Versione classicaVersione mobile

Théorie du ius cogens international

 | 
Robert Kolb

Titre I. Les différentes théories sur le fondement du ius cogens

Section I. Les arguments des négateurs du ius cogens

Testo integrale

  • 30 Cf. à ce propos KADELBACH (n. 7), p. 124-6. HANN1KAINEN (n. 14), p. 128ss, 194ss. SZTUCKI (n. 9), p (...)
  • 31 Voir sur cette position SZTUCKI (n. 14), p. 114ss. KADELBACH (n. 7), p. 41. V. NAGASWAR RAO, “Jus c (...)
  • 32 Pour les précédents diplomatiques, cf. KADELBACH (n. 7), p. 77ss. SZTUCKI (n. 14), p. 26ss. HANNIKA (...)
  • 33 Pour les précédents judiciaires, cf. KADELBACH (n. 7), p. 109ss. HANNIKAINEN (n. 2), p. 124ss, 149- (...)
  • 34 Cf. par exemple BILOA TANG (Cameroun), Conférence... II (n. 10), p. 104, para. 58. BARROS (Chili), (...)
  • 35 Voir A.M. FAHMI, Peremptory Norms as General Rules of International Law”, Osterreichische Zeitschr (...)

1Ce qui nous intéresse ici n’est pas de passer en revue les auteurs peu nombreux opposés à l’existence du ius cogens en droit international30. Il s’agit plutôt de systématiser ceux de leurs arguments qui justifient les résistances à l’intégration d’un droit impératif dans l’ordre juridique international par des considérations liées à la nature propre de celui-ci. Ces arguments traduisent alors des données structurelles et en ce sens nécessaires du droit international. Ils s’opposent à d’autres développements, bien plus répandus et fréquents, qui sont dirigés uniquement contre des aspects contingents du droit international impératif. Ainsi, dans l’ordre de ces derniers, on a fait valoir que la notion de ius cogens retenue par la Commission de droit international (CDI) ou envisagée plus généralement par la doctrine souffre d’insuffisances de formulation et se caractérise par une imprécision ouvrant la voie à des appréciations par trop subjectives, incompatibles avec une notion juridique31 ; qu’elle ne repose pas sur une pratique étatique suffisamment établie et dégagée, dans ses rares précédents diplomatiques32 ou judiciaires33, de circonstances accidentelles, de mobiles particuliers et d’inspirations politiques34 ; que, bien que son existence normative ne le supposât pas, la Commission de droit international se devrait de prévoir un recours judiciaire obligatoire en matière de droit impératif au regard des dangers importants pour la stabilité des rapports internationaux et pour la règle fondamentale pacta sunt servanda que le ius cogens circonscrit35. Toutes ces objections sont fondées sur l’évaluation de formules retenues dans le cadre d’un effort de codification particulier ou reposent sur des données de fait ; leur valeur est donc exclusivement empirique. Il n’en est pas ainsi de trois objections d’un tout autre type. De la possibilité de les écarter comme non fondées dépend la faculté de construire une théorie affirmative du ius cogens international. Elles constituent en ce sens une question préliminaire.

1. Première objection : le ius cogens suppose un ordre juridique institutionnalisé (argument institutionnel)

  • 36 Voir aussi, entre autres, W. BURCKHARDT, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, Zurich, 1927, p.  (...)
  • 37 Cf. surtout G. SCHWARZENBERGER, “International Jus Cogens ?”, dans : Lago-nissi... (n. 9), p. 117ss (...)
  • 38 Cf. A. HÄGERSTRÖM, Inquiries into the Nature of Law and Morals, Uppsala / Wiesbaden, 1953. AV. LUND (...)
  • 39 Voir A. ROSS, “Tû-tû”, Harvard Law Review, 1957 (70), p. 812ss. A. ROSS, A Textbook of Internationa (...)
  • 40 Voir MENDELSON (n. 42), p. xxvi.
  • 41 G. SCHWARZENBERGER, The Inductive Approach to International Law, Londres / New York, 1965. G. SCHWA (...)
  • 42 Cf. par exemple SCHWARZENBERGER, International Law, I... (n. 37), p. 8-11. SCHWARZENBERGER, Inducti (...)
  • 43 G. SCHWARZENBERGER, Power Politics: A Study of World Society, 3.éd., Londres, 1964. Sur cette posit (...)
  • 44 Voir le résumé de ces prémisses théoriques dans G. SCHWARZENBERGER, A Manual of International Law, (...)
  • 45 Chez Schwarzenberger les dichotomies rigides sont fréquentes et forment un soubassement général et (...)
  • 46 Sur le rôle du principe de la bonne foi chez Schwarzenberger, voir SCHWARZENBERGER, The Fundamental (...)
  • 47 Voir p.e. SCHWARZENBERGER, International Law and Order (n. 46), p. 6, 10ss, 16ss.

2a) Cette objection a été développée avec force et talent habituels notamment par G. SCHWARZENBERGER36 dans une série de publications sensiblement identiques37. Elle se retrouve dans l’école Scandinave du droit international, influencée par le relativisme positiviste de l’école d’Uppsala38 pour qui le droit n’est qu’un conglomérat de faits psychiques et sociaux réalisés par la menace ou l’exécution effective de sanctions39. La doctrine du professeur londonien ne peut, ici comme ailleurs, être appréciée que sur fond d’une connaissance exacte de sa conception du droit international. Son enseignement juridique fort original, reposant sur une série de distinctions a priori et personnelles40, est toujours une pré-condition à la compréhension exacte de ses prises de positions sur des points déterminés. G. SCHWARZENBERGER postule tout d’abord une approche rigoureusement inductive du droit international41. Il s’oppose à toute apparence d’exercice de compétences législatives par l’interprète : celles-ci sont censées aboutir au conceptualisme juridique (law-making in disguise)42 particulièrement inadapté à une société internationale dominée par le fait de la puissance (power politics)43. Dès lors, un ius cogens au service de valeurs fondamentales est une notion suspecte, car elle se prête à des abus déductifs, contraires à la volonté des Etats. Ensuite, selon SCHWARZENBERGER44 le droit international général est né à partir de traités réglementant des matières librement choisies par les parties. Progressivement certaines règles, par leur inclusion fréquente dans ces accords et par leur généralité, s’émancipèrent de leur fondement conventionnel. Elles formèrent le droit international coutumier. Ces deux corps de règles conventionnel et coutumier entrèrent quant à leurs fonctions et modalités en une stricte opposition45. L’environnement individualiste et voué aux rapports de puissance qu’offre la société internationale générale imprime aux règles coutumières le caractère de ius strictum. Leur interprétation et application ne peut dès lors souffrir aucune considération d’équité, de bonne foi, d’atténuation ; ici, l’intérêt individuel prime sur toute considération de bien commun (intérêts de la collectivité). C’est le contraire pour le droit conventionnel issu du rapprochement des parties : il forme un ius aequum. Le traité est une base pour la formation de sociétés internationales particulières. Ainsi, les organisations internationales qui reposent sur un traité international sont autant de sociétés internationales particulières. En leur sein, en ce que le professeur londonien appelle la société internationale organisée par opposition à la société internationale inorganisée (générale), prévalent les critères de raisonnable et le primat de l’intérêt collectif sur l’intérêt particulier. Cette conséquence est inhérente à l’élément consensuel commettant à l’œuvre commune. Celle-ci est sanctionnée juridiquement par le principe-clé de la bonne foi46. La valeur de cet effort communautaire ne peut être évaluée que par l’effectivité qu’il parvient à atteindre, soit par l’exécution spontanée par les Etats, soit par l’administration efficace de la sanction pour faire respecter l’ordre institutionnel créé47.

  • 48 SCHWARZENBERGER, International lus... (n. 37), p. 118-9. SCHWARZENBERGER, The Problem... (n. 37), p (...)
  • 49 SCHWARZENBERGER, International lus... (n. 37), p. 138. SCHWARZENBERGER, The Problem... (n..37), p.  (...)
  • 50 Synonyme pour lui de ius cogens, cf. SCHWARZENBERGER, International lus... (n. 37), p. 117-8 et plu (...)
  • 51 SCHWARZENBERGER, International lus... (n. 37), p. 139. SCHWARZENBERGER, The Problem... (n. 37), p.  (...)

3Si l’on tient à l’esprit ce qui précède, la position de SCHWARZENBERGER sur le ius cogens devient facilement compréhensible. Conformément à sa théorie dualiste, il soumet la question « Y a-t-il des règles auxquelles les Etats ne peuvent déroger par commun accord ? » au crible distinct du droit de la société inorganisée (droit coutumier) et de celui du droit de la société organisée (droit conventionnel). D’emblée il écarte l’analogie avec le droit interne, estimant qu’il ne peut y avoir de commune mesure entre un ius cogens interne sanctionné par la puissance étatique supérieure (overriding power, coercition)48. Quant au droit international, voici son raisonnement. Il ne peut y avoir de ius cogens international au niveau du droit coutumier en raison même de la distribution exclusivement individualiste du pouvoir qui y prévaut. Le ius cogens est lié à la possibilité d’articuler l’intérêt commun pour l’opposer aux intérêts individuels et cela suppose un gouvernement ou des instances internationales capables de formuler l’ordre public et de veiller sur son application uniforme49. Sans institutions centralisées, pas de ius cogens. Or, le droit conventionnel de la société organisée offre précisément des embryons de telles instances communes, notamment dans des organisations internationales telles que les Nations Unies ou des organisations régionales plus fortement intégrées. Ce n’est donc que par traité que du ius cogens peut être créé. En évaluant l’état présent de tous ces efforts d’organisation, SCHWARZENBERGER répond par la négative à la question si elles ont réussi à établir un ordre public50 : « As yet, these efforts are too precarious, as in the United Nations, or too limited ratione personae or ratione materiae as in the specialized agencies of the United Nations or the supranational European Communities, to constitute more than international quasi-orders »51.

  • 52 Se rattachent parfois à cette conception dans ses lignes générales les auteurs qui nient l’existenc (...)

4Cette position, rattachant l’existence du ius cogens à l’existence d’institutions centralisées, capables de sa définition, application régulière et sanction, a été adoptée par d’autres auteurs52. Que faut-il en penser ?

5b) Il paraît très douteux qu’il y ait un tel antagonisme irréductible entre le droit coutumier et conventionnel. La pratique n’en porte pas trace. Par ailleurs, un droit exclusivement tourné vers des fins individualistes n’existe pas, car le droit est toujours tourné vers l’autre : c’est une mesure d’ajustement social. Il est tout aussi douteux que le ius cogens ne puisse pas exister sans une sanction particulière, celle d’institutions préposées à sa mise en oeuvre. Ce n’est ici qu’une variante de l’ancien argument du caractère non-juridique du droit international. Or le ius cogens en tant qu’intégrité normative (indérogabilité) repose sur une volonté politique. Celle-ci peut être articulée dans la société internationale comme ailleurs, car c’est une fonction du pouvoir. Ce dernier ne fait guère défaut à la société internationale, tant s’en faut. Des raisons particulières au ius cogens qui le rendraient incompatible avec l’absence d’un soubassement institutionnel n’existent pas. En tant que technique juridique de non-fragmentation normative, elle n’est ni trop vague ou subjective, ni ne met-elle en danger la stabilité du système international de manière qui devrait être considérée excessive. Le droit connaît des concepts stabilisateurs (par exemple la prescription, la sécurité juridique) mais aussi des concepts dynamiques (par exemple la doctrine rebus sic slantibus, le ius cogens). Leur dynamisme n’oppose pas ces derniers eo ipso au droit. Au contraire, ils lui permettent d’atteindre de meilleurs équilibres. Enfin, la pratique ne confirme pas le danger d’une déstabilisation excessive. L’on peut même s’interroger quelles voies prendraient les Etats pour s’assurer de la sanction des intérêts protégés par le ius cogens à défaut d’une reconnaissance de celui-ci. La stabilité des relations internationales n’en serait pas accrue. Développons un peu certains de ces aspects.

  • 53 La théorie impérativiste du droit a ses racines dans l’effort politique accompli lors de la crise p (...)
  • 54 Dire que le droit international est un droit coordinatif (Koordinationsrecht, genossenschaftliches (...)
  • 55 J. DE LOUTER, Le droit international positif, 1.1, Oxford, 1920, p. 58ss, 59. P. FAUCHILLE, Traité (...)
  • 56 Cf. Fauchille, Strupp et Weil, cités à la note 53.
  • 57 Voir p.e. G. ROLIN-JAEQUEMYNS, cité par FAUCHILLE (n. 55), p. 20 : Le plus ou moins d’efficacité d (...)
  • 58 Voir p.e. NGUYEN QUOC DINH / P. DAILLER / A. PELLET, Droit international public, 5.éd„ Paris, 1994, (...)
  • 59 Voir p.e. TRUYOL Y SERRA (n. 16), p. 118. WEIL (n. 4), p. 55, 224. Cf. déjà D. ANZILOTTI, Corso (...)

6c) La théorie institutionnaliste du ius cogens à peine exposée n’est qu’un aspect très légèrement modifié de la théorie plus générale qui fait de la sanction un élément nécessaire du droit (théorie impérativiste du droit)53. Un droit comme pur ‘Koordinationsrecht54, un droit sans législateur, agent de contrainte ni juge55, manque, dit-on, d’un élément nécessaire constitutif de sa juridicité. L’absence d’organes de sanction le stérilise y compris sur le plan de son existence normative. Norme et sanction ne font qu’un. Ce n’est pas le lieu de répéter les critiques fondamentales adressées à la théorie impérativiste56, Elle est accusée de confondre l’essence du droit avec l’élément accidentel de sa mise en œuvre57 ; de procéder par apriorisme au lieu de considérer les ordres juridiques réels et la conscience juridique des opérateurs sociaux58 ; de mesurer tout phénomène juridique à l’aune historiquement contingente de l’Etat aux fonctions politiques et juridiques intégrées, sans considérer les caractéristiques structurelles propres à chaque système juridique59.

  • 60 En ce sens par exemple E. ZOLLER, “La bonne foi en droit international public”, dans : La bonne foi (...)
  • 61 En ce sens par exemple C. DUPUIS, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1930-II (32), (...)
  • 62 G. ABI-SAAB, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1987-VII (207), p. 125. Ch. (...)
  • 63 Cette ‘imperfection structurelle’ est source de controverses. Pour les uns elle est la marque néces (...)
  • 64 Cf. aussi LAUTERPACHT (n. 63), p. 118ss. H. LAUTERPACHT, Private Law Sources and Analogies of Inter (...)

