1L’origine étymologique de la bona fides, dérivée de fides et fido, semble résider dans la racine indoeuropéenne bheidh/bhidh signifiant lier, relier, entrelacer, tresser, enlacer, et dans le terme grec πείθω, πιστιs, signifiant foi, confiance, traduit en latin parfois comme credo1. Fides relève peut-être d’une contraction de bhidh et de credo. L’élément de la confiance2 est donc la racine essentielle du mot bonne foi. Ainsi, Saint Isidore explique dans ses Différences que « fides est credulitas qua deum confitemur »3.

2La notion de fides a été divinisée (Deus fidius). A la bonne foi correspondait la déesse grecque Thémis (θεµιs)4. Thémis, déesse titanide et olympienne, personnifie la justice et l’impartialité ; on la représente généralement les yeux bandés, tenant balance et épée dans les mains.

3Le terme bonne foi a été repris dans les langues germaniques par le terme « guter Glaube ». Pour distinguer cet aspect ayant rapidement acquis une connotation subjective du principe lui-même, on a réservé à ce dernier le terme de « Treu und Glauben », littéralement fidélité (foi) et croyance (confiance). Le parallélisme étymologique avec la racine latine est visible. Il en est de même pour le terme anglais de « good faith », reproduisant littéralement la racine latine.

4Avant de tenter de circonscrire le sens juridique de la bonne foi en lui donnant une définition, il convient d’essayer de délimiter la notion vers l’extérieur en établissant les frontières qui la séparent et la distinguent d’autres notions voisines. Ces notions peuvent être extra-juridiques ou relever elles-mêmes de l’ordre juridique international.

SECTION I. LA DÉLIMITATION DU CHAMP D’OPÉRATION MATÉRIEL DE LA BONNE FOI

Chapitre I. la classification extrinsèque

5La bonne foi entretient des rapports étroits avec d’autres concepts juridiques ou extra-juridiques qui peuvent en estomper l’individualité.

1. La bonne foi juridique et la bonne foi extra-juridique (politique et morale)

6En premier lieu, la bonne foi n’est pas qu’une notion juridique. Elle fait aussi partie du monde politique et moral. Il serait erroné d’en déduire que la bonne foi ne puisse pas, de ce fait, avoir un sens spécifiquement juridique. Cette vérité simple n’a pas toujours été appréciée avec la sérénité nécessaire5. Il est donc utile de rappeler ce qu’on peut appeler l’effet relatif d’une notion, savoir qu’elle peut faire partie de différents ordres normatifs sans perdre sa spécificité dans chacun d’entre d’eux ; elle y sera définie selon les exigences propres de chacun de ces ordres. La pertinence spécifiquement juridique de notions utilisées dans d’autres sciences ou contextes doit être dégagée avec une rigueur accrue en fonction des critères propres au droit.

7a) Dans la pratique et le langage politique et diplomatique la bonne foi touche à son acception la plus vague. Comment s’en étonner ? La bonne foi épouse ici fréquemment les contours mouvants d’une sincérité, loyauté ou fidélité empreinte des intérêts particuliers et des rapports de force auxquels elle confère justification et qu’elle pare de rhétorique. On sait, par exemple, les utilisations de la notion de bonne foi qui ont pu être faites par les dirigeants national-socialistes afin d’accréditer la volonté de respecter les engagements dont le contenu ne suivait que trop rapidement l’évolution de leurs exigences. Divers hommes d’Etat crurent en la véracité de ces déclarations et ne se privèrent pas de parler de la bonne foi d’Hitler ou du Reich. Parfois, ainsi que M. Delbos, ministre français des Affaires étrangères, ils souhaitèrent voir le Reich donner une « marque de bonne foi » supplémentaire, dans le cadre de tel ou tel règlement politique6. Quelques années auparavant Winston Churchill avait écrit : « I cannot recall any time when the gap between the kind of words which statesman used and what was actually happening in many countries was so great as it is now »7. Une quelconque valeur juridique de déclarations politiques est de toute manière exceptionnelle.

8Bonne foi juridique et bonne foi politique peuvent aussi se rapprocher. Depuis quelques décennies, sous l’influence des divergences idéologiques, de la croissance du nombre des Etats et autres sujets jouant un rôle actif dans les relations internationales et de la complication croissante des situations évoluant avec rapidité accrue, des formes plus souples que des traités pour contracter des engagements ont été privilégiées. On a parlé d’accords non juridiques, d’accords politiques ou moraux, de gentlemen’s agreements. La doctrine les a classés dans la catégorie d’actes concertés non conventionnels. La caractéristique de ces actes est semble-t-il toute négative : la sanction juridique leur fait défaut. Cependant, la bonne foi jetterait un pont entre cette nébuleuse quasi juridique et le droit à proprement parler : « Les déclarations de caractère non obligatoire qui expriment des engagements politiques ou moraux sont régies par le principe général de bonne foi ». C’est là une doctrine solidement assise et rarement contestée. Il ne s’agit pas ici de bonne foi politique. C’est le principe de droit qui s’applique. Mais il s’applique en terre toute politique ; la bonne foi y installe une tête de pont du droit8.

9b) Que la bonne foi soit (aussi) un principe de morale est souligné par un grand nombre d’auteurs9.

10Sans se confondre avec le droit, la morale ne peut être dissociée du problème de l’obligation inhérent aux sciences normatives10. L’idée du juste et du bien commun qui seules peuvent fonder l’obligation et non seulement une contrainte11 participent du monde de la morale. Ch. De Visscher l’a formulé en des termes qui méritent d’être reproduits intégralement :

« Le problème de l’obligation en droit international rentre dans le problème de l’obligation en général et celui-ci se ramène à son tour à un problème moral. La distinction des catégories éthiques et juridiques, fondée en soi et, à beaucoup d’égards, nécessaire, ne peut être poussée au point d’isoler le droit des notions primaires de morale auxquelles se rattachent, comme à leur souche commune, toutes les disciplines normatives. Entre Etats comme au sein de l’Etat, le droit relève de la morale dans la mesure où l’idée du juste, qui forme son contenu spécifique, est inséparable de l’idée du bien, qui est une idée morale »12.

11Kant, qui n’était pas un positiviste13, avait déjà pu écrire la phrase suivante : « Il ne suffit pas d’imaginer un mécanisme ingénieux, une horlogerie des lois et d’institutions. Il faut une énergie pour mettre le mécanisme en mouvement. Et cette énergie (…) ne peut être trouvée que dans (…) la foi… »14. En remontant vers l’origine du droit celui-ci se confond de plus en plus avec la morale en tant qu’idée du juste15. Plus on descend vers la réglementation concrète, et plus droit et morale se différencient et doivent se différencier. Le droit, science sociale, reste en deçà des idées de perfection morale que l’on peut se faire selon les croyances et les époques. La culture occidentale est imprégnée de cette différenciation qui est la source essentielle des libertés.

