grotius”, Mélanges H. Kraus, Kitzingen, 1954, p. 227ss. TRUYOL Y SERRA (n. 157), p. 59-60. GREWE (n. 157), p. 231-2. Une certaine confusion entre le droit naturel et le droit des gens existe dès l’époque romaine, cf. M. KASER, lus gentium, Cologne / Weimar / Vienne, 1993, p. 54ss. R. MAROC, “Sklaverei als ‘Beweis’ gegen Naturrecht und Naturrechtslehre”, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht, 1964 (14), p. 190, et déjà VATTEL, Le droit des gens (1758), Préface (éd. de Paris / Lyon, 1820, p. 19).
161 TRUYOLY SERRA (n. 157), p. 81ss, 87-91. GREWE (n. 157), p. 408ss, 417-420. Cf. aussi A. RIVIER. “Literarhistorische Ubersicht der Systeme und Theorien des Völkerrechts seit Grotius”, dans : F. VON HOLTZENDORFF (é d), Handbuch des Völkerrechts, 1. I, Berlin, 1885, p. 440ss. L. LE FUR, “La théorie du droit naturel depuis le xviie siècle et la doctrine moderne”, R.C.A.D.I., 1927-111 (18), p. 259ss. H. LAUTERPACHT, “The Grotian Tradition in International Law”, BYII. 1946 (23), p. lss.
162 De iure naturae et gentium dissertaliones (1676), Dissertatio prima de jure naturae (lib. I), par exemple, para. 63.
163 Codex iuris gentium diplomaticus (1693), Prolégomènes. Sur Dumont, cf. S. VEROSTA, “Jean Dumont und seine Bedeutung für das Völkerrecht”, Zeitschrift für öffentliches Recht 1934 (14), p. 371ss.
164 Ius gentium methodo scientifica pertraclatum (1749), Prolégomènes, paras. 4ss. partic. 4, 19-20, 23-4. Cf. aussi H.D. ENGELKEMPF.R, Recht und Staat bei Christian Wolff, Würzburg, 1966.
165 Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des nations et des souverains (1758), Préface (éd. citée à la note 160, p. 19ss).
166 Corps universel diplomatique du droit des gens, t. I (1726), Préface, para. 2.
167 Précis du droit des gens moderne de l’Europe (1788), Introduction, paras. 1 et 6.
168 La première de ces chaires, à Heidelberg, fut détenue par S. Pufendorf. C. Thomasius lui succéda à cette place. A Padoue, par exemple, le droit naturel est enseigné par le titulaire de la chaire de droit public et des gens. Cf. H. COING, “Die juristische Fakultät und ihr Lehrprogramm”, dans : H. COING (éd), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, t. II, paras. 1, Munich, 1977, p. 3ss. Sur l’Université de Padoue, cf. aussi H. COING, “Das juristische Vorlesungsprogramm der Universität Padua im XVII und XVIII Jahrhundert”, Mélanges E. Volterra, t. IV, Milan, 1971, p. 179ss.
169 Cf. GROTIUS, De iure belli ac pacis (1625), Prolég., para. 1 et 40 ; lib. I, cap. I, para. 14; cf. TRUYOL YSERRA (n. 157), p. 59-60. Cf. aussi WOLFF, lus gentium... (n. 164), Prolég., para. 24. VATTEL, Le droit des gens... (n. 165), Préface, para. 25.
170 Cf. par exemple F. DE VITORIA, Commentarios a la Secunda secundae de Santo Tomas, (R.P. Beltrán de Heredia, éd.), Salamanca, 1932, q.57, a.2. F. DE VITORIA, De potestate civili (1528), no. 21 (cf. sur ces passages GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 23ss, 189ss ; J. SODER, Die Idee der Völkerrechtsgemeinschaft. Francisco de Vitoria und die philosophischen Grundlagen lies Völkerrechts, Francfort-sur-le-Main / Berlin, 1955, p. 65-6, 112ss, 121ss). G WOLFF, lus gentium... (n. 164), paras. 4-5. E. DE VATTEL (n. 165), Préliminaires, para. 9 : “Dès-là que ce droit est immuable, et l’obligation qu’il impose nécessaire et indispensable, les Nations ne peuvent y apporter aucun changement par leurs conventions, ni s’en dispenser elles-mêmes, ou réciproquement l’une l’autre (…). Il est des choses justes et permises par le droit des gens nécessaire, dont les Nations peuvent convenir entre elles ou qu’elles peuvent consacrer et fortifier par les moeurs et la coutume. Il en est d’indifférentes, sur lesquelles les peuples peuvent s’arranger comme il leur plaît, par des traités, ou introduire telle coutume, tel usage qu’ils trouvent à propos. Mais tous les traités, toutes les coutumes qui vont contre ce que le droit des gens nécessaire prescrit ou défend, sont illégitimes”. Vattel continue cependant en expliquant que cette illégitimité - à cause de la souveraineté des Nations - ne sera souvent sanctionnée que par la conscience (bid.). CT. aussi CICERON, Lactanlius, lib. VI, cap. VIII. GROTIUS (n. 160), liv. I, I, X, 5 (droit naturel ne pouvant être modifié même par Dieu). RACHEL (n. 162), paras. 52ss. J.G. HEINECCIUS, Elementa iuris naturae et gentium (1738), lib. I, cap. XIV (de partis), para. 402. Cf. à ce propos, pour le ius cogens, déjà A.F GLAFEY, Vollständige Geschichte des Rechts der Vernunft (1739), réimprimé à Aalen, 1965, I, I, para. 171 et II, 5, para. 92 (sur cet auteur E. REIBSTEIN, “Deutsche Gro-tius-Kommentatoren bis zu Christian Wolff”, Z.aöRV1953/4 (15), p. 90ss). Voir aussi J.C BLUNTSCHLI, Le droit international codifié, Paris, 1870, p. 225, para. 410 : “... seront nuls les traités qui portent atteinte aux droits généraux de l’humanité ou aux principes nécessaires du droit international”. P. FIORE, Nouveau droit international public suivant les besoins de la civilisation moderne, Paris, 1885, para. 760. P. FIORE, Il diritto internazionale codificato, 2.éd„ Turin, 1898, p. 271-2, paras. 641-4. L. VON NEUMANN, Grundriss des heutigen europäischen Völkerrechts, 2.éd, Vienne, 1877, p. 57.A G HEFFTER, Le droit international de l’Europe, 4.éd, Berlin / Paris, 1883, p. 191-2. R. PHILLIMORE, Commentaries upon International Law, 3.éd, vol. ii, Londres, 1882, p. 78. Sur ces auteurs et ces passages en général, cf. KADELBACH (n. 7), p. 130-6. SZTUCKI (n. 14), p. 59-61. REIMANN (n. 7), p. 15-6. SCHWEITZER (n. 8), p. 198-9.VERDROSS, lus dispositivum... (n. 8), p.56. ZO-TIADES (n. 36), p. 97-9. M.S. McDOUGAL / H.D. LASSWELI. / L.C. CHEN, Human Rights and World Public Order, New Haven / Londres, 1980, p. 341. BARBERIS (n. 33), p. 32-3. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 23ss. L. LE FUR, “La théorie du droit naturel depuis le xviie siècle et la doctrine moderne”, R.C.A.D.I., 1927-III (18), p. 326ss.
171 Cf. P. FAUCHILLE, Traité de droit international public, 1.I/1, Paris, 1922, p. 28. F.A. VON DER HEYDTE, Völkerrecht, vol. i, Cologne, 1958, p. 23. MOSLER (n. 8), p. 18 (droit naturel comme fondement d’une partie de normes de ius cogens international).
DETTER, The International Legal Order, Aldershot, 1994, p. 175: “[International ius cogens] cannot be explained in other terms than those of natural law”. A. MARESCA, Il diritto dei trattati, Milan, 1971, p. 620-1. Cf. aussi DE LUNA, Ann.CDI, 1963-1, p. 78.
Le ius cogens est rapproché du droit naturel aussi par P. REUTER, Introduction au droit des traités, 3.éd, Paris, 1995, p. 128. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 111-2. P. DE VIS-SCHER, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I, 1972-II (136), p. 107-8.J.P.L. FONTEYNE, “Burden-Sharing : An Analysis of the Nature and Function of International Solidarity in Cases of Mass Influx of Refugees”, Australian Yearbook of International Law, vol. 8, p. 178. Cette position doctrinale a suscité la réaction violente des auteurs positivistes, cf. par exemple MAREK (n. 35), p. 445ss.
172 Ce que nous croyons.
173 Selon la majorité des auteurs, le ius cogens repose lui aussi sur de telles valeurs supérieures et “fondamentales”. Dans la mesure où l’on abandonne cette identification, la différence entre le droit naturel et le ius cogens s’accuse davantage encore.
174 Supra, tit. I, sect. I, 2.
175 Voir les développements consacrés à cet aspect infra, tit. II, 1.4.
176 Infra, VII.
177 Infra, th. II, II.
178 Cf. aussi l’école de pensée présentée sous VII (infra).
179 Dans ce contexte particulier comme dans quelques autres, les paroles de l’éminent juriste qu’était Politis gardent tout leur poids. Il y a des choses évidentes et sur lesquelles il n’y aurait aucun besoin de s’appesantir, dit-il, “si les brumes de la souveraineté n’avaient pas obscurci les vérités les plus élémentaires” (N. POLITIS, Les nouvelles tendances du droit international, Paris, 1927, p. 77-8). Cf. à ce propos aussi, plus récemment, L. HENKIN, “General Course of Public International Law : Politics, Values and Functions”, R.C.A.D.I., 1989-PV (216), p. 26. Il ne s’agit en rien de méconnaître l’enracinement historique et psychologique de la notion de souveraineté, cf. Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 11 lss, 125ss, 126. Sur l’origine de la notion de souveraineté, cf. H. QUARITSCH, Staat und Souveränität, Francfort-sur-le-Main, 1970. F.A. VON DER HEYDTE, Die Geburtsstunde des souveränen Staates, Regensburg, 1952. Pour un bref aperçu de la notion de souveraineté du point de vue du droit international, cf. TRUYOLYSERRA (n. 16), p. 145ss. A. TRUYOL Y SERRA, “Souveraineté”, Archives de philosophie du droit, vol. 35 (1990), p. 313ss.
180 Cf. SUY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 20ss, 70ss.VIRALLY (n. 8), p. 11. REIMANN (n. 7), p. 33ss. DABIN, cité par SUY dans : Lagonissi... (n. 9), p. 44. PAUL (n. 30), p. 44- 6. FAHMI (n. 35), p. 386ss. NAGESWAR RAO (n. 31), p. 362, 368, 378. SALADIN (n. 8), p. 70. NICOLOUDIS (n. 7), p. 10, 37, 143ss. CHRISTENSON (n. 7), p. 585-6, 587, 590, 596ss, 602, 608, 612, 614, 616, 618, 621, 624, 639, 643ss. SINCLAIR (n. 14), p. 203- 4. P.M. DUPUY (n. 36), p. 220-1. MONACO, Cours... (n. 78), p. 206-7, 208. CARREAU (n. 7), p. 72. McDOUGAL / LASSWELL / CHEN (n. 170), p. 339-40. CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 135. M. SIBERT, Traité de droit international public, vol. I, Paris, 1951, p. 212. G. DAHM, Völkerrecht, vol. iii, Stuttgart, 1961, p. 60.1. BROWNLIE, International Law and the Use of Force by States, Oxford, 1963, p. 409. C.W. JENES, The Prospects of International Adjudication, Londres / New York, 1964, p. 457. Ch. DE VISSCHER, “Positivisme et jus cogens”, RGDIP 1971 (75), p. 7, 9. A.J. LEONETTI, “Interprétation des traités et règles impératives du droit international général (jus cogens)”, Osterreichische Zeitschriftfür öffentliches Recht und Völkerrecht, 1973 (24), p. 111. U. SCHEUNER, “Conflict of Treaty Provisions with a Peremptory Norm of General International Law and its Consequences”, ZaöRV 1967 (27), p. 521. EA. MANN, “The Doctrine of Jus Cogens in International Law”, Mélanges U. Scheuner, Berlin, 1973, p. 399-400, 401, 404. G.A. CHRISTENSON, “The World Court and Jus Cogens”, AßL 1987 (81), p. 93-4. H.P. NEUHOLD, “Die Wiener Vertragsrechtskonvention 1969”, Archiv des Völkerrechts, 1971 (5), p. 42. P.M. DUPUY, “Le juge et la règle générale”, RGDIP 1989 (93), p. 594. T O. ELIAS, “Problems Concerning the Validity of Treaties”, R.C.A.D.I., 1971-III (134), p. 388. L. OPPENHEIM / H. LAUTERPACHT; International Law - A Treatise, Peace, vol. I, 8.éd., Londres, 1955, p. 897. J.P. JACQUÉ, Elements pour une théorie de l’acte juridique en droit international public, Paris, 1972, p. 154-5. H. THIRLWAY, International Customary Law and Codification, Leyden, 1972, p. 29. M.N. SHAW, International Law, Cambridge, 1991, p. 98. R.Y.JENNINGS, “Les sources du droit international”, dans : M. BEDJAOUI (éd), Droit international - Bilan et perspectives, t.I, Paris, 1991, p. 170. T. MERON, “On a Hierarchy of International Human Rights”, AßL 1986 (80), p. 19. J.A. FROWEIN, “Jus Cogens”, liPIL, vol. 7, p. 328. R. QUADRI, Diritto internazionale pubblico, 5.éd., Naples, 1968, p. 109. M. GOUNELLE, “Quelques remarques sur la notion de ’crime international’ et sur l’évolution de la responsabilité internationale de l’Etat”, Mélanges P. Reuter, Paris, 1981, p. 323. RJ. DUPUY, “Codification et règlement des différends. Les débats de Vienne sur les procédures de règlement”, AFDI 1969 (15), p. 81-2. Y. MAKONNEN, “State Succession in Africa: Selected Problems”, R.C.A.D.I., 1986-V (200), p. 114. GS. GOODWIN-GILL, “The Limits of the Power of Expulsion in Public International Law”, BYIL 1974/5 (47), p. 68. B. SLOAN, “General Assembly Resolutions Revisited (Forty Years Later)”, BYIL 1987 (58), p. 81. C. STAKER, “Public International Law and the Lex situs rule in Property Conflicts and Foreign Expropriation”, BYIL 1987 (58), p. 225. W. CZAPLINS-KI / G. DANILENKO, “Conflicts of Norms in International Law”, NYIL 1990 (21), p. 10. A.J.J. DE HOOGH, “The Relationship between Jus Cogens, Obligations Erga Omnes and International Crimes: Peremptory Norms in Perspective”, Austrian Journal of Public International Law, 1991 (42), p. 186. Op.ind. MORENO QUINTANA, affaire de la Convention de 1902 pour régler la tutelle des mineurs, C.I.J., Rec, 1958, p. 106-7.
Voir aussi H. LAUTERPACHT, YbILC 1953-II, p. 155 (français : Doc.A / CN.4 / 63, p. 216ss). G.G. FITZMAURICE, Ann. CDI 1958-II, p. 42. H. WALDOCK, Ann.CDI1963-II, p. 54. Dans les débats au sein de la CDI, cf. YASSEEN, Ann, CDI 1963-1, p. 68, para. 37 ; p. 69, paras. 41,43. PAL, ibid., p. 71, paras. 64ss. BARTOS, ibid., p. 72, paras. 81,85. AMADO, ibid., p. 74, para. 14. DE LUNA, ibid., p. 78, para. 61. GROS, ibid., p. 79, para. 70. BARTOS, ibid., p. 83, para. 33-5. DE LUNA, ibid., p. 230, para. 59. PESSOU, ibid., p. 230, para. 60. BARTOS, ibid., p. 231, para. 73. RUDA, Ann. CDI 1966-1, p. 126, para. 2. ROSENNE, ibid, p. 39, para. 21. Parmi les observations des gouvernements, cf. l’Algérie, Ann. CDI1 966-II, p. 23. Dans les débats à la Conférence de Vienne, cf. FATTAL (Liban), Conférence. .1 (n. 8) , p. 323, para. 44. OGUNDERE (Nigeria), ibid, p. 323, para. 48. RUIZ VARELA (Colombie), ibid., p. 327, para. 26. SINCLAIR (Royaume-Uni), ibid., p. 331, para. 60. JACOVIDES (Chypre), ibid., p. 332, para. 67-8. HARRY (Australie), ibi., p. 344, para. 16. SMEJKAL (Tchécoslovaquie), ibid, p. 345, para. 25. FLEISCHHAUER (République fédérale d’Allemagne), ibid., p. 346, para. 31. RUEGGER (Suisse), ibid., p. 351, para. 26. ARIFF (Malaisie), ibid., p. 354, paras. 50- 1. BRAZIL (Australie), Conférence...II (n. 10), p. 101, para. 19. ABAD SANTOS (Philippines), ibid., p. 101, para. 24. GROEPPER (République fédérale d’Allemagne), p. 102, para. 26. BILOA TANG (Cameroun), ibid, p. 104, para. 58. HAYTA (Turquie), ibid, p. 105, para. 64. EL-BACCOUCH (Libye), ibid., p. 113, para. 62.
Voir en général KADELBACH (n. 7), p. 30-1. SZTUCKI (n. 14), p. 6ss, 63, 76ss. SCHWEITZER (n. 8), p. 203-4.
181 Cf. par exemple SCHWARZENBERGER, International Jus... (n. 37), p. 117-9. SCHWARZENBERGER, The Problem... (n. 37), p. 191. SCHWARZENBERGER, International Law..., vol. i (n. 37), p. 425. QUADRI (n. 180), p. 109. EL-BACCOUCH (Libye), Conférence...II (n. 10), p. 113, para. 62.
182 Sur l’ordre public en tant que notion de droit international public, cf. notamment MOSLER (n. 8) , p. 22ss. H. MOSLER, “The International Society as a Legal Community, General Course of Public International Law”, R.C.A.D.I., 1974-IV (140), p. 33- 6. H. MOSLER, “Der gemeinschaftliche Ordre public in den europäischen Staatengruppen”, Revista espanola de derecho international, 1968 (21), p. 523ss. G. JAENICKE, “International Public Order”, EPIL, vol. 7, p. 314-8. G. JAENICKE, “Zur Frage des internationalen ordre public”, Berichte der deutschen Cesellschafl für Völkerrecht, vol. 7, Karlsruhe, 1967, p. 85-96. G. SCHWARZENBERGER, “The Problem of International Public Policy”, Current Legal Problems, 1965 (18), p. 191ss (l’auteur rejette la notion). H. RO-LIN, “Vers un ordre public réellement international”, Mélanges J. Basdevant, Paris, 1960, p. 441ss, 451ss. W. LEVI, “The International Ordre Public”, Revue de droit international, de sciences diplomatiques et politiques, 1994 (72), p. 55ss. Voir aussi A. BLECKMANN, “Sittenwidrigkeit wegen Verstosses gegen den Ordre public international, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 22Juni 1972”, ZaöRV 1974 (34), p. 112ss.
183 Cf. par exemple JAENICKE, Zur Frage... (n. 182), p. 77ss. P. LAGARDE, Recherches sur Vordre public en droit international privé, Paris, 1959. G. BADIALI, Ordine pubblico e di-ritlo straniero, Milan, 1963. P. BERNARD, La notion d’ordre public en droit administratif Paris, 1962. P. ABRAVANEL, “La protection de l’ordre public dans l’Etat régi par le droit”, dans : Société suisse des Juristes, Rapports et Communications, 1980, p. lss. D. SCHUTZ, Der internationale Ordre public : der Ausschluss völkerrechtswidrigen fremden Rechts im internationalen Privatrecht der Bundesrepublik Deutschland, Francfort-sur-le-Main / Berne, 1984. Pour d’autres textes, voir la littérature nationale sur le droit international privé.
184 En droit interne, l’ordre public forme une limite à l’application de la loi ou d’un acte juridique étranger eu égard aux règles considérées comme fondamentales par la collectivité sur le territoire de laquelle cette application est recherchée. Des règles peuvent être considérées fondamentales à raison d’exigences du droit public ou des conceptions de morale et de justice propres à cette collectivité. En ce sens, l’on a parlé d’une institution de conflit des lois (Kollisionsrecht) dont la fonction serait, précisément en cas d’un tel conflit, de préserver l’intégrité d’un ordre juridique (“die Geschlossenheit der eigenen Rechtsordnung [zu gewährleisten]”, MOSLER (n. 8), p. 23. Cf. aussiJAENICKE, Zur Frage... (n. 182), p. 77ss. ROLIN (n. 182), p.441ss ; et la littérature citée à la note 183). ’Ordre public’ peut aussi simplement signifier ’intérêt public prépondérant’, par exemple dans le contexte de la limitation des droits individuels fondamentaux (cf. les articles 6 (1), 9(2) de la Convention européenne des droits de l’homme (1950)).
En droit international, l’ordre public est généralement considéré comme un ensemble de règles “that may be regarded the fundamental basis of the international legal System” (JAENICKE, International... (n. 182), p. 314). Il ne s’agit pas, en conséquence, d’un principe fort limité, applicable aux conflits des normes de l’ordre juridique interne et d’actes étrangers, mais du postulat de l’existence en droit international d’un corps de règles constitutionnelles suprêmes.
185 La pratique internationale n’a guère eu recours à ce concept. En droit interne, l’ordre public international a parfois servi de base indirecte à un jugement ; cf. BLECK-MANN (n. 182).
186 Cf. par exemple les remarques de C. FOCARELLI, Le contromisure nel diritto internazionale, Milan, 1994, p. 471ss, 477-486. Il critique l’unité harmoniste postulée sans analyse approfondie par la doctrine entre des notions telles que ‘ordre public’, ‘ius cogens’, situations ‘erga omnes’, etc, toutes censées reposer sur des valeurs fondamentales de l’ordre juridique international. Il démontre les insuffisances d’une telle approche dans le cadre du droit de la responsabilité internationale et spécifiquement des contre-mesures.
187 Il s’agit cependant bien d’un aspect d’ordre public ; cf. ROLIN (n. 182), p. 451 ss.
188 Voir, entre autres, F. DE MARTENS, Traité de droit international, t. I, Paris, 1883, p. 551.J.C. BLUNTSCHLI, Ledroit international codifié, Paris, 1870, p. 225, para. 410. R. PHILLIMORE, Commentaries upon International Law, vol. i., 3.éd., Londres, 1879, p. 26. G. JELLINEK, Die rechtliche Natur der Staalsverträge, Vienne, 1880, p. 59-60. J. KOHLER, Grundlagen des Völkerrechts, Stuttgart, 1918, p. 126-7. A. RIVIER, Principes du droit des gens, t. I I, Paris, 1896, p. 58. W.E. HALL, International Law, l.éd, Oxford, 1880, p. 274. E. NYS, Le droit international - Les principes, les théories, les faits, t. II, Bruxelles / Paris, 1905, p. 503-4. H. TAYLOR, A Treatise on International Public Law, Chicago, 1901, p.364- 5. D. ANZILOTTI, “Intorno agli effetti delle modificazioni del corso di un fiume sul confine fra due Stati”, Rivista di diritto internazionale 1914 (8), p. 78-9. L. STRISOWER, Der Krieg und die Völkerrechtsordnung, Vienne, 1919, p. 114-5. G. GRASSO, Principi di diritto intemazionale pubblico e privato, Florence, 1914, p. 93. P. FAUCHILLE, Traité de droit international public, 1.1/3, p. 300, no. 819. G. SALVIOLI, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1933-IV (46), p. 26. S. SEFERIADES, “Principes généraux du droit international de la paix”, R.C.A.D.I., 1930-PV (34), p. 205, 207; etc. Voir, sur cet aspect doctrinal, KADELBACH (n. 7), p. 124-6. HANNIKAINEN (n. 2), p. 45-9. DIACONU (n. 9), p. 71-2. ROLIN (n. 182), p. 451ss.
189 Pour être valable, l’obligation doit revêtir en droit romain un contenu licite et non contraire aux bonnes moeurs. La sanction pour inconformité à la loi dépend du caractère de celle-ci:
a) S’il s’agit d’une lex perfecta l’acte juridique contraire est nul ; s’il s’agit d’une lex minus quam perfecta, l’exécution de l’obligation tombe sous le coup d’une sanction pénale ; s’il s’agit d’une lex imperfecta, le soin du respect de la légalité incombe à la discrétion du préteur. Dès le temps d’Auguste, les leges perfectae deviennent la règle, b) La fraude à la loi (fraus legi facta) est interdite soit expressément, soit sanctionnée par une interprétation extensive du texte, (cf. Paulus, Dig., 1, 3, 29 ; Ulpien, Dig, 1, 3, 30). c) Il y a nullité aussi pour les obligations enfreignant les bonnes moeurs (turpia, obligationes contra bones mores) ; les ’bonnes moeurs’ sont administrées en tant que standard juridique renvoyant à la normalité sociale à une époque donnée (cf. Paulus, Dig., 45, 1, 134 ; Labeo/Paulus, Dig., 1, 7, 34 ; Ulpien / Pomponius, Dig., 45, 1, 26/7). Selon les situations, le préteur peut aussi accorder V exceptio doli, même ex officio (par exemple pour une causa immorale qui ne ressort pas du texte ; il n’y a pas ici nullité automatique : Paulus, Dig., 45, 1, 134 ; eod.loc, 12, 5, 8), ce qui n’est pas nécessaire pour les bonae fidei indicia (Papinien, Dig., 22, 1, 5. Gaius, Dig, 18, 1, 35, 2). Sur toute la question, voir M. KASER, Römisches Privatrecht, 14.éd, Munich, 1986, p. 158 et 57-8. M. KÄSER, Das römische Privatrecht, 2.éd, t. I, Munich, 1971, p. 246ss, 490 (avec des renvois). H. HON-SELL / T. MAYER-MALY / W. SELB, Römisches Recht, 4.éd., Berlin e.a., 1987, p. 116-9. A. GUARINO, Diritto privato romano, 8.éd, Naples, 1988, p. 284ss, 342ss. M. MARRONE, Istituzioni di diritto romano, Païenne, 1989, p. 217-8. A. BURDESE, Manuale di diritto privato romano, Turin, 1964, p. 247-8. W.W. BUCKLAND, A Text-Book of Roman Law from Augustus to Justinian, 2.éd, Cambridge, 1932, p. 421-2. G. MAY, Eléments de droit romain, 18.éd, Paris, 1935, p. 304. P.F. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, 7.éd, Paris, 1924, p. 464-5; etc.