7Le plus souvent, même appliqué à des concepts juridiques particuliers, par exemple la bonne foi60 ou l’abus de (s) droit(s)61, le lien entre l’existence d’un principe et l’organisation de sa sanction est problématique. Nul ne songe à nier qu’un transport par analogie peu critique d’une série de principes généraux administrés dans un contexte étatique fort différent vers le plan du droit international, où il y a carence de règles secondaires préposées à leur mise en oeuvre62, ne soit source de difficultés. C’est l’un des plus anciens problèmes du droit international : tant que son organisation repose sur la souveraineté décentralisée de ses membres, le droit international intègre dans sa structure une inévitable imperfection63. Elle se manifeste par la résistance qu’elle oppose à la pénétration de la règle de droit. Mais ce n’est là qu’un aspect du problème. Il faut bien se garder de l’exagérer. Si l’on prend prétexte, dans un ordre juridique ’imparfait’, d’une insuffisance (institutionnelle) pour en créer une autre (normative), l’on risque de prévenir a priori tout progrès et même de réduire à néant le droit international. S’opposant à une évolution censée incompatible avec sa structure présente, l’on consacre l’inamovibilité de ses imperfections64. La circularité de l’argumentation saute ici aux yeux. Le droit ne pouvant, partout où il se présente, viser autre chose qu’un ajustement global et satisfaisant des conflits d’intérêt, c’est à la présomption contraire qu’il faut, en toute prudence, s’attacher : là où il y a droit, il doit y avoir un minimum normatif. L’impossibilité d’introduire un concept donné dans l’ordre juridique international ne doit pas reposer sur une conception a priori de sa structure, car celle-ci est appelée précisément à évoluer. La “structure du droit international” n’est qu’un inventaire momentané, non un dogme agissant. C’est en ayant recours à des arguments ponctuels et concrets, saisissant l’opération des normes et principes du droit international sur le vif, qu’il faut mesurer la place et l’incidence d’un concept.

  • 65 Voir supra, note 35.
  • 66 Cfr. YASSEEN, Ann. CDI, 1966-I / 1, p. 40, para. 28 ; YASSEEN (Irak), Conférence...1 (n. 8), p. 321 (...)
  • 67 Cf. par exemple NICOLOUDIS (n. 7), p. 145-8.
  • 68 Cf. VIRALLY (n. 8), p. 20-3. VERDROSS, Jus dispositivum... (n. 8), p. 62. MOSLER (n. 8), p. 16-7.
  • 69 Cf. VIRALLY (n. 8), p. 22. NICOLOUDIS (n. 7), p. 145. Voir déjà JURT (n. 1), p. 25ss.

8d) Il est des concepts qui peuvent être cependant particulièrement tributaires d’application objective, c’est-à-dire de l’existence d’un juge. C’est ce qu’on a prétendu être le cas pour le ius cogens si bien que l’on a fini par introduire un article prévoyant le règlement judiciaire obligatoire à son propos dans la Convention de Vienne65. A cela certains internationalistes ont opposé l’argument à peine développé, portant sur la nécessaire séparation des aspects normatifs et institutionnels, valables selon eux pour le ius cogens comme pour toute autre institution du droit international66. Au vu de l’objection spécifiquement destinée au ius cogens cela ne semble pas suffisant. Il est d’ailleurs d’autres arguments qu’on a opposés aux raisonnements dont le chef de file est SCHWARZENBERGER. Ici encore, aucun ne les réfute décisivement, faute de s’adresser suffisamment aux spécificités du ius cogens. L’on a parlé de pétition de principe67, l’on a dit qu’un minimum d’organisation et de cohésion existe en droit international et qu’il est suffisant pour y fonder le ius cogens68, l’on a affirmé que la contrainte n’est pas un élément plus nécessaire au ius cogens qu’aux autres normes internationales sans démonstration à l’appui69.

  • 70 Sur les traités et clauses d’arbitrage, voir les recueils de M. HABICHT, Post-War Treaties and the (...)

9Il faut rappeler tout d’abord que l’absence du juge en droit international est un problème relatif. Il existe un tissu d’engagements bilatéraux et multilatéraux de règlement obligatoire de litiges souscrits en nombre croissant depuis le début du siècle70. Pour ce qui est de la Convention de Vienne sur le droit des traités, l’art. 66 prévoit une compétence obligatoire du juge en matière de droit impératif.

10Faut-il néanmoins conclure que sans intervention permanente, régulière ou institutionnalisée du juge il ne peut y avoir de droit impératif ? A notre sens cela ne pourrait être le cas qu’en présence de deux situations :

  • 71 On souligne toujours la rareté d’applications du ius cogens en droit international ; voir supra, no (...)
  • 72 Sur la légitime défense, cf. A. RANDELZHOFER, dans : B. SIMMA, The Charter of the United Nations – (...)
  • 73 Sur cette doctrine, cf. E. KAUFMANN, Das Wesen des Völkerrechts und die clausula rebus sic stantibu (...)

11(1) Qu’une application du concept par la voie régulière d’auto-interprétation et d’accord ne soit pas possible à cause de dangers graves courus par des valeurs essentielles et la stabilité du système international. Mis à part que le ius cogens se prépose lui-même au moins partiellement à la sauvegarde de valeurs essentielles, on ne peut pas dire, surtout en pratique71, que le ius cogens pose à ce titre des problèmes d’une autre nature que la plupart des normes du droit international, particulièrement si l’on songe aux concepts tels que la ’légitime défense’72, ou, dans le droit des traités, de la doctrine rebus sic stantibus73. L’analogie avec les autres concepts généraux du droit international peut en conséquence se justifier sous cet aspect.

  • 74 Cf. par exemple E. ZOLLER, La bonne foi en droit international public, Paris, 1977, p. 14-5. SCHWAR (...)
  • 75 Cf. l’art. 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969).

12(2) Que le concept soit incapable d’application décentralisée parce qu’il consiste essentiellement en une marge d’appréciation prétorienne supposant le magistrat. C’est ce qu’on a prétendu être le cas pour l’équité74. Or le ius cogens n’est en soi qu’une technique juridique qui renvoie aux règles que la généralité des Etats (ou sujets internationaux) a reconnues comme étant indérogeables75. Que cette détermination soit souvent difficile à opérer ou à prouver est un problème distinct du critère général qui est en soi suffisant pour qualifier la règle im-pérative. La difficulté de détermination substantielle équivaut à celle d’établissement de la règle coutumière. Elle ne rend pas incertains ses critères qui sont, pour l’opinion majoritaire, la pratique constante et uniforme et l’opinio iuris. Le concept de ius cogens ne consiste donc pas en un pur renvoi à discrétion, inopérationnel uti singuli.

  • 76 Infra, titre II.

13e) Tous ces arguments ne font que gagner en ampleur si l’on n’assimile pas le ius cogens à un corps de règles protégeant des valeurs fondamentales de la communauté internationale mais qu’on la configure comme une simple technique juridique protégeant l’objectivité d’un règlement normatif contre sa bi-latéralisation ou sa fragmentation76.

2. Deuxième objection : le ius cogens suppose des créateurs et sujets du droit nettement séparés (argument législatif ou subjectif)

  • 77 Cf. déjà H. TRIEPEL, Völkerrecht und Landesrecht, Leipzig, 1899, p. 74ss. D. ANZI-LOTTI, Carso di d (...)
  • 78 W. BURCKHARDT, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, Zurich, 1927, p. 388ss. R. SCHWAB, Die Regi (...)

14a) Il a été dit que l’identité parfaite qui se réalise au plan du droit international entre créateurs des normes et sujets à ces normes77, à savoir les Etats, impliquait l’impossibilité de limiter l’autonomie de la volonté par des normes impératives78. La souveraineté a pour conséquence de laisser les unités formant la société interétatique seules maîtresses de l’œuvre de création de droit. Elle emporterait l’impossibilité de limites a priori eu égard à l’objet de la réglementation, car il n’existe pas dans une telle distribution du pouvoir normatif l’élément hétéronome seul capable de donner assise à de telles restrictions. C’est, à bien y regarder, comme pour de si nombreux arguments en droit international, une variante de l’argument institutionnel : pas de ius cogens sans législateur supérieur.

  • 79 Cfr. par exemple Miaja de la Muela ou Monaco, cités à la note précédente.
  • 80 Comme le dit Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 156 : “Toute l’évolution récente du droit international te (...)

15b) Nul ne doute que l’identification plus poussée entre créateurs et destinataires de règles internationales n’ait d’incidence sur la nature et la fonction du ius cogens international79. Ce dont il convient de bien se rendre compte, c’est que ces incidences portent non sur le plan de l’existence mais sur celui du fonctionnement du ius cogens international ; ici comme ailleurs, la différence entre le droit international et le droit interne n’est que relative80. La technique juridique du ius cogens subit la gravitation de l’ordre juridique au sein duquel il est appelé à opérer. Il ne perd pas les caractéristiques fonctionnelles qui en forment le noyau.

  • 81 Cfr. JURT (n. 1), p. 81. ZOTIADES (n. 36), p. 94 ; voir aussi JAENICKE (n. 78), p. 88-9.
  • 82 C’était ainsi dès le droit romain ; voir M. KASER, ’“lus publicum’ und ‘ius privatum’, Zeitschrift (...)

16L’identification plus poussée entre sujet-créateur et sujet-destinataire dont il a été question opère un transfert du ius cogens international du plan des actes juridiques vers les sources du droit81. En droit interne, il y a distinction nette entre l’activité législative (production de normes générales et abstraites) et l’exercice de l’autonomie privée des sujets par conclusion de contrats ou par voie d’autres actes juridiques (Rechtsgeschäfte), permis et régentés par la loi. Dans un tel système nettement hiérarchique, organisant la production du droit et l’activité juridique des sujets selon des différenciations fonctionnelles tranchées, la dérogation par accord particulier propre au ius cogens peut porter uniquement sur les régimes prévus par la norme générale, non sur la norme elle-même. Ce que les individus peuvent exclure par accord particulier, c’est l’application subsidiaire de certains effets juridiques prévus par la norme en cas de silence ou de lacune dans le règlement des parties. Il y va de soi et n’est donc généralement pas dit82, que les parties ne peuvent pas abroger dans leurs rapports inter se l’existence de la norme générale, qu’elle soit impérative ou dispositive. L’article X du Code Civil n’est pas à leur disposition ; c’est ses effets dans un cas donné qui peuvent être exclus par accord particulier.

  • 83 Cf. par exemple MAREK (n. 35), p. 429-31, 435-6. SZTUCKI (n. 14), p. 7. MONACO, Manuale... (n. 78), (...)
  • 84 Sur la distinction entre ‘sources de droit’ et ‘sources d’obligation’, cf. G.G. FITZ-MAURICE, “Some (...)
  • 85 Infra, titre II.
  • 86 Sur l’influence de l’élément politique en droit international, voir Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 19s (...)

17L’identification plus poussée entre créateurs et destinataires de règles en droit international modifie considérablement la situation, car elle ne connaît pas une hiérarchie juridique comparable à celle entre droit objectif et actes juridiques privés83. En droit international, le ius cogens touche aux limitations de la création et de l’abrogation des normes elles-mêmes et se situe par conséquent sur le plan des sources de droit et non des sources d’obligation84. Il garde cependant les aspects essentiels de son fonctionnement : il interdit l’opting out d’un régime général par accords en cercle plus restreint, à raison d’intérêts de nature objective85. Limitant le pouvoir législatif, le principe obtient incontestablement en droit international une portée plus incisive et un caractère plus hégémonique : il rentre dans les sphères rapprochées du pouvoir, jaloux, surtout en droit international, de ses prérogatives et indépendances86.

  • 87 JURT(n. 1), p. 86.
  • 88 II en va de même pour des traités plus restreints et pour la coutume régionale ou locale.

18Nous avons déjà suggéré que l’identification entre sujets créateurs et destinataires du droit n’est pas absolue en droit international non plus. Les différences avec le droit interne ne sont que relatives. Il en est ainsi, comme on l’ajustement relevé87, parce que l’unité législative prétendument caractéristique du droit international n’est vraie que pour des groupes d’Etats plus ou moins grands, promoteurs de règles juridiques, et non pas pour les Etats individuellement considérés, soumis à ces règles. Le “législateur international”, c’est par exemple la pluralité d’Etats parties à une convention, ou la généralité d’Etats porteurs d’une coutume universelle88. Les Etats considérés uti singuli sont soumis aux régimes juridiques ainsi créés et ne peuvent unilatéralement, voire éventuellement par accord restreint, s’y soustraire. C’est dire qu’il y a bien une distinction entre créateurs et destinataires de normes sur le plan international. Contrairement au droit interne, elle ne se réalise pas par une hiérarchie organique infranchissable, mais par la juxtaposition de cercles de sujets porteurs et garants d’une norme ou d’un régime déterminés, différenciés selon leur degré de généralité, savoir le nombre de participants. C’est à un tel donné que s’attache essentiellement le ius cogens international.

  • 89 Voir par exemple Ann.CDI, 1963-11, p. 55, para. 6. Ann.CDI, 1966-II, p. 270, para. 4. A la Conféren (...)
  • 90 Sur la notion d’’indisponibilité’ (Unverfügbarkeit), cf. G. ELLSCHEID, “Das Naturrechtsproblem”, da (...)

19L’absence d’identité entre sujets-créateurs et sujets-destinataires des normes s’éclaire davantage si l’on tient compte de la différence entre modification et dérogation en tant que techniques juridiques. Ce que le ius cogens international vise n’est pas le domaine de la modification de normes qui, pour produire un régime juridique ayant la même efficacité, suppose le concours de toutes les parties et repose en conséquence sur l’identité active de tous les créateurs et destinataires du régime normatif. De fait, le droit impératif ne prévoit aucune limite au pouvoir du “législateur” plénier de modifier le droit selon ses aspirations, qu’il soit impératif ou dispositif89. Une telle fonction ne pourrait échoir qu’à la notion d’un droit soustrait à la disposition de l’homme (unverfügbar) : c’est l’un des aspects de la doctrine de droit naturel90. Ce que le ius cogens international vise au contraire, c’est la dérogation de normes par voie d’accords en cercles restreints. Sur ce plan, comme on vient de le dire, l’identité subjective entre créateurs et destinataires du régime normatif n’existe pas. Un cercle de sujets restreint essaie de dresser un régime juridique particulier contre la réglementation générale : la fonction spécifique du ius cogens est alors de conférer un caractère objectif au régime général afin d’empêcher sa fragmentation ou bilatéralisation normative.