12Un courant doctrinal originaire de l’époque de l’essor de l’organisation internationale avec la Société des Nations a essayé de dégager les linéaments d’une morale proprement internationale ou interétatique16. Max Huber17 énonce comme l’un des aspects les plus importants d’un ethos international, parmi la justice, l’humanité dans la guerre et l’entraide mutuelle, le principe fondamental de la bonne foi et de la loyauté. Sir Hersch Lauterpacht s’est exprimé à ce propos comme suit : « International Law is to a large extent the expression of dictates of morality. This applies particularily, though not exclusively, to that part of international law which draws its strength from what has in the past been referred to as the law of nature and which is now usually accorded the more modern name of general principles of law. Thus the principle of good faith (…) is an acknowledged part of international law »18.

13Il est inutile de chercher une limite abstraite entre le principe de la bonne foi au sens moral et le principe de la bonne foi au sens juridique. Entre eux la différence n’est pas spécifique. C’est en analysant avec précision la portée juridique du principe de la bonne foi qu’il apparaîtra concrètement en quoi elle se différencie des postulats plus larges de la morale.

2. La bonne foi et d’autres principes du droit international

14Le principe de la bonne foi est très proche de certains autres principes de droit international tels que pacta sunt servanda ou l’équité. La confusion n’est pas rare. Dans de nombreux textes, l’une de ces expressions est indifféremment utilisée pour signifier l’autre. Il convient ici de déterminer le sens et le domaine de validité propre à chacune d’entre elles. C’est en quelque sorte à une actio finium regundorum19, à une action de définition des frontières, qu’il faut avoir recours.

A) Bonne foi et pacta sunt servanda

a) Le principe en tant qu’axiome et en tant que règle empirique

15C’est seulement à l’époque des Lumières, en appliquant à la question les exigences péremptoires de la raison abstraite, qu’on a pu arriver à affirmer la vertu fondatrice de tout ordre social qui serait inhérente au principe du respect de la parole donnée. C’est par une réduction de son sens et de sa portée qu’il est devenu un des axiomes les plus puissants sur lequel bien des internationalistes séduits par la rigueur des conceptions formelles chercheront à fonder rien de moins que tout l’ordre juridique international. « Respecter scrupuleusement la foi donnée est le fondement des Etats et de la grande Société des Nations », écrivait Grotus20. Sans elle, explique-t-il, aucune vie sociale, aucune stabilité et sécurité, aucune prévisibilité, aucun ordre ne seraient possibles. Le respect de la parole donnée apparaît comme un minimum social a priori21. On a souvent parlé de précepte de « raison pure »22 ou de « raison pratique »23. C’est par excellence dans la raison qu’on a cherché recours pour fonder le principe. Vattel écrit : « Toute chose qui pour le salut commun des peuples, pour la tranquillité et le salut du genre humain doit être inviolable, est une chose sacrée entre les Nations. Qui doutera que les traités ne soient au nombre de ces choses sacrées entre les Nations ? »24

16En analysant l’histoire du principe, on s’aperçoit que longtemps il n’eut pas ce sens général mais qu’il se bornait à commander l’exécution d’accords qui suffisaient aux strictes formes de création d’obligations conventionnelles. La règle n’a longtemps eu qu’une portée empirique et limitée.

b) L’évolution historique du principe pacta sunt servanda

171. Il a souvent été dit de manière sommaire, mais non à tort, que les anciennes civilisations sanctionnaient le principe du respect de la parole donnée. Il y était étroitement lié à des conceptions religieuses et morales auxquelles donnaient expression des cérémonies lors de la conclusion de l’accord25. Dans des civilisations plus avancées le principe gagnait encore en autorité. Ainsi, dans la Grèce antique, l’homme juste et vertueux est originairement défini comme celui qui respecte ses engagements : τα oφειλoµενα αποδοναι26

182. La conception romaine marque à ce propos un net recul. L’influence qu’elle a pu exercer justifie de la serrer de plus près. Le ius civile était un droit rigide et formaliste qui précisait énumérativement les contrats protégés par la loi27. Tel était le cas des contrats réels (re)28, verbaux (verbis)29, littéraux (litteris)30 et consensuels (consensu)31. Les accords simples, étrangers à l’une de ces catégories, étaient désignés par l’expression pacta nuda ou simplement pacta. Aucune action n’était disponible pour en garantir l’exécution : ex nudo pacto actio non oritur32. Ces pactes n’étaient pas dépourvus de valeur procédurale. S’ils ne pouvaient servir d’épée, ils pouvaient servir de bouclier. Ils s’opposaient alors au succès d’une action adverse au moyen d’une exception, l’exceptio pacti. C’est à cela que se réfère une formule prétorienne souvent rapportée en un sens plus large33, mais qui en réalité ne vise que l’exception : « Pacta conventa, quae neque dolo malo neque adversus leges plebis scita senatus consulta edicta decreta principimi neque quo trans cui eorum fiat facta erunt, servabo »34. Ce formalisme du droit civil a été progressivement écarté avec l’avènement du ius gentium. Le ius gentium35 a donné crédit à l’idée de la foi en la parole donnée sans égard à des formes dont les étrangers ne relevaient pas. C’est la bona fides, la foi dans la parole donnée fondée sur la raison naturelle commune à tous les hommes, qui en devient le ressort ultime. La foi, la confiance, était la cause juridique de 1’obligatoriété de l’engagement. Il en découlé qu’en droit romain classique, c’est la bonne foi qui fonde et légitime le principe pacta sunt servanda, ce dernier n’étant que sa conséquence36.

19Le ius gentium a été étendu afin de couvrir des rapports internationaux et interétatiques à mesure que les liens de Rome avec d’autres communautés s’intensifiaient37. Sous l’influence du stoïcisme une systématisation intellectuelle avait été entamée38. La formule pacta sunt servanda semble en effet remonter à Cicéron. Dans ses Offices, il écrit : « Pacta et promissa semperne servanda sint, quae nec vi nec dolo malo, et praetores sint »39. C’est une règle de justice objective : « Fundamentum autem est iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas »40. De ces tendances est issu le concept de la fides publica romanorum41 on de la fides publica inter populos42. C’est la bonne foi du droit public, de l’Etat romain. Elle est tellement essentielle qu’elle doit être observée même envers l’ennemi en paix ou en guerre : fides est cum hoste servanda43. Valère-Maxime précise que la bonne foi a été respectée par les Romains et que les autres peuples l’ont reconnue44. Les cas de mauvaise foi, dictés par la position dominante de Rome qui n’admettait pas d’égal45 ou par égoïsme national demeurent, dit-on, des abus exceptionnels46. L’on cite comme exemple l’alliance avec les bandits mamertins ou l’affaire des fourches caudines47. Parfois on trouve exprimée formellement dans les traités conclus par Rome l’obligation de s’abstenir de tout dol48.