190 De iure naturae, et gentium libri odo (1672), lib. III, cap. VII, para. 6 (voir aussi les paragraphes suivants).
191 A.G. HEFFTER, Le droit international public de l’Europe, 4.éd, Berlin / Paris, 1883, p. 192.
192 E. BESTA, Lineamenti di diritto internazionale, Milan, 1932/3, p. 294.
193 G. DIENA, Diritto internazionale, 3.éd, Milan, 1930, p. 485.
194 A. TOMMASI DI VIGNANO, L’ordinamento della Comunità internazionale, Palerme, 1988, p. 76-7. L. CAVARÉ, Traité de droit international public positif, 3.éd, t. II, Paris, 1969, p. 88-9.
195 SCHWARZENBERGER, International Lam..., I (n. 37), p. 425.
196 Voir infra, 2.
197 H. MOSLER, “The International Society as a Legal Community, General Course of Public International Law”, R.C.A.D.I., 1974-IV (140), p. 35-6.
198 Cf. aussi MOSLER (n. 8), p. 22ss. PAUL (n. 30), p. 44-6. MONACO, Cours... (n. 78), p. 206-7. MONACO, Manuale... (n. 78), p. 169-70. JAENICKE, International... (n. 182), p. 315. JAENICKE, Zur Frage... (n. 182), p. 96. LEVI (n. 182), p. 56-7. BADEN-SEMPER (Trinité et Tobago), Conference... I (n. 8), p. 355, para. 60.
199 Infra, tit. II, I.
200 MOSLER, Der gemeinschaftliche... (n. 182), p. 525. MOSLER (n. 197), p. 33.
201 JAENICKE, International... (n. 182), p. 314.
202 Supra (l)(b).
203 HANNIKAINEN (n. 2), p. 4-5.
204 DIACONU (n. 9), p. 106-7. Cf. aussi YASSEEN (n. 25), p. 208.
205 G.M. DANILENKO, Law-Making in the International Community, Dordrecht / Boston / Londres, 1993, p. 234, 248 ; cf. aussi, ibid., p. 211.
206 L. ALEXIUSE, “Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law”, R.C.A.D.I., 1981-III (172), p. 247.
207 Ch. DE VISSCHER (n. 180), p. 9, 11. Cf. aussi MANN (n. 180), p. 399-400. SALADIN (n. 8), p. 70, 77. A.D. McNAIR, The Law of Treaties, Oxford, 1961, p. 215.
208 PAUL (n. 30), p. 45.
209 VIRALLY (n. 8), p. 25.
210 SCHEUNER (n. 180), p. 524. Voir aussi, ibid., p. 531.
211 MARTENSEN (n. 33), p. 23. SALADIN (n. 8), p. 70, 77.
212 ROZAKIS (n. 7), p. IX.
213 NICOLOUDIS (n. 7), p. 10.
214 Ibid., p. 150.
215 CHRISTENSON (n. 7), p. 587. L’auteur est par ailleurs critique à l’égard de cette conception, infra (3) a). Voir aussi E. SCISO, Gli accordi internazionali confliggenti, Bari, 1986, p. 335.
216 CHRISTENSON (n. 7), p. 589.
217 Ibid., p. 592.
218 DUPUY, Lejuge... (n. 180), p. 595.
219 S. BASTID, Les traités dans la vie internationale, Paris, 1985, p. 102. Voir aussi M. GIULIANO / T. SCOVAZZI / T. TREVES, Diritto intemazionale, Parte generale, Milan, 1991, p. 373.JENNINGS (n. 180), p. 194. MERON (n. 180), p. 19.
220 J.H.W. VERZIJL, International Law in Historical Perspective, vol. i, Leyden, 1968, p. 85.
221 M.N. SHAW, International Law, Cambridge, 1991, p. 98.
222 A. MARESCA, Il diritto dei trattati, Milan, 1971, p. 618. Voir aussi, ibid., p. 622-3.
223 AJJ. DE HOOGH, “The Relationship between Jus Cogens, Obligations Erga Omnes and International Crimes : Peremptory Norms in Perspective”, Austrian Journal of Public International Law, 1991 (42), p. 187.
224 Cf. encore, par exempleJA. FROWEIN, “Jus Cogens”, EPIL, vol. 7, p. 329, 330 (“basic values of the international legal order”). CARREAU (n. 7), p. 72 (“règles fondamentales liées à la conscience universelle”). H. CHARLESWORTH / C. CHINKIN, “The Gender of Jus Cogens”, Human Rights Quarterly 1993 (15), p. 65, 66-7 (“fundamental values of the international community” ; par ailleurs l’article tente de contester le im cogens sur des bases féministes). McDOUGAL / LASSWELL / CHEN (n. 170), p. 339-40 (“policies (...)so fundamental to the common interest... “ ). PA BUTTAR, ”Contextual Syntax of International Instruments Safeguarding Against Nuclear Proliferation“, Australian Yearbook of International Law, vol. 11, p. 154 (”norms most fundamental to the international community“). W. VAN REENEN, ”Rules of Reference in the New Convention on the Law of the Sea, in particular in Connection with the Pollution of the Sea by Oil from Tankers“, NYIL 1981 (22), p. 19-20 (”fundamental interests of the international community“). R.S.J. MAC DONALD, ”Fundamental Norms in Contemporary International Law“, CYIL 1987 (25), p. 148-9 (”norms of a fundamental nature“). JAENICKE, International... (n. 182), p. 315 (”norms of a fundamental importance to international society“). G. GAJA, ”Obligations Erga Omnes, International Crimes and Jus Cogens : A Tentative Analysis of Three Related Concepts“, dans J.H.H. WEILER / A. CASSESE / M.SPINEDI, International Crimes of State., Berlin / New York, 1989, p. 158. J.B. ACOSTA ESTÉVEZ, ”Normas de ius cogens, efecto erga omnes, crimen international y la teoria de los circulos concéntricos“, Anuario de derecho international (Navarra), 1995 (11), p. 4-5. J. JUSTE RUIZ, ”Las obligaciones erga omnes en derecho international publico“, Mélanges A. Miaja de la Muela, Madrid, 1979, p. 227.SIMMA (n. 8), p. 300.JIMENEZ DE ARÉCHAGA (n. 25), p. 64. H. BOKOR-SZEGÖ, New States and International Law, Budapest, 1970, 64ss. Voir aussi, en général, GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 167ss.
Cf. dans les débats à la CDI ou à la Conférence de Vienne, AGO, Ann.CDI 1963-1, p. 72, para. 77 ; p. 82, para. 24. ROSENNE, ibid., p. 80, para. 4. SUAREZ (Mexique), Conférence...! (n. 8), p. 319, para. 7. CASTRÉN (Finlande), ibid, p. 320, para. 12. FATTAL (Liban), ibid, p. 323, para. 42. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (Uruguay), ibid, p. 329, para. 48. JACO-VIDES (Chypre), ibid, p. 332, para. 67-8. DE BRESSON (France), ibid, p. 336, para. 32. AMADO (Brésil), ibid, p. 345, para. 21. PINTO (Ceylan), ibid, p. 347, para. 37. MULIMBA (Zambie), ibid., p. 350, para. 9, 13. MENDOZA (Philippines), ibid, p. 350, para. 14. ARIFF (Malaisie), ibid, p. 354, para. 50-1. MAIGA (Mali), ibid, p. 355, para. 70. KOULICHEV (Bulgarie), Conférence...II (п. 10), p. 110, para. 29. ALVAREZ (Uruguay), ibid, p. 112, para. 53 ; etc.
225 Abusivement, comme le démontre FOCARELLI (n. 186), p. 471ss, 476486.
226 Ainsi, sans réoccupations critiques, l’on estime a priori que le ius cogens donne naissance eo ipsoà des obligations erga omnes ; cf. SIMMA (n. 8 ) , p. 293-4, 299-300. HANNIKAINEN (n. 2), p. 4-6. BYSTRICKY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 106. GAJA (n. 25), p. 281. GAJA (n. 224), p. 158-9. CHRISTENSON (n. 7), p. 593. G ANTONOPOULOS, ”Effectiveness v. The Rule of Law Following the East Timor Case“, NYIL 1996 (27), p. 91.MAC DONALD (n. 224), p. 136. ACOSTA ESTÉVEZ (n. 224), p. 12-13. (”La eficacia de las normas de ius co-genses siempre erga omnes”) ; etc. D’autres renvois chez DEHOOGH (n. 223), p. 206, note 74.
227 Dès que la Cour eut souligné l’importance de certaines règles du droit diplomatique (affaire du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis d’Amérique à Téhéran, C.I.J., Rec, 1980, p. 19-20, 38-41) en utilisant un vocabulaire point trop éloigné de celui généralement propre au droit impératif, il se trouva des auteurs pour affirmer le caractère indérogeable de ces règles ; cf. par exemple P. BRETTON, “L’affaire des ‘otages’ américains devant la Cour internationale de Justice”, journal du droit international, 1980 (107), p. 819-20. Sur toute la question, voir C. DOMINICÉ, “Les rapports entre le droit diplomatique et le système de contre-mesures entre Etats”, Mélanges E. Serra, Milan, 1991, p. 795ss. HANNIKAINEN (n. 2), p. 192-3. GAJA (n. 25), p. 286. KA-DELBACH (n. 7), p. 118, avec d’autres renvois dans sa note 361. Nettement contre toute interprétaton des passages de la Cour dans le sens du droit impératif, G. MORELLI, “Norme c d. fondamentali e norme cogenti”, RDI/1981 (64), p. 509-510. Il a par ailleurs été opportunément rappelé que toute règle “importante” ne doit pas être considérée automatiquement impérative ; cf. SIMMA (n. 8 ) , p. 288. ALEXIDSE (n. 206), p. 253 (précisément dans le contexte du droit diplomatique). L.A. SICILIANOS, Les réactions décentralisées à l’illicite, Paris, 1990, p. 344. C’est direjusqu’à quel point l’impressionnisme juridique a progressé en la matière.
228 Cf. par exemple ANTONOPOULOS (n. 226), p. 91ss. Voir en revanche DE HOOGH (n. 223), p. 192-9, 197, et à propos de l’affaire du Timor Oriental (CIJ, Rec, 1995, p. 90ss), J.I. CHARNEY, “International Lawmaking - Article 38 of the ICJ Statute Reconsidered”, dans : J. DELBRÜCK (éd), New Trends in International Lawmaking - ’International Legislation ’ in the Public Interest, Schriften zum Völkerrecht, vol. 121, Berlin, 1997, p. 188-9. La qualité généralisée pour agir (actio popularis) concerne uniquement l’intérêt pour agir et donc la recevabilité d’une requête; elle ne touche pas à la compétence de la Cour qui repose sur des titres séparés, vérifiables in limine litis, préalablement à toute autre question. La condition de l’intérêt particulier d’un sujet de soumettre une question au débat judiciaire repose sur le fait que celui-ci n’a pas vocation, contrairement au ministère public, à défendre des causes d’intérêt public. Son action sera le plus souvent inextricablement liée à des intérêts particuliers peu propices à une administration saine et équilibrée de la justice - qui plus est internationale, où la position du j u g e est précaire (cf. H. WALDOCK, “General Course on Public International Law”, R.C.A.D.I., 1962-II (106), p. 104ss). De plus, elle contribue à une dilution des domaines de responsabilité respectifs.
229 Cf. KOLB (n. 20), p. 98ss.
230 Supra, texte et notes 196-7. Le ius cogens est alors une techniquejuridique qui sert à protéger l'intégrité des normes porteuses de ces valeurs fondamentales.
231 Infra, tit. II, I.
232 Voir supra, (1) (b).
233 Cf. par exemple Nicoloudis, cité aux notes 213-4, et les autres auteurs cités dans le notes 203-224.
234 Cf. CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 146. NICOLOUDIS (n. 7), p. 41ss, 128-9, 140-1. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 204.
235 Cf. par exemple WEIL (n. 4), p. 306-312. Ch. DE VISSCHER (n.62), p. 110-116.
236 Voir aussi les auteurs cités à la note 52.
237 F. DE VITORIA, De potestate civili (1528), no. 21 (“res publica est pars totius or-bis”). Sur F. de Vitoria, cf. A. TRUYOL Y SERRA, Die. Grundsätze des Staats- und Völkerrechts bei Francisco de Vitoria, Zurich, 1947. A. TRUYOL Y SERRA, “Die Grundlagen der völkerrechtlichen Ordnung nach den spanischen Völkerrechtsklassikern”, Heidelberger Jahrbücher, 1958 (2), p. 53ss. TRUYOL Y SERRA (n. 157), p. 50-2. J. SODER, Die Idee der Völkerrechtsgemeinschaft, Francisco de Vitoria und die philosophischen Grundlagen des Völkerrechts, Francfort-sur-le-Main, 1955.
C. WOLFF, Ius gentium methodo scientifica pertractatum (1749), Prolégomènes, para. 7- 22, 25 ; C. WOLFF, Institutiones iuris naturae et gentium (1750), para. 1090 (avec renvoi à Grotius, prolég, para. 10). Sur C. Wolff“, cf. E. REIBSTEIN,” Deutsche Grotius-Kom-mentatoren bis zu Christian Wolff“, ZaöRV 1953/4 (15), p. 76ss. H.D. ENGELKEMPER, Recht und Staat bei Christian Wolff Würzburg, 1966. TRUYOL Y SERRA (n. 157), p. 88-9. GREWE (n. 157), p. 417-9.
238 Sur l’évolution de l’idée de communauté internationale à travers l’universalisme romain, le supranationalisme médiéval et l’internationalisme moderne, cf. J. VAN KAN, “Règles générales du droit de la paix“, R.C.A.D.I., 1938-IV (66), p. 299ss.
239 C’est l’un des théorèmes majeurs de l’école institutionnaliste du droit qui trouva écho surtout en Italie à la suite de l’enseignement de Santi Romano ; cf. S. ROMANO, L’ordinamento giurìdico, Pise, 1917, p. 21ss, 33ss, 44ss, 93ss. C. CERETI, L’ordinamento giuridico internazionale, Gênes, 1925. Sur cette conception, voir G. DEL V EG CHIO, “Moderni concezioni del diritto”, Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1921(1), p. 191ss. TRUYOL Y SERRA, Doctrines... (n. 53), p. 80ss. P. ZICCARDI, La costituzione dell’ordinamento internazionale, Milan, 1943, p. 118ss. W. FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, vol. i, Tübingen, 1975, p. 520-2.
240 YASSEEN (n. 25), p. 216.
241 Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 111.
242 Ibid., p. 111.
243 Ibid., p. 111-6.
244 Ibild., p. 112 : “Rien ne souligne mieux ce contraste que la comparaison des réactions que suscite dans les deux ordres en présence [l’ordre international et l’ordre national] la mise enjeu de leurs intérêts essentiels. Dans l’Etat, ce sont les intérêts vitaux, les plus hautement politiques, qui déclenchent les solidarités suprêmes. C’est l’inverse qui se produit pour la communauté internationale. On y relève des solidarités mineures, dans l’ordre économique ou technique par exemple ; mais plus on se rapproche des questions vitales, comme le maintien de la paix et de la guerre, moins la communauté exerce d’action sur ses membres ; les solidarités faiblissent à mesure que grandissent les périls qui la menacent ; celles qui s’affirment alors refluent vers leur foyer traditionnel, la nation. Les hommes ne contestent pas, en raison, l’existence de valeurs supranationales ; dans l’ordre de l’action, ils n’obéissent guère qu’aux impératifs nationaux”.
245 Cf. W. FRIEDMANN, The Changing Structure of International Law, Londres, 1964, p. 60ss. W. FRIEDMANN, “General Course in Public International Law”, R.C.A.D.I., 1969-II (127), p. 91ss. Pour une rationalisation des différences entre droit de coexistence et de coopération, cf. G. ABI-SAAB, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.L, 1987-VII (207), p. 319ss, 321ss.
246 Cf. par exemple J. L’HUILLIER, Eléments de droit international public, Paris, 1950, p. 180-1.
247 L’on a parlé à ce propos d’instrument ’constitutionnel’, cf. G. RESS, “The Interpretation of the Charter”, dans : B. SIMMA ( é d ) , The Charter of the United Nations-A Commentary, Oxford, 1995, p. 26-9. S. ROSENNE, “Is the Constitution of an International Organization an International Treaty ?”, Comunicazioni e studi, 1966 (12), p. 21ss. E.P. HEXNER, “Teleological Interpretation of Basic Instruments of Public International Organizations”, Mélanges H. Kelsen, Knoxville, 1964, p. 119ss. R. MONACO, “Le caractère constitutionnel des actes institutifs d’organisations internationales”, Mélanges C. Rousseau, Paris, 1974, p. 153ss. E. SUY, “The Constitutional Character of Constituent Treaties of International Organizations and the Hierarchy of Norms”, Mélanges R. Bernhardt, Berlin, 1995, p. 267ss. K. SKUBISZEWSKI, “Remarks on the Interpretation of the United Nations Charter”, Mélanges H. Mosler, Berlin / Heidelberg / New York, 1983, p. 891 ss.
248 Cf. KADELBACH (n. 7), p. 29-30. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 170ss. SCHWEITZER (n. 8), p. 201-2, avec des renvois. Voir aussi B. CONFORTI, Diritto internazionale, 4.éd., Naples, 1992, p. 180-6.
249 Supra, texte et notes 49-50.
250 Cf. par exemple MOSLER (n. 8), p. 20-1. JURT (n. 1), p. 103. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1144-5. CONFORTI (n. 248), p. 185-6.
251 Infra, tit. II.
252 Infra, tit. II.
253 Il admet l’existence du ius cogens international dont le sort dépend d'un progrès de l'idée de communauté internationale, cf. Ch. DE VISSCHER, “Positivisme et jus cogens”, RGDIP1971 (75) p. 5ss.
254 Cf. supra, texte et note 188ss, par exemple Anzilotti (n. 188).
255 Sur les doctrines juridiques ne faisant place qu’à l’idée de puissance, voir supra, note 42.
256 Ce que R. [.Dupuv appelle une vision “stratégiste” des relations internationales, cf. R.J. DUPUY (n. 42), p. 32ss.
257 CHRISTENSON (n. 7), p. 598ss.
258 Ibid., p. 643ss.
259 Ibid., p. 645-6.
260 Ibid., p. 590 ; cf. aussi, ibid., p. 601-2, 628ss, 646-8.
261 Cf. M.S. MC DOUGAL, “International Law, Power and Policy : A Contemporary Conception”, R.C.A.D.I., 1953-1 (82), p. 143ss. Voir aussi R. HIGGINS, “International Law and the Avoidance, (Containment and Resolution of Disputes”, R.C.A.D.I., 1991-V (230), p. 23ss, 35. R. HIGGINS, “Policy Considerations and the International Judicial Process”, /07. (21968 (17), panic, p. 62-3.
Pour une critique de la dissolution de la normativité sous le poids d’une décision affranchie de tout cadre prédéterminé, cf. R. BIERZANEK, “La nature juridique de la haute mer”, RGDIP 1961 (65), p. 245-6. ABI-SAAB (n. 245), p. 37-9. V.K. KRAKAU, Missionsbe-wusstsein und Völkerrechtsdoktrin in den Vereinigten Staaten von Amerika, Francfort-sur-le-Main / Berlin, 1967, p. 459ss a pu dire que la doctrine de McDougal constituait une rationalisation de la politique étrangère américaine à l’époque de la guerre froide. Sur l’école de New Haven, voir C. SCHREUER, “New Haven Approach und Völkerrecht”, dans : C. SCHREUER (éd), Autorität und internationale Ordnung, Berlin, 1979, p. 63ss. D.C. DANIEL, Classification and Appraisal of the Policy-Oriented Framework for International Legal Analysis, Michigan, Ann Arbor, 1971. R. FALK “New Approaches to the Study of International Law”, AJIL1967 (61), p. 489ss. B. ROSENTHAL, L’étude de l’oeuvre de Myres Smith McDougal en matière de droit international, Paris, 1970. S. VOOS, Die Schule von New Haven, Berlin, 2000.
262 Les valeurs de la ‘free world society” ; cf. McDOUGAL (n. 261), p. 165ss. H.D. LASSWELL / M.S. McDOUGAL, Jurisprudence for a Free Society : Studies in Law, Science and Policy, 2. vols., New Haven, 1992. Voir aussi M. S. McDOUGAL, “Perspectives for an International Law of Human Dignity”, dans : M.S. McDOUGAL (éd), Studies in World Public Order, New Haven, 1987, p. 987ss.
263 Cf. McDOUGAL / LASSWELL / CHEN (n. 170), p. 339-40.
264 Supra, (l) (b) et (2) (a)
265 Infra, III.
266 Sauf à l'identifier avec l'ordre public ; cf. infra, III.
267 Infra, tit. II.
268 Infra, tit. II, III.
269 A. PELLET, “The Normative Dilemma: Will and Consent in International Law- Making”, Australian Yearbook of International I .aw, vol. 12, p. 38. Voir aussi, dans le même sens, RUDA, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 101. Cf. sur cette position, SZTUCKI (n. 14), p. 88ss. SUY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 10. NICOLOUDIS (n. 7), p. 39.
270 Ann.CDI, 1996-11, p. 269, italiques ajoutées. Cette position a prévalu suite aux travaux de la Commission. Déjà SUY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 10 la considérait comme dominante. Elle ne dissocie pas nécessairement les causes de l’effet, mais se concentre sur ce dernier aux fins d’une définition.
271 Cf. le grief de tautologie formulé déjà au sein de la CDI, puis à la Conférence : VERDROSS, Ann.CDI, 1963-1, p. 230, para. 56. WALDOCK et VERDROSS dans VAnn.CDI, 1966-1/1, p. 126. CASTREN, ibid., p. 39, para. 11. Pays-Bas, Ann.CDI, 1966- II, p. 22. SUAREZ (Mexique), Conférence...! (n. 8), p. 319, para. 6. RUEGGER (Suisse), ibid., p. 352, para. 27. Contra, PESSOU, Ann.CDI, 1966-1/1, p. 42, para. 49.
272 Article 53 de la Convention de Vienne. Sur cet ajout et sur les débats à la CDI et à la Conférence, cf. ROZAKIS (n. 7), p. 44ss. KADELBACH (n. 7), p. 36ss. HAN-NIKAINEN (n. 2 ) , p. 157ss, 210ss. SZTUCKI (n. 14), p. 76ss, 114ss. DIACONU ( n . 9), p. 105ss. GOMEZ ROBLEDO (n. 8 ) , p. 37ss, 58ss. PAUL (n. 30), p. 25ss. NAGESWAR RAO (n. 31) , p. 370ss, 374ss. N. RONZITTI, “La disciplina dello jus cogens nella convenzione di Vienna sul diritto dei trattati”, Comunicazioni e studi, voi. 15 (1978), p. 250ss. P.A. FERRER SANCHIS, “Los conceptos ‘ius cogens’ y ‘ius dispositivum’ yla labor de la Comisión de derecho internacional”, Revista española de derecho internacional, 1968 (2 1), p. 765ss.
273 Sur cette notion de ‘double reconnaissance’, cf. par exemple G.J.H. VAN HOOF, Rethinking the Sources of International Law, Antwerpen / Boston / Francfort / Londres, 1983, p. 157. En général, cf. ROZAKIS (n. 7), p. 73ss.
274 Cf. ROZAKIS (n. 7), p. 73ss.
275 Contra, NISOT, Le concept... (n. 31), p. 3.
276 Cf. Ch. DE VISSCHER, Positivisme... (n. 180), p. 7. ROUSSEAU (n. 31), p. 151. WOLFKE (n. 24), p. 146-7. NISOT, Le jus cogens... (n. 31), p. 694. NISOT, Le concept... (n. 31), p. 3. CHRISTENSON (n. 7 ) , p. 594. R. AGO, “Droit des traités à la lumière de la Convention de Vienne”, R.C.A.D.I., 1971-III (134), p. 322. G. MORELLI, “A proposito di norme internazionali cogenti”, Rivista di diritto internazionale, 1968 (51), p. 111. J. CRAWFORD, “The Criteria for Statehood in International Law”, BYIL 1976/7 (48), p. 147. F. BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, t.I, 2.éd., Munich, 1975, p. 473. CONFORTI (n. 248), p. 180. SIMMA (n. 8 ) , p. 286-7. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 25), p. 64. WEIL (n. 4) , p. 269. GOMEZ ROBLEDO (n. 8 ) , p. 112. Cf. aussi les autres sources citées à la note 271.
277 RONZITTI (n. 272), p. 250.
278 P. ZICCARDI, “Il contributo della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati alla determinazione del diritto applicabile dalla Corte internazionale di giustizia”, Mélanges G. Morelli, Milan, 1975, p. 1073.
279 Ibid., p. 1073.
280 NISOT, Le concept... (n. 31), p. 1. Cf. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 84-5. G. DEL VECCHIO, Lezioni di filosofia del diritto, 3. éd., Rome, 1936, p. 220-1.
281 Cf. déjà la formule de la CDI soumise à la Conférence : “Est nul tout traité en conflit avec une norme impérative du droit international général à laquelle aucune dérogation n’est permise...” (Ann.CDI, 1966-11, p. 269) qui n’a recours à aucun élément de définition matériel.
282 Cf. par exemple les critiques de ROUSSEAU (n. 31), p. 151.
283 C’est notre opinion ; cf. infra, tit. II.
284 Sur ce point, infra, tit. II, II.
285 Supra, texte et note 89.
286 Selon certains statuts d’organisations internationales une majorité qualifiée suffit. Cf. les articles 108 de la Charte des Nations Unies ; l’art. 36 du Statut de l ’ O I T ; l’art. 8 du Statut de la BIRD ; l’art. 17 du Statut du FMI ; l’art. 73 du Statut de l’OMS ; l’art. 28c du Statut de l ’ O MM ; l’art. 13, para. 1 du Statut de l’UNESCO ; etc. Voir H. BLIX / J.H. EMERSON, Handbook of Final Clauses, UN. Doc.ST / LEG / 6 (1957), p. 130ss (mis à jour par des Annexes successifs dans : Multilateral Treaties in respect of which the Secretary General performs Depositary Functions, ST / LEG / SERIES E, périodiquement). H. BLIX / J.H. EMERSON, The Treaty-Maker’s Handbook, New York / Stockholm, 1973, p. 225ss. D.W. BOWETT, The Law of International Institutions, 4.éd„ Londres, 1982, p. 408ss. H . G SCHERMERS / N.M. BLOKKER, International Institutional Law, 3.éd., La Haye / Boston / Londres, 1995, p. 719ss. R. ZACKLIN, The Amendments of Constitutive Instruments of the United Nations and Specialized Agencies, Leyden, 1968. L. PANELLA, Gli emendamenti agli atti istitutivi delle organizzazioni internazionali, Milan, 1986. Voir aussi E.G. HOYT, The Unanimity Rule in the Revision of Treaties, La Haye, 1959. J. LECA, Les techniques de révision des conventions internationales, Paris, 1961. Pour un aperçu très bref, cf. A. VERDROSS / B. SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3.éd., Berlin, 1984, p. 464-5, 509.