  • 91 I.e., des fins politiques.

20Un exemple peut éclairer ce qui précède. En droit interne l’on n’a pas idée de dire que le parlementaire préposé à édicter les lois ou le citoyen votant un texte ne peuvent être soumis dans leur vie juridique quotidienne au droit impératif parce qu’ils ont le pouvoir de le créer, ou plus précisément, de contribuer à sa création. Mutatis mutandis et malgré le nombre et les fins propres fort différentes des Etats en droit international91, ceux-ci n’ont pas plus le droit de se soustraire au droit impératif par régimes normatifs particuliers sous prétexte qu’ils concourent aussi, dans un contexte organique et fonctionnel différent, à sa création. Sous ce jour la différence n’est pas sensible entre le droit international et le droit interne, bien qu’en ce dernier l’institutionnalisation poussée de la société et le nombre de sujets ont fini par masquer à peu près complètement les données communes du problème.

  • 92 Supra, notes 54 et 77.
  • 93 TRIEPEL (n. 77), p. 83-4 : “Da nun Völkerrecht nur aus Vereinbarung entstehen kann und eine Vereinb (...)
  • 94 Cf. parmi d’autres TRUYOL Y SERRA (n. 53), p. 32ss, 40ss, 43-4. GIULIANO (n. 53), p. 46ss, 55ss. R. (...)

21L’on peut éventuellement se permettre de rappeler, en guise de conclusion, que l’argument de l’identité subjective entre créateurs et destinataires de règles internationales était promue à la fin du siècle dernier par les chantres des théories positivistes et étatistes92. Ils aboutissaient à nier qu’il y eût un quelconque droit international général. Toute norme internationale repose sur l’accord de sujets souverains déterminés. Dès lors, il ne peut y avoir, comme le dit avec force pénétrante TRIEPEL, que des règles de droit international particulier, non des règles générales93. L’ancienne théorie de l’identité subjective mythiquement surélevée par la doctrine de la ’Vereinbarung était donc dirigée non seulement, implicitement, contre toute construction d’un droit impératif, mais déjà en amont, contre toute existence d’un droit international objectif, supérieur aux sujets, bref d’un ordre juridique réel et stable dans la société internationale94.

3. Troisième objection : le ius cogens suppose une hiérarchie et une différenciation de la normativité impropres au droit international (argument normatif)

  • 95 P. WEIL, “Cours général : le droit international en quête de son identité”, RC.A.D.L, 1992-VT (237) (...)
  • 96 WEIL, Vers... (n. 95), p. 6ss.
  • 97 WEIL, Vers... (n. 95), p. 34ss. WEIL, Cours... (n. 95), p. 160ss.
  • 98 WEIL, Vers... (n. 95), p. 40ss. WEIL, Cours... (n. 95), p. 179ss.
  • 99 WEIL, Cours... (n. 95), p. 204ss.
  • 100 Ibid., p. 213ss.
  • 101 Ibid., p. 227ss. WEIL, Vers... (n. 95), p. 7ss.
  • 102 WEIL, Cours... (n.95), p. 26lss. WEIL, Vers... (n. 95), p. 19ss.
  • 103 WEIL, Cours... (n.95),p. 261. WEIL, Vers... (n.95), p. 28-9.
  • 104 WEIL, Cours... (n. 95), p. 261, 306-12. WEIL, Vers... (n. 95), p. 23-25, 45-6.
  • 105 WEIL, Cours... (n. 95), p. 273.
  • 106 WEIL, Cours... (n. 95), p. 133ss, 223-4.
  • 107 WEIL, Cours... (n.95), p. 133ss et supra texte et note 83.
  • 108 WEIL, Cours... (n. 95), p. 273.
  • 109 Supra II.A.1.
  • 110 Suprall.A.2.
  • 111 Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 11ss (évolution dès le Moyen-Age

22a) Comme presque tous les arguments relevant des données structurelles de l’ordre juridique international se tiennent mutuellement par une mystérieuse alchimie, cette troisième objection relève à sa façon aussi de celles qui précèdent. Cependant, elle en déplace les accents et en réaménage les perspectives. La manière de voir que nous aurons à exposer désormais a été présentée avec force et clarté impressionnantes par P. WEIL95. Selon cet éminent auteur, le droit international souffre de problèmes de normativité : il est malade de ses normes96. A l’extension incontrôlée de la nébuleuse coutumière97 à laquelle correspond un déclin des garanties offertes par le processus conventionnel98, se joignent les problèmes d’une normativité incomplète (lacunes)99, d’une normativité incertaine (standards, soft law, superposition de normes, absence de hiérarchie)100, d’une normativité excessive (soft law, équité)101, et enfin, d’une normativité à degrés variables (super-normes, ius cogens)102. Le phénomène du ius cogens s’inscrit dans la ligne de ces pathologies. Il tente d’introduire dans le droit international un embryon d’une hiérarchie normative103 dont le dénominateur commun est le concept fictif de communauté internationale104. Or, selon l’auteur, le droit international, fondé essentiellement sur la volonté des Etats105, est un ordre juridique non-hiérarchique106. Il ne connaît pas de distinction entre sources de droit et actes juridiques107. Par voie de conséquence, le ius cogens est étranger à la structure du droit international. Il dérègle le métabolisme normatif par l’introduction d’une super-normativité dépourvue de sanction108. Sur ce dernier point il y a donc retour aux arguments institutionnels soulevés contre le ius cogens109. De plus, en sous-œuvre, la problématique obsédante de l’indistinction entre sujets-créateurs et sujets-destinataires du droit à peine évoquée demeure visible110. Il va sans dire que la racine profonde de cette conception touche ici encore à la distribution individualiste et à l’éparpillement du pouvoir en droit international auxquels Ch. DE VISSCHER a consacré d’admirables passages111.

  • 112 WEIL, Cours... (n. 95), p. 277. Cette ouverture ne figure pas encore dans WEIL, Vers... (n. 95), p. (...)
  • 113 WEIL, Cours... (n.95), p. 278

23b) Il convient d’entrée d’attirer l’attention sur l’absence de caractère radical de ces observations. P. WEIL admet lui-même que le ius cogens international est indispensable, car, dit-il avec lucidité « on ne saurait en effet admettre que, sous prétexte de volontarisme, les Etats puissent convenir entre eux de n’importe quoi, s’entendre sur n’importe quelle monstruosité »112. Dans cette optique le ius cogens doit être limité à des cas extrêmes113. C’est admettre la relativité des arguments qui ont précédemment été dressés contre lui. Il convient cependant de considérer ce réquisitoire de plus près. Qu’en est-il à ce propos ? Des observations de deux ordres paraissent s’imposer.

  • 114 WEIL, Cours... (n. 95), p. 136-7, 261ss, 273. WEIL, Vers... (n. 95), p. 19ss.
  • 115 Infra, sect. II, chap. I.
  • 116 Infra, sect. II, chap. I.

24En premier lieu, il est évident que la conception du ius cogens postulée par l’illustre internationaliste français repose sur la vision d’un ordre de valeurs éthiques et sociales suprêmes de la communauté internationale automatiquement identifiées au ius cogens. Tout est ramené à un phénomène de hiérarchie juridique. Cette conception s’est certes imposée par une multiplication extraordinaire des prises de position doctrinales. Si l’on ne prend pas comme point de départ cette définition, choisie à juste titre comme représentative par WEIL, les arguments avancés contre le ius cogens international perdent encore plus de leur valeur. En effet, le ius cogens n’est pas nécessairement une notion reposant sur une hiérarchie juridique comme le sous-tend la démonstration de WEIL114. Comme nous le verrons, des normes impératives peuvent se trouver à tout échelon de la normativité115. Elles ne reposent pas sur une hiérarchie de sources mais sur l’existence de régimes juridiques dont un intérêt général (ex iurispublici) suppose la protection de l’intégrité contre une fragmentation ou bilatéralisation116. Or il s’agit là d’une fonction juridique strictement nécessaire dans tout ordre juridique.

  • 117 Cf. la ‘maladie de la normativité’ dont parle WEIL, Vers... (n. 95), p. 6ss, 17-8, 44- 7 ; p. 44 : (...)

25En deuxième lieu, et c’est une critique plus fondamentale, à supposer même qu’il faille limiter le ius cogens à un corps de règles « fondamentales » dans le sens susmentionné, les objections de WEIL nous semblent relever d’une pétition de principe très répandue dans ce domaine. L’on dresse un tableau conceptuel et a priori de la soi-disant structure nécessaire du droit international contre l’introduction de toute norme ou institution pouvant signifier une modification de cette structure, un enrichissement progressif du droit international. Or, les arguments de structure ne peuvent être que le reflet inductif de l’opération réelle d’un ensemble de données du droit international à un moment donné de son évolution. Ils ne sont pas un principe normatif en soi, prétendant s’ériger a priori comme pierre de touche de l’admissibilité d’un précepte ou d’une norme prétendument nouveaux. Dans un tel cas, l’on peut certes dire qu’une évolution paraît regrettable eu égard à la conviction subjective que l’on a du bien commun en droit international117. Pour le reste, l’on doit constater que dans la mesure où un principe hiérarchique amorçant un processus de différenciation normative s’est effectivement imposé en droit international, la structure de ce dernier a subi une transformation. Loin d’être impossible, ou alors a priori inadapté à la structure du droit international, le ius cogens ne serait qu’indésirable. Mais ainsi nous quittons la sphère structurelle qui est la seule à nous intéresser ici.

4. Appendice : l’incidence du caractère particulariste du droit international

  • 118 Voir supra, note 93.
  • 119 Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 165-6 l’a très bien formulé : “Ces différenciations profondes qui procè (...)
  • 120 Cf. par exemple MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1126, 1131ss. L’auteur n’en déduit cependant pas l’im (...)

26a) Quand on parle du caractère particulariste du droit international, surtout deux aspects de sa façon d’être peuvent se trouver visés. Soit l’on affirme que le droit international ne peut se former que par concours de volontés et que dès lors, n’étant que droit conventionnel, valable inter partes, il est en ce sens particulier118. Nous avons déjà parlé de cet aspect. Soit, et c’est le point de vue qui nous intéresse ici, l’on attire l’attention sur le fait que le droit international privilégie le règlement concret et individualisant par rapport à la règle abstraite et typisante. Le droit international régit une société fort restreinte. L’individualité historico-politique des Etats et autres sujets de droit ainsi que l’attachement aux circonstances particulières qui déterminent leurs rapports politiques y conduisent à une prédominance des situations particulières sur les situations reposant sur une généralité toute formelle119. Ainsi, les sujets du droit interne qui concluent un contrat d’achat et de vente sont en règle générale largement interchangeables, tant leur personnalité compte peu pour la transaction en jeu. C’est loin d’être le cas en droit international où les facteurs politiques et la qualité des sujets impriment aux relations juridiques une marque profonde, fortement circonstancielle. L’on a suggéré que cette donnée structurelle de la société internationale a ses incidences sur l’épanouissement que peut y trouver le ius cogens120.

  • 121 Cf. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1131ss.
  • 122 Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 13ss, 33ss, 86ss, III ss, 163ss.

27b) Cette manière de voir est justifiée. Elle suppose toutefois une démarche de l’esprit attentivement nuancée. Singulièrement, il ne paraît pas conseillable de conclure intuitivement à une difficulté accrue pour l’existence de règles impératives en s’inspirant de la densité plus réduite de normes offrant un caractère impersonnel et général121. S’il est vrai que les règles internationales accusent un écart moins marqué par rapport à l’action du pouvoir et aux considérations d’opportunité momentanée122, ce relief particulier du droit international n’a pas d’effet direct sur l’existence du droit impératif. Celui-ci, en effet, ne suppose pas une règle imprégnée de généralité et typicité. Il suppose une nature caractérisée des intérêts normatifs, assignant au régime juridique à la production duquel ils ont présidé une structure volontairement objective, non-bilatéralisable. De tels régimes rendus imperméables à toute fragmentation normative reposent sur une volonté politique dont l’articulation n’est pas différente dans les relations internationales qu’ailleurs.

  • 123 Infra, titre III.

28Le droit des organisations internationales en est un exemple. Fortement marquées par les constellations du pouvoir, fractionnées dans leur portée tant ratione personae (organisations internationales bilatérales, régionales, générales) que ratione materiae (principe de spécialité des compétences), les organisations internationales constituent pourtant l’exemple type d’ob-jectivisation d’intérêts par voie d’institutionnalisation. Revêtant un caractère de iuspublicum par excellence, leur fonctionnement n’admet pas la décomposition de leur régime juridique constitutif par voie accords particuliers entre les membres. Leurs statuts représentent essentiellement du droit impératif123.

  • 124 a) Sur les régimes objectifs, cf. E. KLEIN, Statusverträge im Völkerrecht, Beiträge zum ausländisch (...)
  • 125 Infra, chap. I, VI.
  • 126 Cfr. aussi U.J. NUSSBAUM, Rohstoffgewinnung in der Antarktis: völkerrechtliche Grundlagen der Nutzu (...)
  • 127 RTNU, vol. 402, p. 73ss, 75 ou AJIL 1960 (54), p. 476ss, 478. En 1991, le régime du Traité de 1959 (...)
  • 128 Sur l’acquiescement en tant que principe de droit objectif (doctrine du silence qualifié), cfr. sur (...)

