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Théorie du ius cogens international

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Robert Kolb

Avant-propos

Texte intégral

1Aucun mystère n’entoure les débuts de ce travail. Préparé avec l’entrain et une certaine légèreté propres à celui qui ne se doute pas ou il s’embarque, il n’ambitionnait en rien aux honneurs d’une thèse ni à ceux de ce qu’on appelle dans les systèmes germaniques l’habilitation. C’était au début le simple projet d’un bref article. Celui-ci était censé s’opposer dans l’infiniment petit à ce qui constitue à l’heure actuelle une véritable dérive de la notion de droit international impératif. Il suffit pour s’en convaincre d’ouvrir les pages de n’importe quel ouvrage récent en n’importe quelle matière de droit international public. Bien vite le lecteur verra se décanter sous ses yeux ce mot géminé que la graphie latine italicisée trahit : ius cogens. Et que lira-t-il à son propos ? Il n’y a guère de risque de se tromper en le lui prédisant ici. Car c’est toujours la même chose, répétée, réaffirmée, réitérée et encore redite : le ius cogens traduit en droit l’émergence d’une communauté internationale en assignant un statut juridique supérieur à certaines valeurs fondamentales contre toute velléité limitatrice, voire réactionnaire, bilatérale ou unilatérale, de la part des Etats. Le ius cogens devient ainsi une profession de foi ; il acquiert une dimension messianique. Tributaire de procédés intellectuels propres à l’engagement politique, ces visions tendent volontiers à s’abstraire du corps du droit international légué par l’histoire et réellement opérant, enclines qu’elles sont à le reconstruire en sous-œuvre, en dehors de son organisation positive, au seul regard de représentations que leur nature propre a vite fait de présenter comme impératives aussi dans l’ordre des réalités. Produits de spéculations souvent ambitieuses, parfois aventurées, ces visions pour justifiées qu’elles soient sous d’autres points de vue, contribuent à leur façon à un fâcheux déclin de l’esprit d’observation. En creusant excessivement l’éternel écart entre un droit international positif doté de ses propres pondérations entre le service aux intérêts des Etats et les exigences d’une justice supérieure, ces représentations tendent souvent, sans le vouloir, à l’affaiblissement du droit face à la politique. Le ’devoir être’ est assurément affaire du droit. Rien ne justifie à cet égard de sombrer dans les ornières d’un positivisme étroit. Mais le ’devoir devenir’ est aussi certainement du domaine du politique, c’est-à-dire de l’action du pouvoir. Et si l’on parle fréquemment depuis une dizaine d’années du progrès du droit international, c’est en réalité assez souvent à un affranchissement du pouvoir politique par rapport à des règles de droit au contenu suffisamment précis pour être pratiquement contraignant que l’on assiste. L’action amplifiée des organes politiques suprêmes des Nations Unies ainsi que des Grandes Puissances en sont parfois l’exemple. Les conséquences multiples et non rarement confuses tirées par la doctrine des nombreux aspects de l’ordre public international émergent, dont fait partie le ius cogens, sont loin d’aller en sens contraire.

2A côté de ces considérations d’ordre général, l’engouement peu critique pour l’idéologie des ’valeurs fondamentales’ aboutit à un recul assez inquiétant de toute rigueur juridique. La manifestation la plus éclatante en est l’absence d’efforts consacrés aux aspects techniques du problème. En ayant fait appel au pouvoir hautement évocateur des valeurs fondamentales on croit avoir tout dit ; c’est à peine si certains internationalistes daignent y ajouter quelques mots convenus sur la hiérarchie des sources et des normes qui s’ensuit. Tout autre aspect, et notamment l’organisation positive de l’ordre public, la relation juridique de ses composantes, les sphères d’application respectives de celles-ci, l’attribution de compétences ou de droits respectifs, la définition et l’opération technique des notions, la solution des collisions de normes et de valeurs, bref, tout ce qui est proprement juridique est passé sous silence. Il est vrai qu’à côté des postulats principaux hautement moralisateurs de tels soucis peuvent paraître d’importance trop subordonnée, ou, pour être plus francs, dérisoires. Probablement ne s’agit-il là que de difficultés issues d’un défaut d’adéquation des constructions proposées avec des catégories juridiques existantes et la vie réelle du droit international ; dès lors trop d’incertitudes demeurent pour s’aventurer dans les sables mouvants qui entourent les certitudes suprêmes. Peut-être aussi est-ce la conséquence très alarmante d’un net progrès de l’idéologie interdisciplinariste qui est en vogue à un point où toute mise en garde semble relever immédiatement de l’esprit sectaire. Il y a cependant de plus en plus de non-juristes qui écrivent sur le droit international ; ils sont souvent attirés par les problèmes actuels de la communauté internationale et de l’émergence de l’ordre public, sujet-pont par excellence ; et si dès lors il serait vain de s’attendre, dans de telles entreprises, à des analyses juridiques précises et savantes. L’approximation et la confusion sur le plan juridique y atteindront parfois le seuil de tolérance. Ce qu’il faut à cet égard rappeler, c’est que le droit est une science instrumentale. Le côté technique, loin d’être un sous-produit négligeable, y tient une place essentielle. Elle seule est garante d’une certaine précision et “généralisabilité” qui permet de démarquer le droit de ce qui serait, dans le meilleur des cas, l’opportunisme et les considérations ad hoc, dans le pire, l’arbitraire.