203. La chrétienté postule l’unité du genre humain (unus orbis terrarum, unus et enim Pater vester et una est humana universitas). Elle accentue l’éthique subjective, celle des mobiles et des intentions (forum internum). Elle tient pour sacrée la promesse faite à autrui, car celle-ci l’est toujours aussi devant Dieu. Par conséquent, la théologie morale tendra à accréditer la règle du respect universel des pactes étendue à tout le droit civil49. Les juridictions ecclésiastiques, dont l’importance au Moyen Age ne peut guère être sous-estimée, œuvreront comme puissant levier en cette direction50. La législation canonique consacrait le principe de manière générale. Le Décret de Gratien porte que « la foi, lorsqu’elle est promise même à un ennemi, doit être tenue envers celui contre qui on fait la guerre et à plus forte raison envers l’ami »51. Progressivement, pacta sunt servanda s’impose comme principe général du ius commune romano-canonique, trouvant appui dans l’opinion d’une série de juristes parmi les plus réputés de leur époque, dont Balde (1327-1400), Jason de Mayno (1435-1519)52, ou le disciple de ce dernier, Philippe Decius (1454-1535)53. La consolidation du principe se fera à l’époque des Lumières, notamment sous l’impulsion de Hugo Grotius54. Pour mieux saisir la doctrine des auteurs classiques du droit international sur ce sujet, il convient donc de tenir à l’esprit que si la règle pacta sunt servanda recevait le sceau d’une série de juristes canonistes et naturalistes, un fort courant d’hommes de droit de tradition romaniste privée continuait à lier le devoir d’exécuter un pacte aux typologies contractuelles énumératives. Encore les juristes élégants français du xvi^e siècle et du xvii^e siècle refusaient d’admettre pacta sunt servanda comme règle générale.

214. Le souci principal des classiques du droit international était d’établir la règle de droit et donc la stabilité dans une société de Puissances superioris non recognoscentes. Aux fins d’établir un droit international viable et effectif, Vitoria55, Suarez56, Gentili57, Grotius58, Wolff59 et encore Vattel60 s’efforcent de circonscrire la souveraineté de manière à la soumettre au droit naturel, au droit divin et au droit des gens, de manière, en un mot, à exclure l’idée de souveraineté absolue et anarchique61. Le minimum de cet ordre social international ne pouvait être autre que le respect dû aux engagements assumés. Or, les accords politiques entre souverains, les pacta publica, ne pouvaient être classés dans aucune théorie civiliste des contrats pourvus de sanction juridique. L’une des raisons principales de l’hostilité de Grotius et de beaucoup d’autres auteurs classiques d’admettre des analogies avec le droit civil, tendance relevée et critiquée par H. Lauterpacht62, tient précisément à ce que le ius civile, pour autant qu’il subsistait séparé du ius gentium ou ius inter gentes, n’offrait pas de points d’appui à diverses règles nécessaires à la nouvelle société d’Etats. C’est en ayant recours à la tradition du ius gentium qu’ils purent trouver ce principe, basé sur la bonne foi, et abandonner la distinction civiliste entre contractas et pactum63. Ce n’est donc pas la tradition civiliste, mais celle plus large du ius gentium, proche du droit naturel et du droit canonique fondés sur l’idée d’universalité, que l’on retrouve chez les auteurs classiques64.

22L’argumentation des classiques correspond en tous points à la démarche du ius gentium : les pactes entre Princes sont des accords soumis à la bonne foi. Il est ainsi fait appel à l’ancien concept de bonae fidei indicia, des engagements soumis à la bonne foi. Une formulation classique se trouve encore à la fin du siècle dernier, chez Sir Robert Phillimore. Il commence son chapitre sur l’interprétation des traités avec le constat laconique suivant : « All international treaties are covenants bonae fidei »65. C’est à la lumière de cet éclairage qu’il faut apprécier aussi la célèbre phrase de Bynkershoek, si souvent citée : « Pacta privatorum tuetur ius civile, pacta principum bona fides. Hanc si tollis, tollis mutua inter principes commercia (…), quin et tollis ipsum ius gentium »66. D’où le principe : pacta (principum) sunt servanda.

23Plus que pour l’époque romaine ce principe et la bonne foi tendent à se confondre. Contrairement à l’époque romaine, ils sont tous deux désormais placés sur un plan de même généralité. Cet enchevêtrement est particulièrement visible chez Wolff, puis chez Vattel qui fut son élève67.

24Solidement ancrée dans les nécessités politiques et sociales, la règle qu’on a pu appeler la sanctitas pactorum gentium publicorum s’est rapidement imposée68 contre les tenants du courant individualiste et étatiste, enclins à la souveraineté absolue69. Mieux même, il s’établit une certaine synthèse entre ces deux courants, manifestée dans l’acceptation de ce minimum qu’est le principe pacta sunt servanda. En 1861, Jean-Louis klüber pouvait écrire : « L’inviolabilité, la sainteté des traités publics doit donc former pour toutes les nations une loi commandée par le but de l’Etat »70. Et dans son code du droit international, Bluntschli inscrit l’article 410 qui porte le texte suivant : « L’obligation de respecter les traités repose sur la conscience et sur le sentiment de justice. Le respect des traités est une des bases nécessaires de l’organisation politique et internationale du monde »71. Pacta sunt servanda était l’expression d’une opinion devenue générale72.

25Résumons comme suit : le droit romain ne connaît pas un principe général du respect de tout engagement (pacta sunt servanda). Le pacte susceptible de protection juridique est défini par une typologie stricte et un formalisme rigoureux. C’est dans le ius gentium, d’abord intersocial, puis interétatique, qu’un tel principe commence à se forger. Sa base juridique et philosophique est la bonne foi. Aux origines, la bonne foi précède et régit le principe pacta sunt servanda. Pendant le Moyen Age le principe est défendu comme règle générale notamment par les canonistes et au début de l’époque moderne par les tenants de chaires de droit naturel. Longtemps certains civilistes, notamment ceux du mos gallicus, s’y sont opposés en maintenant la règle dans le cadre de la typologie contractuelle héritée du droit romain classique. Les premiers auteurs du droit international qui cherchèrent à établir la règle de droit dans les relations entre princes souverains eurent recours à la tradition du ius gentium, du droit romain revu par le droit canonique, et du droit naturel, parce qu’ils leur offraient la possibilité d’y établir le principe de la sainteté des traités, cardinal à l’existence et au développement d’un droit international. D’où aussi la bonne foi comme fondement rationnel du devoir d’exécuter ses engagements, construction reprise du ius gentium de l’époque romaine. La nécessité pratique d’un droit des relations internationales fondé sur le respect de la parole donnée eut vite raison des théories revendiquant pour l’Etat une souveraineté absolue, où pacta sunt servanda ne pourrait être qu’une règle d’intérêt propre, non de droit.

c) Relations entre pacta sunt servanda et bonne foi

26Nombre d’auteurs continuent à lier très étroitement pacta sunt servanda et la bonne foi. Il en va ainsi soit par rapprochement réfléchi, soit, souvent, par évocation rituelle. Parfois la bonne foi domine le principe pacta sunt servanda qui en est l’expression exécutoire. Selon divers auteurs, la bonne foi est « l’essence de la règle pacta sunt servanda »73, « le principe de bonne foi comprend la règle pacta sunt servanda »74, « la bonne foi est considérée comme partie intégrante de la règle pacta sunt servanda »75, « good faith is a legal principle underlying the maxim [pacta sunt servanda] »76 ; en un mot, la bonne foi « domine » et « fonde » l’obligation de respecter les traités et de les exécuter77. Plusieurs affaires diplomatiques ou jurisprudentielles vont dans le même sens78.