29Il peut en être de même pour certains ’régimes objectifs’, notamment territoriaux, qui reposent sur des sources diverses et enchevêtrées : des traités, mais aussi un assentiment plus général frayant un chemin au droit coutumier, l’acquiescement, les situations prescriptives124. Dans cette mesure, la question échappe à la simple concurrence de traités successifs125. Ainsi, dans le nouveau régime de l’Antarctique126, inauguré par le traité de Washington de 1959, une tendance très nette à refouler le droit particulier, issu d’interactions entre certaines parties au régime seulement, s’est manifestée. Selon l’art. 4, paragraphe 2, du Traité précité127, aucun acte ou omission passés pendant le temps d’application du régime ne pourra constituer le fondement d’une revendication nouvelle ni un motif de contester les prétentions d’autrui. C’est exclure expressément la règle de l’acquiescement (qui tacet consentire videtur si loqui po-tuisset ac debuisset)128, en gelant les prétentions juridiques particulières. Il n’est pas exclu que cette approche objective, anti-bi-latéralisante, s’étende aux actes concertés (accords) entre certaines parties. Il s’agirait alors de droit impératif. Bien des incertitudes demeurent ici, mais ce n’est pas le lieu d’en approfondir l’étude.

  • 129 Cf. MÜLLER (n. 128), p. 35. VIRALLY (n. 119), p. 52ss, 69, 75, 169-70. H. WALDOCK, “General Course (...)

30c) Reste à ajouter qu’à côté du caractère particulariste du droit international (la forte individualisation de ses règles et les incidences omniprésentes du pouvoir politique sur la règle de droit) il existe une autre forme de particularité de celui-ci. Elle tient de ce qu’on désigne comme sa structure interactive et bilatéraliste. L’absence d’organes centralisés rend impossible en droit international une gestion uniforme des faits internationaux. La création juridique s’inscrit dans un tissu d’interactions qui se croisent et se rencontrent aux fins de la production d’effets de droit. Ces actes ne peuvent avoir valeur objective. C’est aux sujets de droit uti singuli ou uti pluris qu’en revient la qualification. D’où l’importance particulière de la reconnaissance et des autres actes unilatéraux en droit international129.

  • 130 Voir supra, note 84.
  • 131 Cf. A. VERDROSS / B. SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3. éd., Berlin, 1984, p. 40- 1. U. FASTENRATH (...)
  • 132 Infra, sect. II, chap. I, III : les actes unilatéraux ayant en droit international valeur normatric (...)

31D’où aussi le bilatéralisme (ou particularisme) des droits et obligations du droit international et la relativité de la distinction entre sources de droits et d’obligations130. Les règles internationales sont le plus souvent des règles à effet relatif (tertiis nec nocent nec prosunt)131. De ce fait elles tissent au-dessus et au-dessous des sources du droit international général une multiplicité de rapports spéciaux, sources d’obligations. D’un côté, cet état de choses réduit l’épanouissement et la portée du droit impératif ; celui-ci s’accommode en effet mal d’un droit fortement bilatéraliste ou interactif. D’un autre côté cependant, il peut en réorienter et en élargir les fonctions, afin de couvrir les actes juridiques unilatéraux132.

  • 133 Cf. OPPENHEIM (n. 80), p. 4-8. B. SIMMA, “From Bilateralism to Community Interest in International (...)
  • 134 Supra, texte et note 64, texte et note 117.

32Il convient de toujours bien se rendre compte que la description qui précède relève d’un spectre mouvant qui se modifie sous les impulsions des deux dernières décennies vers une objectivisation du droit international133. On ne saurait assez insister134 sur le caractère relatif de ces arguments structurels, qui, heuristiquement utiles, n’ont pourtant qu’un caractère de synthèse post rem, inapte à saisir la réalité dans son mouvement.

33Des explications qui précèdent, on peut tirer la conclusion qu’aucune raison décisive ne s’oppose à l’existence d’un droit impératif international.

Note

30 Cf. à ce propos KADELBACH (n. 7), p. 124-6. HANN1KAINEN (n. 14), p. 128ss, 194ss. SZTUCKI (n. 9), p. 54ss. DIACONU (n. 8), p. 61. SCHWEITZER (n. 8), p. 206ss. V. PAUL, “The Legal Consequences of Conflict between a Treaty and an Imperative Norm of General International Law (jus cogens) ”, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht, 1971 (21), p. 23. NICOLOUDIS (n. 7), p. 144ss.

31 Voir sur cette position SZTUCKI (n. 14), p. 114ss. KADELBACH (n. 7), p. 41. V. NAGASWAR RAO, “Jus cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties”, Indian Journal of International Law1974 (14), p. 374ss. E. SCHWELB, “Some Aspects of International Jus cogens as Formulated by the International Law Commission”, A.J.I.L., 1967 (61), p. 963ss. Formulent une telle critique p.e. J. NISOT, “Le concept de jus cogens envisagé par rapport au droit international”, R.B.D.I., 1968 (4), p. 1ss. J. NISOT, “Le jus cogens de la Convention de Vienne sur les traités”, KG.D.I.P., 1972 (76), p. 692ss, 694-697. C. ROUSSEAU, Droit international public, t.I, Paris, 1970, p. 150.
Cf. dans les travaux préparatoires de la Convention de 1969, les remarques du Luxembourg, Ann. CDI 1966-11, p. 22, 354 : “[E]n l’état actuel des relations internationales, il n’est pas possible de définir en termes juridiques le contenu du droit impératif”. Cfr. aussi SINCLAIR (Royaume-Uni), Conférence... I (n. 8), p. 330, paras. 53-4 ; FLEISCHHAUER (RFA), ibid., p. 346, para. 32 ; HUBERT (France), Conférence... II (n. 10), p. 100, paras. 9ss ; RUEGGER (Suisse), ibid., p. 110, para. 31. Contra, par exemple KOUTIKOV (Bulgarie), Conférence... I (n. 8), p. 340, para. 70 : “Jamais dans le passé aucun des grands principes régissant la vie internationale n’a attendu, pour être proclamé en tant que principe, que l’on dresse l’inventaire minutieux de toutes ses applications concrètes possibles”.

32 Pour les précédents diplomatiques, cf. KADELBACH (n. 7), p. 77ss. SZTUCKI (n. 14), p. 26ss. HANNIKAINEN (n. 2), p. 148, 185ss. SCHWELB (n. 31), p. 952-3 [affaire de Chypre].

33 Pour les précédents judiciaires, cf. KADELBACH (n. 7), p. 109ss. HANNIKAINEN (n. 2), p. 124ss, 149-50, 192-4. SZTUCKI (n. 14), p. 12ss. SUY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 60ss. PAUL (n. 30), p. 25ss. SCHWELB (n. 31), p. 949ss. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 32ss. J. BARBERIS, “La liberté de traiter des Etats et le jus cogens”, ZaöRV, 1970 (30), p. 37-40. J. MARTENSEN, Ius cogens im Völkerrecht - Gibt es bindende Normen des Völkerrechts die dur-ch völkerrechtliche Verträge nicht aufgehoben werden können ?, thèse, Hambourg, 1971, p. 38-9.

34 Cf. par exemple BILOA TANG (Cameroun), Conférence... II (n. 10), p. 104, para. 58. BARROS (Chili), Conférence... I (n. 8), p. 324, para. 56. BRIGGS, Ann. CDI, 1966-I/I, p. 41, para. 42 parle de moralisme gratuit. Cf. aussi infra, note 35.

35 Voir A.M. FAHMI, Peremptory Norms as General Rules of International Law”, Osterreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht, 1971 (22), p. 388ss. Cfr. aussi HUBERT (France), Conférence... II (n. 10), p. 100, paras. 12, 18. Turquie, Ann.CDI, 1966-11, p. 392. Royaume-Uni, ibid., p. 383. Sur la nécessité d’une détermination du ius cogens par un tiers muni de pouvoirs juridictionnels, voir aussi CASTRÉN (Finlande), Conférence... I (n. 8), p. 320, para. 12; FATTAL (Liban), ibid., p. 323, paras. 46-7: BARROS (Chili), ibid., p. 325, para. 61 ; MIRAS (Turquie), ibid., p. 326, para. 7 ; RATSIMBAZAFY (Madagascar), ibid., p. 327, paras. 23-5 ; VEROSTA (Autriche), ibid., p. 329, para. 47 ; SINCLAIR (Royaume-Uni), ibid., p. 331, paras. 61-5 ; EEK (Suède), ibid., p. 333, para. 5 ; DE BRESSON (France), ibid., p. 335, para. 28 ; FUJISAKI (Japon), ibid., p. 346, para. 30 ; FLEISCHHAUER (RFA), ibid., p. 346, paras 35-6 ; DEVADDER (Belgique), ibid., p. 348, para. 47; ROBERTSON (Canada), ibid., p. 351, paras. 22-3; REY (Monaco), ibid., p. 352, para. 33 ; DONS (Norvège), ibid., p. 353, paras. 37, 40. HAYTA (Turquie), Conférence... II (n. 10), p. 105, para. 66 ; MARESCA (Italie), ibid., p. 111, para. 40 ; ESCHAUZIER (Pays-Bas), ibid., p. 112, para. 47 ; DIOP (Sénégal), ibid., p. 113, paras. 58, 60 ; VEROSTA (Autriche), ibid., p. 113-4, para. 64 ; HAYES (Irlande), ibid., p. 114, para. 66 ; TSURUOKA (Japon), ibid., p. 114, para. 68. Contra par exemple MWENDWA (Kenya), Conférence... I (n. 8), p. 322, para. 32 qui estime que le danger pour la stabilité des rapports internationaux est exagéré.
L’argument du danger d’abus du ius cogens en l’absence d’un juge est extrêmement fréquent aussi dans la littérature juridique : cf. p.e. K. MAREK, “Contribution à l’étude Au jus cogens”, Mélanges P. Guggenheim, Genève, 1968, p. 458. PERRIN (n. 25), p. 759. NISOT, Le concept... (n. 31), p. 7. G. SCHWARZENBERGER, International Jus Cogens ?”, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 140. ROUSSEAU (n. 31), p. 151. O. DELEAU, “Les positions françaises à la Conférence de Vienne sur le droit des traités”, AFDI, 1969 (15), p. 17. H. LAUTERPACHT, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1937-IV (62), p. 307. Voir aussi les observations de la Suède, Ann.CDI, 1966-II, p. 389 et de la Turquie, ibid., p. 392. BRIGGS, Ann.CDI 1963-1, p. 68, para. 35. MIRAS (Turquie, Conférence... I (n. 8), p. 326, para. 8. SMALL (Nouvelle-Zélande), ibid., p. 338, para. 50. GROEPPLER (RFA), Conférence... II (n. 10), p. 102, para. 27. DENIS (Belgique), ibid., p. 113, para. 57, etc. Cet argument a été combattu par ceux qui font valoir que le problème de l’abus se pose pour toutes les normes du droit international, dépourvues du soutien d’un juge obligatoire, et n’est pas spécifique au ius cogens : cf. Ann.CDI 1966-II, p. 270-1, para. 5 (en général). VIRALLY (n. 8), p. 20-1. NAGESWAR RAO (n. 31), p. 376. Cfr. aussi, par exemple, ALVAREZ TABIO (Cuba), Conférence... I (n. 8), p. 322, para. 35 ; FATTAL (Liban), ibid., p. 323, para. 45 ; COLE (Sierra Leone), ibid., p. 326, para. 10 ; BOLINTINEANU (Roumanie), ibid., p. 339, paras. 59, 61. KOULICHEV (Bulgarie), Conférence... II (n. 10), p. 109, para. 28.
Certains auteurs mettent en garde contre certaines utilisations du ius cogens en tant qu’instrument servant uniquement des desseins politiques : ROZAKIS (n. 7), p. X, 44ss. CHRISTENSON (n. 7), p. 601-2, 628-9, 634, 641-2, 643ss. A. BERNARDINI, “Qualche riflessione su norme internazionali dijus cogens e giurisdizione della Corte nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati”, Comunicazioni e studi, vol. XIV (1975), Mélanges Morelli, Milan, 1975, p. 92.

36 Voir aussi, entre autres, W. BURCKHARDT, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, Zurich, 1927, p. 388. WEIL (n. 4), p. 273. MAREK (n. 35), p. 435ss. ROUSSEAU (n. 31), p. 150. NISOT, Le concept... (n. 31), p. lss, 1-3. CHRISTENSON (n. 7), p. 598ss, 628ss. SZTUCKI (n. 14), p. 8, 194 ; d’autres auteurs tirent du même argument institutionnel des conclusions plus nuancées et non opposées à l’existence du ius cogens international, cf. DIACONU (n. 9), p. 22ss. REIMANN (n. 7), p. 43.JURT (n. 1), p. 25ss [contre tout lien nécessaire entre l’existence du ius cogens et sa sanction]. YASSEEN (n. 25), p. 209, 216 et YASSEEN, Ann. CDI 1966-I / 1, p. 40, para. 28 [idem]. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1125ss. ROZAKIS (n. 7), p. 6-7.
La nécessité d’un ordre institutionnalisé pour pouvoir admettre le concept d’un droit impératif est affirmée par le Luxembourg, Ann. CDI 1966-11, p. 22, 354 ou la Suède, ibid., p. 389. Voir aussi MIRAS (Turquie), Conférence... I (n. 8), p. 325-6, paras. 2ss, 6. HUBERT (France), Conférence... II (n. 10), p. 100, para. 15 ; DENIS (Belgique), ibid., p. 113, paras 56-7.
Pour MOSLER (n. 8), p. 16ss, il y a toujours eu, déjà lors des congrès des Puissances au siècle dernier (dont J.C. BLUNTSCHLI, Le droit international codifié, Paris, 1870, p. 101, art. 110 pouvait dire : “Lorsque les états rassemblés en congrès général européen sont d’accord sur certaines dispositions, celles-ci deviennent obligatoires pour tous les états européens” ; cf. aussi l’art. 111, ibid.), ce minimum institutionnel nécessaire au ius cogens. Selon VIRALLY (n. 8), p. 20-3, la société internationale possède ce minimum de cohésion éthique lui permettant de créer par ses sources habituelles du ius cogens sans devoir pour cela passer à un degré d’institutionnalisation supérieur. Suivant HANNIKAINEN (n. 2), p. lss, 23ss, 113ss, l’existence du ius cogens est liée au développement d’un certain degré de solidarité qui ne s’est suffisamment réalisée qu’à partir des années 1920 avec, entre autres, la création d’une organisation politique mondiale. Cf., en même sens, ROZAKIS (n. 7), p. 4-6. Tous ces auteurs relient le ius cogens à l’existence d’une structure particulière (solidarité, institutions communes) de la société internationale moins rigoureuse que la centralisation politique et juridique réclamée notamment par Schwarzenberger (voir note 37) ; pour eux, le degré de maturation atteint aujourd’hui sur le plan international suffit à fonder le ius cogens. Cf. aussi DIACONU (n. 9), p. 25.
Ce groupe d’auteurs s’oppose à celui qui estime que le droit impératif est une notion inhérente au droit en tant que tel ; cf. par exemple MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1126. P. GUGGENHEIM / K. MAREK, Völkerrechtliche Verträge”, dans : K. STRUPP / H.-J. SCHLOCHAUER (éds), Wörterbuch des Völkerrechts, t. III, Berlin, 1962, p. 531. A.D. McNAIR, The Law of Treaties, Oxford, 1961, p. 213-4. REIMANN (n. 7), p. 41. JURT (n. 1), p. 91ss. DABIN, cité dans Lagonissi... (n. 9), p. 44. MURTY, ibid., p. 89. SCHWEITZER (n. 8), p. 202 (avec des renvois). G.B. ZOTIADES, “Staatsautonomie und die Grenzen der Vertragsfreiheit im Völkerrecht”, Österreichische Zeitschrift für öfi fentliches Recht und Völkerrecht, 1967 (17), p. 101, 111. NICOLOUDIS (n. 7), p. 37, 148-9. KRECA (n. 8), p. 27. P.M. DUPUY, Droit international public, 3.éd., Paris, 1995, p. 220. D. CARREAU, Droit international, 4.éd., Paris, 1994, p. 72.J. A. BARBERIS, Le concept de ’traité international’ et ses limites”, AFDI, 1984 (30), p. 263. DE LUNA, Ann.CDI 1963-1, p. 40, para. 31 (828ème séance). Quelquefois l’on a mis l’accent sur le fait que le ius cogens existait dès le droit des sociétés primitives : NICOLOUDIS (n. 7), p. 36-7. R.S.J. MAC DONALD, “Fundamental Norms in Contemporary International Law”, C.Y.I.L., 1987 (25), p. 129, 131-2. SUAREZ, dans : Conference... I (n. 8), p. 319, para. 8. DADZIE, ibid., p. 327, para. 15 ; ou pour le moins dès le siècle dernier, pour ce qui est des relations internationales : AGO, Ann.CDI 1963-1, p. 82, para. 26 (685ème séance).