287 Voir les précisions sous chap. I,I.1, supra.
288 MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1127-9.
289 Supra, sect. 1.2.
290 Voir supra, note 89.
291 Cf. par exemple USHAKOV, dans : Lagonissi... (n. 9) , p. 109. TENEKIDES, ibid., p. 111. ROZAKIS (n. 7), p. 10-2. MERON (n. 180), p. 19. R.G. TARASOFSKY, “Legal Protection of the Environment During International Armed Conflict”, NYIL 1993 (24), p. 59. (L’exemple est ici particulièrement flagrant).
292 Sur les actes juridiques unilatéraux, cf. notamment F. PFLUGER, Die einseitigen Rechtsgeschäfte im Völkerrecht, Zurich, 1936. G. BISCOTTINI, Contributo alla tecnia degli cuti unilalerali nel diritto internazionale, Milan, 1951. E. SUY, Les actes juridiques unilatéraux en droit international, Paris, 1962. G. VENTURINI, “La portée et les effets juridiques des attitudes et des actes unilatéraux des Etats”, R.C.A.D.I., 1964-11 (112), p. 267ss. J. DE-HAUSSY, “Les actes juridiques unilatéraux en droit international public : à propos d’une théorie restrictive”, Journal du droit international (Clunet), 1965 (92), p. 41ss. A. MIAJA DE LA MUELA, “Los actos unilaterales en las relaciones internacionales”, Revista española de derecho internacional, 1967 (20), p. 429ss. A.P. RUBIN, “The International Legal Effects of Unilateral Declarations”, AJIL 1977 (71 ) , p. Iss. J.D. SICAULT, “Du caractère obligatoire des engagements unilatéraux en droit international public”, RG-DIP 1979 (83), p. 633ss. J. BARBERIS, “Los actos juridicos unilaterales come fuente del derecho internacional público”, Mélanges M. Diez de Velasco, Madrid, 1993, p. lOlss. W. FIEDLER, “Unilateral Acts in International Law”, EPIL, vol. 7, p. 517ss.
293 Cf. HANNIKA1NEN (n. 2), p. 7-9. REIMANN (n. 7), p. 41. SUY, dans : Lagonis-si… (n. 9) , p. 75, 86. USHAKOV, ibid, p. 93. ASAMOAH, ibid, p. 96. TENEKIDES, ibid, p. 111. MANN (n. 180), p. 403-4. RONZITTI (n. 272), p. 245. SALADIN (n. 8) , p. 73-4. ROZAKIS (n. 7), p. 16ss (plutôt de lege ferenda, ibid., p. 19). N1COLOUDIS (n. 7), p. 122ss, 123 (“indiscutablement”). CHRISTENSON (n. 7), p. 610-3. KRÉCA (n. ) , p. 31. SICILIANOS (n. 227), p. 340. CRAWFORD (n. 269), p. 147-8.JACQUÉ (n. 180), p. 161ss. MERON (n. 180), p. 19 (suggérant une différence entre ius cogens et ordre public). McDOUGAL / LASSWELL / CHEN (n. 170), p. 350. CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 194-5. PELLET (n. 269), p. 39. CZAPLINSKI / DANILENKO (n. 25), p. 9. MAC DONALD (n. 36), p. 135-6. SIMMA (n. 8 ) , p. 288. GOMEZ ROBLEDO (n. 8) , p. 192-196.J. DUGARD, Recognition andthe United Nations, Cambridge, 1987, p. 140ss, 142. P. REUTER, introduction au droit des traités, 3.éd, Paris, 1995, p. 126 (actes unilatéraux des organisations internationales). J. BARBERIS, Formación del derecho internacional, Buenos Aires, 1994, p. 142-3. V. COUSSIRAT-COUSTÈRE, “Israel et le Golan”, AFDI 1982 (28), p. 200-1. |. VERHOEVEN, “La reconnaissance internationale : déclin ou renouveau ?”, AFDI 1993 (39), p. 38. R. PROVOST, “Reciprocity in Human Rights and Humanitarian Law”, BYIL 1994 (65), p. 442. G.G. FITZMAURICE, “The General Principles of International Law Considered from the Standpoint of the Rule of Law”, R.C.A.D.I., 1957-II (92), p. 122, 125. VEROSTA (Autriche), Conférence... I (n. ) , p.329, para. 46 ; etc. Cf. aussi KADELBACH (n. 7), p. 92ss, 335ss, et la position originale de L. GROSSE, “Racines historiques et fondements contemporains des normes impératives (jus cogens) dans la théorie et la pratique du droit international”, Revue de droit inter-national, de sciences diplomatiques et politiques, 1995 (73), p. 243-4 (nullité internationale et nullité interne).
294 WEIL (n. 4), p. 281-2. Cf. aussi MAREK (n. 35), p. 441. SZTUCKI (n. 14), p. 66- 9. DIACONU (n. 9), p. 29-30. MOSLER (n. 8), p. 25-6. PERRIN (n. 25), p. 757, note 36. P. DE VISSCHER, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1972- II (136), p. 105. Sir John Freeland, Représentant du Royaume-Uni auprès du Sixième Comité de l’Assemblée générale des Nations Unies, dans BYIL 1985 (56), p. 383.
295 WEIL (n. 4), p. 281.
296 Ce qui repose sur le présupposé qu’il s’agit d’un ordre public international.
297 Cf. par exemple SUY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 86.
298 L’actejuridique est une manifestation de volonté émanant d’un ou de plusieurs sujets de droit international destinée à créer des effets de droit correspondant à la volonté exprimée ; il s’agit d’une procédure normatrice régie par le droit. Cf., pour le droit international, SUY (n. 292), p. 17ss. JACQUÉ (n. 180), p. 21ss, 70, 181, 322-3. ROUSSEAU (n. 31), p. 417. M. VIRALLY, La pensée juridique, Paris, 1960, p. 93-4.
299 La mesure dans laquelle des actes unilatéraux constituent une source du droit international est débattue : cf. V.D. DEGAN, Sources of International Law, La Haye / Boston / Londres, 1997, p. 285-6 et lss.
300 Infra, exte et notes 960 et suiv
301 Cf. par exemple P. REUTER, “Principes du droit international public”, R.C.A.D.I., 1961-11 (103), p. 437ss. CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 71ss.
302 Voir les auteurs cités à la note 129.
303 Cf. SUY (n. 292), p. 42-3,47ss, lOOss, 109ss, 153ss, 189ss.JACQUÉ (n. 180), p. 335ss.
304 L’applicabilité du ius cogens aux réserves conventionnelles a été admise pair l’op.ind. PADILI.A NERVO, affaires du plateau continental de la mer du Nord, C.I.J., Ree, 1969, p. 97-8 ; l’op.diss. TANAKA, ibid., p. 182 ; l’op.diss. SØRENSEN, ibid., p. 248. Voir aussi l’opinion du Comité des droits de l’homme, Observation générale no. 24, adoptée par le Comité des droits de l’homme au titre du paragraphe 4 de l’article 40 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, Doc. CCPR / C/ 21 / Rev. 1 / Add. 6, du 11 novembre 1994, p. 24, para. 8. Sur la question, cf. KA-DELBACH (n. 7), p. 179. MANN (n. 180), p. 403-4. CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 194-5. THIRLWAY (n. 180), p. 123. SINCLAIR (n. 14), p. 212. MERON (n. 180), p. 17. T. BUERGENTHAL, “The Advisory Practice of the Inter-American Court of Human Rights”, AJIL 1985 (7 9), p. 25. G. TEBOUL, “Remarques sur les réserves aux conventions de codification”, RGDIP 1982 (8 6), p. 690, 707. R. KÜHNER, Vorbehalte zu multilateralen völkerrechtlichen Verträgen, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol. 91, Berlin e.a., 1986, p. 138-140. Cf. aussi ROSENNE, Ann.CDI, 1963-1, p. 81, para. 13.
305 Cf. surtout FOCARELLI (n. 186), p. 471ss, 477ss.
306 Cf. les innombrables auteurs cités par FOCARELLI (n. 186), p. 471, note 1. Voir par exemple SICILIANOS (n. 227), p. 339ss. P. DE VISSCHER (n. 294), p. 105. CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 200, et l’art. 50, lettre e du Projet sur la responsabilité des Etats, Rapport de la CDI sur les travaux de sa quarante-huitième session, Document des Nations Unies A / 51 /10 (1996), p. 168, et pour le commentaire de l’article, Rapport de la CDI sur les travaux de sa quarante-septième session, Document des Nations Unies A / 50 / 10 (1995), p. 159-184.
307 Supra, note 294.
308 Voir aussi les contributions dans le volume du Centre de Recherche de l’Académie de La Haye de 2000 consacré aux sanctions (à paraître).
309 L’opinion majoritaire va en sens contraire ; cf. les auteurs cités à la note 305 et HANNIKAINEN (n. 2), p. 7-8, 248ss. KADELBACH (n. 7), p. 50ss. GAJA, Jus cogens... (n. 25), p. 290ss. RONZITTI (n. 272), p. 245. CHRISTENSON (n. 7), p. 610. DE HOOGH (n. 223), p. 190, etc.
310 C’est-à-dire le ius cogens porté par des sources du droit international général.
311 VON DER HEYDTE (n. 1), p. 469. VTRALLY (n. 8), p. 19. ROZAKIS (n. 7), p. 22. CHRISTENSON (n. 7), p. 611. G.I. TUNKIN, “International Law in the International System, General Course on Public International Law”, R.C.A.D.I., 1975-IV (147), p. 93. OPPENHEIM (n. 80), p. S. SHAW (n. ISO), p. 98. 11. CHARLESWORTH C. CHIN-KIN, “The Gender of Jus Cogens”, Human Rights Quarterly, 1993 (15), p. 66.
312 Sur cette position volontariste, cf. H. GUNTHER, Zur Entstehung von Völkergewohnheitsrecht, Schriften zum Völkerrecht, vol. 11, Berlin, 1970, p. 22ss. G. GIANNI, La coutume en droit international, Paris, 1931, p. 59ss. A. VERDROSS, “Entstehungsweisen und Geltungsgrund des universellen völkerrechtlichen Gewohnheitsrechts”, ZaöRV 1969 (29), p. 636-7. M.H. MENDELSON, “The Subjective Element in Customary International Law”, BYIL 1995 (66), p. 184ss. P. ZICCARDI, “La consuetudine internazionale nella teoria delle fonti giuridiche”, Comunicazioni e studi, vol. 10 (1958/59), p. 191ss. J. KUNZ, “The Nature o f Customary International Law”, AJIL 1953 (47), p. 663-4 (avec de nombreux renvois). Cf. aussi P. HAGGENMACHER, “La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale”, RCD1P 1986 (90), p. 13-5. R. WALDEN, “The Subjective Element in the Formation of Customary International Law”, Israel Law Review, 1977 (12), p. 350ss.
Pour des auteurs qui ont soutenu la doctrine du pactum taciturn, cf. par exemple D. ANZILOTTI, Cours de droit international, Paris, 1929, p. 73ss. K. STRUPP, “Les règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1934-1 ( 4 7 ) , 3()lss. SEFERIADES, “Aperçus sur la coutume juridique internationale et notamment sur son fondement”, RCDIP 1936 (43), p. 135ss ; cf. aussi la doctrine socialiste, G.I. TUNKIN, Droit international public - Problèmes théoriques, Paris, 1965, p. 80. G.I. TUNKIN, “Remarks on the Juridical Nature of Customary Norms of International Law”, California Law Review, 1961 (49), p. 419ss. Voir à ce propos RJ. ERICKSON, “Soviet Theory of the Legal Nature of Customary Law”, Case Western Reserve Journal of International Law, 1975 (7),p. 148ss. Voir aussi l’affaire du Lotus (1927), C.P.J.I., sér. A, no. 10, p. 18 : “Les règles de droit liant les Etats procèdent de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des usages acceptés généralement comme consacrant des principes de droit”.
313 Voir note 8.
314 GROSSE (n. 293), p. 244: “on peut annuler un acte mais non une norme”. Cette distinction rigide est inappropriée au droit international.
315 Ibid., p. 244.
316 Cf. la démonstration puissante de L. LOMBARDI-VALLAURI, Corso di filosofia del diritto, Padoue, 1981, p. 25ss.
317 C’est le critère de la double reconnaissance : (1) comme norme coutumière ; (2) comme norme impérative. Voir supra, notes 273 et 274. Il ne faut pas méconnaître les difficultés qui se posent à l’explication d’une norme de ius cogens par le processus cou-tumier. La difficulté s’accroît encore pour l’émergence d’une nouvelle coutume de caractère impératif alors qu’une ancienne norme impérative existe déjà. L’incompatibilité des premiers actes de la nouvelle coutume in fieri posent un problème redoutable. Nous avons dit ailleurs que cet élément milite en faveur de la reconnaissance du traité international comme porteur potentiel de normes impératives : créée uno actu comme résultat d’une volonté cohérente, la convention évite la confusion initiale liée à la modification progressive de la norme coutumière (du moins inter partes). Cf. KOLB (n. 20), p. 95-6.
318 Ce que GROSSE, (n. 293), p. 244 paraît ne pas voir.
319 C’est-à-dire non pourvue d’une opinio iuris cogentis
320 Ce terme est utilisé dans le cadre du droit des traités pour désigner des conventions ayant une structure d’exécution particulière. Il y a certaines conventions appelées ’intégrales’ qui ne peuvent être réduites en des faisceaux bilatéraux. L’exécution de chaque partie est d’intérêt essentiel pour toutes les autres parties au traité. Il en est ainsi par exemple pour des traités organisant un moratoire ou un arrêt d’essais nucléaires. Cf. sur la question, RIPHAGEN, Ann.CDI, 1980-11/1, p. 117ss ; l’art. 60, paragr. 2, lettre c, de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969) et le commentaire dans l’Ann.CDI, 1966-11, p. 278, para. 8. Cf. aussi S. ROSENNE, Breach of Treaty, Cambridge, 1985, p. 73ss. D.N. HUTCHINSON, “Solidarity and Breaches o f Multilateral Treaties”, BYIL 1988 (59), p. 151ss. E. KLEIN, Stalusverträge im Völkerrecht, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol. 76, Berlin e.a., 1980, p. 227ss, 234-7. REUTER (n. 293), p. 174-5. Voir aussi infra, notes 577-580.
321 Pour l’exception des principes indérogeables par nécessité logique, cf. infra IV.3.
322 Supra, b.
323 Cf. SZTUCKI (n. 14), p. 84. ELIAS (n. 180), p. 391. MERON (n. 180), p. 15-7. P. DE VISSCHER (n. 294), p. 106-7. ACOSTA ESTÉVEZ (n. 224), p. 7. YASSEEN, Conférence. ..I (n. 8), p. 321, para. 23.
324 Supra, b.
325 Cité à la note 322.
326 Cité à la note 322. Voir aussi, à la même note, P. de Visscher, Acosta Estévez, Yasseen.
327 Infra. VI.
328 Divers critères étrangers au ius cogens— tels que l’existence de clauses limitant le retrait ou la suspension de conventions, la prohibition de réserves, une responsabilité aggravée en cas de violation, l’existence d’une qualité pour agir élargie (év. une aclio popularis), l’inexistence de circonstances excluant l’illicéité, etc. - peuvent servir d’indices du caractère impératif d’une norme sans être décisifs en eux-mêmes. Cf. KA-DELBACH (n. 7), p. 178-9.
329 Parmi tant d’autres, voir par exemple KADELBACH (n. 7), p. 178. HANNIKAI-NEN (n. 2), p. 2-3. DIACONU (n. 9), p. 27, 29ss, 31, 74, 159, 160, 163. Ch. DE VISSCHER (n. 180), p. 6. FERRER SANCHIS (n. 272), p. 763. WOLFKE (n. 24), p. 153. MOSLER (n. 8), p. 14ss, 25-8. VERDROSS, Jus Dispositivum... (n. 8), p. 55, 58. VIRAL-LY (n. 8), p. 9-10. ZOTIADES (n. 36), p. 103, 111. RONZITTI (n. 272), p. 243. MAR-TENSEN (n. 33), p. 22-3,57, 46ss. SALADIN (n. 8), p. 69. ROZAKIS (n. 7), p. 1. KRECA (n. 8), p. 31. SINCLAIR (n. 14), p. 207, 215, 222. P.M. DUPUY, Droit... (n. 36), p. 220. ZICCARDI (n. 278), p. 1070. BARBERIS (n. 293), p. 54-5. BARBERIS (n. 33), p. 26. OP-PENHEIM (n. 80), p. 7. JACQUÉ (n. 180), p. 154-5, 159. JENNINGS (n. 180), p. 194. MARESCA (n. 222), p. 618, 622-3. MONACO, Cours... (n. 78), p. 204-5. CARREAU (n. 7), p. 72-3 ; etc. M. GIULIANO / T. SCOVAZZI / T. TREVES, Diritto internazionale, Parte generale, Milan, 1991, p. 373. American Law Institute, Restatement of the Law Third, vol. i, St. Paul, 1987, p. 28, para. 102, k.; ibid., p. 34. Confus, DE HOOGH (n. 223), p. 185-7.
Dans les travaux préparatoires, des prises de position en ce sens ne se comptent plus ; cf. par exemple BRIGGS, Ann.CDI, 1963-1, p. 68, para. 30. TABIBI, ibid., p. 69, para. 44. AGO, ibid., p. 72, para. 74. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, ibid., p. 76-7, para. 40. DE LUNA, ibid., p. 230, para. 59. YASSEEN, ibid., p. 230, para. 63. RUDA, Ann.CDI, 1966- 1/1, p. 126, para. 2. YASSEEN, ibid., p. 40, paras. 26, 28. EVRIGENNIS (Grèce), Conférence... I (n. 8), p. 320, para. 19. FATTAL (Liban), ibid., p. 323, para. 43. ROSENNE (Israël), ibid., p. 336, para. 36. VALLAT (Royaume-Uni), Conférence... II (n. 10), p. 104, para. 53. MAKAREVITCH (RSS d'Ukraine), ibid., p. 106, para. 75. KEARNEY (Etats-Unis d'Amérique), ibid., p. 108-9, para. 20. MARESCA (Italie), ibid., p. 111, para. 37 ; etc. Pour la CDI, cf. WALDOCK, Ann.CDI, 1963-II, p. 54, paras. 1-2. Rapport de la CDI sur les travaux de la 18ème Session à l'Assemblée générale, Ann.CDI, 1966-11, p. 269-70, partic, p. 270, para. 4
330 Supra, II.
331 Cf. R. KOLB, La bonne foi en droit international public, Paris, 2000.
332 Supra, sect. I, 4.
333 Une telle reconstruction de la théorie des sources où le principe général tient une place nettement autonome a été défendue récemment par P.M. DUPUY, Le juge... (n. 180), p. 569ss, 584-5, 588ss. Pour le ius cogens voir aussi la position très tranchée en ce sens de REIMANN (n. 7), p. 41, 76.
334 Voir à ce propos TRUYOL Y SERRA, Cours... (n. 16), p. 104ss. TRUYOL Y SERRA, Doctrines... (n. 53), p. 49ss. GIULIANO (n. 53), p. 52ss. VERDROSS, Le fondement... (n. 94), p. 275ss. BRIERLY (n. 94), p. 478ss. DJUVARA (n. 94), p. 542ss. QUA-DRI, Le fondement... (n. 94), p. 604ss. AGO (n. 94), p. 20ss. FRANÇOIS (n. 94), p. 13-16. P. ZICCARD1, La costituzione dell’ordinamento internazionale, Milan, 1943, p. 19ss, 34ss. G. SPERDUTI, La fonte suprema dell’ordinamento internazionale, Milan, 1946, p. 32ss. Pour la sciencejuridique en général, cf. W. FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, vol. III, Mitteleuropäischer Rechtskreis, Tübingen, 1976, p. 79ss, 283-452. K. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6.éd., Berlin, 1991, p. 36ss, 84ss.
335 Cf. TRUYOL Y SERRA, Doctrines... (n. 53), p. 49ss. GIULIANO (n. 53), p. 55ss. DJUVARA (n. 94), p. 560ss. AGO (n. 94), p. 31ss. LARENZ (n. 333), p. 69ss. Voir aussi W. JÖCKEL, Hans Kekens rechtstheoretische Methode, Tübingen, 1930. W. EBENSTEIN, The Pure Theory of Law, Madison, 1945. L. LEGAZY LACAMBRA, Kelsen, Estudio Critico de la teo-riapura delDerecho y del Estado de la Escuela de Viena, Barcelone, 1933. J. PREVAULT, La doctrine juridique de Kelsen, Paris, 1965. K. LEIMINGER, Die Problematik der reinen Rechtslehre, Vienne / New York, 1967. R. TUR / W. TWINING (éds), Essays on Kelsen, Oxford, 1986. J. STONE, The Province and Function of Law, Cambridge (Massachussets), 1950, p. 91ss. A. RUB, Hans Kelsens Völkerrechtslehre, Zurich, 1995. Sur l’influence de cette doctrine dans la théorie juridique de divers pays, cf. N. ACHTERBERG (éd), Der Einfluss der reinen Rechtslehre auf die- Rechtstheorie in verschiedenen Ländern, 2.vols., Vienne, 1978, 1983.
336 Cf. TRUYOL Y SERRA, Doctrines... (n. 53), p. 59ss. BRIERLY (n. 94), p. 536ss. DJUVARA (n. 94), p. 525ss. QUADRI, Le fondement... (n. 94), p. 602-3. AGO (n. 94), p. 53ss. BRIMO (n. 145), p. 193ss. L’œuvre de Léon Duguit, Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, 1932, p. 7-277.
337 Cf. TRUYOL Y SERRA, Doctrines... (n. 53), p. 67ss. DJUVARA (n. 94), p. 492ss. BRIERLY (n.94), p. 546-9. AGO (n. 94), p. 46-9.
338 Cf. TRUYOL Y SERRA, Doctrines... (n. 53), p. 75ss. FIKENTSCHER (n. 333), t.I (1975), p. 504ss. BRIMO (n. 145), p. 312ss (Hauriou). FRIEDMANN (n. 38), p. 175-7 (Hauriou). G. DEL VECCHIO, “Moderne concezioni del diritto”, Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1921 (1), p. 191ss. S. SCHELSKY (éd), Zur Theorie der Institutionen, Düsseldorf, 1970. R. SCHNUR (éd), Institution und Recht, Darmstadt, 1968. J. RUIZ GIMENEZ, La conception institutional del derecho, Madrid, 1944.J. STONE, Social Dimensions of Law and Justice, Londres, 1966, p. 516ss. L’œuvre de référence de S. Romano est L’ordinamento giuridico, Pise, 1918.
339 Sur le concept de constitution matérielle, voir C. MORTATI, La costituzione in sen-so materiale, Milan, 1940, partic, p. 65ss.
340 Par exemple Austin, cf. supra, note 53. Sur Austin en particulier, cf. TRUYOL Y SERRA, Doctrines... (n. 53), p. 15ss. G.A. WALZ, Wesen des Völkerrechts und Kritik der Völkerrechtsleugner, Stuttgart, 1930, p. 56ss. STONE (n. 334), p. 55ss; FIKENTSCHER (n. 333), t.II (1975), p. 42ss; C.K. ALLEN, Law in the Making, 7.éd., Londres, 1969, p. lss. WJ. BROWN, The Austinian Theory of Law, Londres, 1906 (réimprimé en 1983). W. LÖWENHAUPT, Politischer Utilitarismus und bürgerliches Rechtsdenken. John Austin und die Philosophie des positiven Rechts, Berlin / Munich, 1972. BRIMO (n. 145), p. 260-2.
341 Cf. TRUYOL Y SERRA, Doctrines... (n. 53), p. 35ss. TRUYOL Y SERRA, Cours... (n. 16), p. 124-7. GIULIANO (n. 53), p. 37ss, 46ss. FRANÇOIS (n. 94), p. 14ss. VER-DROSS, Le fondement... (n. 94), p. 266ss. BRIERLY (n. 94), p. 478ss. DJUVARA (n. 94), p. 542ss. QUADRI, Le fondement... (n. 94), p. 604ss. AGO (n. 94), p. 20ss. Voir aussi les remarques de SPERDUTI (n. 333), p. 132ss.
342 A. ZIMMERN, The League of Nations and the Rule of Law (1918-1935), Londres, 1936, p. 98.
343 Cf. S. ROMANO, Corso di diritto internazionale, 4.éd., Padoue, 1939, p. 31ss. S. ROMANO, L’ordinamento giuridico, Pise, 1917, p. 51ss. C. CERETI, L’ordinamento giuridico internazionale, Gênes, 1925. P. FEDOZZI, Corso di diritlo internazionale, Padoue, 1931, p. 15ss. MONACO, Manuale... (n. 78), p. 53ss, 68ss. MONACO, Cours... (n. 78), p. 101ss, 131ss. ZICCARDI (n. 333), p. 19ss. SPERDUTI (n. 333), p. 209ss, 216ss. TOMMASI DI VIGNANO (n. 9), p. 14-5. A. VERDROSS, Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, Vienne / Berlin, 1926.
Sur cette doctrine de la constitution internationale, cf. A. VERDROSS / B. SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3.éd., Berlin, 1984, p. 59ss. GIULIANO (n. 53), p. 99ss. M. GIU-LIANO, La comunità internazionale e il diritto, Padoue, 1950, p. 177ss. DANILENKO (n. 205), p. 11ss. WALDOCK (n. 129), p. 5ss. L. HENKIN, “General Course of Public International Law: Politics, Values and Functions”, R.C.A.D.I, 1989-IV (216), p. 31-2. H. MOSLER, “Völkerrecht als Rechtsordnung”, ZaöRV1976 (36), p. 31ss.
344 Cf. par exemple VERDROSS, Le fondement... (n. 94), p. 266, note 3. BRIERLY (n. 94), p. 478-9. DJUVARA (n. 94), p. 555. M. BOURQUIN, “Règles générales du droit de la paix”, RC.A.D.L, 1931-1 (35), p. 50.J.B. WHITTON, “La règle pacta sunt servanda”, RC.A.D.L, 1934-III (49), p. 195. Ch.DE VISSCHER, “Contribution à l’étude des sources du droit international”, RDILC 1933 (14), p. 397.
345 Cf. notamment R. QUADRI, Diritlo internazionale pubblico, 5. éd., Naples, 1968, p. 122ss, 125-6. R. QUADRI, ”Cours général de droit international public“, R.C.A.D.I., 1964-III (113), p. 350-1.