27Certains auteurs sont allés plus loin. Tel est le cas notamment du Professeur autrichien Hold-Ferneck qui s’est efforcé de préciser davantage les rapports entre les deux principes. Selon lui, c’est le principe flexible de la bonne foi qui s’est imposé dans les rapports internationaux et non le principe pacta sunt servanda trop rigide et limité par trop d’exceptions79. Aussi, la bonne foi se substitue à pacta80. Cette argumentation se présente comme l’aboutissement logique de celles qui précèdent. La bonne foi régit à tel point la validité et l’obligatoriété du traité qu’une formulation autonome du principe pacta devient inutile. Celui-ci, en forme moins absolue, n’est qu’un aspect de la bonne foi.

28Par un renversement de la référence initiale des auteurs particulièrement marqués par le formalisme juridique ont pu arriver à la conclusion inverse, à savoir que la bonne foi n’ajoute rien à pacta sunt servanda. L’étalon du droit international en la matière, c’est pacta sunt servanda. A cette obligation d’exécuter une obligation, la bonne foi ne saurait rien ajouter et serait donc superflue, voire contradictoire. C’est qu’il faut faire de deux choses l’une : ou bien l’obligation est exécutée et alors le recours à la bonne foi est inutile ; ou bien l’obligation n’est pas exécutée et alors il y aura simplement violation de la règle pacta sunt servanda. Ainsi, H. Kelsen81 estime que l’article 2, paragraphe 2, de la Charte des Nations Unies qui porte sur le devoir de remplir de bonne foi les obligations assumées aux termes de la Charte, n’est qu’une formulation tautologique, car il est impossible de remplir une obligation de mauvaise foi. Elle est remplie ou elle ne l’est pas. Kelsen rappelle que la mention dudit paragraphe 2, qui n’existait pas dans le Projet de Dumbarton Oaks, a été ajoutée par la suite sur proposition du délégué colombien dans le but d’insérer dans la Charte un élément moral. En conséquence, l’expression n’aurait pas de signification juridique82. Kelsen admet par ailleurs qu’une pratique constante se dresse contre une telle manière de voir83.

29Cette conception relève d’un cercle vicieux. La règle pacta n’est qu’un commandement d’exécution d’une obligation ; elle ne donne pas la mesure de ce qui est à exécuter, problème qu’elle suppose résolu84. C’est au niveau préalable de la détermination du contenu de l’obligation à exécuter que la bonne foi est indispensable.

30La conception négatrice du rôle de la bonne foi repose sur l’ancienne idée positiviste que l’interprétation ne serait qu’un mécanisme de reconnaissance formelle du déjà connu et conçu, en un mot un mécanisme logique et exact85. L’obligation juridique qu’il s’agit d’exécuter selon la règle pacta sunt servanda pourrait donc dans tous les cas être déterminée sans ambiguïté par un simple processus de cognition formel. Cette conception est indéfendable. Entre toutes les autres raisons théoriques86, il en est ainsi simplement parce qu’une obligation s’inscrit dans le contexte d’un but social ; elle ne peut donc être connue par un processus exclusivement technique87. Il faut bien admettre qu’il est tout à fait possible de satisfaire à une interprétation textuelle plus ou moins astucieuse afin de contourner le but d’un texte, en un mot, de s’attacher au texte pour éluder l’esprit88. En ce sens « l’exécution » d’une obligation de mauvaise foi demeure entièrement possible89. La question avait déjà fait l’objet de développements chez les auteurs classiques, par exemple chez Grotius90 ou Vattel91. La pratique en connaît de nombreuses applications dont quelques-unes constituent des causes célèbres. Un exemple souvent cité est celui de l’affaire des fortifications de Dunkerque. Par l’article 9 du Traité de Paix d’Utrecht du 11 avril 1713 entre la France et la Grande-Bretagne92, la France s’était engagée à démolir le port et les fortifications de Dunkerque93 et à ne pas les reconstruire. Le gouvernement français a exécuté cette obligation très littéralement, mais a entrepris dans le même temps la construction d’un port encore plus grand à Mardyck, situé à une lieue seulement des anciennes installations94. L’incompatibilité d’une telle attitude avec la bonne foi est patente.

31Ce rôle d’étalon matériel que joue la bonne foi s’accroît encore au sein de sociétés internationales organisées, comme les organisations internationales. Leurs attributions et compétences sont nettement ordonnées au droit, parce que conférées en vue de la réalisation d’un but assigné à l’organisation par ses actes constitutifs. Elles tendent à une coopération ou intégration des activités des entités membres selon les secteurs d’intérêt commun95. Dès lors, encore moins qu’ailleurs, une approche formaliste n’est admissible. Comme le dit J.P. Müller, « the duty of one member towards another or towards the Organisation under the Charter is not to be determined according to purely formal criteria, based on the letter of the law, but rather according to the principle of good faith, which alone gives the treaties the elasticity that is indispensable for implementation »96. Et Tammes d’ajouter : « La bonne foi dans ce contexte implique tout d’abord l’objectivité dans la manière dont les Etats interprètent eux-mêmes les obligations qu’ils acceptent et en deuxième lieu, la modération dont doivent user les Etats dans l’application de règles qui (…) reposent sur la coutume et sur la raison »97.

d) Systématisation des différences entre bonne foi et pacta sunt servanda

32Si on tente de systématiser ce qui vient d’être dit sur le rapport entre les principes pacta sunt servanda et la bonne foi, diverses différences s’accusent avec clarté.

33(l) La bonne foi n’est pas limitée au droit des traités ou à l’exécution d’une obligation. Depuis l’époque des grandes codifications, la bonne foi se généralise, s’épaissit, se charge de puissance normative, pour devenir un principe général de droit régissant l’ordre juridique dans son ensemble98. Dans un manuel très récent Combacau /Sur l’expriment ainsi : « [Pacta sunt servanda] trouve une application plus spécifique dans le domaine conventionnel ; [la bonne foi] a une portée plus générale »99. C’est pourquoi, suivant Verdross100, pacta sunt servanda n’est qu’une concrétisation de la bonne foi parmi d’autres, telles que la règle inadimplendi non est adimplendum, la doctrine rebus sic stantibus, l’estoppel101, etc.

34(2) Dans le domaine conventionnel, la bonne foi tient un rôle plus large que pacta sunt servanda. En premier lieu, elle permet de donner la mesure concrète de l’obligation entreprise. Pacta sunt servanda n’est qu’une « idée régulative », comportant de nombreuses exceptions102 ; elle n’est qu’un blanc-seing103 auquel la mesure exacte est donnée par d’autres normes d’un système juridique, telles que les règles sur la conclusion des traités, la capacité des sujets, la licéité de l’objet, mais aussi par la bonne foi. En deuxième lieu, si pacta sunt servanda et bonne foi peuvent se renforcer mutuellement au regard d’une même finalité, la bonne foi peut aussi limiter la règle pacta. Il en est ainsi quand la bonne foi fonde des exceptions à l’obligation d’exécuter telles que la doctrine rebus sic stantibus104.