37 Cf. surtout G. SCHWARZENBERGER, “International Jus Cogens ?”, dans : Lago-nissi... (n. 9), p. 117ss, partie, p. 138-40. G. SCHWARZENBERGER, “The Problem of International Public Policy”, Current Legal Problems, 1965 (18), p. 191ss, partie, p. 212-4. G. SCHWARZENBERGER, International Law and Order, Londres, 1971, p. 27-56. G. SCHWARZENBERGER, International Law – As Applied by International Courts and Tribunals, 3. éd., vol. I, Londres, 1957, p. 425-7; vol. II (1968), p. 168, 740-3; vol. Ill (1976), p. 117-120. Voir aussi G. SCHWARZENBERGER, The Inductive Approach to International Law, Londres / New York, 1965, p. 100-3.

38 Cf. A. HÄGERSTRÖM, Inquiries into the Nature of Law and Morals, Uppsala / Wiesbaden, 1953. AV. LUNDSTEDT, Legal Thinking Revised, Stockholm, 1956. A.V. LUND-STEDT, Die Unwissenschaftlichheil der Rechtswissenschaft, 2 vols., Berlin / Leipzig, 1932-6. K. OLIVECRONA, “Is a Sociological Explanation of Law Possible?”, Theoria : A Swedish Journal of Philosophy, 1947(13),p. 167-207. K. OLIVECRONA, “The Imperative Element in the Law”, Rutgers Law Review, 1963/4 (18), p. 794ss. K. OLIVECRONA, LawasFact, Copenhague / Londres, 1939. A. ROSS, ’Towards a Realistic Jurisprudence, Copenhague, 1946. Voir aussi T. GEIGER, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 4.éd., Berlin, 1987.
Sur cette Ecole, voir H.H. VOGEL, Der skandinawische Rechtsrealismus, Francfort-sur-le-Main, 1972. W. FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, t. II, Tübingen, 1975, chapitre 14, p. 273ss, 322-4. M. DIETZ, Schwedische Rechtsphilosophie”, Juristische Schulung, 1980 (20), p. 168ss. W. OTT, Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus, Berlin, 1976, p. 67ss, 207ss. H.L.A. HART, “Scandinavian Realism”, Cambridge Law Journal, 1959 (17), p. 233ss. H.L.A. HART, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, 1983, p. 161ss. G. FASSÒ, Storia della filosofia del diritto, vol. III, Ottocento e Novecento, Bologne, 1970, p. 351ss. H.M. PAWLOWSKI, Methodenlehre für Juristen, Heidelberg / Karlsruhe, 1981, p. 130ss. J.W. HARRIS, Legal Philosophies, Londres, 1980, p. 98ss. A. VERDROSS, Abendländische Rechtsphilosophie, Vienne, 1958, p. 182-4. S. VEROSTA, Rezension von ’Inquiries into the Nature of Law and Morals’”, OzöRV, 1954 (6), p. 448-451. J.U. LEWIS, “Karl Olivecrona: Factual Realism and Reasons for Obeying a Law”, University of British Columbia Law Review, 1970 (5), p. 281 ss. G. McCORMACK, “Scandinavian Realism”, Juridical Review, 1970 (15), p. 33ss. G. Mc CORMACK, “Hägerström on Rights and Duties”’, Juridical Review, 1971 (16), p. 59ss. N.E. SIMMONDS, “The Legal Philosophy of Axel Hägerström”, Juridical Review, 1976 (21), p. 210ss.J. PASMORE, Axel Hägerström and his Disciples”, dans: G. SAWER (éd), Studies in the. Sociology of Law, Canberra, 1961.
En sens critique, cf. par exemple S. JØRGENSEN, Values in Law, Copenhague, 1978, p. 50ss, 156ss. H. COING, Rechtsphilosophie, 4.éd., Berlin / New York, 1985, p. 63-4 ; p. 59ss (le positivisme) ; p. 95ss (critique).
Sur l’Ecole réaliste américaine, cf. la synthèse de W. FRIEDMANN, Legal ’Theory, 2.éd., Londres, 1949, p. 189ss. FIKENTSCHER, op.cit., t. II (1975), p. 273ss. FASSÒ, op. cit., p. 31 lss, 327ss. HARRIS, op.cit., p. 93ss. J. STONE, Social Dimensions of Law and Justice, Londres, 1966, p. 62ss. L.L. FULLER, “American Legal Realism”, University of Pennsylvania Law Review, 1934 (82), p. 429ss. G. TARELLO, Il realismo giuridico americano, Milan, 1962. W.E. RUMBLE, American Legal Realism, Ithaca / New York, 1968. W. TWINING, Karl Llewellyn and the Realist Movement, Londres, 1973. W.W. FISHER / M.J. HORWITZ / T.A. REED, American Legal Realism, New York / Oxford, 1993.J.H. SCHLEGEL, American Legal Realism and Empirical Social Science, Londres, 1995.

39 Voir A. ROSS, “Tû-tû”, Harvard Law Review, 1957 (70), p. 812ss. A. ROSS, A Textbook of International Law, Londres / New York, 1947, p. 209-10. H.G.F. SUNDBERG, Föl-krätt, 2.éd., Stockholm, 1950, p. 223. H. EEK, Studiet av fölkrätt, Stockholm, 1956, p. 27.

40 Voir MENDELSON (n. 42), p. xxvi.

41 G. SCHWARZENBERGER, The Inductive Approach to International Law, Londres / New York, 1965. G. SCHWARZENBERGER, “The Fundamental Principles of International Law”, R.C.A.D.L, 1955-1 (87), p. 200ss. SCHWARZENBERGER, International Law, I... (n. 37), p. 4ss. G. SCHWARZENBERGER, A Manual of International Law, 5.éd., Londres, 1967, p. 21ss.

42 Cf. par exemple SCHWARZENBERGER, International Law, I... (n. 37), p. 8-11. SCHWARZENBERGER, Inductive... (n. 40), p. 51-2, 56, 74-5, 90, 125-6, 130 (surrepticious law-making). SCHWARZENBERGER, The Fundamental... (n. 40), p. 202-3, 208, 210.

43 G. SCHWARZENBERGER, Power Politics: A Study of World Society, 3.éd., Londres, 1964. Sur cette position de Schwarzenberger, voir R.J. DUPUY, “Communauté internationale et disparités de développement”, R.C.A.D.I., 1979-IV (165), p. 37-9. M.H. MENDELSON, “In Memoriam – Professor Georg Schwarzenberger”, BYIL 1992 (63), p. xxii-xxvi.
Il y a ici un lien avec l’Ecole Scandinave précitée, pour qui les relations internationales sont à cause des carences institutionnelles livrées à l’anarchie et donc au seul fait du pouvoir : ROSS, Textbook... (n. 39), p. 50ss. A. ROSS, Lehrbuch des Völkerrechts, Stuttgart / Cologne, 1951, p. 51ss. Dans cette orientation, l’on trouve aussi l’Ecole réaliste américaine, par exemple H. MORGENTHAU, Politics Among Nations, 5.éd., New York, 1967. G.F. KENNAN, American Diplomacy: 1900-1950, Chicago, 1951. P.E. CORBETT, Law and Society in the Relations of States, New York, 1951. Sur le réalisme américain, voir K. LLEWELLYN, Jurisprudence. Realism in Theory and Practice, Chicago, 1962, p. 55ss et pour une critique lucide, A. TRUYOL Y SERRA, Théorie du droit international public, Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1981-IV (173), p. 105ss. A. TRUYOL YSERRA, Doctrines contemporaines du droit des gens, Paris, 1951, p. 12-14 (référence étant faite ici à Lasson, Gumplowicz, Lundstedt, Olivecrona).

44 Voir le résumé de ces prémisses théoriques dans G. SCHWARZENBERGER, A Manual of International Law, 5.éd., Londres, 1967, p. 28-9.

45 Chez Schwarzenberger les dichotomies rigides sont fréquentes et forment un soubassement général et productif du raisonnement (p.e. aussi la distinction tranchée entre lex lata et lex ferenda, de law-making et law-applying) ; cf. sur ce point MENDELSON (n. 42), p. xxvi, avec une appréciation critique ; pour un passage de l’auteur, voir SCHWARZENBERGER, International Law..., I (n. 37), p. 6.

46 Sur le rôle du principe de la bonne foi chez Schwarzenberger, voir SCHWARZENBERGER, The Fundamental... (n. 40), p. 290ss. Sur le ius aequum, cf. SCHWARZENBERGER, Manual... (n. 44), p. 29. SCHWARZENBERGER, Inductive... (n. 40), p. 6. SCHWARZENBERGER, International Law... I (n. 37), p. 491ss. G. SCHWARZENBERGER, International Law and Order, Londres, 1971, p. 118-9.

47 Voir p.e. SCHWARZENBERGER, International Law and Order (n. 46), p. 6, 10ss, 16ss.

48 SCHWARZENBERGER, International lus... (n. 37), p. 118-9. SCHWARZENBERGER, The Problem... (n. 37), p. 192-3.

49 SCHWARZENBERGER, International lus... (n. 37), p. 138. SCHWARZENBERGER, The Problem... (n..37), p. 212-3. SCHWARZENBERGER, International Law... vol. II (n. 37), p. 168.

50 Synonyme pour lui de ius cogens, cf. SCHWARZENBERGER, International lus... (n. 37), p. 117-8 et plus clairement encore dans SCHWARZENBERGER, The Problem... (n. 37), p. 191. SCHWARZENBERGER, International Law..., vol. I (n. 37), p. 425.

51 SCHWARZENBERGER, International lus... (n. 37), p. 139. SCHWARZENBERGER, The Problem... (n. 37), p. 213. Sur le concept de ‘quasi-order’, cf. SCHWARZENBERGER, International Law and Order (n. 46), p. 6, 8ss, 16ss.

52 Se rattachent parfois à cette conception dans ses lignes générales les auteurs qui nient l’existence d’une ’Communauté internationale’ ; voir par exemple J. CHARPENTIER, dans : L’élaboration... (n. 25), p. 214-5 (et la réponse de YASSEEN, ibid.,p. 215). La négation d’une communauté juridique internationale définie comme garantie institutionnelle ou normative de priorité de l’intérêt général sur l’intérêt particulier n’entraîne pas nécessairement la négation de l’existence d’un ius cogens international ; voir par exemple Ch. DE VISSCHER, Théories et réalités en droit international public, 4.éd., Paris, 1970, p. 1 lOss, partic, p. 111-6 et Ch. DE VISSCHER, “Positivisme et jus cogens”, RGDIP 1971 (75), p. 5ss. Sur la notion de ’Communauté internationale’ voir les remarques de DUPUY (n. 42), p. 1ss. H. MOSLER, The International Legal Community”, EPIL, vol. 7, p. 309-312. M. MIELE, La comunità intemazionale, Padoue, 1994, 2éd., 1997, ainsi que les renvois effectués dans ces textes. Sur l’histoire de la notion de Communauté internationale, cf. N.G. ONUF, International Legal Order as an Idea”, AJIL 1979 (73), p. 244ss.