346 QUADRI, Cours... (n. 344), p. 350. MONACO, Manuale... (n. 78), p. 54. M. GIULIANO, Diritto internazionale, vol. i, Milan, 1974, p. 215ss. A. VERDROSS, “Les principes généraux du droit applicables dans les rapports internationaux”, RGDIP 1938 (45), p. 50. M. BOS, “The Recognized Manifestations of International Law”, GYIL 1977 (20), p. 38.
347 Cf. notamment A. VERDROSS, Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, Vienne / Berlin, 1926, p. lss. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 59ss. MOSLER (n. 342), p. 31ss. MOSLER (n. 197), p. 31-2, 97-8.
348 Cf. F. C. VON SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts, t.I, Berlin, 1840, partic, p. 8ss, 90ss, 388. Pour Savigny la science juridique a deux tâches : la systématisation du droit et son explication historique. A cet effet, elle doit tenir compte du fait que les diverses normes juridiques se concentrent en institutions sociales plus générales comme l’obligation, la propriété, la succession, la famille, le mariage, etc. Ces institutions forment un système déterminé historiquement par les conceptions concrètes d’un corps social à une époque donnée ( Volksgeist). Elles vivent dans le peuple comme “lebendige Anschauung der Rechtsinstitute in ihrem organischen Zusammenhang” (loc.cit., p. 16). Cf. FIKENTSCHER (n. 333), t.I (1975), p. 522ss. W. WILHELM, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, Francfort-sur-le-Main, 1958, p. 46ss, 63ss. Cette conception a ensuite influencé M. Hauriou et sa théorie de l’institution ; cf. FIKENTSCHER (n. 333), t.I (1975), p. 504ss.
349 TOMMASI DI VIGNANO (n. 9), p. 14-5.
350 L’aspect d’ordre, l’aspect normatif de cette réalité sociale concrète, c’est le droit. Entre la règle et l’institution il y a unité, car le droit devient une modalité particulière du Sein. L’on peut s’autoriser à dire qu’il est impossible d’échapper à toute normativi-té autonome avec cette construction ; la notion d”’ordre“ ne peut jamais être réduite à un pur fait, car elle appelle des considérations rationnelles de nature constructive qui dépassent l’observation.
351 S. ROMANO, Corso di diritto internazionale, 3.éd., Padoue, 1933, p. 1 : “Il diritto inter-nazionale non si può altrimenti definire che indicando l'ente sociale, ossia la istituzione, in cui esso prende corpo. Tale ente è la cosídetta ‘comunità internazionale’ o la ‘società degli Stau’...”. Voir aussi S. ROMANO, L’ordinamento giuridico, Pise, 1918, p.21ss, 93-4
352 ROMANO, Corso... (n. 350), p. 34.
353 Cf. dans ce sens VON DER HEYDTE (n. 1), p. 465ss, 471. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 59-60. (Voir aussi A. VERDROSS, Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, Vienne / Berlin, 1926, p. 21-3, 42ss). JAENICKE, Zur Frage... (n. 182), p. 91-2. QUA-DRl, Diritto... (n. 8), p. 108-9. M1AJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1129-30. Voir aussi K. ZEMANEK, “The Legal Foundations of the International System, General Course on Public International Law”, RCADI1997 (266), p. 62. SALADIN (n. 8), p. 70. E. MENZEL, Völkerrecht, Munich / Berlin, 1962, p. 106. MÜNCH (n. 7), p. 621. PERRIN (n. 25), p. 751. MAREK (n. 35), p. 447-8, ces derniers deux ne retenant que l’idée de quelques principes nécessairement présupposés. Toutes les règles constitutionnelles n’ont pas été construites comme étant impératives ; cf. par exemple pour certaines normes constitutionnelles comme la réaction individuelle à l’illicite (autotutelle), G. BALLA-DORE-PALLIERI, Diritto internazionale pubblico, 3.éd., Milan, 1941, p. 27.
354 HANNIKAINEN (n. 2), p. 10-1.
355 Cf. Perrin ou Marek cités à la note 352.
356 QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 108-110 ; il ajoute cependant des principes d’ordre matériel tels que l’interdiction du génocide, de l’esclavage, des obligations perpétuelles, etc.
357 VAN HOOF (n. 273), p. 151, 153, 160 et plus généralement p. 151ss.
358 SCHWEITZER (n. 8), p. 217ss.
359 Ibid., p. 218-219, 221.
360 Ibid., p. 221-3.
361 Cf. aussi NAHLIK, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 98, 110. MAGARASEVIC, ibid., p. 99. USHAKOV, ibid., p. 109. LISSITZYN, ibid., p. 111. PAL, Ann.CDI, 1963-1, p. 71, paras. 64ss. KRECA (n. 8), p. 28-9. McNAIR (n. 207), p. 215-8. Ukraine, Ann.CDI, 1966-II, p. 25. ALVAREZ TABIO (Cuba), Conférence...I(n. 8), p. 322, para. 34. NAHLIK (Pologne), Md., p. 328, para. 35. KOUDRYAUTSEV (RSS Biélorusse), ibid., p. 333-4, para. 9. KOUTIKOV (Bulgarie), ibid., p. 340, para. 66. HARRY (Australie), ibid., p. 344, para. 16 (ius super-cogens). MAKAREVTTCH (RSS d’Ukraine), ibid., p. 350, para. 6. SINHA (Nepal), Conférence... II (n. 10), p. 114, para. 70. Contra, MARTENSEN (n. 33), p. 91ss.
362 Lagonissi... (n.9),p. 107.
363 NICOLOUDIS (n. 7), p. 127-9
364 H. ROLIN, “Les principes de droit international public”, R. C.A.D.I., 1950-11 (77), p. 343. ROLIN (n. 182), p. 456.
365 CONFORTI (n. 248), p. 181ss. B. CONFORTI, Lezioni di diritto internazionale, Naples, 1982, p. 147ss. B. CONFORTI, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1988-V (212), p. 129ss.
366 A. GIARDINA, “The Egyptian-Israeli Peace Agreements and the Other International Obligations of the Parties”, Italian Yearbook of International Law, 1978/9 (4), p. 23.
367 ZICCARDI (n. 278), p. 1069ss.
368 R. BERMEJO, Vers un nouvel ordre économique international, Fribourg, 1982, p. 254.
369 PUCEIRO RIPOLL, “Desarrollos actuales del ius cogens : el fantasma rompe su hechizo”, Revista uruguaya de derecho internacional, 1974 (3), p. 49ss.
370 GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 167ss.
371 G. HARTMANN, Nationalisierung und Enteignung im Völkerrecht, Berlin, 1977, p. 168. Cf. contra, T. FLORY, “Article 103”, dans : COT / PELLET (n. 72) ; p. 1387-8. I. SEIDL-HOHENVELDERN, “International Economic Law, General Course of Public International Law”, R.C.A.D.I., 1986-III (198), p. 58-9.
372 Instrument qui a par ailleurs été qualifié de ‘constitutionnel’, cf. supra, note 247.
373 Sur ce point, cf. les développements de KADELBACH (n. 7), p. 29-30. SCHWEITZER (n. 8), p. 201-2.
374 Sur l’historique de l’établissement des Nations Unies et des pouvoirs conférés à l’organisation, cf. W.G. GREWE, “The History of the United Nations”, dans : SIMMA, Commentary... (n.247), p. lss. E. LUARD, A History of the United Nations, 2.vols., Londres, 1982,1989. S.C. TrWARI, Genesis of the United Nations, A Study of the Development of the Policy of the United States of America in Respect of the Establishment of a General International Organization for the Maintenance of International Peace and Security, 1941-1945, Varanasi, 1968. M. VIRALLY, L’organisation mondiale, Paris, 1972, p. 39ss. D’autres renvois chez K. HÜFNER / J. NAUMANN, The United Nations System - International Bibliography, vol. 1, Berlin, 1968, p. 13-24.
375 RESS (n. 247), p. 27, note marginale 2.
376 Cf. en ce sens déjà H. KELSEN, The Law of the United Nations, New York, 1951, p. 85-6, 106-7. ROLIN, cité à la note 363.
377 Cf. par exemple CONFORTI, cité à la note 364 et les observations critiques de E. SC1SO, Gli accordi intemazionali confliggenti, Bari, 1986, p. 272ss.
378 Infra, V. 2.
379 Cf. KELSEN (n. 375), p. 85-6,106-7.J. SODER, Die Vereinten Nationen und die Nicht-mitglieder, Bonn, 1956, p. 254. A. MAHIOU, dans : COT / PELLET (n. 72), p. 136-8. E. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, dans : Ann.CDI, 1964-1, p. 74, paras. 27-8. Sur les positions doctrinales des effets de la Charte sur les tiers, voir en général W. Graf VITZTHUM, dans : SIMMA, Commentary... (n. 247), p. 137-9.
380 Cf. BERMEJO (n. 367), p. 254. CONFORTI (n. 364). SINHA (Nepal), Conférence...II (n. 10), p. 114, para. 70.
381 Cf. par exemple les auteurs et diplomates cités à la note 360. Voir aussi PAUL (n. 30), p. 40-1. NAGESWAR RAO (n. 31), p. 381. GROSSE (n. 293), p. 239-241. VER-DROSS.Jus Dispositivum (n. 8), p. 60, 62. WALDOCK, Ann.CDI, 1963-1, p. 68, para. 26. AGO, ibid., p. 77, para. 52.
382 Cf. par exemple l’article 80 de la Charte : “A l’exception de ce qui peut être convenu dans les accords particuliers de tutelle...”. Mais ici encore la dérogation ne peut porter que sur le régime (dispositif) prévu par la norme, non sur la norme elle-même. Cf. aussi les arts. 38, 52, 77 de la Charte ou 39 du Statut de la Cour internationale de Justice ; voir à ce propos SCHWELB (n. 31), p. 958.
383 ROZAKIS (n. 7), p. 14-6.
384 Voir aussi infra, tit. III.
385 JAENICKE, Zur Frage... (n. 182), p. 94-6.
386 Sur ces sources internes aux organisations internationales, cf.JACQUÉ (n. 180), p. 292ss. F. DURANTE, L’ordinamento interna delle Nazioni Unite, Milan, 1964. G. BAL-LADORE-PALLIERI, “Le droit interne des organisations internationales”, R.C.A.D.I., 1969-11 (127), p. lss. P. CAHIER, “L’ordrejuridique interne des organisations internationales”, dans : RJ. DUPUY (éd), Manuel sur les organisations internationales, Dordrecht / Boston / Lancaster, 1988, p. 242ss. R. MONACO, “I regolamenti interni degli enti in-ternazionali”, Annuario italiano di diritto internazionale, 1938 (1), p. 53ss. L. FOCSA-NEANU, “Le droit interne de l’Organisation des Nations Unies”, AFDI 1957 (3), p. 315ss. J. KOLASA, “La notion de droit interne des organisations internationales”, Polish Yearbook of International Law, 1970 (3),p. 95ss. M. DECLEVA, Il diritto interno delle unio-ni internazionali, Padoue, 1962. I. DETTER, Law-Making by International Organizations, Stockholm, 1965, p. 42ss. W. FRIEDMANN, The Changing Structure of International Law, Londres, 1964, p. 152ss.
387 Infra, V.
388 Infra, V.
389 Cf. sur ces positions B. VITANYI, “Les positions doctrinales concernant le sens de la notion de principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées”, RG-DIP 1982 (86), p. 48ss. R. KOLB, La bonne foi en droit international public, Paris, 2000, p. 24ss.
390 ROUSSEAU (n. 31), p. 372. Cf. aussi, par exemple, J.G. LAMMERS, “General Principles of Law Recognized by Civilized Nations”, Mélanges H.F. van Panhuys, Alphen, 1980, p. 53. GIULIANO / SCOVAZZI / TREVES (n. 328), p. 230.
391 Par exemple quant au rôle de la volonté dans la création des normes et le fondement du droit ; quant à l’existence et la configuration de lacunes ; quant à l’ampleur de la liberté d’action étatique ; quant à la fonction judiciaire ; etc.
392 Cf. p.e. G.I. TUNK1N, Droit international public - Problèmes théoriques, Paris, 1965, p. 126. TUNKIN, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 102. A.P. SERENI, Diritto internazionale, t.I, Milan, 1956, p. 156.
393 Cf. p.e. J.H.W. VERZIJL, International Law in Historical Perspective, t.I, Leyden, 1968, p. 60ss.
394 Cf. p.e. J. MAKOWSKI, “L’organisation actuelle de l’arbitrage international”, R.C.A.D.I., 1931-11 (36), p. 360-1. Voir aussi C. CHAUMONT, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I, 1970-1 (129), p. 462.
395 Cf. L. KOPELMANAS, “Quelques réflexions au sujet de l’article 38,3° du Statut de la Cour permanente de justice internationale”, RGDIP 1936 (43), p. 304-5.
396 Cf. p.e. D. ANZILOTTI, Cours de droit international, Paris, 1929, p. 116ss. A. CA-VAGLIERI, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1929-1 (26), p. 323. GIU-LIANO / SCOVAZZI / TREVES (n. 328), p. 226, 230-1.
397 Voir à ce propos les nombreuses contributions de Verdross, e.g. A. VERDROSS, “Die allgemeinen Rechtsgrundsätze als Völkerrechtsquelle”, Mélanges H. Kelsen, Vienne, 1931, p. 362ss. A. VERDROSS, “Les principes généraux du droit dans le système des sources du droit international public”, Mélanges P. Guggenheim, Genève, 1968, p. 521ss.
398 B. CHENG, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, Londres, 1953, p. 23ss, 390-1, 393-4. G.G. FITZMAURICE, “Some Problems Regarding the Formal Sources of International Law”, Mélanges J.H.W. Verzijl, La Haye, 1958, p. 162ss. A.FAVRE, “Les principes généraux du droit, fonds commun du droit des gens”, Mélanges P. Guggenheim, Genève, 1968, p. 366ss. Pour le rapprochement des principes généraux de droit au droit naturel, cf. aussi A. VERDROSS, “Les principes généraux du droit dans lajurisprudence internationale”, R C.A.D.I., 1935-11 (52), p. 204. L. LE FUR, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1935-IV (54), p. 205ss. L. LE FUR, “La coutume et les principes généraux du droit comme source du droit international public”, Mélanges F. Gény, t.III, Paris, 1934, p. 368. E. KAUFMANN, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1935-IV (54), p. 440, 507ss. H. LAUTERPACHT, International Law - Collected Papers, vol. I, Cambridge, 1970, p. 46-7. W. KUNTZEL, Ungeschriebenes Völkerrecht, Königsberg, 1935, p. 51. Q. WRIGHT, “The Strengthening of International Law”, R.C.A.D.I., 1959-III (98), p. 132-3. G. WENNER, Willensmängel im Völkerrecht, Zurich, 1940, p. 39ss. F.A. VON DER HEYDTE, “Glossen zu einer Theorie der allgemeinen Rechtsgrundsätze”, Die Friedenswarte 1933 (33), p. 292-3. J. SPIROPOULOS, Die allgemeinen Rechtsgrundsätze im Völkerrecht, Kiel, 1928, p. 26ss. MOSLER (n. 197), p. 148. TRUYOL Y SERRA (n. 16), p. 138 (sur Verdross), 249-250. DJUVARA (n. 94), p. 603ss, partic, p. 607ss. Voir aussi, parmi les philosophes du droit, COING (n. 38), p. 202ss. R. MARCIC, Rechtsphilosophie, Freiburg i.B, 1969, p. 223.
399 Cf. p.e. Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 205. WALDOCK (n. 129), p. 54ss. OPPENHEIM (n. 80), p. 36. TOMMASI DI VIGNANO (n. 9), p. 53-4. BOURQUIN (n. 343), p. 73-4.
400 Cf. p.e. J. BASDEVANT, “Règles générales du droit de la paix”, RC.A.D.L, 1936-IV (58), p. 499ss, 504. P. REUTER, “Principes de droit international public”, R. C.A.D.I., 1961-11 (103), p. 466ss. ROUSSEAU (n. 31), p. 379, 389ss.
401 Cf. p.e. F.A. VON DER HEYDTE, “Glossen zu einer Theorie der allgemeinen Rechtsgrundsäue”, Die Friedenswarte 1933 (33), p. 289ss. W. KÜNTZEL, Ungeschriebenes Völkerrecht, Königsberg, 1935, p. 8ss, 20ss. G. WENNER, Willensmängel im Völkerrecht, Zurich, 1940, p. 39ss.
402 Voir COING (n. 38), p. 202ss.
403 REIMANN (n. 7), p. 57, 76.
404 E. HÄRLE, “Les principes généraux de droit et le droit des gens”, RD1LC 1935 (16), p. 663ss.
405 Ibid., p. 670-1 : “Si l’on veut (...) incorporer les principes généraux de droit [interne] (...) au domaine du droit international positif, il importe de fournir la preuve que leur validité en droit des gens repose sur l’un des actes créateurs du droit international, en d’autres termes que ces principes tirent leur origine, soit expressément d’un traité, soit d’une pratique gouvernementale constante”.
406 Ibid., p. 680.
407 Ibid., p. 680.
408 Ibid., p. 680-1.
409 JAENICKE, Zur Frage... (n. 182), p. 91-2.
410 MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1138.
411 Ibid., p. 1144-5.
412 Cf. par exemple VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 387. CARREAU (n. 7), p. 296. Voir cependant les remarques de Dupuy sur la spécificité des principes généraux : P.M. DUPUY, Le juge... (n. 180), p. 569ss, 580ss.
413 P. REUTER, Introduction au droit des traités, 3.éd., Paris, 1995, p. 128.
414 Voir infra, notes 433-4.
415 Cf. p.e. BARBERIS (n. 33), p. 37. PERRIN (n. 25), p. 752. SCHWITZER (n.8). p. 219. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 110-2. W. WENGLER, Völkerrecht, t.I, Berlin, 1964, p. 441-2. D. ANZILOTTI, Corso di diritlo inlernazionale, Rome, 1928, p. 38-9, 48ss.
416 Cf. p.e. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 414. A. HOLD-FERNECK, Lehrbuch des Völkerrechts, t.II, Vienne, 1932, p. 4. PERRIN (n. 25), p. 751. HÄRLE (n. 403), p. 680. YEPES, YbILC 1950-1, p. 299. DE LUNA, Ann.CDI, 1965-1, p. 98, para. 100. Pour MAR-TENSEN (n. 33), p. 115 le principe de la bonne foi est méta :juridique et ne peut logiquement être dérogé par accord.
417 Cf. p.e. HÄRLE (n. 403), p. 680. JAEN1CKE, Zur Frage... (n. 182), p. 91. FA. VON DER HEYDTE (n. 1), p. 471.
418 Cf. p.e. VON DER HEYDTE (n. l), p. 471.
419 Ibid.
420 Cf. p.e.JAENICKE, Zur Frage... (n. 182), p. 91. REIMANN (n.7),p. 102. G. HA-RASZTI, Some Fundamental Problems of the Law of Treaties, Budapest, 1973, p. 313.
421 Cf. p.e. BARBERIS (n. 33), p. 27. JAENICKE, Zur Frage... (n. 182), p. 91.
422 Cf. H. GROS ESPIELL, “No discriminación y libre determinación como normas imperativas de derecho internacional”, Anuario hispano-luso-americano de derecho international, 1981, p. 40.
423 Cf. G.I. TUNKIN, “International Law in the International System”, R.C.A.D.I., 1975-IV (147), p. 9ss, 23ss. Sur la doctrine soviétique du droit international, voir I. LA-PENNA, Conceptions soviétiques de droit international public, Paris, 1954. B. DUTOIT, Cœxistence et droit international à la lumière de la doctrine soviétique, Paris, 1960. E. McWHIN-NEY, Peaceful Cœxistence and Soviet-Western International Law, Leyden, 1964. H.J. UIBO-PUU, Die Sowjetische Doktrin der friedlichen Kœxistenz als Völkerrechtsproblem, Vienne, 1971. B.A. RAMUNDO, Peaceful Cœxistence, Baltimore, 1967. H.W. BRACHT, Ideologische Grundlagen der sowjetischen Völkerrechtslehre, Cologne, 1964. T. SCHWEISFURTH, Soziulistisches Völkerrecht?, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol. 73, Berlin, 1979. K. GRZYBOWSKI, “Soviet Theory of International Law for the Seventies”, AJIL 1983 (77), p. 862ss. K. GRZYBOWSKI, Soviet Public International Law, Leyden, 1970. B. MEISSNER, Sowjetunion und Völkerrecht, 1916-1962, Cologne, 1963. B. MEISSNER, “Die Entwicklungstendenzen in der sowjetischen aussen politischen Theorie und Völkerrechtslehre, 1962-1973”, dans: Sowjetunion und Völkerrecht, 1962-1973, Cologne, 1977, p. 9ss. Sur les tendances récentes, cf. RA. MÜLLERSON, “Sources of International Law: New Tendencies in Soviet Thinking”, AJIL 1989 (83), p. 494ss.
424 Cf. W. EICHWEDE, “Der Eintritt Sowjetrusslands in die internationale Politik, 1921-1927”, dans : W. MARKERT / D. GEYER (éds), Osteuropa-Handbuch, Sowjetunion, Aussenpolilik 1917-1955, Cologne / Vienne, 1972, p. 150ss. DUTOIT (n. 422), p. 19ss. LAPENNA (n. 422), p. 63ss. UIBOPUU (n. 422), p. 30ss.
425 Cf. TUNKIN (n. 422), p. 23ss, 41ss. G.I. TUNKIN, “Cœxistence and International Law”, R.C.A.D.I., 1958-III (95), p. 5ss, 50ss. G.I. TUNKIN, Droit international - Problèmes théoriques, Paris, 1965, p. 19ss, 34ss ; et à ce propos plus généralement SCHWEISFURTH (n. 422), p. 255ss, 430ss. UIBOPUU (n. 422), p. 74ss. DUTOIT (n. 422), p. 143ss. McWHINNEY (n. 422), p. 30ss. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 43.
426 Cette déclaration fut interprétée par la doctrine soviétique comme codification des principes de cœxistence pacifique entre système socialiste et capitaliste ; cf. A.P. MOVCAN, Kodifikacija I progressivnœ razvitie mezdunarodnogo prava, Moscou, 1972, p. 176. G.I. TUNKIN, “Sovjetskaja programma mira i nekotorye problemy mezdunarodnogo prava”, “Stwjeskij ezegodnik mezdunarodnogo prava”, 1971, p. 18. Sur les travaux préparatoires et sur la Résolution 2625 (1970), cf. l’ouvrage complet de B. GRAF ZU DOHNA, Die Crundfmnzipien des Völkerrechts über- die freundschaftlichen Beziehungen und die Zusammenarbeit zwischen den Staaten, Schriften zum Völkerrecht, vol. 30, Berlin, 1973, ainsi que M. SAHOVIC (éd.), Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Cooperation, Belgrade / New York, 1972. M. SAHOVIC, “Codification des principes du droit international des relations amicales et de la coopération entre les Etats”, R.C.A.D.I., 1972-III (137), p. 243ss. R. ROSENSTOCK, “The Declaration of Principles of International Law Concerning Friendly Relations: A Survey”, AJIL 1971 (65), p. 713ss. P.H. HOUBEN, “Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Co-operation among States”, AJIL. 1967 (61), p. 703ss.
427 Cf. TUNKIN, Droit international (n. 424), p. 34ss et sur ce point SCHWEISFURTH (n. 422), p. 285ss, 430ss. UIBOPUU (n. 422), p. 77ss.
428 Cf. en général KADELBACH (n. 7), p. 157-9. SCHWEISFURTH (n. 422), p. 257ss, 285ss. Pour des prises de position dans le sens indiqué, voir, outre les auteurs mentionnés par Schweisfurth : Lachs, la Société soviétique de droit international, Tunkin, Arzinger, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 45-7, 86-7; BYSTRICKY, ibid., p. 89-90; KOUTIKOV, ibid., p. 93-4; USHAKOV, ibid., p. 109. ALEXIDSE (n. 206), p. 259ss. KRECA (n. 8), p. 28-9. TUNKIN, Droit international... (n. 424), p. 98-100. Akademie für Staats- und Rechtswissenschaft der DDR (éd), Völkerrecht, t.I, 1973, p. 248-9. TUNKIN, Ann.CDI, 1963-1, p. 75, para. 23. Bulgarie, Ann.CDI, 1966-11, p. 23. KHLESTOV (URSS), Conférence...I (n. 8), p. 319, para. 3. KOUDRYAVTSEV (RSS Biélorusse), ibid., p. 333-4, para. 9. BOLINTINEANU (Roumanie), ibid., p. 339, paras. 55, 60. KOUTIKOV (Bulgarie), ibid., p. 340, para. 66. SMEJKAL (Tchécoslovaquie), ibid., p. 345, para. 25. MAKAREVITCH (RSS d’Ukraine), ibid., p. 350, para. 6. TALALAEV (URSS), Conférence... II (n. 10), p. 111, para. 41. TYOURINE (RSS de Biélorussie), ibid., p. 112, para. 48. Cf. aussi CHAUMONT (n. 393), p. 377. Sur la conception socialiste des principes généraux de droit, voir aussi A. SINAGRA, “I principî generali di diritto nelle concezioni socialiste del diritto internazionale ”, Comunicazioni e studi, 1978 (15), p. 417ss. Sur la conception soviétique du ius cogens, cf. HJ. UIBOPUU, “Neue Wendung im sowjetischen jus cogens-Konzept”, Recht in Ost und West, 1971, p. 135ss.
429 UIBOPUU (n. 422), p. 211ss.
430 Voir en ce sens p.e. l’étude présentée en Allemagne de l’Est par H. VOSS, Nordatlantikpakt, Warschauer Vertrag und die Charta der Vereinten Nationen, Berlin Est, 1958, p. 7ss, 23ss. Pour la position soviétique, voir par exemple dans UNCIO, vol. 12, p. 713 et dans International Conciliation, 1949, p. 437ss et dans la 602ème Séance de la 1ère Commission de l’Assemblée générale, Doc. des Nations Unies A / C.1 / SC.602, para. 35ss (Documents officiels de l’Assemblée générale, Septième Session, Première Commission, p. 657). Voir aussi LAPENNA (n. 422), p. 300. H. SABA, “Les accords régionaux dans la Charte de l’ONU”, R.C.A.D.I., 1952-1 (80), p. 687-692 ; et surtout M. SALVIN, “The North Atlantic Pact”, International Conciliation 1949, p. 375ss, 400-1.
431 Cf. Ch. DE VISSCHER, Théories et réalités en droit international public, 2.éd., Paris, 1955, p. 206 et en général B. MEISSNER, Sowjetunion und Selbstbestimmungsrecht, Cologne, 1962. UIBOPUU (n. 422), p. 144ss.