35(3) La bonne foi joue un rôle important dans le domaine de la création d’obligations. Elle précède ici tant chronologiquement que logiquement le principe pacta sunt servanda105.

36(a) La bonne foi élargit la portée du terme « pactum » et étend le domaine d’actes obligatoires en droit international. Elle renforce des titres imparfaits, assied la force d’actes concertés non conventionnels et fonde l’obligatoriété d’actes unilatéraux106. La Cour internationale de Justice a été particulièrement claire à ce propos dans les affaires jointes des Essais nucléaires (1974) : « L’un des principes de base qui président à la création et à l’exécution d’obligations juridiques, quelle qu’en soit la source, est celui de la bonne foi (…). Tout comme la règle du droit des traités pacta sunt servanda elle-même, le caractère obligatoire d’un engagement international assumé par déclaration unilatérale repose sur la bonne foi. Les Etats intéressés peuvent donc tenir compte des déclarations unilatérales et tabler sur elles ; ils sont fondés à exiger que l’obligation ainsi créée soit respectée »107.

37(b) La bonne foi peut présider à la création d’une obligation en vertu du principe de confiance. Quand un comportement suffisamment net fait naître chez un autre sujet de droit des attentes ou une confiance légitime en la volonté de conclure un accord, la bonne foi peut pallier l’absence d’une volonté réelle en rattachant un effet obligatoire à l’apparence créée. La Chambre pénale de la Cour suprême d’Allemagne (Bundesgerichtshof) a affirmé très nettement : « En droit international comme ailleurs existe le principe selon lequel le silence opposé à une offre conventionnelle vaut acceptation en droit quand la bonne foi faisait légitimement attendre un refus explicite afin de ne pas être lié »108.

38(c) La bonne foi peut commander de ne pas tenir compte de vices formels dans la création d’une obligation109. Ainsi, un engagement ne pourrait être invalidé du simple fait d’une erreur subordonnée (falsa demonstratio non nocet). Le tribunal arbitral germano-belge constitué en l’affaire Banque de Bruxelles c. Discount Company et Banque de Dresde (1929) a déclaré à cet effet : « It would be contrary to the principle of good faith, which should govern the relations between the Offices, to attach a judicial consequence to such a clerical error »110.

39Pacta sunt servanda et bonne foi sont un couple très ancien. La bonne foi constitue un principe matériel, pacta un principe formel. Ensemble, ils forment un parallélogramme toujours renouvelé au fil du temps dont les forces diverses et appuis multiples tantôt se rejoignent, tantôt se séparent, pour que la bonne foi puisse domestiquer l’impératif formel du principe pacta, l’infléchir vers les impératifs concrets de la vie.

B) Bonne foi et équité

40L’équité est une notion cardinale dont le droit a subi la gravitation depuis qu’il existe111. Le sujet prête à trouble et à difficulté. Comme le dit D. Bardonnet, « c’est toujours avec quelque appréhension, et peut-être avec quelque témérité, que le juriste aborde le thème de l’équité, tant la notion en paraît insaisissable, ses rapports avec le droit source de controverses »112.

a) Le concept d’équité ; l’enseignement d’Aristote

411. La légalité au sens moderne du terme (époque postérieure aux codifications) signifie essentiellement un ordre composé de normes abstraites et générales. La généralité des normes s’entend par rapport aux sujets destinataires. L’abstraction décrit le détachement relatif de la règle par rapport aux faits et circonstances spécifiques des espèces afin qu’elle puisse en régir un nombre illimité. L’individualisation des règles poussée à l’excès mène à leur destruction113 : la notion de « règle » se définit par un certain écart de son précepte par rapport aux faits envisagés.

42C’est dans cette antinomie abstraction/individualisation qu’a ses assises le problème de l’équité. Les normes de l’ordre juridique ne peuvent avoir la densité infinie du monde des faits. Elles ne peuvent avoir pour objet d’offrir une règle propre à tout cas spécifique que la vie sociale produit. Les normes juridiques s’adressent à la « normalité », au cas « typique » ou « idéal ». En d’autres termes, les normes juridiques sont des modèles ouverts dont la finalité est de couvrir le domaine de la « normalité sociale » sans intégrer toute la richesse des circonstances de la vie. Ce n’est qu’à ce prix qu’un ordre normatif peut exister, garant d’égalité, promoteur de sécurité juridique et susceptible d’orienter les comportements des sujets de droit. Dans un langage fonctionnaliste, la norme est par rapport aux faits un véhicule de réduction de la complexité. L’expérience montre cependant qu’il est des espèces ayant des caractéristiques particulières voire originales. Ces caractéristiques peuvent les rendre réfractaires aux critères de la norme abstraite et générale modelée sur les cas typiques, seuls envisagés par le législateur. Une application de la norme abstraite (droit strict) à de tels cas où prévalent des éléments nettement individuels produirait alors un résultat insatisfaisant, injuste : summum ius, summa iniuria. La somme des critères propres à une justice pour de tels cas individuels (« Einzelfallgerechtigkeit ») constitue le corps de l’équité.

432. C’est Aristote qui a développé sur cette base une théorie dont l’acuité est restée inégalée. Elle constitue, deux siècles après sa rédaction, le point de départ et la pierre de touche des réflexions sur le sujet.

44Entre justice et équité, commence-t-il par dire, il n’y a pas de différence spécifique ou essentielle. Il n’y a de différence que dans le degré de généralité sous lequel on examine la question114. L’équité est une forme de justice, une justice individualisée115. Entre la norme et l’espèce il y a nécessairement un écart plus ou moins grand car elles se situent à un niveau différent et ne possèdent pas la même densité116. Une règle générale ne peut couvrir chaque cas individuel parce qu’elle est faite pour régir un cas typique117. Cette inadéquation n’est pas un défaut, elle est inévitable : « l’erreur n’est ni dans la loi, ni imputable au législateur car elle découle de la nature des choses »118. Il se peut, dès lors, que l’application de la norme abstraite et générale ne résolve pas le problème soumis d’une manière satisfaisant le sentiment de justice. Analytiquement parlant, cela signifie que l’espèce dévie considérablement de la situation typique que le législateur avait à l’esprit en édictant la norme. Force est alors d’admettre que le cas atypique est hors du champ d’application de la disposition législative. Aristote le dit clairement : il y a dans un tel cas une lacune (το ελλειφθεν)119. Le juge a toutefois l’obligation de trancher les affaires qui lui sont soumises. Il ne peut refuser de statuer au motif de l’obscurité du droit. En conséquence, il doit combler la lacune laissée par le législateur en décidant de la manière dont il est amené à penser que le législateur réel aurait décidé au regard des circonstances particulières que révèle l’affaire en question120 (modo legislatoris). Cette règle doit être susceptible, par sa nature et sa formule, de s’imposer aux juges de l’avenir, elle doit avoir une certaine généralité.