3L’esprit dans lequel ce travail est conçu demande à être exactement apprécié. Il ne s’agit en rien de nier l’importance du droit impératif en droit international dont nous nous sommes toujours fait le défenseur. Il s’agit au contraire de le ramener à ses proportions juridiques trop souvent délaissées en serrant de près son contenu en droit et en reconstruisant en conséquence les catégories juridiques et techniques intermédiaires qui seules permettent à un concept général à s’incarner dans le fonctionnement réel d’un ordre où règne le droit. Pour ce faire, un inventaire méticuleux des conceptions de l’impérativité juridique en droit international est nécessaire ; il s’avère bien plus riche de diversités que l’image uniforme des valeurs fondamentales ne tend à le faire croire. Mais l’essentiel reste la propension de ne pas s’enfermer dans la sphère du seul droit international sous le prétexte connu et répété de sa spécificité irréductible, réfractaire à toute comparaison avec toute autre tradition ou expérience d’administration du droit. Ce totalitarisme dualiste fondé sur la sacralisation de la souveraineté, s’est constamment opposé à la pénétration de notions de la jurisprudence universelle en droit international. Au bénéfice des libertés étatiques et donc du domaine politique, certaines notions inhérentes au droit étaient retranchées du droit international. Ce fut le cas parfois avec raison, souvent avec tort. Le ius cogens international fait référence à une notion développée dans les ordres juridiques internes depuis l’Antiquité. Personne ne fera croire que la considération de cette expérience juridique pour la définition même du droit impératif n’est pas utile et ne peut pas être riche d’enseignements. Notion générale du droit, il n’y a nulle raison de postuler a priori que le ius cogens international s’oppose, s’abstrait, se différencie de celle de la théorie générale du droit. Ce n’est qu’une enquête qui pourrait montrer la réalité d’un tel départ. Or, depuis le début la notion de ius cogens international a été faussée : elle a été considérée sous le seul aspect des exceptions aux libertés étatiques que pouvait permettre la souveraineté. La théorie générale du droit a été négligée avec dédain, parfois par ignorance.

4C’est des efforts dans ces directions que le présent ouvrage se propose de fournir sans pouvoir dépasser le stade d’une première ébauche. Il s’attachera à l’analyse des aspects généraux et théoriques du problème. Les rares manifestations de la pratique internationale en la matière ont déjà fait l’objet d’études approfondies. Par ailleurs, le présent travail aura une vocation critique. Il ne s’agira pas de se borner à constater le sens que la pratique et la doctrine largement majoritaires donnent aujourd’hui au droit impératif. C’est au contraire aux inadéquations terminologiques et conceptuelles de ces utilisations fréquentes du ius cogens que l’attention sera ici dévolue, dans la conviction qu’une relecture de la notion s’impose. Si d’un côté le présent travail aboutira à restreindre la notion du droit impératif par rapport aux espaces fuyants de l’ordre public et des ’valeurs fondamentales’ (sans pour rien l’en déconnecter complètement) , il visera d’un autre côté à donner au droit impératif un vêtement plus ample, susceptible de le faire participer sur le vif à de nombreuses questions d’application du droit international où sa pertinence est aujourd’hui ignorée. L’idée maîtresse peut être à ce propos résumée comme suit : la vie du ius cogens en droit international est souvent chose à peine plus exceptionnelle et excitante que l’application des normes impératives en droit interne. Le but de ce livre sera atteint si le lecteur pourra partager du moins partiellement cette hérésie.

5Il reste à cette place encore à faire quelques remarques d’ordre formel. Le système de citation adopté ne fait pas référence aux revues selon le mode habituel déclinant titre, volume et année (p.e. RGDIP, vol. 92, 1998, p....). Pour être plus bref et pour privilégier la référence absolue par rapport à la référence relative le système choisi est le suivant : RGDIP, 1998 (92), p.... En deuxième lieu, quand nous utiliserons le terme op.cit., ou op.cit. supra, c’est à un ouvrage cité dans la même note en bas de page que nous renverrons, ou exceptionnellement, à un ouvrage produit à la note précédente. Sinon le renvoi est effectué à une note où la référence est complète ; par exemple BARBERIS (n. 33), p..., le renvoi étant effectué à la note 33. Quand il y a plusieurs textes du même auteur dans la note vers laquelle nous renvoyons, des précisions permettant l’identification certaine sont ajoutées. Si tel n’est pas le cas, alors le renvoi se fait au texte de l’auteur en question cité pleinement dans la note signifiée et non aux autres textes du même auteur soumis à un renvoi vers une note précédente.

6Une certaine surabondance du texte et la présence de quelques concepts non indispensables à la démonstration ont résisté jusqu’à la version ici soumise au lecteur. Elles constituent une trace de la première rédaction où la tendance est toujours d’en dire trop. Il aurait mieux valu lisser le texte pour le faire gagner en simplicité et en clarté. Malheureusement, le système de notes adopté au début - renvois croisés dans les notes infrapaginales - l’ont empêché. Il m’a été impossible d’éliminer des passages sur lesquels des notes sont greffées, car la disparition d’une seule note aurait déréglé tous les renvois croisés. Je n’ai hélas pas eu le temps pour une révision plus fondamentale qui aurait impliqué l’élimination de tous les renvois croisés. Dès lors, il ne me reste qu’à solliciter l’indulgence du lecteur.

7J’aimerais saisir l’occasion qui m’est ici offerte, dans ce dernier ouvrage issu de la période de formation universitaire, pour remercier ma mère pour son soutien passionné et sans faille, à travers les vents et marées de sa vie, soutien qui m’a permis d’arriver là où je suis.

© Graduate Institute Publications, 2001

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