432 La tentative de déroger à la règle pacta sunt servanda par accord (pactum) aboutit à la situation suivante : soit cet accord n’est pas appliqué et alors la règle pacta sunt servanda demeure inaltérée ; soit cet accord est appliqué et alors sa propre force obligatoire repose sur la règle pacta sunt servanda implicitement confirmée. Cfr. déjà HOBBES, De cive, lib. III, cap. I, para. 23. Voir aussi BARBERIS (n. 33), p. 26. VIRALLY (n. 8), p. 10. MAREK (n. 35), p. 448. G. MORELLI, “Norme dispositive di diritto internazionale”, Rivista di diritto internazionale, 1932 (11),p. 403-4. K STRUPP, Theorie und Praxis des Völkerrechts, Berlin, 1925, p. 69. La bonne foi constitue aussi un postulat nécessaire ; cf. C. TOMUSCHAT, “Obligations Arising for States Without or Against Their Will”, RC.A.D.L, 19934V (241), p. 322. VIRALLY (n. 8), p. 132. MOSLER (n. 197), p. 91. F.A. VON DER HEYDTE, “Die bona fides und die einzelne Rechtsnorm”, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht, 1961 (11),p. 369.
433 Cf. L. CAFLISCH, “Unequal Treaties”, GYIL 1992 (35), p. 52ss, partic., p. 60ss. T. SCHWEISFURTH, Der internationale, Vertrag in der modernen Sowjetischen Völkerrechtstheorie, Cologne, 1968, p. 214ss. Cf. pour une source soviétique, G.A. SHCHERBA, “On the Bourgeois Conceptions of Unequal Treaties”, Soviet Yearbook of International Law, 1976, p. 205ss (en russe).
434 Cf. SCHEUNER (n. 180), p. 525-6: “It is not necessary to ascribe to ius cogens those principles which are based in the general structure of the international order (...). The peremptory rules of general international law of fundamental character are rules which deal with definite material questions in particular areas of international life, not consequences drawn from the legal structure of the international legal order”. Voir aussi, Mosler, infra, texte et notes 436 et suivantes. Sur l’égalité souveraine, cf. A. BLECKMANN, “Article 2(1) of the Charter”, dans : SIMMA (n. 247), p. 77ss, 87-9.
435 Pour la règle pacta sunt servanda, cf. par exemple MORELLI (n. 431 ), p. 403-4. D. ANZILOTTI, Corso di diritto internazionale, Rome, 1928, p. 40, 54. VON DER HEYD-TE (n. 1), p. 471. JURT (n. 1), p. 80. R. QUADRI, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1964-III (113), p. 335ss. QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 94-5. JAENICKE (n. 78), p. 91. MAREK (n. 35), p. 448. GUGGENHEIM / MAREK (n. 36), p. 531. SCHWEITZER (n. 8), p. 218ss. PERRIN (n. 25), p. 751. MIAJA DE LA MUE-LA (n. 25), p. 1138. G.G. FITZMAURICE, “The Law and Procedure of the International Court of Justice, General Principles and Sources of International Law”, BYIL 1959 (35), p. 195. H. WEHBERG, “Pacta sunt servanda”, AJIL 1959 (55), p. 782. MAR-TENSEN (n. 33), p. 170ss, 176. SINCLAIR (n. 14), p. 207, 215. P.M. DUPUY, Droit... (n. 36), p. 220. HARASZT1 (n. 419), p. 304. E. MENZEL, Völkerrecht, Munich / Berlin, 1962, p. 106. C. PERDOMO, cité par GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 173. ROSEN-NE, Ann.CDI, 1963-1, p. 80, para. 5. Luxembourg, Ann.CDI, 1966-II, p. 22. TUNKIN, Ann. CDI, 1963-1, p. 214. Voir aussi SCHWELB (n. 31), p. 965, avec des renvois. Pour les principes suprêmes en général, cf. les auteurs cités à la note 352. G. MORELLI, qui avait soutenu en 1932 la nature impérative du principe pacta sunt servanda (loc.cit. au début de la note) a modifié son opinion dans un article paru en 1968 (“A propo-sito di norme internazionali cogenti”, Rivista di diritto internazionale, 1968 (51), p. 108ss, 112-113). L’illustre internationaliste italien en vient désormais à la conclusion que c’est précisément la dérogabilité du principe pacta sunt servanda qui permet l’existence du ius cogens. C’est par la possibilité de limiter la portée du principe pacta sunt servanda que le caractère obligatoire de l’accord dérogatoire peut être écarté. Pour HANNIKAINEN (n. 2), p. 131, note 71, le principe pacta sunt servanda ne peut pas être impératif car les Etats peuvent modifier ou abroger des traités auxquels ils sont parties par accord. C’est confondre l’impératif général de la norme avec le sort d’un traité particulier. Un traité particulier peut toujours être modifié ou abrogé par un accord qui à son tour suppose la validité (inaltérable) de pacta sunt servanda. De même, pacta sunt servanda connaît des exceptions, par exemple dans le domaine de la validité des traités (violence, etc.) ou de la clausula rebus sic stantibus. Tout cela se situe sur un autre niveau que l’impératif catégorique de blanc seing accordant force obligatoire aux actes concertés en tant que catégorie en soi. Cette confusion entre le pactum comme catégorie générale et l’accord concret dans une espèce paraît affaiblir aussi la portée des remarques précitées de G. Morelli.
436 Cf. BARBERIS (n. 33), p. 26-7. BARBERIS (n. 293), p. 60-1. J. BARBERIS, “Le concept de ‘traité international’ et ses limites”, AEDI 1984 (30), p. 266-7. HANNIKAINEN (n. 2), p. 319-320. SZTUCKI (n. 14), p. 72, 80, 84. LEONETTI (n. 180), p. 96. VI-RALLY (n. 8), p. 10. CARREAU (n. 7), p. 74. SIMMA (n. 8), p. 288. CRAWFORD, The Criteria... (n. 269), p. 146.
Pour le principe pacta sunt servanda en particulier, cf. ALEXIDSE (n. 206), p. 260. N1SOT, Le concept... (n. 31), p. 5 (pacta sunt servanda n’est qu’un postulat extra-juridique). SCHEUNER (n. 180), p. 525-6. CRAWFORD, The Criteria... (n. 269), p. 146. VIRALLY (n. 8), p. 10. GROSSE (n. 293), p. 233. CZAPLINSKI / DANILENKO (n. 25), p. 10 (invoquant l’article 30 de la Convention de Vienne sur la priorité de traités entre eux ; l’erreur est ici identique à celle de Hannikainen discutée dans la note précédente).
Pour le principe de la bonne foi en particulier, cf. Carreau ou Virally précités et MAR-TENSEN (n. 33), p. 115 (la bonne foi est un postulat méta-juridique). FATTAL (Liban), Conférence... I (n.8),p. 323, para. 43 (la bonnefoine constitue pas du droit impératif parce qu’elle ne peut même pas être modifiée par une nouvelle règle impérative ; sur cet aspect voir ci-après dans le texte). Voir déjà MAUSBACH, Die Grundlagen des Völkerrechts, Freiburg i.B., 1918, p. 13.
437 Cfr. SCHEUNER (n. 180), p. 525-6 (aussi supra, note 432). CRAWFORD, The Criteria... (n. 269), p. 146.
438 MOSLER (n. 8), p. 30ss.
439 Principe l’exercice raisonnable des droits, de manière à ménager les tiers (schonende Rechtsausübung ; sic utere tuo ut alienum non laedas). Sur le principe du ‘civiliter uti’, cf. les remarques de H. MERZ, “Schonende Rechtsausübung, Artikel 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches”, dans : Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Einleitung, Artikel 1-10 ZGB, Berne, 1966, p. 331-3. F. WIEACKER, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des Paragraphen 242 BGB, Tübingen, 1956, p. 33-6. F. PELLI, Der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung als Schranke der Ermessensfreiheit der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft, thèse, Zurich, 1978, p. 52ss. P. MADER, Rechtsmissbrauch und unzulässige Rechtsausübung, Vienne, 1993, p. 232-5. Sur le principe sic utere en droit international, cf. par exemple OPPENHEIM (n. 80), p. 407-410, avec de nombreux renvois, et la littérature abondante sur l’abus de droit.
440 MOSLER (n. 8), p. 31.
441 Ibid., p. 30, 32.
442 Ibid., p. 32.
443 Voir à ce propos les réflexions brèves mais incisives de N. POLITIS, “Le problème des limitations de la souveraineté et la théorie de l’abus des droits dans les rapports internationaux”, R.C.A.D.I., 1925-1 (6), p. 19 : “On ne saurait assez attirer l’attention sur les graves inconvénients que comporte une terminologie vicieuse. Il est impossible, dans la lutte des idées, d’arriver à un accord, d’approcher d’une solution, de réaliser un progrès, si l’on ne réussit pas à s’entendre sur le sens et la valeur des termes employés dans la discussion. Il est dangereux de se servir d’expressions inexactes, de locutions équivoques, de mots évocateurs d’idées fausses ou périmées. La pensée en est entravée et parfois elle s’arrête faute de pouvoir faire l’effort nécessaire pour percer le nuage qui la sépare de la réalité”.
444 Sur la différence entre modification et dérogation, cf. supra, III.2.a. L’impossibilité de modifier et de déroger à certains principes est parfois explicitement invoquée comme raison de ne pas leur reconnaître le caractère de droit impératif ; cf. FATTAL (Liban), Conférence... I (n. 8), p. 323, para. 43, pour la bonne foi.
445 Cf. supra III.
446 Sur le sens précis du terme indérogabilité en matière de droit impératif, cf. supra, III.2.
447 Infra, sous b.
448 Supra, sect. I, 2.
449 Voir déjà supra, texte et note 82.
450 H. THIRLWAY, International Customary Law and Codification, Leyden, 1972, p. 28-30. Cf. aussi H. THIRLWAY, “The Law and Procedure of the International Court ofju-stice (1960-1989), General Principles and Sources of Law”, BYIL 1989 (60), p. 102.
451 THIRLWAY, International... (n. 448), p. 28-9.
452 Ibid., p. 29.
453 Ibid., p. 29.
454 Cf. pour le droit romain, Kaser, cité à la note 82.
455 Supra, sous 2.
456 Sur la question différente de savoir si la nullité est une conséquence nécessaire de l’application du ius cogens, cf. infra V. Ici il ne s’agit que d’apprécier les conséquences d’un accord dérogatoire licite.
457 Parfois, la distinction pourra être opérée ratione temporis : un Etat pourra renoncer à des bénéfices déjà acquis, parce que les faits constitutifs se situent dans le passé. Il ne pourra pas renoncer à des bénéfices à venir dans la mesure où ceux-ci ne se prêtent pas à une définition précise.
458 Infra, tit. II. II.
459 Voir KOLB (n. 20), p. 80-7, 92ss.
460 Cf. le rapport final de la CDI, Ann.CDI, 1966-11, p. 270, para. 2 : “Ce n’est pas la forme d’une règle générale de droit international, mais la nature particulière de la matière à laquelle elle s’applique qui, de l’avis de la Commission, peut lui donner le caractère de jus cogens”.
461 Sur la hiérarchie des manifestations normatives en droit international, voir M. AKEHURST, “The Hierarchy of the Sources of International Law”, BYIL 1974/5 (47), p. 273ss. R.S.J. MAC DONALD, “Fundamental Norms in Contemporary International Law”, CYIL 1987 (25), p. 115ss. W. CZAPLINSKI / G. DANILENKO, “Conflicts of Norms in International Law”, NYIL 1990 (21), p. 5ss. M. BOS, “The Hierarchy Among the Recognized Manifestations (‘Sources’) of International Law”, Mélanges A. Miaja de la Muela, t.I, Madrid, 1979, p. 363ss. R. MONACO, “Observations sur la hiérarchie des sources du droit international”, Mélanges H. Mosler, Berlin / Heidelberg / New York, 1983, p. 599ss. E.K. HEINZ, “Zur Systematik der Völkerrechtsquellen und der Einteilung des Völkerrechts”, Osterreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht, 1971 (21), p. 197ss. M. KRECA, “Quelques observations sur le problème de la hiérarchie des règles de droit dans le droit international positif”, Revue yougoslave de droit international (Jugoslovensha Revija za Medunarodno Pravo), 1980 (27), p. 71ss. J.A. BARBERIS, Formation del derecho international, Buenos Aires, 1994, p. 278ss. V.D. DEGAN, Sources of International Law, La Haye / Boston / Londres, 1997, p. 517ss. M. S0RENSEN, Les sources du droit international, Copenhague, 1946, p. 237ss. P.C. VALLINDAS, “General Principles of Law and the Hierarchy of the Sources of International Law”, Mélanges J. Spiropoulos, Bonn, 1957, p. 425ss (surtout sur les principes généraux de droit). Voir aussi les développements consacrés au sujet dans les divers manuels de droit international public, comme dans A. VERDROSS / B. SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3.éd., Berlin, 1984, p. 412ss. D. CARREAU, Droit international, 4.éd., Paris, 1994, p. 64ss. NGUYEN QUOC DINH / P. DA1LLER / A. PELLET, Droit international public, 5.éd., Paris, 1994, p. 114-6. Cfr. aussi P.K. MENON, “Primary, Subsidiary and Other Possible Sources of International Law”, Sri Lanka Journal of International Law, 1989 (1), p. 113ss.
462 Voir supra, texte et notes sous sect. I, 1 et 2, partie, la note 54.
463 Le caractère primitif du droit international est aussi souvent affirmé (H. KELSEN, “Théorie du droit international public”, R.C.A.D.I., 1953-III (84), p. 32, 44,96. H. KELSEN, Reine Rechtslehre, Leipzig / Vienne, 19.34, p. 86ss. P. GUGGENHEIM, “Les principes du droit international public”, RC.A.D.L, 1952-1 (80), p. 27. H. LAUTERPACHT, The Function of International Law in the International Community, Oxford, 1933, p. 406. L. (AVARE, Le droit international public positif, 3. éd., t.II, Paris, 1969, p. 322. J.B. WHITTON, “La règle pacta sunt servanda”, RC.A.D.L, 1934-III (49), p. 219. B. SIMMA, Das Reziprozitätselement im Zustandekommen völkerrechtlicher Verträge, Berlin, 1972, p. 17ss. B. CONFORTI, “Cours général de droit international public”, RC.A.D.L, 1988-V (212), p. 183-4. BARBERIS (n. 33), p. 24.J.P.A. FRANÇOIS, “Règles générales du droit de la paix”, RC.A.D.L, 1938-IV (66), p. 256ss) que récusé (TRUYOLYSERRA (n. 16), p. 119. WEIL (n. 4), p. 203ss. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 33. F. BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, 2. Ed., 1.1, Munich, 1975, p. 19. A. P. SERENI, Diritto internazionale, t.I, Milan, 1956, p. 156. G. ABI-SAAB, “Cours général de droit international public”, RC.A.D.L, 1987-V1I (207), p. 123-5). La critique essentielle a été formulée en termes dépouillés par A. Truyol y Serra (loc.cit.) : “Il ne s’agit pas tant, en l’occurrence, de faire valoir une différence de ‘développement’ entre le droit international et le droit interne des Etats que de rendre compte d’une diiférence de structure”. Voir en général M. VIRALLY, “De la prétendue ‘primitivité’ du droit international”, dans : M. VIRALLY, Le droit international en devenir, Paris, 1990, p. 91ss.
464 Voir supra, sect. I, 1 et 2.
465 Sur l’Ecole juridique de Vienne, voir la synthèse chezj. KUNZ, The Changing Law of Nations, Toledo, 1968, p. 59ss ou). STONE, The Province and Function of Law, Cambridge (Mass.), 1950, p. 91ss. Cfr. aussi W. FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, t.III, Tübingen, 1976, p. 292-4 (avec des renvois). Cette école a été nourrie par le néo-positivisme philosophique du cercle de Vienne ; voir V. KRAFT, Der Wiener Kreis : der Ursprung des Neo-Positivismus, 2.éd., Vienne / New York, 1968. Pour un recueil des articles des juristes de l’école de Vienne, voir H. KLECATSKY / R. MARCIC / H. SCHAMBECK (éds), Die Wiener Rechtslheoretische Schule, 2. vols., Vienne, 1968. Voir aussi supra, note 334.
466 J. MERKEL, “Das doppelte Rechtsantlitz”, dans : KLECATSKY / MARCIC / SCHAMBECK (n. 462), t.I, p. 1091ss. A. MERKEL, “Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues”, ibid., t.II, p. 131 lss, avec des renvois à d’autres textes de l’auteur (ibid., p. 1361, note 8).
467 KELSEN, Reine... (n. 460), p. 62ss (“Die Rechtsordnung und ihr Stufenbau”). H. KELSEN, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 2.éd., Tübingen, 1928, p. 11 lss (application de la théorie du ’Stufenbau’ au droit international et au droit interne (monisme)).
468 A. VERDROSS, “Règles générales du droit international de la paix”, RC.A.D.I., 1929-V (30), p. 290ss. A. VERDROSS, Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, Tübingen, 1923. A. VERDROSS, Die Verfassung der Völkerrechts-gemeinschaft, Vienne / Berlin, 1926, p. 42ss. Cfr. aussi les autres contributions de Verdross. rassemblées dans KLECATSKY/ MARCIC / SCHAMBECK (n. 462), t.II, p. 1995ss.
469 Cf. KELSEN, Reine... (n. 460), p. 138ss. KELSEN, Das Problem... (n. 464), p. 123. Voir aussi, sur ces aspects, P. ZICCARDI, Diritto internazionale odiemo, Milan, 1964, p. 52ss.
470 Cf. KELSEN, Reine... (n. 460), p. 138ss. KELSEN, Das Problem... (n. 464), p. 102ss. H. KELSEN, “Die Einheit von Völkerrecht und staatlichem Recht”, dans: KLECATSKY / MARCIC / SCHAMBECK (n. 462), t.II, p. 2213ss. VERDROSS, Einheit... (n. 465). VERDROSS, Verfassung... (n.465),p. 1 lss, 33ss. A. VERDROSS, “Völkerrecht und einheitliches Rechtssystem”, dans : KLECATSKY/ MARCIC / SCHAMBECK (n. 462), t.II, p. 2023ss. A. VERDROSS, “Völkerrecht und staatliches Recht”, ibid., p. 2063ss. A. VERDROSS, “Die Souveränität der Staaten und das Völkerrecht”, ibid., p. 2073ss.
471 Pour les défenseurs de l’école pure du droit il y a distinction radicale entre l’être (Sein) et le devoir être (Sollen) dans la mesure où l’on ne peut jamais conclure de ce qui est en fait à sa justification. Ce postulat néo-kantien (cf. KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Vorrede (1785)) rigoureusement maintenu oblige à chercher la raison de validité d’une norme (un Sollen) dans une autre norme plus élevée (un autre Sollen) ; l’on arrive ainsi à une pyramide juridique culminant dans la ‘Grundnorm’ de nature hypothétique. Le dualisme méthodique esquissé constitue donc le vrai fondement d’une explication strictement normative et donc hiérarchique du droit. Pour la dualité radicale entre Sein et Sollen, cf. par exemple KELSEN, Reine... (n. 460), p. 20ss. H. KELSEN, “Vom Geltungsgrund des Rechts”, Mélanges A. Verdross, Vienne, 1960, p. 157ss, 160 : “Es ist ein unleugbares logisches Prinzip, dass aus einer Aussage darüber, dass etwas ist, nicht folgt und nicht folgen kann, dass etwas sein soll (...). Sein und Sollen bezeichnen zwei voneinander logisch geschiedene Sphären”. Sur cet aspect de la théorie pure du droit, cf. A. WILSON, “Is Kelsen Really a Kantian ?”, dans : R. TUR / W. TWINING (éds), Essays on Kelsen, Oxford, 1986, p. 37ss. A. VONLANTHEN, Zu Hans Kelsens Anschauung über die Rechtsnorm, Schriften zur Rechtstheorie, no. 6, Berlin, 1965, p. 60ss. Sur le kantianisme de Kelsen, cf. aussi H. STEINER, “Kant’s Kelsenianism”, ibid., p. 65ss. W. EBENSTEIN, The Pure Theory of Law, Madison, 1945, p. 3ss, 23ss. W. JOCKEL, Hans Kelsens rechtstheoretische Methode, Tübingen, 1930, p. 84ss. L. LEGAZ Y LACAMBRA, Kelsen - Estudio cri-tico de la teoria pura del Derecho y del Estado de la Escuela de Viena, Barcelona, 1933, p. 10, 175ss. H. DREIER, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, Baden-Baden, 1986, p. 27ss, 56ss. VONLANTHEN, op.cit., p. 60ss.
472 Kelsen a considérablement flotté sur la primauté du droit international ou du droit interne parce qu’il a appréhendé le problème sous un angle logico-transcenden-tal. Sa première position fut celle de l’indifférence quant à la primauté du droit international ou du droit interne, (cf. KELSEN, Das Problem... (n. 464), p. 103, 314ss). Après la critique vigoureuse de A. Verdross (cf. VERDROSS, Einheit... (n. 465), p. 76. VER-DROSS, Verfassung... (n. 465), p. 21-3, 31-2), Kelsen en est venu à affirmer la primauté du droit international comme seul moyen de coordonner les ordres juridiques étatiques (“détermination du domaine de validité des ordresjuridiques” ; cf. H. KELSEN, “Théorie générale du droit international public”, R.C.A.D.I., 1932-IV (42), p. 182ss, 189-190). En 1953 Kelsen est retourné vers sa position initiale ; le choix du point de référence étant relatif, i.e. déterminé par un jugement moral ou politique (étatisme ou cosmopolitisme), il est impossible de conclure scientifiquement à la priorité du droit international ou des droits nationaux. (Cf. H. KELSEN, “Théorie du droit international public”, R.C.A.D.I., 1953-III (84), p. 186ss, 187, 193).
473 Sur une distinction terminologique entre sources et manifestations normatives reconnues, cf. M. BOS, “The Recognized Manifestations of International Law-A New Theory of Sources”, GYIL, 1977 (20), p. 9ss, 15ss.
474 Cfr. par exemple MIAJA DE LA MUELA, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 41-2. BY-STRICKY, ibid., p. 90. VAN HOOF (n. 273), p. 151. DANILENKO (n. 205), p. 211 (“higher law”). SCHWEITZER (n. 8), p. 214, 217ss. Ch. DE VISSCHER (n. 180), p. 9 (“normes du plus haut rang”). PAUL (n. 30), p. 48 (“highest norms”). YASSEEN (n. 25), p. 204, 206. ZOTIADES (n. 36), p. 103, III. SCHEUNER (n. 180), p. 521. MANN (n. 180), p. 399 (“higher status”). ROZAKIS (n. 7), p. 19ss. GROSSE (n. 293), p. 237. AKEHURST (n. 458), p. 281-2. McNAIR (n. 207), p. 215 (“norms of a higher category”). NEUHOLD (n. 180), p. 41 (“höherrangige Normen”). SINCLAIR (n. 14), p. 222. P.M. DUPUY, Le juge... (n. 180), p. 595. P.M. DUPUY, Droit... (n. 36), p. 221. S. BASTID, Les traités dans la vie internationale, Paris, 1985, p. 104. CRAWFORD (n. 269), p. 146. JACQUÉ (n. 180), p. 155,159. GIULIANO / SCOVAZZI / TREVES (n. 328), p. 373. JENNINGS (n. 180), p. 170 (“droit supérieur”). QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 108-111. GOUNELLE (n. 180), p. 322. CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 138-9. WEIL (n. 4), p. 261. MAC DONALD (n. 36), p. 130, 133-4. JAENICKE, ZurFrage... (n. 78), p. 88-9. G. JAENICKE, “International Public Order”, EPIL, vol. 7, p. 315, 317. ACOSTA ESTÉ-VEZ (n. 224), p. 11. American Law Institute, Restatement of the Law Third, The Foreign Relations Law of the United States, vol. I, St. Paul, 1987, para. 331, Huera e. Voir déjà P. FAU-CHILLE, Traité de droit international public, 1.1/3, Paris, 1926, p. 301 qui se sert du critère de hiérarchie pour distinguer le ius cogens de la collision de normes conventionnelles incompatibles
Voir aussi YASSEEN, Ann.CDI, 1963-1, p. 68-9, paras. 38-9 ; YASSEEN, Ann.CDI, 1996-1/1, p. 40, para. 29. Brésil, dans Ann.CDI, 1966-11, p. 23. Irak, ibid., p. 24. Thaïlande, ibid., p. 25. EVRIGENNIS (Grèce), Conférence... I (n. 8), p. 320, para. 19. YASSEEN (Irak), ibid., p. .321, para. 21. RATSIMBAZAFY (Madagascar), ibid., p. 327, paras. 22, 24. NAHLIK (Pologne), ibid., p. 328, para. 32. VEROSTA (Autriche), ibid., p. 329, para. 43. SINCLAIR (Royaume-Uni), ibid., p. 330, para. 53. MARESCA (Italie), ibid., p. 337, para. 42. DONS (Norvège), ibid., p. 352, para. 35. NAHLIK (Pologne), Conférence... //(n. 10), p. 105, para. 67, 70. YASSEEN (Irak), ibid., p. 110, para. 32.
475 Ce terme est pertinemment utilisé par SCISO (n. 376), p. 335.
476 Cf. en ce sens CONFORTI, Diritto... (n. 248), p. 180ss. CONFORTI, Cours... (n. 460), p. 129ss. HANNIKAINEN (n. 2), p. 13. ROLIN (n. 182), p. 456. GIARDINA (n. 365), p. 23. SUY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 65ss, 73. NAH LI K, ibid., p. 98, 110. AMERASINGHE, ibid., p. 107. SCHWEITZER (n. 8), p. 201, 216, 221. McNAIR (n. 207), p. 215ss, 218. MENZEL (n. 433), p. 106. FAHMI (n. 35), p. 385-6. SCHWELB (n. 31 ), p. 957ss, 958-9. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1146. NICOLOUDIS (n. 7), p. 128-9. L. DELBEZ, Les principes généraux du droit international public, Paris, 1964, p. 317-8. J. L’HUILLIER, Eléments de droit international public, Paris, 1950, p. 181. JAENICKE, Zur Frage... (n. 78), p. 88-9. TABIBI, Ann.CDI, 1963-1, p. 69, para. 46. Ukraine, Ann.CDI, 1966-11, p. 25. ALVAREZ TABIO (Cuba), Conférence...I (n. 8), p. 322, para. 34. NAHLIK (Pologne), ibid., p. 328, para. 35. HARRY (Australie), ibid., p. 344, para. 16 (“ius super-cogens”). TYOURINE (R.S.S. de Biélorussie), Conférence...II (n. 10), p. 112, para. 49. Voir aussi les auteurs cités aux notes 360-370. Voir aussi les précisions à la note 488.