53 La théorie impérativiste du droit a ses racines dans l’effort politique accompli lors de la crise prolongée du système de sources du droit commun romano-canoniste (ius commune) pour dépasser l’état éclaté et incertain du droit. L’alluvion de matériel normatif à travers les siècles, l’absence de législateur centralisé, l’arbitraire judiciaire, les errements de la pratique dans le spectre incertain des ’opiniones communes doctorum, avaient fini par pousser vers la simplification juridique culminant dans l’idée de codification étatique (cf. A. CAVANNA, Storia del diritto moderno in Europa - Le fonti e il pensiero giuridico, vol. I., Milan, 1982, p. 194ss. H. COING, “Zur Vorgeschichte der Kodifikation : die Diskussion um die Kodifikation im 17 und 18 Jahrhundert”, dans : Atti del III Congresso intemazionale della Società italiana di storia del diritto, La formazione storica del diritto ’moderno in Europa, t. II, Florence, 1977, p. 797ss. J. VANDERLINDEN, Le concept de code en Europe occidentale du xiiie au xixe siècle, Bruxelles, 1967). L’idée de code comme dépositaire d’un système de droit rationnel basé sur le droit romain épuré et promulgué par un législateur (prince, représentation nationale), avait été professé par l’école rationaliste du droit naturel (cf. CAVANNA, loc. cit., p. 319ss. H. THIEME, Das Naturrecht und die europäische Privatrechtsgeschichte, Bàie, 1954. N. BOBBIO, Il diritto naturale nel secolo xviii, Turin, 1947. E. WOLF, Das Problem der Naturrechtslehre. Versuch einer Orientierung, 3. éd., Karlsruhe, 1964, partie, p. 144ss. F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.éd., Göttingen, 1967, partic., p. 249ss.). Cherchant à assurer la sécurité juridique et à garantir des postulats libéraux, le droit positif fut assimilé par cette école à la volonté du législateur absolu, volonté censée rationnelle. D’où l’identification par Hobbes, mais aussi par Pufendorf, par Thomasius, etc., du droit avec la sanction (commandement souverain). (Cf. CAVANNA, loc.cit., p. 330-3, 338-40, 341, ou les autres auteurs cités ; pour Thomasius, cf. partie, ses Fundamenta iuris naturae et gentium (1705), Prooemium, para XII ; livre I, chap. IV, paras. 61, 89-90 ; chap. V, paras. 17ss. Voir aussi M. LUTHER, Von weltlicher Obrigkeit (1523)).
Pour ce qui est plus spécifiquement du droit international, force est de constater que depuis l’effondrement de la société personnalisée et hiérarchique de la Respublica Christiana moyenâgeuse et avec la territorialisation du pouvoir public, droit interne et droit international, souveraineté et solidarité, se sont progressivement opposés. Deux courants doctrinaux se sont depuis combattus. L’un s’est attaché à la puissance du droit, l’autre à la puissance de l’Etat (cf. L. CAVARE, Le droit international public positif, 2. éd., t. I, Paris, 1961, p. 11-2). C’est au sein de ce dernier courant que la théorie im-pérativiste du droit a fleuri ; voir en ce sens j. AUSTIN, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, 5. éd., 1.1, Londres, 1885, p. 79ss, 86ss (command theory). Divers auteurs se sont ralliés, avec des nuances multiples, à cette conception : Puchta, Rayneval, Acollas, Lasson, Seydel, Pomeroy, Binder, Sonilo, Sander, Stephen, Baumgarten, Burckhardt, Orlando, Corbett, Campagnolo, Carnelutti, Papaligouras, etc. Sur ces auteurs et sur cette théorie, cf. M. GIULIANO, Diritto internazionale, Milan, 1971, p. 37ss., 42. G.A. WALZ, Wesen des Völkerrechts und Kritik der Völkerrechtsleugner, Stuttgart, 1930, p. 31 ss. A. TRUYOL Y SERRA, Doctrines contemporaines du droit des gens, Paris, 1951, p. 14ss.
Dès 1710, dans une thèse soutenue à l’Université de Leyde, Arnold Rogers affirma l’inexistence du droit international. A cause de l’égalité souveraine, dit-il, plusieurs nations, même unies, ne peuvent imposer leurs volontés à une autre nation”. (Disserta-tio qua demonstratur ius gentium non datur, Leyden, 1710, cité par E. NYS, Le droit international, 2.éd., 1.1, Paris, 1912, p. 132).
Contra déjà G. (ELLINEK, Allgemeine Staatslehre, 3. éd., Berlin, 1914, p. 336-7. Pour des réfutations classiques, cf. par exemple P. FAUCHILLE, Traité de droit international public, t. I, Paris, 1922, p. 16ss. K. STRUPP, “Les règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1934-1 (47), p. 265ss. WEIL (n. 4), p. 43ss. Pour la théorie générale du droit, cf. K. ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, Munich, 1971, p. 120ss. R. ZIPPE-LIUS, Rechtsphilosophie, Munich, 1982, p. 34ss.
Pour Kelsen aussi, le droit est un ordre de contrainte (H. KELSEN, “Théorie générale du droit international public”, R.C.A.D.I., 1932-IV (42), p. 124ss. H. KELSEN, Reine Rechtslehre, Leipzig / Vienne, 1934, p. 34ss. H. KELSEN, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 2.éd., Tübingen, 1928, p. 66ss). La sanction existe en droit international, mais de manière décentralisée. Elle est restée, comme dans toute société primitive, l’attribut des sujets de droit pris individuellement. Aussi s’exerce-t-el-le notamment par voie de représailles et de guerre. La sanction devient ainsi le fondement d’une théorie de l’autoprotection des droits située au cœur de la responsabilité internationale (H. KELSEN, “Théorie du droit international public”, R.C.A.D.I., 1953-III (84), p. 28ss. H. KELSEN, Unrecht und Unrechtsfolge im Völkerrecht”, ZöR 1932 (12), p. 481ss).

54 Dire que le droit international est un droit coordinatif (Koordinationsrecht, genossenschaftliches Recht), c’est dire qu’il est caractérisé par l’absence d’autorité supérieure aux sujets individuels qui composent la société internationale. Cette doctrine, alliée au positivisme, a surtout été défendue en Italie et en Allemagne où l’aspect étatiste du volontarisme semble aussi devoir s’expliquer en fonction de l’unification nationale tardive. Cf. D. ANZILOTTI, Corso di diritto internazionale, Rome, 1928, p. 44ss. D. DONATI, I trattati internazionali nel diritto costituzionale, vol. I, Turin, 1906, p. 15ss. H. TRIEPEL, Völkerrecht und Landesrecht, Leipzig, 1899, p. 27ss. F. VON LISZT / M. FLEISCHMANN, Das Völkerrecht, 12, éd., Berlin, 1925, p. 8-9. Sur cette conception en général, voir GIULIANO (n. 53), p. 46ss (éd. de 1974, vol. I, p. 159ss). TRUYOLYSERRA (n. 53), p. 40ss. TRUYOLYSERRA (n. 16), p. 46ss. WALZ (n. 53), p. 252ss. F. BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, 2.éd., t. I, Munich, 1975, p. 16ss. R. MONACO, Manuale di diritto intemazionale pubblico, 2.éd., Turin, 1971, p. 13ss.

55 J. DE LOUTER, Le droit international positif, 1.1, Oxford, 1920, p. 58ss, 59. P. FAUCHILLE, Traité de droit international public, 1.1, Paris, 1922, p. 16ss.

56 Cf. Fauchille, Strupp et Weil, cités à la note 53.

57 Voir p.e. G. ROLIN-JAEQUEMYNS, cité par FAUCHILLE (n. 55), p. 20 : Le plus ou moins d’efficacité du droit, la nature et la qualité de sa sanction, et l’existence du droit sont des questions distinctes”.

58 Voir p.e. NGUYEN QUOC DINH / P. DAILLER / A. PELLET, Droit international public, 5.éd„ Paris, 1994, p. 88.

59 Voir p.e. TRUYOL Y SERRA (n. 16), p. 118. WEIL (n. 4), p. 55, 224. Cf. déjà D. ANZILOTTI, Corso dì diritto internazionale, Rome, 1928, p. 45-6.

60 En ce sens par exemple E. ZOLLER, “La bonne foi en droit international public”, dans : La bonne foi - Travaux de l’Association Henri Capitant, vol. 43, Paris, 1994, p. 572, 581-2. A.M. STUYT, “Good and Bad Faith”, NILR 1981 (28), p. 54. Pour une critique de ces positions, cf. S. ROSENNE, Developments in the Law of Treaties, 1945-1986, Cambridge, 1989, p. 164-5. J.-P. COT, La bonne foi en droit international public, Cours IHEI (Paris), 1968/9, p. 32-3.

61 En ce sens par exemple C. DUPUIS, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1930-II (32), p. 94. R.K. NEUHAUS, Das Rechtsmissbrauchsverbot im heutigen Völkerrecht, Schriften zum Völkerrecht, t. 80, Berlin, 1984, p. 191-4. W. WENGLER, Völkerrecht, t.I, Berlin, 1964, p. 394.

62 G. ABI-SAAB, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1987-VII (207), p. 125. Ch. DE VISSCHER, Théories et réalités en droit international public, 4.éd., Paris, 1970, p. 419.

63 Cette ‘imperfection structurelle’ est source de controverses. Pour les uns elle est la marque nécessaire du droit international (WEIL (n. 4), p. 53ss), pour les autres un état passager qu’il faut viser à éliminer (H. LAUTERPACHT, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1937-IV (62), p. 118-121).

64 Cf. aussi LAUTERPACHT (n. 63), p. 118ss. H. LAUTERPACHT, Private Law Sources and Analogies of International Law, Londres, 1927, p. 71ss.

65 Voir supra, note 35.

66 Cfr. YASSEEN, Ann. CDI, 1966-I / 1, p. 40, para. 28 ; YASSEEN (Irak), Conférence...1 (n. 8), p. 321, paras. 25-6 ; YASSEEN (Irak), Conférence... II (n. 10), p. 110, paras. 32-3 ; AGO, Ann.CDI, 1966-I / 1, p. 42, para. 62 ; MWENDWA (Kenya), Conférence... I (n. 8), p. 322, para. 33 ; COLE (Sierra Leone), ibid., p. 326, para. 10 ; JACOVIDES (Chypre), ibid., p. 332, para. 70 ; ROSENNE (Israël), ibid., p. 336, para. 35. Plus réservé, CA-DIEUX, Ann.CDI, 1966-1 / 1, p. 42, para. 52. Contra, RUEGGER (Suisse), Conférence... I (n. 8), p. 352, para. 30 : “M. Ruegger ne saurait partager les vues selon lesquelles il faut distinguer entre la question du droit normatif à développer et celle de l’organe chargé d’appliquer ce droit. On ne saurait s’en remettre aveuglément à l’avenir et espérer l’apparition ultérieure des institutions nécessaires, qui est possible, certes, mais non certaine”. Ce que cette vue a de trop étroit, notamment en droit international, la conception contraire l’a parfois en un excès de générosité. Néanmoins cette dernière paraît le plus souvent préférable. Dans la doctrine, cf. par exemple NAGESWAR RAO (n. 31), p. 384-5. VERDROSS, Jus dispositivum... (n. 8), p. 62.

67 Cf. par exemple NICOLOUDIS (n. 7), p. 145-8.

68 Cf. VIRALLY (n. 8), p. 20-3. VERDROSS, Jus dispositivum... (n. 8), p. 62. MOSLER (n. 8), p. 16-7.

69 Cf. VIRALLY (n. 8), p. 22. NICOLOUDIS (n. 7), p. 145. Voir déjà JURT (n. 1), p. 25ss.

70 Sur les traités et clauses d’arbitrage, voir les recueils de M. HABICHT, Post-War Treaties and the Pacific Settlement of International Disputes, Cambridge (Massachusetts), 1931. Société des Nations (éd.), Arbitration and Security, Systematic Survey of Arbitration Conventions and Treaties of Mutual Security (1927). Nations Unies (éd.), Systematic Survey of Treaties for the Pacific Settlement of International Disputes (1928-1948), New York, 1949; (1949-1963), New York, 1966.

71 On souligne toujours la rareté d’applications du ius cogens en droit international ; voir supra, note 25.

72 Sur la légitime défense, cf. A. RANDELZHOFER, dans : B. SIMMA, The Charter of the United Nations – A Commentary, Oxford, 1995, p. 661ss. A. CASSESE, dans : J.P. COT / A. PELLET, La Charte des Nations Unies, 2.éd., Paris, 1991, p. 771ss. S.A. ALEXANDROV, Self-Defense against the Use of Force in International Law, La Haye / Londres, 1996. P. LAMBERTI ZANARDI, La legittima difesa nel diritto internazionale, Milan, 1972. D.W. BOWETT, Self-Defence in International Law, New York, 1958. I. BROWNLIE, International Law and the Use of Force by States, Oxford, 1963, p. 231 ss. J. DELIVANIS, La légitime défense en droit international public moderne, Paris, 1971. Y. DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defense, Cambridge, 1988, p. 163ss. O. SCHACHTER, Self-Defence and the Rule of Law”, AJIL 1989 (83), p. 259ss. B.O.BRYDE, “Self-Defence”, E.P.L.L., vol. 4, p. 212ss. Voir déjà les remarques sévères de SCHWARZENBERGER (n. 40), p. 327ss, partic, p. 338-9.

73 Sur cette doctrine, cf. E. KAUFMANN, Das Wesen des Völkerrechts und die clausula rebus sic stantibus, Tübingen, 1911. W. BURCKFIARDT, “La clause rebus sic stantibus en droit international”, RDILC, 1933 (14), p. 5ss. G. TENEKIDES, “Le principe rebus sic stantibus, ses limites rationnelles et sa récente évolution”, RGD/P1934 (41), p. 273ss. E. VAN BOGAERT, “Le sens de la clause rebus sic stantibus dans le droit des gens actuel”, RGDIP1966 (70), p. 49ss. D. LISSITZYN, “Treaties and Changed Circumstances”, AJIL 1967 (61), p. 895ss. E. SCHWELB, Fundamental Change of Circumstances, ZaöRV 1969 (29), p. 39ss. J.H.W. VERZIJL, “Le principe rebus sic stantibus en droit international public”, Mélanges W. Schätzet, Düsseldorf, 1960, p. 515ss. H.E KÖCK, “Altes und neues zur clausula rebus sic stantibus”, Mélanges S. Verosta, Berlin, 1980, p. 79ss. A. GOMEZ ROBLEDO, “La clause rebus sic stantibus”, Mélanges A. Miaja de la Muela, vol. I, Madrid, 1979, p. 99ss. P CAHIER, “Le changement fondamental de circonstances et la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités”, Mélanges R. Ago, vol. I, Milan, 1987, p. 163ss. A. POCH DE CAVIEDES, “De la clause rebus sic stantibus à la clause de révision dans les conventions internationales”, R.C.A.D.I., 1966-11 (118), p. 109ss. G. HARASZTI, “Treaties and the Fundamental Change of Circumstances”, R.C.A.D.I., 1975-III (146), p. 1ss. L. SICO, Gli effetti del mutamento delle circostanze sui trattati internazionali, Padoue, 1983. E. BACK IMPALLOMENI, Il principio rebus sic stantibus nella Convenzione dì Vienna sul diritto dei trattati, Milan, 1974. A. VAMVOUKOS, Termination of Treaties in International Law: The Doctrines of Rebus Sic Stantibus and Desuetude, Oxford, 1985. Voir aussi L. OPPENHEIM (R.Y.JENNINGS / A. WATTS (éds.)), International Law, vol. I, Londres, 1992, p. 1305ss. En perspective historique, cf. R. KOBLER, Die clausula rebus sic stantibus als allgemeiner Rechtsgrundsatz, Tübingen, 1991, p. 23-41.