45Il résulte de ce qui précède que la norme abstraite et générale (ius strictum) est toujours le point de départ pour Aristote. Si, appliquée à une espèce, elle produit un résultat manifestement injuste (inéquitable), il est nécessaire, conformément au mandat implicite du législateur, de corriger la règle en l’individualisant aux fins de l’espèce et en créant une nouvelle norme, plus détaillée, et partant plus adaptée à la situation121. Pour Aristote le problème de l’équité contra legem ne se pose donc pas. C’est qu’il considère qu’une interprétation orientée vers la justice dégage du champ d’application de la norme abstraite et générale de tels cas atypiques et qu’il y a dès lors lacune. Cette conception finaliste du droit permet en toute cohérence à Aristote de donner la préférence à l’équité (justice individualisée) sur la légalité (justice abstraite, sécurité juridique)122. L’équité selon ce modèle est généralement désignée d’équité correctrice elle corrige les injustes rigueurs des normes générales.

b) Quelques étapes de l’évolution historique de l’équité

46L’équité a jalonné du plus près la marche du droit à travers les siècles. Pendant le Moyen Age le rôle et l’étendue de l’équité ont été des plus remarquables. Ils ne se limitaient pas à l’équité correctrice. L’équité du Moyen Age est une norme idéale de grande richesse conceptuelle, car elle baigne tout entière dans la dimension éthique et religieuse de l’univers juridique moyenâgeux. L’équité est un concept rationnel qui constitue un critère non seulement du juste, mais aussi du vrai. Deux formes d’équité doivent dès lors être distinguées. Il y a d’un côté l’équité générale, l’aequitas fons iuris ou l’aequitas constituta. Cette équité découle directement de la justice et de la rectitude chrétienne. Le droit tout entier dérive de cette équité en lui assignant une forme positive. D’un autre côté il y a l’équité au sens strict, l’aequitas correctiva. Elle a pour fonction d’adoucir les rigueurs du droit strict et a sa plate dans l’interprétation. Cette équité aristotélicienne fut promue spécialement par le droit canonique qui cherchait à mesurer les dispositions juridiques aux exigences de l’humanitas, de la clementia, de la misericordia ou de la benignitas123. Divers exemples attestent ce double rôle tantôt plus large, tantôt plus étroit de l’équité.

471. Dans le royaume très organisé des francs, la Cour royale (Palatium) eut, dès le viii^e siècle, compétence pour administrer l’équité (iudicium aequitatis) afin de limiter les coutumes des divers clans du royaume. L’équité s’érige ici en étalon général de la validité d’actes juridiques. La loi humaine (lex saeculi) y était mesurée aux exigences de la loi divine (christianitatis rectitudo) selon les enseignements du droit canonique. Toute cruauté ou inéquité dans son application (perversum iudicatum) devait être corrigée par les juges royaux (moderatio regis) selon les critères de la iustitia Dei. L’idée suprême qui animait le iudicium aequitatis était la suivante : « Ut et coram Deo propter iustitiam et coram hominibus propter legum observationem cunctis placeret ». En cas de conflit entre la loi humaine et la justice divine, l’équité donne la mesure de la dérogation pour suffire à la deuxième : « Lex saeculi merito comprimeretur, iustitia Dei conservaretur ». Ce système, renforcé progressivement, a permis une réforme judiciaire et partant juridique, comparable, bien que de moindre ampleur, à celle introduite par l’equity dans le common law anglais124.

482. Chez les glossateurs du xii^e siècle l’équité est liée à l’exégèse du Corpus iuris civilis125. Par voie de conséquence, c’est l’interprétation qui devient la notion charnière des considérations sur l’équité. Les écoles plus conservatrices s’attachaient à la lettre de la loi, tandis que les écoles plus libérales recherchaient davantage son esprit. Les premières étaient plutôt défavorables à l’équité, les secondes lui faisaient une place plus importante.

49L’équité est discutée en particulier dans le contexte de l’analogie (procedere ad similia)126. Pour les juristes plus progressistes, celle-ci permet de dégager une solution satisfaisant l’équité en élargissant l’éventail des arguments disponibles et en permettant à l’interprète de recourir plus facilement aux diverses dispositions de l’ordre juridique qui s’offrent comme étant susceptibles d’extension. La productivité de l’ordre juridique issue d’une liberté d’interprétation accrue est ainsi accentuée pat un processus de fertilisation mutuelle des aspects équitables contenus dans les diverses normes. De cette manière le droit strict est adouci127. Cette interprétation extensive ou équitable est privilégiée par quelques très grands noms de la science juridique moyenâgeuse, dont Martinus et son élève Placentinus128. Une forte trace se trouve aussi dans cette source extraordinaire que sont les Exceptiones Petri. Ce recueil de textes paru dans le midi de la France vers la fin du xi^e siècle était destiné à orienter de hauts magistrats sur l’état du droit et sur les rapports entre droit local et droit commun. Le Prologue porte sans ambiguïté : « Si quoi que ce soit dans la loi se trouve être désuet, aboli ou contraire à l’équité (inutile, ruptum, aequitative contrarium) nous le piétinerons (pedibus subcalcamus) »129. La même tendance se retrouve dans un autre exposé systématique du droit en vigueur paru vers le xi^e ou xii^e siècle : le Brachylogus iuris civilis (ou Corpus legum). Il y est écrit que l’équité doit l’emporter sur la lettre du droit écrit130.

50La majorité des glossateurs, dont par exemple Irnerius ou Bulgarus, n’admettaient cependant l’opération de l’analogie équitable qu’au cas par cas avec prudence131. Et du grand maître Bartole l’on rapporte la phrase : nous rougissons en parlant hors de la loi (erubescimus si sine lege loquimur)132.

51De l’autre côté du spectre se constitue un courant d’interprétation très stricte, étonnamment moderne dans son positivisme et son volontarisme. Elle donne expression à une doctrine de souveraineté absolue du prince. Vacarius, un glossateur italien émigré en Angleterre, enseigne que l’Empereur est l’origine unique et l’interprète exclusif de la loi. Législateur absolu sur terre, la loi émane de sa seule volonté (quod principi placuit vim lege habere debet). L’Empereur n’est pas lié par la loi, car elle ne découle que de sa volonté (legibus solutus). L’opérateur juridique doit interpréter le plus strictement qui soit cette loi, faute d’empiéter sur des prérogatives du législateur. Tout conflit entre l’équité et la loi ne peut être résolu que par l’activité du législateur. L’équité perd ainsi toute autonomie opérationnelle ; le droit, c’est le commandement133.