477 YASSEEN (n. 25), p. 204ss. YASSEEN, Ann.CDI, 1963-1, p. 68-9, paras. 38-9. YASSEEN, Conférence...I (n. 8), p. 321, paras. 21ss.
478 ROZAKIS (n. 7), p. 19-24.
479 Ibid., p. 24, italiques sur le mot “semi-vertical” de nous.
480 Pour une classification formelle des organes et organisations internationaux, cf. par exemple G. MORELLI, Nozioni di diritto internazionak, 7.éd., Padoue, 1967, p. 229ss. A.P. SERENI, Diritto internazionak, t.II/2, Milan, 1960, p. 771ss. QUAD RI, Diritto... (n. 8), p. 542ss.
481 Voir cependant en sens contraire JAENICKE, Zur Frage... (n. 78), p. 94-6.
482 Voir les auteurs cités à la note 385 et VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 415.
483 W. FRIEDMANN, The Changing Structure of International Law, Londres, 1964, p. 60ss. W. FRIEDMANN, “General Course in Public International Law”, R.C.A.D.I., 1969-II (127), p. 91ss. Sur cette conceptualisation de Friedmann, voir les remarques de G. ABI-SAAB, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1987-VII (207), p. 319ss, 321ss.
484 Le lien de ce droit dérivé avec le traité constitutif reste trop étroit pour qu’il n’ait pas le statut de droit international. Comme WALDOCK l’a dit: “The international character of the organ which formulates the regulations, the international character of the responsibilities of those to whom the regulations apply and the international character of the tribunal which applies the regulations seem (...) to justify the classification of this law as a branch of international law”. (H. WALDOCK, “General Course on Public International Law”, R.C.A.D.I.,, 1962-11 (106), p. 100-1). Cfr. aussi MO-SLER (n. 197), p. 216-7. VIRALLY (n. 119), p. 260-1. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 401. DURANTE (n. 385), p. 3, note 8 et p. 68, note 47. M. DECLEVA, Il diritto interno délie unioni internazionali, Padoue, 1962, p. 79ss. M. S0RENSEN, “Principes de droit international public”, R.C.A.D.I., 1960-111 (101),p. 7.TUNKIN (n.310),p. 164. K. SKUBISZEWSKI, “Enactment of Law by International Organisations”, RYIL 1965/6 (41), p. 226ss. U. SCHEUNER, “Die Rechtssetzungsbefugnis internationaler Gemeinschaften”, Mélanges A. Verdross, Vienne, 1960, p. 235. S. BASDEVANT, Les fonctionnaires internationaux, Paris, 1931, p. 68-9. C.W. JENKS, The Proper Law of International Organisation, Londres, 1962, p. 3. Récemment encore, moins clairement, M. PA-NEBIANCO / G. MARTINO, Elementi di diritto dell’organizzazione inlernazionale, Milan, 1997, p. 63. Cfr. aussi H.G. SCHERMERS / N.M. BLOKKER, International Institutional Law, 3.éd., La Haye / Boston / Londres, 1995, p. 741ss, paras. 1196ss. G.I. TUNKIN, “Les bases juridiques de l’action des organisations internationales”, dans : R-J. DU-PUY (éd), Manuel sur les organisations internationales, Dordrecht / Boston / Londres, 1988, p. 261ss (en anglais). CF. AMERASINGHE, Principles of the Institutional Law of International Organisations, Cambridge, 1996, p. 323ss. R. MONACO, Lezioni di orga-nizzazione internazionale., Principî generali, t.I, Turin, 1985, p. 199ss. Contra, par exem-pleJ.A. BARBERIS, “Nouvelles questions concernant la personnalitéjuridique internationale”, R.C.A.D.I., 1983-1 (179), p. 225. MONACO, Cours... (n. 78), p. 267. SE-RENI (n. 477), p. 902, 905ss. G. DAHM, Völkerrecht, t.I, Stuttgart, 1958, p. 3. F. CA-POTORTI, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1994-IV (248), p. 202.
485 SCHWEITZER (n. 8), p. 218.
486 Ibid., p. 220. Cf. aussi JAENICKE, Zur Frage... (n. 78), p. 88-9.
487 Voir MARTENSEN (n. 33), p. 46ss, 53ss.
488 Cfr. en particulier VON DER HEYDTE (n. 1), p. 465ss, 467. MARTENSEN (n.33), p. 46ss, 53ss.
489 Cf. MONACO (n. 458), p. 606ss. REIMANN (n. 7), p. 57. Dans un sens plus large aussi SCHWEITZER (n. 8), p. 217ss. Pour une critique de cette position, KOLB (n. 20), p. 76-7,80-1.
490 Sur ce point, voir supra II.
491 Pour une prise de position nette en ce sens cf. SZTUCKI (n. 14), p. 88-9. ZO-T1ADES (n. 36), p. 103. BERNARDINI (n. 35), p. 87-8, 93. RONZITTI (n. 272), p. 264ss. MARTENSEN (n. 33), p. 82ss. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 134ss. ROZAKIS (n. 7), p. 95ss (régime de la Convention de Vienne). NICOLOUDIS (n. 7), p. 39-40. MARESCA (n. 222), p. 618. J.A. FROWEIN, “Jus cogens”, EPIL, vol. 7, p. 329. PELLET (n. 269), p. 38. SIMMA (n. 8), p. 287. WEIL (n. 4), p. 268-9. MAREK (n. 35), p. 453ss. Pour certains auteurs cette nullité absolue est invocable par tous les Etats (effet erga opines) : HANNIKAINEN (n. 2), p. 4-6, 18, 269ss, 293ss. AGO, Ann.CDI, 1966-1/1, p. 39, para. 18. Pour d’autres renvois, voir HANNIKAINEN (n. 2), p. 179-80 et KADELBACH (n. 7), p. 324ss. Une série d’autres auteurs ont affirmé la nécessité de l’élément de la nullité et ont écarté pour cette raison l’article 103 de la Charte du domaine du ius cogens international ; cf. par exemple SZTUCKI (n. 14), p. 40-1,89,97. PAUL (n. 30), p. 40-1. LEONETTI (n. 180), p. 94. PERRIN (n. 25), p. 756. WOLFKE (n. 24), p. 157. VI-RALLY (n. 8), p. 26-7. ZOTIADES (n. 36), p. 103. GROSSE (n. 293), p. 241. SCISO(n. 376), p. 276ss, 285ss. E. SCISO, “On Article 103 of the Charter of the United Nations in the Light of the Vienna Convention on the Law of Treaties”, Osterreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht, 1987 (38), p. 168ss. T. FLORY, “Article 103 de la Charte”, dans : COT / PELLET (n. 72), p. 1387. CZAPLINSKI / DANILENKO (n. 25), p. 14-7. SIMMA (n. 8), p. 287-8. WALDOCK, Ann.CDI, 1966-11, p. 26. FITZMAURICE, Ann.CDI, 1958-11, p. 42, para. 76 ; p. 44, para. 86. Voir aussi ROUSSEAU (n. 31), p. 159-161.
Quelques auteurs ont quant à eux soutenu que l’article 103 de la Charte entraînait la nullité des accords contraires ; cf. les renvois chez KADELBACH (n. 7), p. 28, notes 15 et 16. En ce sens par exemple McNAIR (n. 207), p. 222. NICOLOUDIS (n. 7), p. 128-9. L’HUILLIER (n. 473), p. 181. JAENICKE, Zur Frage... (n. 78), p. 96. BARBERIS (n. 33), p. 30. Voir à ce propos la critique très développée de SCISO (n. 376), p. 285ss.
492 Cf. par exemple WEIL (n. 4), p. 261, 268-9. QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 109. JAENICKE, Zur Frage... (n. 78), p. 88ss. ROZAKIS (n. 7), p. 19ss, 95ss. GROSSE (n. 293), p. 236-7. YASSEEN (n. 25), p. 204.
493 Infra, 3.
494 Voir en particulier SUY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 72. MOSLER (n. 8), p. 21, 39-40. SCHWELB (n. 31 ), p. 959. MORELLI (n. 269), p. 114-5. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1149. CONFORTI, Diritto... (n. 248), p. 182. J. L’HUILLIER, Droit international public, Paris, 1949, p. 72. Pour d’autres renvois, cf. KADELBACH (n. 7), p. 27-30.
495 Mosier écrivait en 1968 quand la compétence obligatoire de la Cour internationale de Justice en matière de litiges sur une norme de ius cogens dans le cadre de la Convention de Vienne (article 66) n’était pas encore prévue. L’absence déjuge régulier et obligatoire reste cependant d’actualité, car le ius cogens a essaimé dans bien des domaines non couverts par la Convention de Vienne.
496 MOSLER (n. 8), p. 39-40.
497 JURT (n. l),p. 24,97-8.
498 Sur la soumission d’actes unilatéraux au ius cogens et ses limites, supra, texte et notes 292 et suiv.. Pour l’opinion évoquée dans le texte, cf. SALADIN (n. 8), p. 74.
499 En d’autres termes, la nullité au sein du droit interne n’emporterait pas eo ipso la nullité en droit international, comme l’illicéité (ou la licéité) du droit interne n’entraîne pas en elle-même l’illicéité (ou la licéité) internationale d’un fait ou d’une omission. Sur ce dernier point la jurisprudence est constante ; cf. par exemple l’affaire du Wimbledon (1923), C.P.J.I., sér. A, no. 1, p. 29-30, l’affaire relative à l’échange des populations grecques et turques (1925), C.PJ.I., sér. B, no. 10, p. 20 ; l’affaire relative à la compétence des tribunaux de Dantzig (1928), C.P.J.I., sér. B, no. 15, p. 27 ; l’affaire relative aux communautés gréco-bulgares (1930), C.PJ.I., sér. B, no. 17, p. 32 ; l’affaire relative au traitement des nationaux polonais à Dantzig (1932), C.PJ.I., sér. A/B, no. 44, p. 24-5 ; l’affaire des Zones franches, ordonnance du 6 décembre 19.30, C.P.J.I., sér. A, no. 24, p. 12, et fond (1932), C.P.J.I., sér. A, no. 46, p. 167 ; l’affaire relative à la réparation des dommages subis au service des Nations Unies, C.I.J., Ree, 1949, p. 180 ; parmi les sentences arbitrales, cf. par exemple l’affaire Schufeldt (1930), RSA, vol. ii, p. 1098 ; l’affaire Tinoco (1923), RSA, vol. i, p. 386 ; voir aussi l’article 4 du Projet de la CDI sur la responsabilité des Etats et son commentaire, Ann.CDI, 1973-11, p. 187ss.
500 Sur ce concept, cfr. CAPOTORTI (n. 481), p. 221-2.
501 C’est par conséquent bien le droit international qui s’applique et il faut prouver l’existence en son sein d’une telle norme de renvoi.
502 L’article 103 de la Charte des Nations Unies est libellé comme suit : “En cas de conflit entre les obligations des membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront”. D’autres dispositions conventionnelles qui organisent une hiérarchie des obligations internationales en cas de conflit entre elles, peuvent se prêter à une analyse similaire dans leurs domaines respectifs ; cf. par exemple l’article 311 (2) et 311 (6) de la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer. Sur ces dispositions, voir M.H. NORDQUIST (éd), United Nations Convention on the Law of the Sea—A Commentary, vol. V, Dordrecht/Boston/Londres, 1989, p. 229ss.
503 CONFORTI, Diritto... (n.248), p. 181ss. CONFORTI, Cours... (n.460), p. 129ss. Cfr. aussi GIARDINA (n. 365), p. 23.
504 Voir les auteurs cités et les renvois effectués à la note 488.
505 CONFORTI, Diritto... (n. 248), p. 182.
506 Cf. l’article 53 de la Convention de Vienne (1969) et à ce propos GOMEZ RO-BLEDO (n. 8), p. 134ss. ROZAKIS (n. 7), p. 95ss. La Convention de Vienne contient une disposition qui délimite clairement son champ d’application et réserve l’application du droit international général à des accords non régis par elle (article 3). La Convention de Vienne sur les traités entre Etats et organisations internationales ou entre organisations internationales (1986) est sur ces points analogue à la Convention de 1969. Sur la distinction entre nullité absolue et nullité relative, cf. P. CAHIER, “Les caractéristiques de la nullité en droit international”, R.G.D.I.P. 1972 (76), p. 645ss, 668-684. Pour un aperçu succinct, cf. NGUYEN (n. 458), p. 207-209.
507 Les termes ‘ ius cogens specialis’ et‘ius cogens generalis’ ne sont pas de Conforti mais de nous.
508 CONFORTI, Diritto... (n. 248), p. 182.
509 Ibid., p. 181-2. Voir à ce propos les remarques critiques de SCISO (n. 376), p. 278ss, 280ss, selon qui les renvois conventionnels à l’article 103 de la Charte ne sont pas dotés d’une opinio iuris coutumière mais ne font que réserver le droit de la Charte applicable entre les (ou certaines) parties.
510 L’article 30 de la Convention de Vienne (1969) stipule sur ce point à son paragraphe 1 : “Sous réserve des dispositions de l’article 103 de la Charte des Nations Unies, les droits et obligations des Etats parties à des traités successifs portant sur la même matière sont déterminés conformément aux paragraphes suivants”.
511 CONFORTI, Diritto... (n. 248), p. 182.
512 En particulier les décisions du Conseil de Sécurité en vertu du Chapitre VII de la Charte.
513 CONFORTI, Diritto... (n. 248), p. 182-3. Ainsi Conforti a tenu compte des critiques d’Elena Sciso (cf. SCISO (n. 376), p. 285ss) qui s’en était prise à l’opinion précédemment défendue par lui attribuant effets de nullité à l’article 103 (cf. B. CONFORTI, “Organizza-zione délie Nazioni Unite”, dans : Encklopedia M diritto, vol. xxxi, Turin, 1981, p. 268). Elle a pu montrer que ni texte ni travaux préparatoires n’étaient la nullité ; que la nullité serait le plus souvent fort disproportionnée au regard de la finalité de l’article 103 qui n’est que de garantir l’efficacité de l’action cœrcitive des organes de l’Organisation ; que cette disproportion se manifesterait aussi dans la nullité intégrale du traité, car il n’y aurait pas possibilité d’en séparer les dispositions spécifiquement visées ; qu’une analogie avec l’article 102, qui ne prévoit pas non plus la nullité, s’impose.
514 Cf. en ce sens par exemple BERMEJO (n. 367), p. 254.
515 CONFORTI, Diritto... (n. 248), p. 182-3.
516 Voir les auteurs cités à la note 473.
517 L’on se contente le plus souvent de dire que toutes les dispositions de la Charte ne peuvent pas constituer du droit impératif sans approfondir l’analyse ; cfr. par exemple DIACONU (n. 9), p. 110. WALDOCK, Ann.CDI, 196.3-1, p. 68, para. 26. AGO, ibid., p. 77, para. 52. Plus précis, SCHWELB (n. 31), p. 958-9. Pour MARTENSEN (n. 33), p. 91ss, 97-101, la Charte ne peut pas contenir du droit impératif car elle ne crée pas directement des droits et n’impose pas directement des obligations aux non-membres. Mais il semblerait, à l’encontre de cette opinion, que le ius cogens peut exister aussi dans un cercle de parties restreint.
518 Voir déjà supra, sous 1
519 MOSLER (n. 8), p. 20-1.
520 L’universalité des Nations Unies a pour effet une inopposabilité quasi erga omnes (objective) ; cf. SCHWELB (n. 31), p. 959. PAUL (n. 30), p. 41.
521 SUY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 65ss, 72-3. Voir déjà JURT (n. 1), p. 96-8, 104ss.
522 L’article 20 du Pacte de la Société des Nations est libellé comme suit : “(Paragr. 1) Les Membres de la Société reconnaissent, chacun en ce qui le concerne, que le présent Pacte abroge toutes obligations ou ententes inter se incompatibles avec ses termes et s’engagent solennellement à n’en pas contracter à l’avenir de semblables”. Sur l’article 20 du Pacte, voirJ.M. YEPES / P. DA SILVA, Commentaire théorique et pratique du Pacte de la Société des Nations et des Statuts de l’Union panaméricaine, t. III, Paris, 1939, p. 71ss (avec des renvois), f. RAY, Commentaire du Pacte de la Société des Nations, Paris, 1930, p. 568ss. O. HOIJER, Le Pacte de la Société des Nations, Paris, 1926, p. 347ss. W. SCHÜCKING / H. WEHBERG, Die Satzung des Völkerbundes, 2.éd, Berlin, 1924, p. 664ss.
523 L’article 102 de la Charte des Nations Unies est libellé comme suit : “1. Tout traité ou accord international conclu par un Membre des Nations Unies après l’entrée en vigueur de la présente Charte sera, le plus tôt possible, enregistré au Secrétariat et publié par lui. 2. Aucune partie à un traité ou accord international qui n’aura pas été enregistré conformément aux dispositions du paragraphe 1 du présent Article ne pourra invoquer ledit traité ou accord devant un organe de l’Organisation”. Sur le sens précis de cette disposition, cf. U. KNAPP, “Article 102 of the Charter”, dans : B. SIMMA, The Charter of the United Nations - A Commentary, Oxford, 1995, p. 1103ss.
524 Cf. KNAPP (n. 520), p. 1113-6.
525 GAJA, Obligations Erga Omnes... (n. 224), p. 158-9.
526 Voir déjà supra, texte et notes 225ss.
527 GAJA (n. 224), p. 159.
528 G. BARILE, Lezioni di dirilto internazionale, Padoue, 1977, p. 108-110.
529 Voir les auteurs cités à la note 471 et en particulier CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 135-9. P.M. DUPUY, Lejuge... (n. 180), p. 595. P.M. DUPUY, Droit... (n. 36), p. 221. JAENICKE, Zur Frage... (n. 78), p. 88-9.
530 Cfr. les observations de MONACO (n. 458), p. 606ss et N. G. ONUF / R.K. BIR-NEY, “Peremptory Norms of International Law: Their Source, Function and Future”, Dernier Journal of International Law and Policy, 1974 (4), p. 188ss. Sur ce point, voir aussi KADELBACH (n. 7), p. 182ss. KOI.B (n. 20), p. 70ss.
531 Voir les renvois effectués à la note 487.
532 Cl. VIRALLY (n. 8), p. 18.
533 ROZAKIS (n. 7), p. 22.
534 Sur la distinction entre sources de droit et d’obligations, voir supra, note 84.
535 Supra, III. 2.
536 Supra, 3.
537 Voir déjà le Rapport final de la Commission du droit international pour le projet de convention sur le droit des traités, Ann.CDI, 1966-11, p. 270, para. 2.
538 Cf. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 334. G. TENEKIDES, dans : Société française de droit international (n. 25), p. 212. Cf. en général, KOLB (n. 20), p. 98ss.
539 Voir par exemple HANNIKAINEN (n.2), p. 11. ALEXIUSE (n. 206), p. 237, 259. MOSLER (n. 8), p. 15, 19. VIRALLY (n. 8), p. 18. MARTENSEN (n. 33), p. 49. M. LACHS, “General Course on Public International Law”, R.C.A.D.I., 1980-IV (169), p. 202 (le ius cogens étant perçu comme immuable). D’ailleurs, comme le rappelle SZTUCKI (n. 14), p. 97, toute hiérarchie normative ne relève pas du ius cogens ; et comme le dit HANNIKAINEN (n. 2), p. 10-1, les normes hiérarchiquement plus élevées ne relèvent pas automatiquement du ius cogens. En un mot, hiérarchie et impérativité ne sont pas deux cercles concentriques.
540 Voir par exemple HANNIKAINEN (n. 2), p. 11. ALEXIUSE (n. 206), p. 237. Cet aspect a été contesté par MAC DONALD (n. 36), p. 133-4 qui ne semble toutefois pas en avoir apprécié la nature.
541 Infra, tit. II.
542 Supra tit. II, sect. I, partie. 1 et 2. La structure coordinative du droit international explique l’emprunt de beaucoup de règles de droit privé transposées dès les temps du droit international classique du droit interne vers le droit international (cf. les auteurs cités à la note 15). Cet aspect des choses se fait sentir dans de nombreux domaines du droit positif, par exemple dans l’interprétation des règles, cf. G. BERLIA, “Contribution à l’interprétation des traités”, R.C.A.D.I., 1965-1 (114), p. 289ss. C. FAIRMAN, “Interpretation ofTreaties”, Transactions ofthe Grotius Society, 1934 (20), p. 129ss.
543 Ce terme est de G. SCELLE, Manuel élémentaire de droit international public, Paris, 1943, p. 21. Voir aussi les développements dans G. SCELLE, Précis de droit des gens, t.I, Paris, 1932, 49ss (p. 57, “défectuosités institutionnelles) ; t.II, Paris, 1934, p. 7ss.
544 Cfr. par exemple VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 424, 440-1. VAN HOOF (n. 273), p. 199ss. WEIL (n. 4), p. 135-6. P. REUTER, ”Principes de droit international public“, R.C.A.D.I., 1961-11 (103), p. 490. Pour les traités, voir aussi les développements chez M. DECLEVA, Gli accordi taciti internazionali, Padoue, 1957, p. 5ss, ainsi que les renvois chez OPPENHEIM (n. 80), p. 1207-8. Pour la Cour internationale de Justice et son prédécesseur, voir l’affaire Mavrommatis, C.P.J.I., sér. A, no. 2, p. 34 ; l’affaire du Temple de Préah Vihéar (Exception préliminaire), CIJ., Ree, 1961, p. 31 ; les affaires des Essais nucléaires, CIJ., Rec, 1974, p. 267-8,473 ; l’affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), ( Exceptions préliminaires), CIJ. Rec, 1996, p. 612-4. Cf. infra., note 943.
545 Cf. WEIL (n. 4), p. 140ss, qui insiste sur une tendance de rapprochement progressif des sources du droit international malgré l’abandon assez général d’une doctrine exclusivement volontariste.
546 L’explication consensualiste est d’ailleurs une constante de la théorie du droit en général, car le phénomène juridique ne peut être expliqué que de manière autonome (volonté coordonnée) ou hétéronome (puissance supérieure ; droit naturel). D’où dès l’Antiquité la théorie du nomos comme contrat social, développé par les Sophistes (cf. WELZEL (n. 90), p. 15.J. SPRUTE, Vertragstheoretische Ansätze in der antiken Rechts- und Staatsphilosophie : die Konzeption der Sophisten und der Epikureer, Göttingen, 1990). Une telle racine consensualiste de la société humaine fut ensuite défendue de manière diverse par Cicéron (Derepublica, I, 39-40), Marsile de Padoue (Defensor Pacis, I, 9 et suiv. ; III, 3), Althusius (Politica methodice digesta, I, 2), Spinoza (Tractatus theologi-co-politicus, cap. XVI ; Ethica, TV) ; Rousseau (Contrat social, surtout liv. I) ; etc. Les penseurs rationalistes des lumières lui firent une place des plus importantes, cf. par exemple Locke (Two Treatises of Government, liv. II, para. 123) ; Hobbes (De cive, I, 10 et suiv. ; V, 5 et suiv. ; Leviathan, cap. XVII) ; Grotius ( De iure belli ac pacis, I, 1, 14) ; Pufen-dorf (De iure naturae et gentium, liv. VII, 1, paras. 4 et suiv. ; ibid., cap. 2, paras. 1 et suiv.) ; Wolff (Inslitutiones iuris naturae et gentium, para. 836), Kant (Metaphysique des mœurs, liv. I, para. 45), Fichte (Beitrag zur Berichtigung der Urteile über die französische Revolution ( 1793), chap. I. ; Grundlage des Naturrechts ( 1796), chap. 16, 3), etc. Voir à ce propos G. DEL VECCHlO, Su la teoria del contralto sociale, Bologne, 1906. P. RILEY, Will and Political legitimacy: A Critical Exposition of Social Contract Theory in Hobbes, Locke, Rousseau, Kant, and Hegel, Cambridge (Mass.) / Londres, 1982. J. HAMPTON, Hobbes and the Social Contract Tradition, Cambridge / Londres, 1986. M. DIESSELHORST, Naturzustand und Sozialvertrag bei Hobbes und Kant, Göttingen, 1988. G. DUSO (éd), Il contratto sociale nella filosofia politica moderna, Bologne, 1993.’ D. BOUCHER / P. KELLY (éds), The Social Contract from Hobbes to Ratals, Londres / New York, 1994. Voir aussi G. BURDEAU, Traité de science politique, t.II, L’Etat, 3.éd., Paris, 1980, p. 50ss. R. LIEBERWIRTH, Die historische Entwicklung der Theorie vom vertraglichen Ursprung des Staates und der Staatsgewalt, Sitzungsberichte der Akademie der Wissenschaften (Leipzig), 1977, p. 30ss. V. MEDINA, Social Contract Theories: Political Obligation or Anarchy?, Savage, 1990. Pour Bodin, cf. H. QUA-RITSCH, Staat und Souveränität, vol. I, Francfort-sur-le-Main, 1970, p. 272ss. Une théorie contractuelle du pouvoir (Herrschaftsvertrag) caractérisait aussi les anciennes constitutions des peuplades germaniques, notamment au moyen âge, cf. déjà O. VON GIERKE, Das deutsche Genossenschaftsrecht, 4. vols, Berlin, 1868-1913. W. NAF, Herrschaftsverträge und Ijthre vom Herrschaftsvertrag, Aarau, 1949. F. KERN, Recht und Verfassung im Mittelalter, Bale, 1953, p. 66ss, 76ss.
La société internationale, caractérisée par l’absence d’un pouvoir supérieur, et comparée à cet effet souvent à une société en l’état de nature (cf. par exemple BURLA-MAQUI, Principes de droit naturel (1747), partie II, chap. VI. VATTEL, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux affaires des nations et des souverains (1758), Préliminaires, para. 12. G.F. DE MARTENS, Précis du droit des gens moderne de l’Europe, 2.éd., t.I, Paris, 1864, p. 36-7, 40-1, 57-8), a appelé encore plus fréquemment des constructions contractualistes ; voir par exemple GENTIL1, De iure belli, lib. I, cap. I (Carnegie éd., The Classics of International Law, vol. II (Translation), Oxford / Londres, 1933, p. 8) ; GROTIUS, De iure belli acpacis (1625), lib. I, cap. I, para. XIV ; SUAREZ, De legibus acDeo legislature (1612), lib. II, cap. XIX, partie, paras. 4 et 5 (Carnegie éd., The Classics of International Law, vol. II, Selections from Three Works, Translation, Oxford / Londres, 1944, p. 344ss); VITORIA, Relectiones de Indis (1539), sect. Ill, no. 4 (Carnegie éd., The Classics of International Law, Washington, 1977, p. 259-260); SELDEN, Mare Clausuni sen de dominio maris libri duo (1636), cap. III ; ZOUCHE, Juris et iudicii fecialis, sine iuris intergentes et quaestionum de eodem explicatio (1650), Pars I, sect. I ; TEXTOR, Synopsis iuris gentium (1680), cap. I ; RACHEL, De iure naturae et gentium dissertaliones (1676), Disseratio de iure gentium, para. II etsuiv. (Carnegie éd., The Classics of International Law, vol. II, Translation, Washington, 1916, p. 157ss); BYNKERSHŒK, Quaestionum iuris publia (1737), lib. II, cap. X. BYNKERSHŒK, Deforo legatorum tarn in causa civili, quam criminali ( 1721 ), caps. Ill, XlX.(in fine), XXIV (Carnegie éd., The Classics of International Law, Oxford / Londres, 1946, p. 18 (442, version latine), p. 106-7 (539-40, version latine), p. 132 (567, version latine) ; VATTEL, Le droit des gens..., op.cit., Préliminaires, para. 27. AG. HEFF-TER, De droit international de l’Europe, 4.éd., Berlin / Paris, 1883, p. 2-6, 7. T. FUNCK-BRENTANO / A. SOREL, Précis du droit des gens, Paris, 1877, p. 3, etc.