74 Cf. par exemple E. ZOLLER, La bonne foi en droit international public, Paris, 1977, p. 14-5. SCHWARZENBERGER, International Law, vol. I, p. 52 et vol. IV (n. 37), p. 426. L. DELBEZ, Les principes généraux du droit international public, Paris, 1964, p. 44. Voir aussi W. FRIEDMANN, The Changing Structure of International Law, Londres, 1964, p. 196-7.

75 Cf. l’art. 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969).

76 Infra, titre II.

77 Cf. déjà H. TRIEPEL, Völkerrecht und Landesrecht, Leipzig, 1899, p. 74ss. D. ANZI-LOTTI, Carso di diritto internazionale, Rome, 1928, p. 44. E. KAUFMANN (n. 73), p. 159-60. Voir aussi les auteurs cités à la note 54.

78 W. BURCKHARDT, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, Zurich, 1927, p. 388ss. R. SCHWAB, Die Registrierung der internationalen Verträge beim Völkerbund, Bern, 1929, p. 23ss. E. RADNITZKY, “Dispositives Völkerrecht”, Österrekhische Zeitschrift für öffentliches Recht, 1914 (1), p. 656ss., 658, 673. VON LISZT / FLEISCHMANN (n. 54), p. 12. A. CAVA-GLIERI, lezioni di diritto internazionale, Naples, 1925, p. 70-1. A. CAVIGLIERI, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1929-1 (26), p. 320-3 et 330. E. KAUFMANN (n. 73), p. 178ss. Contra, voir G. JELLINEK, Die rechtliche Natur der Staatsverträge, Vienne, 1880, p. 59-60. JURT (n. 1), p. 36ss, 76ss, partic, p. 84ss. ZOTIADES (n. 36), p. 90ss, 94ss.
De nombreux autres auteurs mentionnent l’identité entre créateurs et sujets du droit international de manière moins radicale, soit comme facteur influençant la structure du ius cogens international, soit comme facteur limitant son étendue ; cfr. MAREK (n. 35), p. 435. R. MONACO, Manuale di diritto internazionale pubblico, 2.éd., Turin, 1971, p. 166-9. R. MONACO, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1968-11 ( 125), p. 204. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1125-6. G. JAENICKE, “Zur Frage des internationalen Ordre Public, Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, vol. 7, Karlsruhe, 1967, p. 88-9.

79 Cfr. par exemple Miaja de la Muela ou Monaco, cités à la note précédente.

80 Comme le dit Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 156 : “Toute l’évolution récente du droit international tend à démentir la séparation décidément trop accusée que la systématisation dualiste avait établie entre l’ordre interne et l’ordre international”. Voir aussi L. OPPENHEIM (édité par R.Y. JENNINGS / A. WATTS), International Law, vol. I, 9.éd„ Londres, 1992, p. 54. G. SPERDUTI, “Le principe de souveraineté et le problème des rapports entre le droit international et le droit interne”, R.C.A.D.L, 1976-V (153), p. 333ss. Pour l’élaboration d’une théorie rigoureusement moniste, cf. KELSEN, Souveränität... (n. 53), p. 102ss. Pour une bibliographie sur le sujet, cf. OPPENHEIM, op.cit., p. 52-3.

81 Cfr. JURT (n. 1), p. 81. ZOTIADES (n. 36), p. 94 ; voir aussi JAENICKE (n. 78), p. 88-9.

82 C’était ainsi dès le droit romain ; voir M. KASER, ’“lus publicum’ und ‘ius privatum’, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, 1986 (103), p. 75-6, 78,100.

83 Cf. par exemple MAREK (n. 35), p. 429-31, 435-6. SZTUCKI (n. 14), p. 7. MONACO, Manuale... (n. 78), p. 167-8. MONACO, Cours... (n. 78), p. 204. WEIL (n. 4), p. 136-7, 273. MOSLER (n. 8), p. 17-8, etc. Voir en général tous les auteurs adhérant à la doctrine du ’Koordinationsrecht’ et en particulier E. KAUFMANN (n. 73), p. 166ss, 168-178. BURCKHARDT (n. 78), p. 390. Sous l’aspect du ius cogens international, cf. ZOTIADES (n. 36), p. 94ss.

84 Sur la distinction entre ‘sources de droit’ et ‘sources d’obligation’, cf. G.G. FITZ-MAURICE, “Some Problems Regarding the Formal Sources of International Law”, Melanges J.H. W. Verzijl, La Haye, 1958, p. 153ss et la critique de M.H. MENDELSON, “Are Treaties merely a Source of Obligation ?”, dans : W.E. BUTLER (éd), Perestroika and International Law, Dordrecht / Boston / Londres, 1990, p. 81ss. Le caractère décentralisé et particulariste du droit international empêche une distinction nette entre les sources de droit objectif et les sources dérivés de droits et d’obligations subjectives. L’importance de la volonté et des solidarités particulières ou régionales dans le processus de formation juridique privilégient l’émergence de règles d’application restreinte par rapport aux règles générales. Que l’on pense à des situations de coutume locale ou bilatérale ou à des situations prescriptives (qui peuvent affecter des tiers, par exemple quand elles touchent à des espaces marins), etc. De plus, la décentralisation de la société internationale a pour conséquence que la création juridique s’y décompose en un tissu interactif d’actes unilatéraux, bilatéraux et multilatéraux qui se croisent et se rencontrent aux fins de la production d’effets de droit. Le statut des situations juridiques dépend le plus souvent de l’auto-appréciation. D’où l’importance particulière des actes unilatéraux et de l’acquiescement, de l’estoppel, etc. L’un et l’autre de ces aspects conduisent à une fragmentation du droit. Celle-ci rend plus difficile qu’ailleurs l’élaboration d’une théorie proposant des critères de distinction clairs entre les sources de droit et d’obligations. Au fond, une telle distinction suppose une élaboration technique que le droit n’atteint que par l’entremise des institutions étatiques dans l’ordre juridique interne.

85 Infra, titre II.

86 Sur l’influence de l’élément politique en droit international, voir Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 19ss, 33ss, 86ss, 130ss. W. WENGLER, Der Begriff des Politischen im internationalen Recht, Tübingen, 1956.1. BROWNLIE, “The Relation of Law and Power”, Mélanges G. Schwarzenberger, Londres, 1988, p. 19ss. M. VIRALLY, “Panorama du droit international contemporain, R.C.A.D.I., 1983-V (183), p. 25ss. Voir aussi, supra, note 42.

87 JURT(n. 1), p. 86.

88 II en va de même pour des traités plus restreints et pour la coutume régionale ou locale.

89 Voir par exemple Ann.CDI, 1963-11, p. 55, para. 6. Ann.CDI, 1966-II, p. 270, para. 4. A la Conférence de Vienne pour l’adoption de la Convention sur le droit des traités seule la Tanzanie s’est opposée à ce pouvoir du ‘législateur’ : Conférence...1 (n. 8), p. 349.

90 Sur la notion d’’indisponibilité’ (Unverfügbarkeit), cf. G. ELLSCHEID, “Das Naturrechtsproblem”, dans : A. KAUFMANN / W. HASSEMER (éds.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 4. éd., Heidelberg, 1985, p. 130-1.
Sur la notion de la protection absolue d’un ’noyau intangible’ dans les droits fondamentaux de l’individu, cf. J.P. MÜLLER, Eléments pour une théorie suisse des droits fondamentaux, Berne, 1983, p. 147ss. P. HÄBERLE, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19, Absatz 2, Grundgesetz, 2. éd., Karlsruhe, 1972. A. BLECKMANN, Allgemeine Grundrechtslehren, Cologne, 1979, p. 265ss. Voir aussi l’art. 15 de la Convention européenne des droits de l’homme (1950) sur les limites imposées à la limitation des droits fondamentaux en des situations d’urgence, P. TAVERNIER, dans : L.E. PETTITI / E. DECAUX / P.H. IMBERT (éds.), La Gonvention européenne des droits de l’homme, Commentaire, Paris, 1995, p. 489ss.
Sur le droit naturel la littérature est d’une telle richesse qu’il faut se borner à mentionner quelques ouvrages juridiques particulièrement utiles : COING (n. 38), p. 202ss.
E. WOLF, Das Problem der Naturrechtslehre. Versuch einer Orientierung, 3. éd., Karlsruhe, 1964. F. FLÜCKIGER, Geschichte des Naturrechts, vol. I, Zurich, 1954. H. WELZEL, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4. éd., Göttingen, 1962. W. MAIHOFER (é d), Naturrecht oder Rechtspositivismus?, Bad Homburg, 1962. A. VERDROSS, Statisches und dynamisches Naturrecht, Freiburg i.B., 1971. R. MAROC, “Das Problem des Naturrechts”, Salzburger Jahrbuch für Philosophie, vol. 9 (1965), p. 163ss. H. RYFFEL, Das Naturrecht, Berne, 1944. G.E. OPHÜLS, “Ist der Rechtspositivismus logisch möglich?”, Neue Juristische Woche, 1968 (21), p. 1745ss.J. MESSNER, Das Naturrecht, 7.éd,, Berlin, 1984. H. COING, Naturrecht ah wissenschaftliches Problem, Wiesbaden, 1965. F. BÔCKLE (é d), Das Naturrecht imDisput, Düsseldorf, 1966. M. VILLEY, “Abrégé du droit naturel classique”, Archives de philosophie du droit, no.6, Paris, 1961, p. 31ss. L. LE FUR, La théorie du droit naturel depuis le XVIIIe siècle et la doctrine moderne, Paris, 1928. J. FINNIS, Natural Law, 2.vols., Aldershot, 1991. J. FIN-NIS, Natural Law and Natural Rights, Oxford, 1993. Das Naturrechtsdenken Heute und Morgen, Mélanges R. Marcic (éd. par D. Mayer-Maly / P.M. Simons), Berlin, 1983. E. GARCIA MAYNEZ, Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo, Mexico, 1993. G.B. BIA-VASCHI, // diritto naturale nel moderno pensiero filosofico-giuridico, Udine, 1953. Voir aussi, F. BÖCKLE / E.W. BÖCKENFÖRDE (éds), Naturrecht in der Kritik, Mainz, 1973.
Sur le droit naturel rationaliste des lumières en perspective historique, voir les auteurs cités à la note 53 (particulièrement Thieme et Wieacker) et A. PASSERIN D’EN-TREVES, La dottrina del diritto naturale, 2.éd., Milan, 1962. G. FASSÒ, Storia della filosofía del diritto, L’età moderna, vol. II, Bologne, 1974, p. 109ss. H. FEHR, Die Ausstrahlungen des Naturrechts der Aufklärung in die neue und neueste Zeit, Berne (exposé oral publié par P. Haupt), 1938. M. LIPP, Die Bedeutung des Naturrechts für die Ausbildung der allgemeinen Lehren des deutschen Privatrechts, Berlin, 1980. O.W. KRAUSE, Naturrechtler des sechzehnten Jahrhunderts - ihre Bedeutung für die Entwicklung eines natürlichen Privatrechts, Franc-fort-sur-le-Main / Berne, 1982. J. STONE, The Province and Function of Law, Cambridge (Mass.), 1950, p. 215ss.

91 I.e., des fins politiques.

92 Supra, notes 54 et 77.

93 TRIEPEL (n. 77), p. 83-4 : “Da nun Völkerrecht nur aus Vereinbarung entstehen kann und eine Vereinbarung, bei der sich sämtliche existierende Staaten beteiligt hätten, nicht nachzuweisen ist, so kann es ein allgemeines Völkerrecht im Sinne eines alle vorhandenen Staaten gleichmässig beherrschenden nicht geben. Vielmehr hatjeder einzelne Völkerrechtssatz eine nach der Zahl der bei seiner Bildung betheiligten Staaten bemessene (...) beschränkte Geltung. Es giebt, wenn man so sagen darf, nur partikulares Völkerrecht...”. Cf. aussi CAVAGLIERI, Règles... (n. 78), p. 322-3. STRUPP (n. 53), p. 318.

94 Cf. parmi d’autres TRUYOL Y SERRA (n. 53), p. 32ss, 40ss, 43-4. GIULIANO (n. 53), p. 46ss, 55ss. R. AGO, Scienzagiuridica e diritto internazionale, Milan, 1950, p. 20ss, 29-30. J.L. BRIERLY, “Règles générales du droit de la paix”, RC.A.D.L, 1936-IV (58), p. 28ss. M. BOURQUIN, “Règles générales du droit de la paix”, RC.A.D.L, 1931-1 (35), p. 48ss. J. BASDEVANT, “Règles générales du droit de la paix”, RC.A.D.L., 1936-IV (58), p. 484ss. J.P.A. FRANÇOIS, “Règles générales du droit de la paix”, RC.A.D.L, 1938-IV (66), p. 14-16. A. VERDROSS, “Le fondement du droit international”, R.C.A.D.I., 1927- I (16), p. 251ss. J.L. BRIERLY, “Le fondement du caractère obligatoire du droit international”, RC.A.D.L, 1928-III (23), p. 478ss, 484. M. DJUVARA, “Le fondement de l’ordre juridique positif en droit international”, R.C.A.D.I., 1938-11 (64), p. 542ss. R. QUADRI, “Le fondement du caractère obligatoire du droit international public”, KC.A.D.I, 1952-1 (80), p. 610ss. J. HATSCHEK, Völkerrecht, Leipzig / Erlangen, 1923, p. 3-4. J. KOSTERS, “Les fondements du droit des gens”, Bibliotheca Visseriana, vol. IV (1925), p. lss. D.S. CONSTANTOPOULOS, Verbindlichkeit und Konstruktion des positiven Völkerrechts, Hambourg, 1948. D.S. CONSTANTOPOULOS, “La force obligatoire du droit des gens”, Annuaire de l’Associalion des auditeurs et anciens auditeurs de l’Académie de La Haye, 1955 (25), p. 21ss. R. REDSLOB, “Considérations sur le fondement du droit des gens”, RDLLC, 1933 (14), p. 488ss, 615ss (lecture volontariste du droit international).