523. Dans la jurisprudence anglaise l’équité a joué un rôle tellement marqué qu’elle a fini par créer un corps de règles particulières. En cela elle se distingue des développements esquissés, propres à l’Europe continentale. Le common law médiéval était un pur droit d’actions. Le demandeur adressait une requête au tribunal pour que celui-ci délivre un writ (en latin : breve) contenant l’injonction faite au défendeur de satisfaire le demandeur ou de se présenter devant la justice. Cet acte, discrétionnaire, était soumis à un rigide formalisme. Il était basé sur des catégories de writs stéréotypés, découpés sur une série de cas typiques. Cet état des choses limitait le développement du droit et s’opposait aux adaptations nécessaires. Aussi, comme à Rome à l’aide du préteur, une réforme fut introduite en conférant une compétence spéciale à un fonctionnaire du Roi, le Lord Chancelor, chargé d’une juridiction d’équité. Ce droit de cognition extraordinaire reposait comme annexe quelque peu singulier sur le droit de grâce dont était investi le Roi. Le Lord Chancelor pouvait combler les lacunes laissées par le système de writs limitatifs et, de manière plus générale, corriger, en statuant sur recours, les inéquités ensuivies de l’application du droit strict, du common law. Cette fonction, initialement extraordinaire et gracieuse, évolua vers la création d’une véritable juridiction : la Court of Chancery. Son rôle fut essentiel dans l’évolution et l’enrichissement du droit anglais comme le droit prétorien l’avait été pour le droit civil romain134.

534. Les auteurs classiques du droit international accordent une place importante aux développements sur l’équité135. La notion de l’équité se rapproche désormais le plus souvent de la vision aristotélicienne. C’est l’époque des codifications, et c’est donc tout naturellement que l’aspect de la correction par rapport à la norme abstraite tient une place prépondérante. Même chez les scolastiques espagnols l’optique de l’équité correctrice prévalut. Suarez traite par exemple l’équité non dans le contexte du droit naturel, niais dans celui de la loi humaine (lex humana)136. L’équité naturelle correspond à la justice137. Elle corrige la loi écrite quand celle-ci se détourne de la justice138. Des considérations similaires se trouvent notamment chez Grotius139, Pufendorf140 ou Rachel.141.

545. Parfois l’équité a été codifiée, rarement avec luxe de détail. Une réglementation plus développée se trouve dans la législation canonique, le Corpus iuris canonici142. L’équité peut y fonder des compétences extraordinaires ou permettre d’écarter le droit strict dans les cas où son application aurait des conséquences telles de pervertir le sens moral du droit143. Les codifications laïques renvoient souvent à l’équité. Tel est le cas, par exemple, de l’article 4 du Code civil suisse.

c) L’équité en droit international

55La question de la place de l’équité en droit international a produit une littérature juridique luxuriante144. Les conceptions naturalistes et larges du droit lui sont favorables. L’équité est alors reliée à la notion de justice objective145, aux principes généraux de droit146, à la discrétion judiciaire et à l’interprétation147, ou encore plus directement à la correction d’une norme trop stricte148. Les auteurs plus volontaristes sont plus réservés. Ils invoquent soit l’éclatement idéologique149, soit la subjectivité de la notion150. Enfin, il y a ceux qui estiment qu’il s’agit d’un principe moral et non juridique151, voire même d’un principe sans contenu aucun152.

56Suite à une très riche jurisprudence153 on s’accorde à distinguer trois aspects de l’équité. L’équité intra ou infra legem vise l’interprétation des normes. L’équité n’est pas ici source d’une décision indépendante mais permet au juge de choisir entre plusieurs interprétations possibles celle qui paraît la plus conforme aux exigences de la justice154. L’équité praeter legem s’applique à combler des lacunes155. L’équité contra legem permet, dans la mesure où elle est admise, de s’écarter du droit strict156. Ainsi, comme on le voit, l’équité est toujours définie en rapport à la loi : intra, praeter, contra legem. Elle est une notion purement relationnelle.

57On a affirmé qu’il existe en droit international une équité sine lege. L’origine de cette affirmation doit être recherchée dans la jurisprudence sur les délimitations maritimes. L’équité y joue le rôle d’étoile polaire. Les configurations très particulières de chaque situation géographique ont fait prévaloir une approche factuelle, plaçant l’accent sur l’unicité des espèces. Dès lors, à défaut de règle générale, l’équité ne pouvait pas se concevoir comme équité correctrice157. Il en est ainsi simplement parce qu’il n’existe aucune norme d’application stricte dont l’équité permettrait de mesurer les injustes rigueurs. C’est à une équité autonome, à une équité primaire qu’on a eu recours. Cette équité s’applique d’emblée et en l’absence de règles. Elle permet de peser les différentes circonstances propres à une affaire afin de rendre une décision de portée limitée, satisfaisant le sentiment de justice dans la seule espèce soumise à jugement. A l’unicum des situations factuelles se joint ainsi l’unicum des réponses normatives158. Cette équité sine lege a été initialement une particularité, contestable d’ailleurs159 de la jurisprudence en matière de délimitation maritime. Elle a essaimé depuis vers d’autres branches du droit international, par exemple en matière de partage de ressources ou d’utilisation d’espaces communs comme les fleuves. Avec l’équité correctrice cette équité autonome a en commun le regard individualisant, savoir l’accent placé sur les circonstances particulières d’une affaire donnée160.

d) Les relations entre équité et bonne foi

581. Les efforts entrepris pour distinguer les notions d’équité et de bonne foi ont été insuffisants. On se contente généralement de dire que les deux notions sont intimement liées161. Tantôt la bonne foi fait partie intégrante de l’équité et constitue une considération, un critère équitable162 ; tantôt c’est l’équité qui émane de la bonne foi163. La jurisprudence a contribué à maintenir une certaine indivision entre les deux notions. Il est fréquent de trouver soulignée une finalité commune qui serait de s’opposer au droit strict. Ainsi, dans l’affaire des Indiens Cayuga (1926), le tribunal arbitral invoquait des principes de justice et de bonne foi reconnus d’une manière universelle et qui obligent à considérer la substance et à ne pas s’arrêter au formalisme du droit164. Plus souvent encore le juge se borne à les mentionner ensemble sans préciser leur rapport165.

59Un recours fréquent à des principes généraux tels que la bonne foi, l’équité, la justice ou la bonne volonté, se trouve dans les clauses relatives au droit applicable dans les contrats quasi internationaux conclus par les sociétés commerciales transnationales avec les Etats sur le sol desquels elles opèrent166. Les mêmes principes forment parfois le droit applicable des commissions administratives internationales167. Juridiquement, la mention de la bonne foi dans de telles clauses ajoute peu ou rien à celle de l’équité. Elle est un appel général à la loyauté qu’on se promet en tant que cocontractants.