Chez les auteurs classiques, ces considérations consensuelles n’avaient pas pour objet d’aboutir à une construction strictement volontariste du droit international ; le rôle de la volonté restait encadré par le droit naturel ; le contrat social n’avait d’autre objet que d’expliquer rationnellement la constitution d’une société civile (positive). M. GIULIÀNO, Diritto internazionale, t.I, Milan, 1974, p. 128, écrit à ce propos : “Da questa affermazione [le fondement du droit des gens résidant dans le consensus gentium] la dottrina moderna ha varie volte tratto, e continua spesso a trarre, délie illazioni assolutamente ingiustificate. Nulla, infatti, appare più estraneo al pensiero délia grande maggioranza degli scrittori classici che l’evocare, col predetto richiamo al ‘consenso’ degli Stati, una concezione stret-tamente volontaristica del fenomeno giuridico...”, italique dans l’original. Plus tard, avec le progrès du positivisme, le droit international a été construit comme pur Koodinations-recht (supra, note 54) ou comme ordre juridique fondé sur le common consent exclusif de toute autre considération (cf. par exemple, L. OPPENHEIM, International Law - A Treatise, vol. I, Peace, 3.éd., Londres, 1920, p. 6-7,14ss. W.E. HALL, A Treatise on International Law, 8. éd., Oxford, 1924, p. 1, 5. C. 1ANNACCONE, Lefonti del diritto internazionale, Portomag-giore, 1925, p. 38ss). Toutes les doctrines positivistes (à l’exception du positivisme norma-tiviste de l’Ecole de Vienne) ont cherché le fondement du droit international dans un pacte entre Etats et ont assimilé les sources à un processus de manifestation de volontés à divers degrés (expresse, tacite, présumée, etc.). Sur les doctrines volontaristes du droit international, cf. TRUYOLY SERRA (n. 53), p. 35ss :
547 Voir supra, note 311.
548 Les auteurs insistent alors sur la base positive des principes en droit interne (cf. les développements généraux de J. SPIROPOULOS, Die allgemeinen Rechtsgrundsätze im Völkerrecht, Kiel, 1928, p. 26-7, note 40 et surtout, p. 30ss) et sur le texte de l’article 38 (1, c) du Statut qui contient le terme “reconnus par les nations civilisées” Cf. A. CAVA-GLIER1, Corso di diritto internazionale, 3. éd., Naples, 1934, p. 81 et encore récemment CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 88.
549 L’importance particulière du traité dans les affaires internationales a maintes fois été soulignée ; cf. par exemple VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 335. Ch. DE VIS-SCHER, “Coutume et traité en droit international public”, RGDIP 1955 (59), p. 354. Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 276. J.L. BRIERLY, The Law of Nations, 6. éd., Oxford, 1963, p. 62. DIACONU (n. 9), p. 95. YASSEEN, dans : Ann.CDI, 1963-1, p. 69, para. 43.
550 Cfr. déjà D. ANZILOTTI, Corso di diritto internationale, Rome, 1928, p. 88-9. Plus récemment, voir J. COMBACAU / S. SUR, Droit international public, 2.éd., Paris, 1995, p. 20ss.
551 Contra, FITZMAURICE, cité supra, note 84. La volonté est parfois traitée comme l’unique source réelle du droit international, cfr. par exemple ANZILOTTI (n. 547), p. 63. A. CAVAGLIERI, Lezioni di diritto internationale, Naples, 1925, p. 51. G. BOSCO, Le-zioni di diritto internazionale pubblico, Florence, 1938, p. 68ss, 133. IANNACCONE (n. 543), p. 12, 28ss ; etc.
552 Sur le traité-loi en tant que notion opposée au traité-contrat, cf. ROUSSEAU (n. 31), p. 68-9, 292ss. L. CAVARE, Le droit international public positif, 3.éd., t.II, Paris, 1969, p. 72ss. McNAIR (n. 207), p. 743ss, 749ss. QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 139-141. R. BERNHARDT, “Treaties”, EPIL, vol. 7, p. 461. Cfr. aussi M. REGLADE, “De la natu-rejuridique des traités internationaux et du sens de la distinction des traités-lois et des traités-contrats”, Revue de droit public et de sciences politiques, 1924 (31), p. 505ss. Pour une vue plus critique, cf. REUTER, Introduction... (n. 293), p. 23-4. M. VIRALLY, “Sur la classification des traités”, Comunicationiestudi, t.13, (1969), p. 18-20. Le problème est souvent ramené à celui de l’interprétation, cf. N. POLITIS, “Méthodes d’interprétation du droit conventionnel”, Mélanges F. Gény, t.III, Paris, 1935, p. 375ss. Voir l’aperçu synoptique chez OPPENHEIM (n. 80), p. 1203-6. La pertinence de la distinction entre traités-loi et traités-contrats, notamment en matière d’interprétation, a aussi été contestée : voir par exemple BERLIA (n. 539), p. 328. NGUYEN (n. 458), p. 121. H. LAUTERPACHT, dans Ann.IDI, 1950 (43), t.I, p. 434, article 6 du Projet de Résolution sur l’interprétation des traités. G. MORELLI, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1956-1 (89), p. 460. La nature particulière de certains traités-lois d’ordre institutionnel (p.e. la Charte des Nations Unies) peut entraîner un déplacement des poids relatifs sur la balance des principes d’interprétation ; cf. supra, note 247.
553 Sur la codification en droit international public, voir, pour la période d’avant 1945, A. ALVAREZ, La codification du droit international : ses tendances, ses bases, Paris, 1912. A.ALVAREZ, Rapport sur la codification du droit international, Ann.IDI, 1929, vol. 35, t.I, p. 1-154 (et Ann.IDI 1947, vol. 41, p. 38-71). P.J. BAKER, “The Codification of International Law”, BYIL 1924 (5), p. 38ss. J.L. BRIERLY, “The Future of Codification”, BYIL 1931 (12), p. lss. H.G. CROCKER, “The Codification of International Law”, AJIL 1924 (18), p. 38ss. Ch. DE VISSCHER, “La codification du droit international”, R.C.A.D.I., 1925-1 (6), p. 329ss, partie, p. 377ss.J.W.GARNER, “Some Observations on the Codification of International Law”, AßL 1925 (19), p. 327ss. J.W. GARNER, Recent Developments in International Law, Calcutta, 1925, p. 708ss. J. GUERRERO, La codification du droit international, lapremière Conférence (LaHaye, 1930), Paris, 1930. M.O. HUDSON, “The Progressive Codification of International Law”, AJIL 1926 (2), p. 655ss. C. MA-RESH, La codification du droit international, Paris, 1932. N. POLITIS, Les nouvelles tendances du droit international, Paris, 1927, p. 193ss. E. ROOT, “The Codification of International Law”, AJIL 1925 (19), p. 675ss.J.B. SCOTT, “The Codification of International Law”, AJIL 1924 (18), p. 260ss. Sur l’œuvre des Conférences panaméricaines, cf. FJ. URRUTIA, “La codification du droit international en Amérique”, R.C.A.D.I., 1928-11 (22), p. 85ss. A. ALVAREZ, Le continent américain et la codification du droit international, Paris, 1938
Pour la période d’après 1945, cf. R. AGO, “La codification du droit des gens et les problèmes de sa réalisation”, Mélanges R Guggenheim, Genève, 1968, p. 93ss. R. AGO, “Nouvelles réflexions sur la codification du droit international”, RGDIP 1988 (92), p. 539ss. H.W. BRIGGS, “Reflections on the Codification of International Law by the International Law Commission and Other Agencies”, RC.A.D.I., 1969-1 (126), p. 233ss. Ch. DE VISSCHER, “Stages in the Codification of Public International Law”, dans : W. FRIEDMANN / L. HENKIN / O. LISSITZYN (éds), Transnational Law in a Changing Society, Mélanges P. Jessup, New York / Londres, 1972, p. 17ss. R.R DHOKALIA, The Codification of Public International Law, Manchester / New York, 1970. C.A. FLEISCHHAUER, “The United Nations and the Progressive Development and Codification of International Law”, Indian Journal of International Law, 1985 (25), p. lss. W.K. GECK, “Völkerrechtliche Verträge und Kodifikation”, ZaöRV 1976 (36), p. 96ss. E.H. HOFER, “Stand und Zukunft der Weiterbildung und Kodifikation des Völkerrechts in den Vereinten Nationen”, ASDI1985 (41), p. 9ss. R.Y.JENNINGS, “The Progressive Development oflnternational Law and its Codification”, BYIL 1947 (24), p. 30 lss. H. LAUTERPACHT, “Codification and Development of International Law”, AJIL 1955 (48), p. 26ss. Y-L. LIANG, “Le développement et la codification du droit international”, R.C.A.D.I., 1948-11 (73), p. 407ss. K. MAREK, “Thoughts on Codification”, ZaöRV 197l (31), p. 489ss. S.E. NAHLIK, “Quelques réflexions sur la codification du droit international”, Mélanges R. Bindschedler, Berne, 1980, p. 145ss. R.S. PATHAK, “The Role and Means of Codification and Progressive Development of lnternational Law”, Indian Journal of International Law, 1977 (17) , p. 137ss. S. ROSENNE, “Codification of International Law”, EPIL, vol. 7, (1984) , p. 34ss. H. STEINBERGER, “Bemühungen zur Kodifizierung und Weiterbildung des Völkerrechts im Rahmen der Organisation der Vereinten Nationen”, ZaöRV 1968 (28) , p. 617ss. A.J.P. TAMMES, “Codification of International Law in the International Law Commission”, NILR 1975 (22) , 319ss. THIRLWAY (n. 180), p. 1-30, 61-79, 109-143. M.E. VILLIGER, Customary International Law and Treaties, Dordrecht / Boston / Lancaster, 1985, p. 63ss. K. ZEMANEK, “Die Bedeutung der Kodifikation des Völkerrechts für seine Anwendung”, Mélanges A. Verdross, Munich / Salzburg, 1971, p. 565ss.
554 Voir par exemple F.E. ALLEN, The Treaty as an Instrument of Registration, New York, 1952. T. GIHL, International Legislation, Uppsala, 1937. F. MORGENSTERN, “International Legislation at the Crossroads”, BYIL 1978 (49) , p. 1O1ss. H. BOKOR-SZEGÖ, The Role of the United Nations in International Legislation, Amsterdam / New York, 1978. M. DIEZ DE VELASCO VALLEJO, “Législation et codification dans le droit international actuel”, Mélanges R. Ago, vol. I, Milan, 1987, 247ss. Cf. aussi les renvois chez OPPENHEIM (n. 80), p. 32, note 9. Cfr. déjà M.O. HUDSON, International Legislation, vol. 1-9 (1931-1950), Washington (recueil de traités codificateurs internationaux) et ses remarques, ibid., vol. 5 (1929-1939), Washington, 1936, p. VIII. NGUYEN (n. 458), p. 121.
555 Cf. les développements récents de CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 71ss et les auteurs cités à la note 458. Voir aussi VIRALLY (n. 119), p. 170.
556 La hiérarchisation du droit international progresse cependant à travers le renforcement de nouvelles branches vers lesquelles il s’étend. Tel est le cas par exemple des ordres juridiques des organisations internationales fondés sur une hiérarchie stricte entre sources primaires (acte constitutif) et sources secondaires ou dérivées (droit interne des organisations internationales) ; cette hiérarchie normative repose elle-même sur une hiérarchie précise des organes ; cfr. R. BERNHARDT, “International Organizations, Internal Law and Rules”, EPIL, vol. 5, p. 142-5 et supra, note 385. Cfr. aussi R. MONACO, Lezioni di organizzazione internazionale, t.I, Principi generali, Turin, 1985, p. 199ss. I. SEIDL-HOHENVELDERN, Das Recht der Internationalen Organisationen einschliesslich der Supranationalen Gemeinschaften, 3.éd., Cologne, 1979, p. 217ss. W. MENG, Das Recht der Internationalen Organisationen - eine Entwicklungsstufe des Völkerrechts, Baden-Baden, 1979, p. 52ss. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 415ss. M. PANEBIANCO / G. MARTINO, Elementi di diritto dell organizzazione internazionale, Milan, 1997, p. 47ss, 59ss.
557 Voir NGUYEN (n. 458), p. 114-6.
558 J. COMBACAU / S. SUR, Droit international public, 2.éd., Paris, 1995, p. 26.
559 Sur ces maximes, cfr. par exemple AKEHURST (n. 458), p. 273. Sur la maxime ‘lex posterior derogat priori’, voir déjà Balde, Commentaire à Dig., 9, 2,1 et Modestin, Dig., 1, 4,4 ; pour la position kelsénienne, cfr. S. PAULSON, “On the Status of the Lex Posterior De-rogating Rule”, dans : TUR/TWINING (n. 334), p. 229ss ; pour l’inexistence d’un principe équivalent au moyen âge dans le droit germanique (priorité du droit ancien, “altes Recht ist gutes Recht”), cf. F. KERN, Recht und Verfassung im Mittelalter, Bale, 1953, p. 30ss. Sur la maxime ‘lex specialis derogat generali’ (ou ‘generi per speciem derogatur’), cf. les gloses à Dig., 34, 5, 1 et à Inst, 3, 9 pr. (Honorario) ; Liber sextus decretalium de Boniface VIII, liv. V, tit. XII, de regulis iuris (publié dans le Corpus iuris canonici), regulae 5, 13 et 34 ; Papinien, Dig., 50, 17, 80 et Dig., 48, 19, 41, vers la fin ; Paulus, Dig., 32, 99, para. 5.
560 Cfr. Ann.CDI, 1966-11, p. 270, para. 4 (parallélisme des formes). Cfr. aussi Ann.CDI, 1963-11, p. 54, 207. TUNKIN, dans Ann.CDI, 1963-1, p. 75. Voir en général, KOLB (n. 20), p. 94-7.
561 Sur l’effet relatif des traités, voir par exemple P. CAHIER, “Le problème des effets des traités à l’égard des Etats tiers”, R.C.A.D.I., 1974-III (143), p. 589ss. C. ROZA-KIS, “Treaties and Third States : A Study in the Reinforcement of the Consensual Standards in International Law”, ZaöRV 1975 (35), p. lss. G. KOJANEK, Trattati e terzi Statt, Padoue, 1961. Pour d’autres références, cfr. OPPENHEIM (n. 80), p. 1260.
562 Voir par exemple P. CAHIER, “Cours général de droit international public”, RC.A.D.L, 1985-VI (195), p. 198. RONZITTI (n. 272), p. 241ss. SCISO (n. 376), p. 346-7.
563 Selon l’interprétation largement majoritaire, le ius cogens ne repose pas sur une acceptation unanime, mais sur une acceptation universelle ; le problème est analogue à celui du droit coutumier. Selon la formule célèbre d’un membre de la CDI, M. Yasseen, Président du Comité de Rédaction : “... il ne s’agit pas d’exiger qu’une règle soit acceptée et reconnue comme impérative par l’unanimité des Etats. Il suffit d’une très large majorité, ce qui signifie que, si un Etat refuse isolément de reconnaître la nature impérative d’une règle, ou s’il est soutenu par un très petit nombre d’Etats, cela ne peut affecter l’acceptation (...) du caractère impératif de cette règle”. (Conférence... / (n.8), p. 514, para. 12). Suivant la formule de Capotorti, il suffit d’obtenir ”l’accord d’un grand nombre d’Etats appartenant à des systèmes juridiques, politiques et sociaux différents (...). Ce qu’on demande (...) c’est que la règle déterminée soit acceptée et reconnue comme impérative par de nombreux Etats, suffisamment représentatifs des différents groupes politiques et géographiques formant la Communauté internationale”. (F. CAPOTORTI, “L’extinction et la suspension des traités”, RC.A.D.L, 1971-III (134), p. 523). Cfr. aussi KOLB (n. 20), p. 82-4. Le refus d’accepter le traité multilatéral comme source formelle du ius cogens aboutit souvent à un élargissement fictif de la notion de coutume ; cf. par exemple SCISO (n. 376), p. 335ss. RONZITTI (n. 272), p. 293. CONFORTI (n. 460), p. 129ss, 131 (article 103 de la Charte).
564 Cfr. KOLB (n. 20), p. 98-102.
565 Sur l’école volontariste du droit international, cf. supra note 333 ; sur le volontarisme et le positivisme dans la théorie générale du droit, cf. supra, notes 142ss.
566 Sur la doctrine italienne du droit international, voir A.P. SERENI, The Italian Conception of International Law, New York, 1943, p. 206ss. A.P. SERENI, “Dottrine italia-ne di diritto internazionale”, Mélanges T. Perassi, vol. II, Milan, 1957, p. 279ss.
567 Sur le rapport des éléments objectifs (“école constitutionnaliste”) et subjectifs (“école consensualiste”) dans l’explication du ius cogens, cfr. DANILENKO (n. 205), p. 219ss. Une explication purement consensualiste du ins cogens fut avancée par les auteurs soviétiques au regard d’une conception rigoureuse de la souveraineté : cf. ALEXIUSE (n. 206), p. 254-6,262. TUNKIN, International Law... (n. 310), p. 92. TUNKIN, dans Ann.CDI, 1963-1, p. 75, para. 26. BOKOR-SZEGÖ (Hongrie), dans Conférence..I (n. 8), p. 338, para. 46. Voir aussi MAC DONALD (n. 36), p. 133. L’explication constitutionnaliste (extra-volontaire) est privilégiée par ZOTIADES (n. 36), p. 100-1. P. DE VISSCHER (n. 294), p. 107-8. A. DE LUNA, dans Ann.CDI, 1963-1, p. 78, paras. 58ss. Voir aussi KRECA (n. 8), p. 29. SZTUCK1 (n. 14), p. 63 admet que l’école objective (”public-order school“) a contribué davantage au développement d’une notion de ius cogens dont l’essence doit résider dans un critère hétéronome ; mais l’auteur demeure sceptique quant à la positivité de la notion de ius cogens en droit international (ibid., p. 193-4). Selon Tammes, il se pourrait que des règles de ius cogens fondées sur des postulats moraux soient hétéronomes, tandis que d’autres règles, pour être impératives, nécessiteraient un consentement individuel à cet effet. (A.J.P. TAMMES, “The Status of Consent in International Law”, NYIL 1971 (2), p. 27).
568 Voir G.MORELLI, “Norme dispositive e diritto internazionale”, RDI 1932 (11), p. 388ss, 483ss. En 1968, dans son article intitulé “A proposito di norme internazionali cogenti” (RDI 1968 (51), p. 114-5), Morelli maintient cette façon de voir, mais la qualifie, en admettant qu’il s’agit d’un sens différent attribué au terme de ius cogens par rapport à celui de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Voir aussi G. MORELLI, Nozioni di diritto internazionale, 7.éd., Padoue, 1967, p. 63 où la validité du traité dérogatoire inter partes est admise ; celui-ci peut cependant être illicite envers les autres destinataires de la norme dérogée pour autant qu’il s’agisse d’un rapport multilatéral ( ibid.). L’auteur conclut ensuite ainsi : “Norma cogente nel senso proprio potrebbe dir-si unicamente la norma che, secondo una ipotesi di cui si è già ammessa 1 astratta pos-sibilità, fosse posta da una consuetudine la quale, derogando alla efficacia di produ-zione giuridica propria dell’accordo, togliesse all’accordo l’idoneità a derogare alla norma medesima” (ibid., p. 64). Morelli omet ici l’hypothèse du conflit des traités.
569 Voir D. ANZILOTTI, Corso di diritto internazionale, Rome, 1928, p. 88-92 ou D. ANZILOTTI, Cours de droit international, Paris, 1929, p. 96-101.
570 ANZILOTTI, Corso... (n. 566), p. 89 : “Da questo punto di vista, la prima osser-vazione che si présenta è che gli Stati sono in pari tempo i costitutori délie norme ed i soggetti delle obbligazioni che esse impongono : gli Stati che hanno posto una data norma possono sempre convenire di non osservarla e di sostituirne un’altra. In questo senso si sarebbe portati a dire che tutte le norme internazionali sono dispositive”. Mais il ajoute : “Se non che, questa illimitata facoltà di abrogare e sostituire le norme vigen-ti presuppone il consenso di tutti gli Stati che hanno concorso a formarle...”. Cette conception repose implicitement sur un postulat fondamental du positivisme, hérité du néo-kantisme, à savoir l’indifférence absolue de l’ordre juridique et de la science quant au contenu des normes, affaire uniquement de l’évaluation subjective des consciences et inaccessible à tout critère objectif. Cfr. COING (n. 38), p. 59ss. L’affirmation se trouve souvent chez le néo-kantien qu’était Kelsen ; cfr. par exemple H. KELSEN, Reine Rechtslehre, 1.éd., Leipzig / Vienne, 1934, p. 63-4 : “Jeder beliebige Inhalt kann Rechtsein...” ; 2.éd., Vienne, 1960, p. 201. H. KELSEN, Théorie pure du droit (trad, française de C. Eisenmann), Paris, 1962, p. 258ss, 261. H. KELSEN, Vom Geltungsgrund des Rechts”, Mélanges A. Verdross, Vienne, 1960, p. 162, 165 [le droit ne dépend que de la procédure (forme) de son élaboration]. Pour une critique, cfr. A. VERDROSS, “Zum Problem der völkerrechtlichen Grundnorm”, Mélanges H. Wehberg, Francfort-sur-le-Main, 1956, p. 385ss. R. MARC1C, “Reine Rechtslehre und klassische Rechtsontologie”, Mélanges H. Kelsen, Vienne, 1961, p. 395ss.
Pour ce qui concerne Kelsen, il n’est pas inutile de se rappeler qu’il a qualifié sa théorie pure du droit comme la théorie par excellence du positivisme juridique (c’est-à-dire exempte des faiblesses inhérentes aux théories positivistes empiristes) : cf. H. KELSEN, “Was ist die Reine Rechtslehre ?”, Mélanges Z. Giacometti, Zurich, 1953, p. 153.
571 ANZILOTTI, Cours... (n. 566), p. 98. ANZILOTT1, Corso... (n.566), p. 90.
572 ANZILOTTI, Cours... (n. 566), p. 94. ANZILOTTI, Corso... (n. 566), p. 86.
573 Supra, V.
574 Supra, V. 2. Quelques auteurs incluent le conflit des traités dans le ius cogens sous cette optique de hiérarchie juridique ; cfr. par exemple L. DELBEZ, Les principes généraux du droit international public, Paris, 1964, p. 317-8. J. L’HUILLIER, Eléments de droit international public, Paris, 1950, p. 181.
575 Cf. LACHS, cité dans Lagonissi... (n. 9), p. 45 ; voir aussi les auteurs cités à la note précédente.
576 G. HARASZTI, Some Fundamental Problems of the Law of Treaties, Budapest, 1973, p. 304.
577 Ibid., p. 305.
578 Ibld., p. 304. Cette construction a été critiquée par SCISO (n. 376), p. 299ss qui estime qu’il est contradictoire de subordonner une catégorie juridique générale comme la nullité à la présence de circonstances contingentes telles que l’existence d’Etats tiers ou leur bonne foi (ibid.., p. 300). De plus, le fait de connaître l’existence d’accords précédents (“mauvaise foi”) ne doit pas entraîner automatiquement la nullité ; une solution qui s’en tient à la seule responsabilité internationale pour le traité inexécuté demeure juridiquement possible (ibid., p. 301ss).
579 BARBERIS (n. 33), p. 31. L’éminent auteur argentin a formulé son opinion en des termes quelque peu contradictoires. Il commence par dire que dans ce cas de ligure il n’y a pas norme impérative, car “les Parties au traité multilatéral ont restreint leur liberté, mais elles l’ont fait au moyen d’une convention à laquelle elles peuvent mettre fin par un autre accord. La norme qui limite la liberté de traiter dans ce cas n’est pas une norme impérative dont les Etats ne peuvent échapper” (loc.cit). Ici Barberis nous semble confondre la modification d’une norme impérative par l’ensemble des parties liées par elle - modification toujours possible dans la mesure où le ius cogens n’est pas droit immuable - et dérogation à une norme impérative par accord particulier. Cependant, l’auteur argentin conclut sans autre explication que l’on peut parler dans ce cas d’un “jus cogens conventionnel” (loc.cit.). L’on ne peut comprendre cette juxtaposi-tion que sur fond de l’opinion de Barberis que le traité ne peut être en soi porteur de droit impératif à cause de sa portée relative ratione personae ; le ius cogens serait ainsi limité à du droit international à strictement parler général et n’envisagerait que des principes d’importance suprême, nécessairement universels (ibid., p. 44). Voir aussi le dictum du tribunal arbitral en l’affaire de la frontière, maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal (1989), RGDIP, 1990 (94), p. 204ss, 235, para. 44, qui repose probablement sur la plume de J. Barberis, Président du tribunal, et qui va dans le même sens que la contribution doctrinale précitée.
580 Voir déjà supra, note 319.
581 G. JAENICKE, “Völkerrechtsquellen”, dans : K. STRUPP / HJ. SCHLO-CHAUER (éds), Wörterbuch des Völkerrechts, t.III, Berlin, 1962, p. 773-4.
582 Voir les auteurs cités à la note 319. Voir aussi B. SIMMA, Das Reziprozitätselement im Zustandekommen völkerrechtlicher Verträge, Berlin, 1972, p. 153ss, 205ss. A. BLECKMANN, Probleme der Anwendung multilateraler Verträge, Berlin, 1974, p. 47ss, 66ss. E. DE-CAUX, La réciprocité en droit international, Paris, 1980, p. 58ss. C. CAMPIGLIO, Ilprinci-piodi reciprocità nel diritto dei trattati, Padoue, 1995, p. 102ss, 325ss. Sous l’aspect des obligations erga omnes, voir C. ANNACKER, “The Legal Régime of Erga Omnes Obligations in International Law”, ÖzöRV 1994 (46), p. 131ss, 135ss. C. ANNACKER, Die Durchsetzung von erga omnes Verpflichtungen vor dem internationalen Gerichtshof, Hambourg, 1994, p. 29ss. Cfr. en général aussi VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 502-4.