95 P. WEIL, “Cours général : le droit international en quête de son identité”, RC.A.D.L, 1992-VT (237), p. 9ss, 129ss. P. WEIL, “Vers une normativité relative en droit international ?”, RGDLP 1982 (86), p. 19ss. Cf. aussi, par exemple, MAREK (n. 35), p. 433ss.

96 WEIL, Vers... (n. 95), p. 6ss.

97 WEIL, Vers... (n. 95), p. 34ss. WEIL, Cours... (n. 95), p. 160ss.

98 WEIL, Vers... (n. 95), p. 40ss. WEIL, Cours... (n. 95), p. 179ss.

99 WEIL, Cours... (n. 95), p. 204ss.

100 Ibid., p. 213ss.

101 Ibid., p. 227ss. WEIL, Vers... (n. 95), p. 7ss.

102 WEIL, Cours... (n.95), p. 26lss. WEIL, Vers... (n. 95), p. 19ss.

103 WEIL, Cours... (n.95),p. 261. WEIL, Vers... (n.95), p. 28-9.

104 WEIL, Cours... (n. 95), p. 261, 306-12. WEIL, Vers... (n. 95), p. 23-25, 45-6.

105 WEIL, Cours... (n. 95), p. 273.

106 WEIL, Cours... (n. 95), p. 133ss, 223-4.

107 WEIL, Cours... (n.95), p. 133ss et supra texte et note 83.

108 WEIL, Cours... (n. 95), p. 273.

109 Supra II.A.1.

110 Suprall.A.2.

111 Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 11ss (évolution dès le Moyen-Age

112 WEIL, Cours... (n. 95), p. 277. Cette ouverture ne figure pas encore dans WEIL, Vers... (n. 95), p. 19-29, sauf peut-être implicitement à la page 26, en bas.

113 WEIL, Cours... (n.95), p. 278

114 WEIL, Cours... (n. 95), p. 136-7, 261ss, 273. WEIL, Vers... (n. 95), p. 19ss.

115 Infra, sect. II, chap. I.

116 Infra, sect. II, chap. I.

117 Cf. la ‘maladie de la normativité’ dont parle WEIL, Vers... (n. 95), p. 6ss, 17-8, 44- 7 ; p. 44 : “A force de se laisser tenter par les délices et poisons de la sophistication et du laxisme intellectuel, le système normatif international risque de dériver irrémédiablement vers le relatif et l’aléatoire. Que la sociologie rende compte des nuances infinies de la réalité, c’est une chose. Que le juriste, qui a besoin d’une rigueur simplificatrice, suive son exemple, c’en est une autre”.

118 Voir supra, note 93.

119 Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 165-6 l’a très bien formulé : “Ces différenciations profondes qui procèdent de l’individualité ethnique et historique propre des nations, des inégalités de leur constitution physique et de leurs ressources économiques, du nombre réduit des Etats par comparaison avec celui des individus, du caractère éminemment politique de leurs fins propres, de l’irrégularité et de la moindre fréquence de leurs rapports mutuels, conduisent ici [en droit international] à la prédominance des situations particulières sur les situations générales” ; voir aussi, ibid., p. 421-2. F. BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, 2. éd., t. I, Munich, 1975, p. 22ss. D. SCHINDLER, “Contribution à l’étude des facteurs sociologiques et psychologiques du droit international”, R.C.A.D.I, 1933-IV (46), p. 265. A. VERDROSS, “Abstrakte und konkrete Regelungen im Völkerrecht”, Völkerrecht und Völkerbund 1937/8 (4), p. 212ss. A. HOLDFERNECK, Lehrbuch des Völkerrechts, t. I, Vienne, 1930, p. 82ss. J.L. BRIERLY, The Outlook for International Law, Oxford, 1944, p. 40. J.L. BRIERLY, “Les règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1946-IV (58), p. 16. H. MOSLER, “Völkerrecht als Rechtsordnung”, ZaöRVl976 (36), p. 27. AP. SERENI, Diritto internationale, 1.1, Milan, 1956, p. 97. A. ROSS, A Textbook of International Law, Londres / New York / Toronto, 1947, p. 58-9. J. STONE, Legal Controls of International Conflict, New York, 1954, p. 330. M. VI-RALLY, “Panorama du droit international contemporain”, R. C.A.D.I., 1983-V (183), p. 39, 169-70.

120 Cf. par exemple MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1126, 1131ss. L’auteur n’en déduit cependant pas l’impossibilité d’un ius cogens en droit international (loc.cit., p. 1126).

121 Cf. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1131ss.

122 Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 13ss, 33ss, 86ss, III ss, 163ss.

123 Infra, titre III.

124 a) Sur les régimes objectifs, cf. E. KLEIN, Statusverträge im Völkerrecht, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol. 76, Berlin / Heidelberg / New York, 1980. A.D. McNAIR, The Law of Treaties, Oxford, 1961, p. 255ss, 655ss. A.D. Mc- NAIR, “A Note on Pacta Tertiis”, Melanges J.P.A. François, Leyden, 1959, p. 188ss. D.P. O’CONNELL, State Succession in International and Municipal Law, Cambridge, 1967, p. 12ss, 231ss. P. CAHIER, “Le problème des effets des traités à l’égard des Etats tiers”, R.C.A.D.I., 1974-III (143), p. 660ss. P. REUTER, Introduction au droit des traités, 3.éd., Paris, 1995, p. 109ss. G. KOJANEK, Trattati e terzi stati, Padoue, 1961, p. 39-65, 137ss, 205ss. Cf. aussi l’aperçu chez H. MOSLER, “The International Society as A Legal Community – General Course of Public International Law”, R.C.A.D.I.,, 1974-IV (140), p. 234ss.
b) Sur les situations prescriptives dans les contentieux territoriaux ou maritimes, cf. surtout D.H.N. JOHNSON, “Acquisitive Prescription in International Law”, BYIL 1950 (27), p. 332ss. D.H.N. JOHNSON, “Consolidation as a Root of Title in International Law”, Cambridge Law Journal, 1955, p. 215ss. R.Y. JENNINGS, The Acquisition of Territory in International Law, Manchester / New York, 196.3, p. 20ss. Y.Z. BLUM, Historic Titles in International Law, La Haye, 1965. Ch. DE VISSCHER, Les effectivités en droit international public, Paris, 1967. A.L.W. MUNKMAN, “Adjudication and Adjustment - International Judicial Decision and the Settlement of Territorial and Boundary Disputes”, BYIL 1972/3 (46), p. lss. A. P. SHARMA, Territorial Acquisition, Disputes and International Law, La Haye / Boston / Londres, 1997, p. 47ss, 63ss, 107ss, 190ss.
Sur les baies historiques, cf. par exemple Les baies historiques, Memorandum préparé par le Secrétariat de l ’ ONU, Doc.A / CONF 13 / 1, Première Conférence sur le. droit de la mer (1958), Doc.off, vol. I, p. lss ou Ann.CDI, 1962-11, p. lss. BLUM, op. cit., p. 261ss. M. BOURQUIN, “Les baies historiques”, Mélanges G. Sauser-Hall, Neuchâtel / Paris, 1952, p. 37ss. L.EE. GOLDIE, “Historic Bays in International Law. An Impressionistic Overview”, Syracuse Journal of International Law and Commerce, 1984 (11), p. 211ss. LJ. BOUCHEZ, The Regime of Bays in International Law, Leyden, 196.3, p. 199ss. M. WESLEY CLARK, Historic Bays and Waters: A Regime of Recent Beginnings and Continued Usage, New York / Londres / Rome, 1994. Pour les ’eaux historiques’, voir les renvois chez OPPENHEIM (n. 80), p. 630, note 1.

125 Infra, chap. I, VI.

126 Cfr. aussi U.J. NUSSBAUM, Rohstoffgewinnung in der Antarktis: völkerrechtliche Grundlagen der Nutzung Nichtlebender Ressourcen, Vienne / New York, 1985. Sur le régime de l’Antarctique, voir F. FRANCIONI / T. SCOVAZZI (éds), International Law for Antarctica, Milan, 1987. W.M. BUSH, Antarctica and International Law, 3. vols, Londres / Rome, 1982-88. C D. TRIGGS (é d), The Antarctic Treaty Regime: Law, Environment and Resources, Cambridge / New York, 1987. C. JOYNER / S.K CHOPRA (éds), The Antarctic Legal Regime, Dordrecht / Boston / Londres, 1988. Scott Polar Research Institute (Cambridge) (é d), Handbook of the Antarctic Treaty System, 7.éd., 4.vols., Cambridge, 1990. A. WATTS, International Law and the Antarctic ’Treaty System, Cambridge, 1992. OPPENHEIM (n. 80), p. 694-6. Parmi les textes plus anciens et les articles, cf. notamment G. BATTAGLINI, La condizione delTAntartide nel diritto internazionale, Padoue, 1971. R-J. DUPUY “Le traité sur l’Antarctique”, AFDI 71960 (6), p. 11 lss. R.E. GUYER, “The Antarctic System, R.C.A.D.I., 1973-11 (139), p. 149ss. E. HAMBRO, ”Some Notes on the Future of the Antarctic Treaty Collaboration”, AJIL 1974 (68), p. 217ss. R. WOLFRUM, Die Internationalisierung staatsfreier Räume, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol. 85, Berlin (e.a.), 1984, p. 30ss. L.C. CAFLISCH, ”L’Antarctique. Nouvelle frontière sans frontières ?”, Mélanges M. Virally, Paris, 1991, p. 157ss. Cf. aussi T.M. FRANCK, “Fairness in the International Legal and Institutional System, General Course in Public International Law”, R.C.A.D.I., 1993-III (240), p. 402ss.

127 RTNU, vol. 402, p. 73ss, 75 ou AJIL 1960 (54), p. 476ss, 478. En 1991, le régime du Traité de 1959 fut confirmé, excluant toute exploitation de ressources minérales pour 50 ans ; cf. le Protocole de Madrid (1991), ILM, vol. 30, p. 1455ss, et J.P. PUISSOCHET, “Le Protocole au Traité sur l’Antarctique, relatif à la protection de l’environnement”, AFDI 1991 (37), p. 755ss.

128 Sur l’acquiescement en tant que principe de droit objectif (doctrine du silence qualifié), cfr. surtout J.P. MÜLLER, Vertrauensschulz im Völkerrecht, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol. 56, Cologne / Berlin, 1971, p. 35ss. J.P. MÜLLER / T. COTTIER, “Acquiescence”, EPIL, vol. 7, p. 5ss. R. KOLB, La bonne foi en droit international public, Paris, 2000, p. 339ss. Cfr. aussi I.C. McGIBBON, “The Scope of Acquiescence in International Law”, BYIL 1954 (31), p. 143ss. M. WAEI.BROECK, “L’acquiescement en droit des gens”, Rivista di diritto internazionale, 1961 (44), p. 38ss. G. SPERDUTI, “Prescrizione, consuetudine, acquiescenza”, RDI 1961 (44), p. 3ss. J. BENTZ, “Le silence comme manifestation de volonté en droit international public”, RGDIP 1963 (67), p. 44ss. J. BARALE, “L’acquiescement dans la jurisprudence internationale”, AFDI 1965 (11), p. 389ss. P. CAHIER, “Le comportement des Etats comme source de droits et d’obligations”, Mélanges P. Guggenheim, Genève, 1968, p. 237ss. I. SINCLAIR, “Estoppel and Acquiescence”, Mélanges R. Y. Jennings, Cambridge, 1996, p. 104ss.
Sur l’acquiescement en droit romain, cf. G. DONATUTI, “Il silenzio come manifestazione di volontà”, Mélanges P. Bonfante, Milan, 1930, p. 461ss.

129 Cf. MÜLLER (n. 128), p. 35. VIRALLY (n. 119), p. 52ss, 69, 75, 169-70. H. WALDOCK, “General Course on Public International Law”, R.C.A.D.I., 1962-II (106), p. 146. H. LAUTERPACHT, Règles... (n. 63), p. 260-1. OPPENHEIM (n. 80), p. 129. SCHWARZENBERGER, The Fundamental... (n. 40), p. 228. J. VERHOEVEN, La reconnaissance internationale dans la pratique contemporaine, Paris, 1975, p. 817ss. R.L. BIND-SCHEDLER. “Die Anerkennung im Völkerrecht”, Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, t. IV, Karlsruhe, 1961, p. 2-3.

130 Voir supra, note 84.

131 Cf. A. VERDROSS / B. SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3. éd., Berlin, 1984, p. 40- 1. U. FASTENRATH, Lücken im Völkerrecht, Schriften zum Völkerrecht, vol. 93, Berlin, 1991, p. 149. J. COMBACAU, “Le droit international : bric-à-brac ou système ?”, Archives de philosophie du droit, 1986 (31), p. 97-8. VIRALLY (n. 119), p. 211-2. G. MORELLI, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.L, 1956-1 (89), p. 473.

132 Infra, sect. II, chap. I, III : les actes unilatéraux ayant en droit international valeur normatrice en eux-mêmes, ils peuvent voir s’appliquer la technique du droit impératif. C’est là une des spécificités du droit international, issues de sa structure particulière.

133 Cf. OPPENHEIM (n. 80), p. 4-8. B. SIMMA, “From Bilateralism to Community Interest in International Law”, R.C.A.D.L, 1994-VI (250), p. 229ss. J.A. FROWEIN, “Reactions by Not Directly Affected States to Breaches of Public International Law", R.C.A.D.L, 1994-IV (248), p. 353ss. P. ALLOTT, Eunomia. New Order for a New World, Oxford / New York, 1990.

134 Supra, texte et note 64, texte et note 117.

© Graduate Institute Publications, 2001

Condizioni di utilizzo http://www.openedition.org/6540

Questa pubblicazione digitale è stata realizzata tramite il riconoscimento ottico dei caratteri automatico (OCR).
Cerca su OpenEdition Search

Sarai reindirizzato su OpenEdition Search