583 Ann.CDI, 1966-II, p. 214-7 et Ann.CDI, 1963-11, p. 55ss, 60 (para. 22) - 64 (para. 35), Deuxième Rapport de H.Waldock. Cfr. aussi OPPENHEIM (n. 80), p. 1215.
584 Supra, V.
585 Pour des études sur ce sujet, voir SCISO (n. 376) et les textes indiqués chez OPPENHEIM (n. 80), p. 1212, note 2 ou W. KARL, “Treaties, Conflicts Between”, EPIL, vol. 7, p. 473. Cfr. aussi E. ROUCOUNAS, “Engagements parallèles et contradictoires”, R.C.A.D.I., 1987-VI (206), p. 77, note 220.
586 Cf. l’aperçu chez NGUYEN (n. 458), p. 261-2 et les développements chez SCISO (n. 376), p. 17ss, 30ss, 44ss ou McNAIR (n. 207), p. 219ss. Voir aussi A. MARESCA, Il diritto dei trattati, Milan, 1971, p. 391ss. Ann.CDI, 1966-11, p. 233ss, 256-7.
587 Cfr. OPPENHEIM / LAUTERPACHT (n. 180), p. 894. En général, voir SCISO (n. 376), p. 44ss.
588 Yb.ILC 1954-II, p. 133ss (DOC.A / CN.4/87). Contra, G.G. FITZMAURICE, Ann.CDI, 1958-II, 42ss, p. 43, para. 83 ; Ann.CDI, 1959-II, p. 44 (article 8). Pour les travaux de la Commission, voir ROUCOUNAS (n. 582), p. 95ss.
589 Sur les diverses conséquences et sanctions, voir l’aperçu dans OPPENHEIM (n. 80), p. 1214-5.
590 Cfr. OPPENHEIM (n.80),p. 1214. REUTER (n. 293), p. 120. VERDROSS / SIM-MA (n. 342), p. 501ss, 504. ROUSSEAU (n. 31), p. 151ss. BASTID (n. 471), p. 161ss. G.E. DO NASCIMENTO E SILVA, “Le facteur temps et les traités”, R.C.A.D.I., 1977-1 (154), p. 242ss. Pour la CDI, voir les indications à la note 588.
591 Deuxième Rapport de Sir Humphrey Waldock, Ann.CDI, 1963-II, p. 55ss. Troisième Rapport de Sir Humphrey Waldock, Ann. CDI, 1964-II, p. 33ss. Cf. ROUCOUNAS (n. 582), p. 77ss, 99-102.
592 Ann.CDI, 1966-II, p. 233ss et supra, note 588. SCISO (n. 376), p. 61ss (les opinions doctrinales plus récentes sont reproduites de manière dispersée). Cfr. aussi les remarques plus nuancées dans OPPENHEIM (n. 80), p. 1214-5 : “The question of invalidity is by no means settled. In certain cases it can with some measure of confidence be asserted that the later treaty is void...” (loc.cit., p. 1214).
593 Sér. A/B, no. 63, p. 80-1 ; cfr. aussi l’Op.diss. VAN EYSINGA, ibid., p. 131ss et l’Op.diss. SCHÛCKING, ibid., p. 148ss. Sur cette affaire ROUCOUNAS (n. 582), p. 149-150.
594 Sér. B, no. 14, p. 23.
595 ROUCOUNAS (n. 582), p. 144ss. SCISO (n. 376), p. 61ss (la pratique internationale est reproduite de manière dispersée).
596 Voir supra, note 589.
597 Ils affirment alors qu’en cette matière il n’y a que priorité d’application avec responsabilité internationale pour le traité inexécuté, et non la nullité, essentielle au ius cogens. Voir en ce sens DIACONU (n. 9), p. 27-8. VIRALLY (n. 8), p. 16-7 (l’auteur admet cependant qu’on peut parler ‘d’impérativité relative’ dans la mesure où l’on ferait abstraction de la nullité). SCISO (n. 376), p. 272ss, 297. SCHEUNER (n. 180), p. 525. RONZITTI (n. 272), p. 259. McNAIR (n. 207), p. 218ss. QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 110-1. SIMMA (n. 8), p. 287. YASSEEN, dans Conférence...I (n. 8), p. 321, para. 23. A la Commission du droit international, le Luxembourg avait en revanche déclaré que si les traités peuvent contenir des normes de ius cogens, le problème du conflit des traités successifs s’introduit dans la sphère du droit impératif (Ann.CJ)I, 1966-ii, p. 22). Comme il sera dit dans le texte, cela n’est vrai que d’une manière indirecte (infra, no.4).
598 Ann.CDI, 1958-II, p. 42-47.
599 Ann.CDI, 1963-II, p. 55, para. 6.
600 Ann.CDI, 1966-II, p. 270, para. 2.
601 Supra, V.2.
602 Cf. RONZITTI (n. 272), p. 259.
603 Voir les remarques de Ch. DE VISSCHER, Théories et réalités en droit international public, 2. éd., Paris, 1955, Préface, p. 10-12.
604 P. DE VISSCHER (n. 294), p. 106. Voir aussi les auteurs cités à la note 564 à propos de l’autonomie ou de la hétéronomie du concept de ius cogens.
605 MONACO, Cours... (n. 78), p. 212.
606 Cf. par exemple BARBERIS (n. 33), p. 31.
607 Cf. SCISO (n. 376), p. 103ss, 115ss, 394-8. Voir aussi supra, V.4.
608 Supra, texte et notes 557-561.
609 Cf. par exemple VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 504. OPPENHEIM (n. 80), p. 1215. NGUYEN (n. 458), p. 268. I. BROWNLIE, Principles of Public International Law, 4. éd., Oxford, 1990, p. 625.
610 Supra, V.2.
611 Voir l’article 44 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969) et GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 119ss. ROZAKIS (n. 7), p. 122ss, 145.
612 Le Comité de Rédaction a expliqué : “[Il s’agit] du droit international universel ; c’est pourquoi le titre mentionne le droit international général, à l’exclusion du droit international régional” (Ann.CDI, 1963-I, p. 231, para. 72 [Barlos]). Aussi le texte de l’article 53 de la Convention de Vienne précise qu’il ne s’agit que d’une définition “aux fins de la présente Convention”. Le ius cogens régional est donc resté en dehors du champ d’examen d’un Projet qui ne se proposait de codifier autre chose que le droit des traités universel. Cfr. SCHWELB (n. 31), p. 968. SZTUCKI (n. 14), p. 106. VIRALLY (n. 8), p. 14 (opinion contraire dans VIRALLY (n. 119), p. 177).
613 Article 44 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969), en tant que droit international général. Sur cette disposition, cf. Ann. CDI, 1966-II, p. 258-260. Sur la séparabilité des normes d’un traité, cfr. McNAIR (n. 207), p. 474ss (avec des renvois à la littérature ancienne). B. SIMMA, “Reflections on Article 60 of the Vienna Convention on the Law of Treaties and Its Background in General International Law”, ÖZöRV, 1970 (20), p. 31, 77-9. OPPENHEIM (n.80),p. 1295, note 5. REUTER (n. 293), p. 149-151. P. DE MEUSE, La divisibilité des traités internationaux, thèse, Paris, 1977. Cfr. déjà le Harvard Research on Treaties, article 30 et 35(c), AJIL 1935 (29), p. 1134-1144,1203-4. Le critère essentiel est celui d’une ‘hypothèse positive’ : les parties (surtout la partie inté ressée par la norme individuelle frappée de nullité) auraient-elles conclu le traité même en l’absence de la disposition disqualifiée ? (article 44 (3)(b) de la Convention de Vienne). Cette hypothèse renvoie à une interprétation raisonnable et équitable des intérêts en cause. Un problème analogue s’est posé à propos des réserves dont de nombreux Etats ont grévé leur déclaration facultative de compétence obligatoire de la Cour internationale de Justice au sens de l’article 36 (2) du Statut ; cfr. l’Op.ind. H. LAUTERPACHT, affaire des Emprunts norvégiens, CIJ., Rec, 1957, p. 55-9. Op.diss. H. LAUTERPACHT, affaire Interhandel, CIJ., Rec, 1959, p. 116-7. I.F SHI-HATA, The Power of the International Court to Determine its Own Jurisdiction, Compétence de la Compétence, La Haye, 1965, p. 286ss. S.A. ALEXANDROV, Reservations in Unilateral Declarations Accepting the Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice, Dordrecht / Boston / Londres, 1995, p. 85-6. D.W. GREIG, “Nicaragua and the United States : Confrontation over the Jurisdiction of the International Court”, BYIL 1991 (62), p. 186ss. H. WALDOCK, “Decline of the Optional Clause”, BYIL 1955/6 (32), p. 272-3. Ch. DE VISSCHER, Problèmes d’interprétation judiciaire en droit international public, Paris, 1963, p. 212-3. J. CRAWFORD, “The Legal Effect of Automatic Reservations to the Jurisdiction of the International Court”, BYIL 1979 (50), p. 68. Il s’agit d’un aspect de la maxime ‘utile non debet per inutile vitiari’ (cf. Liber sextus, de regulis iuris (supra, note 556), regula 37 et H.H. SEILER, “Utile per inutile non vitiatur”, Mélanges M. Kaser, Munich, 1976, p. 127ss).
614 Cfr. G. NAPOLETANO, Violenza e trattati nel diritto internazionale, Milan, 1977, p. 201ss. Pour cette distinction, cf. déjà McNAIR (n. 207), p. 222. Contra, SCISO (n. 376), p. 299ss.
615 KOLB (n. 20), p. 98ss.
616 Ann. CDI, 1963-II, p. 54, 207. Voir supra, note 557.
617 SCISO (n. 376), p. 336-7. Voir supra, note 560, à la fin.
618 SCISO (n. 376), p. 394ss. Voir à ce propos KOLB (n. 20), p. 82-4.
619 Supra, notes 570 et 571.
620 Supra, no. 2, à la fin.
621 Supra, V.2.
622 Si c’est les normes postérieures qui sont impératives, l’opération se confond largement à l’application de la maxime lex posterior derogat priori. Il s’agit d’un cas de ius cogens superveniens (article 64 de la Convention de Vienne sur le droit des traités). Cfr. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 114ss. ROZAKIS (n. 7), p. 137ss.
623 Cfr. par exemple CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 135-6.
624 Cfr. par exemple P.M. DUPUY, Le juge... (n. 180), p. 595. P.M. DUPUY, Droit... (n. 36), p. 220-1.
625 Cfr. par exemple VON DER HEYDTE (n. 1), p. 471.
626 Cfr. VAN HOOF (n. 273), p. 154 : “Rules of jus cogens may be said to be those rules which, in view of the circumstances prevailing, are so central to the very idea of ordering and regulating that they are considered ‘obvious’ rules...”.
627 L’on a parlé ‘d’irréductible droit naturel’, cf. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 111-2. Sur la distinction nécessaire entre droit naturel et droit impératif, supra, I.
628 Sur les limites de cette figure de pensée qu’est l’ ‘évidence’, cf. les remarques de Maihofer sur l’influence du rôle social dans la perception (le “Alssein”), W. MAIHO-FER, Recht und Sein, Francfort-sur-le-Main, 1954. W. MAIHOFER, Vom Sinn menschlicher Ordnung, Francfort-sur-le-Main, 1956. W. MAIHOFER, “Die Natur der Sache”, dans : A. KAUFMANN (éd), Die ontologische Begründung des Rechts, Bad Homburg, 1965, p. 52ss, 69-86. Voir déjà M. HEIDEGGER, Sein und Zeit, Halle, 1927, p. 83ss. M. HEIDEGGER, Die Frage nach dem Ding, Tübingen, 1962, p. 29-30. Voir aussi les remarques pointues de WOLF, Das Problem... (n. 90), p. 1.
629 Cfr. JURT (n. 1), p. 91ss. ZOTIADES (n. 36), p. 111. MARTENSEN (n. 33), p. 57ss. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 111-2. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1128. E. HÄRLE, “Les principes généraux de droit et le droit des gens”, RDILC 1935 (16), p. 680-1. Voir aussi les notes 628-630.
630 CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 135-6, italiques dans l’original.
631 YASSEEN (Irak), Ann. CDI, 1963-I, p. 69, para. 39 ; Ann. CDI, 1966-I/1, p. 40, para. 29 ; Conférence... I(n. 8), p. 321, para. 23.
632 BARTOS (Tchécoslovaquie), Ann. CDI 1963-I, p. 83, para. 33. Pro, DE LUNA, ibid., p. 83, para. 39.
633 SUAREZ (Mexique), Conférence...I(n. 8), p. 319, para. 7.
634 Cfr. MURTY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 89, 104. DIACONU (n. 9), p. 60, 107, 143, avec des renvois. CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 135-6. Voir aussi les auteurs cités à la note 626. Selon KOUTIKOV (Bulgarie), le ius cogens forme le noyau normatif indispensable au fonctionnement du système juridique international qui sans lui se désagrègerait (Conférence...I (n. 8), p. 340, paras. 65, 68).
635 G. ABI-SAAB, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 9.
636 ZOTIADES (n. 36), p. 111 : ”Uber das Vorhandensein von Beschränkungen der Vertragsfreiheit im Bereiche des Völkerrechts sprechen heisst für den Bestand des Völkerrechts schlechthin plädieren“. Dans le même sens, cfr. notamment Jurt et Marten-sen cités à la note 626, loc. cit.
637 Sur cette affaire voir S.A. RIESENFELD, “Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law : In the Light of a Recent Decision of the German Supreme Constitu-tional Court”, AJIL 1966 (60), p. 511-515.
638 Cf. Fontes Iuris Gentium, sér. A, sect. II, t. 5, Berlin / Heidelberg / New York, 1978, p. 19, no. 217.
639 Supra, tit. I, sect. I.
640 Pour Schwarzenberger certains principes fondamentaux sont tellement indisso-ciablement liés à la structure du droit international (consentement, bonne foi, etc.) que leur élimination emporte la destruction du système juridique international. Cet état de choses témoigne de leur importance. Mais les parties peuvent toujours chercher à déroger ces principes par d’autres règles valables entre elles. Ce n’est pas le droit (ius cogens), mais le bon sens extra-juridique qui l’empêche. Comme le souligne le Professeur londonien, en cas de dérogation “they [les parties] are likely to find that they either attempt the impossible or tamper with the foundations of international law themselves”. (SCHWARZENBERGER, International Law, I (n. 37), p. 427). Voir aussi SCHWARZENBERGER, International Jus Cogens... (n. 37), p. 120ss, 125 : “A hypothetical agreement to carry out international engagements in bad faith would merely indicate the common intent of the contracting parties not to honor their mutual commitments”.
641 L’accord hypothétique fondé sur la mauvaise foi par exemple, devrait, afin de pouvoir déployer ses effets négatifs, être exécuté de bonne foi, c’est-à-dire selon les intentions exactes de ses auteurs (cf. SCHWARZENBERGER, The Fundamental... (n. 40), p. 326). Et l’auteur conclut ici de manière plus libérale quant au ius cogens : “A fundamental principle which can be eradicated from international law only at the price of the destruction of international law itself forms a necessary part of the international public order” (ibid., p. 326). L’on peut rappeler que pour Schwarzenberger les termes ‘ordre public’ et ‘ius cogens’ sont synonymes ; cf. SCHWARZENBERGER, International Law...I (n. 37), p. 425.
642 A. DUCK, De usu et authoritate iuris civilis romanorum in dominiis Principum Chris-tianorum (1653), lib. II, cap. I, para. 1 : “[Le respect du droit romain] est spontaneum, non ex potestate imperantium, sed ex vi rationis, cui omne genus humanum, teste Bal-do, tenetur obœdire”. Cf. en même sens, ibid., lib. I, cap. II, para. V ; ibid., lib. I, cap. VIII, para. V.
643 CHRISTENSON (n. 7), p. 592.
644 Supra, II. (3) (a) ; texte et notes 255-260.
645 CHRISTENSON (n. 7), p. 634ss ; voir aussi, ibid., p. 590, 628ss.
646 Sur la Communauté internationale, voir déjà supra, II.
647 P.M. DUPUY, Le juge... (n. 180), p. 595. Voir aussi P.M. DUPUY, Droit... (n. 36), p. 220.
648 PAUL (n. 30), p. 49.
649 Ann.CDI, 1963-I, p. 78-9, para. 64.
650 Cf. par exemple MOSLER, General Course... (n. 197), p. 33. Sur la distinction entre ‘ordre public’ et ius cogens’, voir aussi MOSLER, Ius cogens... (n. 8), p. 22ss.
651 Cette analogie est visible chez MOSLER (n. 8), p. 37 (“Unverfügbarkeit eines Interesses”). SALADIN (n. 8), p. 73ss. GUGGENHEIM / MAREK (n. 36), p. 531.
652 S. KADELBACH, Zwingendes Völkerrecht, Schriften zum Völkerrecht, vol. 101, Berlin, 1992.
653 Ibid., p. 25, 174, 176.
654 Ibid., p. 176.
655 Ibid., p. 210ss.
656 Ibid., p. 212ss.
657 Ibid., p. 216ss.
658 Ibid., p. 224ss.
659 Ibid., p. 226ss.
660 Ibid., p. 256ss.
661 Ibid., p. 257ss.
662 Ibid., p. 274ss.
663 Ibid., p. 277ss.
664 Ibid., p. 284ss.
665 Ibid., p. 286ss.
666 Ibid., p. 295ss.
667 Ibid., p. 305.
668 Ibid., p. 306ss.
669 Ibid., p. 163ss.
670 Cfr. par exemple chez CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 132ss, 135-6.
671 Supra, II.
672 Supra, IV. 5.
673 Et en tant que telle elle peut fournir un étalon de vérification.
674 Voir aussi infra, VII.
675 Sur le terme et sur l’école juridique du siècle dernier, cfr. STONE (n. 334), p. 149ss. FIKENTSCHER (n. 38), t.III (1976), p. 87ss. FASSÔ (n. 38), t.III (1970), p. 222ss. K. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6.éd. Berlin, 1991, p. 19ss. W. KRAWIETZ (éd), Theorie und Technik der Begriffsjurisprudenz, Darmstadt, 1976. W. WILHELM, 7,ur juristischen Methodenlehre im 19 Jahrhundert, Francfort-sur-le-Main, 1958, p. 17ss.
676 Terme de Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 164.
677 Et ce malgré que nous ayons décidé à des fins d’exposé de consacrer un chapitre séparé à ces doctrines.
678 Cfr. F. VON SCHLABRENDORFF, “Wilhelm Wengler. Wesen und Gestalt”, Mélanges W. Wengler, t.I, Berlin, 1973, p. 1ss.
679 Sur la théorie du droit international de W. Wengler, cf. VON SCHLABRENDORFF (n. 675), p. 8-10.
680 Cfr. W. WENGLER, “Public International Law - Paradoxes of a Legal Order”, R.C.A.D.I., 1977-V (158), p. 17ss. W. WENGLER, Völkerrecht, t.I, Berlin, 1964, p. 12ss, 143ss, 489ss. Pour un aperçu des publications de Wengler, cf. Mélanges Wengler (n. 675), LU, p. 887ss.
681 Cfr. WENGLER, Völkerrecht... (n. 677), p. 149, 576ss.
682 WENGLER, Public... (n. 677), p. 19. WENGLER, Völkerrecht... (n. 677), p. 146ss, 515ss.
683 WENGLER, Public... (n. 677), p. 22-3. WENGLER, Völkerrecht... (n. 677), p. 504ss. Il y a ici un parallélisme avec Kelsen qui rejette la théorie des obligations primaires et secondaires dans le droit de la responsabilité internationale. Pour Kelsen la sanction (représaille, guerre) est une faculté de l’Etat lésé issue directement de la violation d’une norme. Cette faculté peut être amendée, et la cœrcition évitée, à travers un accord entre l’Etat lésé et l’Etat auteur du fait illicite, accord liquidant les effets du délit. Seule cette construction éviterait le regressus in infinitus dont serait entachée toute théorie seulement normative de la responsabilité internationale (naissance d’obligations secondaires), car la violation d’obligations secondaires signifierait devoir postuler des obligations tertiaires et ainsi de suite. La solution du problème ne peut être trouvée selon Kelsen que dans un fait cœrcitif (H. KELSEN, “Unrecht und Unrechtsfolge im Völkerrecht”, Zeitschrift für öffentliches Recht, 1932 (12), p. 481ss). Sur cette construction kelsénienne, cfr. M. IOVANE, La riparazione nella teoria e nella prassi dell’illecito internazionale, Milan, 1990, p. 54ss. A. GOMEZ ROBLEDO, “Concepto de responsabilidad internacional del Estado según Hans Kelsen”, Boletin mexicano de derecho comparado, 1985 (18), p. 65ss. Cfr. aussi, dans le même sens que Kelsen, CONFORTI, Cours... (n. 460), p. 185ss.
Là s’arrêtent toutefois les analogies entre les deux conceptions wenglérienne et kelsénienne : à l’importance fondamentale que l’un et l’autre attribuent à la sanction. L’élaboration intellectuelle qui sous-tend le système est très différente entre les deux auteurs. Théorie pure du droit chez l’un, sociologie faisant déférence aux facteurs de puissance chez l’autre ; normativité et Sollen chez l’un, fait social, observation des conditions de vie réelle, Sein chez l’autre ; système de droit international autosuffisant chez l’un, système réduit à la portion congrue, dépendant de facteurs extra-juridiques chez l’autre. Par ailleurs, le fait d’écarter les représailles signifie pour Wengler rentrer dans le monde des négociations et de la pression politique, c’est-à-dire dans l’extra-ju-ridique (WENGLER, Public... (n. 677), p. 48ss).
684 WENGLER, Public... (n. 677), p. 31 : “It is just the difference as to the legal sanctions in international law and in municipal law for parallel norms which makes it manifest, that international law with its reprisal system is another legal order than the legal orders of State law. But it is due also to the institution of reprisals as the typical legal sanctions of international law that all customary international law and all treaties among States (...) are linked together as one legal order” (italiques dans l’original).
685 Cfr. WENGLER, Völkerrecht... (n. 677), p. 131ss, 153ss. (“Kollektivhaftung”).
686 Cfr. surtout WENGLER, Public... (n. 677), p. 53ss.
687 WENGLER, Völkerrecht... (n. 677), p. 409ss.
688 Ibid., p. 410.
689 Ibid.
690 Ibid., p. 411.
691 Ibid.
692 Ibid.
693 Ibid., p. 412.
694 Ibid.
695 Sur ces obligations in solidum en droit international, cf. l’Op.ind. SHAHABUD-DEEN dans l’affaire relative à certaines terres à phosphates à Nauru (Exceptions préliminaires), C.I.J., Rec., 1992, p. 283ss. G. SPERDUTI, “Les obligations solidaires en droit international”, Mélanges M. Lachs, La Haye / Boston / Londres, 1984, p. 271ss.
696 WENGLER, Völkerrecht... (n. 677), p. 412.
697 Ibid.
698 Sur les obligations erga omnes, voir désormais l’aperçu complet de M. RAGAZZI, The Concept of International Obligations Erga Omnes, Oxford, 1997. Voir aussi SIMMA (n. 8). J.A. FRO WEIN, “Reactions by not Directly Affected States to Breaches of Public International Law”, R.C.A.D.I., 1994-IV (248), p. 353ss. J.A. FROWEIN, “Die Verpflichtungen erga omnes im Völkerrecht und ihre Durchsetzung”, Mélanges H. Mosler, Berlin / Heidelberg / New York, 1983, p. 241ss. V. STARACE, “La responsabilité résultant de la violation des obligations à l’égard de la communauté internationale”, R.C.A.D.I., 1976-V (153), p. 271ss. C. ANNACKER, Die Durchsetzung von Erga Omnes Verpflichtungen vor dem Internationalen Gerichtshof, Hambourg, 1994. C. ANNACKER, “The Legal Regime of Erga Omnes Obligations in International Law”, ÖZÖRV1994 (46), p. 131ss. P. PI-CONE, “Nazioni Unite e obblighi erga omnes”, Comunità internazionale, 1993 (48), p. 709ss.J. JUSTE RUIZ, “Las obligaciones erga omnes en derecho internacional publico”, Mélanges A. Miaja de la Muela, t.I, Madrid, 1979, p. 219ss. A. DE HOOGH, Obligations “Erga Omnes”and International Crimes, La Haye/Londres/Boston, 1996.
699 Supra, III.
700 Cfr. C. CHAUMONT, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1970-I (129), p. 339ss, 354ss.
701 MAO TSE-TUNG, La guerre révolutionnaire, Paris, 1962.
702 CHAUMONT, Cours... (n. 697), p. 377. C. CHAUMONT, “Mort et transfiguration du jus cogens”, Mélanges P-F. Gonidec, Paris, 1985, p. 469ss, 476ss.
703 CHAUMONT, Cours... (n. 697), p. 377ss.
704 CHAUMONT, Mort... (n. 699), p. 470ss, 476-9.
705 Ibid., p. 473-4.
706 Ibid., p. 469. CHAUMONT, Cours... (n. 697), p. 363ss.
707 CHAUMONT, Mort... (n. 699), p. 477.
708 Ibid, p. 477.
709 Ibid., p. 478 : “Partout où existe un peuple, où existent des hommes libres au sein du peuple, il y a du jus cogens en formation. Le message que lance un peuple en action est plus fort que toutes les règles de droit, car ce n’est pas le Droit qui juge la Révolution, mais c’est la Révolution qui juge le Droit”.
710 Cfr. sur le fait politique en droit international les développements profonds de Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 85ss.
711 Cf. V.M. CHURCHALOV, Les problèmes fondamentaux de la théorie du traité international (en russe), Moscou, 1959, p. 237-9, cité d’après TUNKIN, Droit international public -Problèmes théoriques, Paris, 1965, p. 99. L’ouvrage s’intitule en russe : V.M. SURSALOV, Osnovnye voprosy teorii mezdunarodnogo dogovora, Moscou, 1959. Sur le matérialisme historique, voir V. JAGGI / A. HONNETH (éds), Theorien des historischen Materialismus, 2.vols, Francfort-sur-le-Main, 1977/1980. M. HARNECKER, Les concepts élémentaires du matérialisme historique, Paris, 1992. A. PELLETIER / J-J. GOBLOT, Matérialisme historique et histoire des civilisations, Paris, 1973.
712 TUNKIN (n. 708), p. 99.
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