60La doctrine internationaliste a trop souvent été tentée d’excessivement simplifier la relation entre équité et bonne foi en essayant de la ramener à un seul aspect. Suivant L. Cavaré168, la bonne foi est une notion subjective et psychologique alors que l’équité est un pouvoir de nature objective à disposition de l’opérateur juridique, une « norme pour le cas individuel »169. C’est supposer que la bonne foi n’ait qu’une acception subjective, ce qui ne correspond ni à la réalité du concept, ni à la pratique internationale. Suivant J.P. Cot170, l’équité est liée à l’activité juridictionnelle ou quasi juridictionnelle en ce sens qu’elle permet à un opérateur juridique d’écarter l’application du droit strict, tandis que la bonne foi est une norme de comportement indépendante de la saisine d’une instance chargée de trancher un litige. Mais l’équité ne saurait être confondue aux clauses juridictionnelles définissant le droit applicable par une instance donnée. Elle existe en tant que concept juridique indépendamment de la fonction juridictionnelle au demeurant exceptionnelle en droit international171. Comme la Cour a pu le dire, elle « constitue une méthode d’interprétation du droit et en est l’une des qualités »172. La pratique internationale en connaît de nombreuses invocations et applications extra-judiciaires, notamment en matière de ressources, d’indemnités ou de délimitation, où des conventions ont recours à l’équité dans la définition des droits et devoirs des parties en cause. Suivant Zoller173, la distinction entre les deux notions peut le plus clairement être saisie en matière d’interprétation. La bonne foi comme critère d’interprétation « a pour objet d’autoriser le juge à statuer compte tenu de tous les éléments de fait d’une situation juridique et à cette fin d’assouplir la règle de droit au cas d’espèce »174. L’équité permettrait au juge d’écarter le droit strict, non seulement de l’assouplir. Cependant l’équité ne sert pas uniquement à déroger au droit ; elle oriente aussi l’interprétation (équité intra legem)175. Enfin, ce n’est pas la bonne foi qui « autorise le juge à statuer compte tenu de tous les éléments de fait », c’est sa fonction même qui l’y oblige.

612. La difficulté de distinguer la bonne foi de l’équité tient à la multiplicité des acceptions et à la diversité des fonctions de l’une et de l’autre de ces notions. La bonne foi signifie tantôt un principe général de droit, tantôt un standard, tantôt un fait juridique d’ordre subjectif176. Entre ces différentes acceptions il y a peu en commun. L’équité peut quant à elle être correctrice, parfois autonome. Elle peut diversement se placer par rapport au droit strict, soit en son sein (intra legem), soit à ses marges (praeter legem), soit à son encontre (contra legem). Selon les aspects plus spécifiquement visés sous le couvert général d’équité et de bonne foi se révèlent tantôt des convergences, tantôt de franches différences. Il est à cet égard un aspect principal et des aspects secondaires.

62a) L’aspect fondamental se dévoile si on compare les notions objectives qui forment le cœur des deux concepts, à savoir le principe général de la bonne foi au principe d’équité. L’équité, c’est la justice du cas individuel177. Parfois correctrice, elle est toujours individualisante. Elle se voue au particulier par un raisonnement problématique, s’imprégnant de l’infiniment concret, de l’atypique, de l’exception. L’équité s’oppose ou complète ainsi le droit strict qui est la norme du cas général ou typique. La bonne foi comme principe général de droit régit au contraire la création d’obligations et de droits issus d’un rapport de confiance légitime ou d’un besoin de protection de finalités communes. La bonne foi ne tempère pas le droit strict mais adoucit les conséquences socialement insatisfaisantes de la prépondérance de la volonté dans la création d’obligations juridiques et dans l’exercice de droits en opposition à un intérêt collectif d’importance fondamentale. Le principe général de bonne foi fait partie du droit strict. Dans la mesure où il met l’accent sur la confiance mutuelle et la sécurité des rapports juridiques178 (du moins inter partes), il relève d’une démarche généralisante contraire à celle de l’équité. La différence essentielle se résume au mieux dans les fonctions des deux notions : individualisation par rapport à une norme abstraite pour l’équité ; tempérament apporté à l’individualisme volontariste pour la bonne foi.

63b) Les aspects secondaires sont nombreux. Par exemple, on proclame souvent qu’équité et bonne foi convergent dans leur but « de faire prévaloir la justice sur les pures formalités »179. Il convient de ne pas donner un sens si large à la bonne foi en la mettant dans le lit de l’équité. L’attribution d’un ascendant aux exigences de la justice sur les contraintes de la forme relève des prérogatives de l’équité. Si la fonction des bonae fidei iudicia romains ressortit aussi d’un tempérament du formalisme, il n’en a été ainsi que dans un domaine fort limité et spécifique : celui de la valeur obligatoire de la parole donnée. En cette matière, la bonne foi a possédé toutes les attributions d’un principe équitable. Ailleurs, ce lien direct avec l’équité s’estompe et souvent disparaît.

64c) Sous d’autres aspects les différences s’accusent encore. L’équité exige la prise en compte de tout facteur pertinent au regard de la justice, des intérêts en présence, des valeurs humaines. Le droit définit lui-même et de manière plus restrictive les facteurs pertinents pour l’application de ses normes. Ainsi, l’équité peut aisément retenir l’inégalité compensatrice ou les différences de richesse alors que le droit ne peut que difficilement se départir des impératifs d’une égalité formelle180. Pour l’équité, la protection de la confiance ou de certaines finalités ne serait qu’un facteur parmi d’autres.

65d) Il est aussi des aspects à propos desquels équité et bonne foi se rapprochent. Tel est le cas dans le domaine de l’interprétation. Si l’équité intra legem se propose d’infléchir plus directement les choix opérés par l’interprète vers la justice alors que la bonne foi s’attache davantage à faire prévaloir l’esprit sur la lettre, l’une et l’autre tendent à se confondre dans cette notion plus large d’interprétation qui selon Brownlie est faite de « considerations of fairness, reasonableness and policy »181.

66C’est donc dans un rapport complexe qu’il faut élaborer une à une les divergences et les convergences de deux notions qui ont en commun d’être particulièrement ouvertes aux appels des valeurs, instillant ainsi dans l’ordre juridique cette flexibilité propre à toutes les notions intensément liées à des considérations de justice matérielle. Comment mieux conclure ces rapides esquisses qu’en reproduisant cette formule admirable de Ch. De Visscher qui touche à l’essence de la distinction entre droit et équité dans les termes suivants : « Tandis que le droit positif [y compris le principe général de bonne foi], adossé à des principes et à des règles, opère par déduction, c’est par une démarche directe de l’esprit que l’équité en découvre les carences et en corrige les injustes rigueurs »182.

Chapitre II. La classification intrinsèque : définition de la bonne foi au sens juridique

67Impressionnés par l’adage de Javolène rappelant au juriste que toute définition juridique comporte danger183, peu d’auteurs ont tenté une définition de la bonne foi. Bin Cheng constate que « what exactly this principle implies is perhaps difficult to define (…) [it] élude[s] a priori definition »184. Et le Professeur de l’University Collège de citer Lord Hobhouse qui estime que de tels principes généraux « can be illustrated but not defined »185.

68Une étude méticuleuse de la théorie du droit ainsi que de la pratique jurisprudentielle et diplomatique montre que la bonne foi comme notion juridique n’est pas une notion univoque ou univalente. C’est une notion multiple ayant des fonctions différentes selon les contextes. Dans la pratique et chez les auteurs ces aspects sont parfois séparés. Plus souvent ils sont utilisés de manière plus floue, plus impressionniste. Dès lors, un effort supplémentaire est requis pour dégager l’essence du concept en élaguant les multiples branches qui en avaient détourné l’attention. L’étude du problème révèle que la bonne foi revêt en droit international trois acceptions. Leur mode d’opération et leur importance sont inégaux. Avant de les serrer de plus près il convient de les mentionner synthétiquement.

69(1) Bonne foi au sens subjectif (psychologique) : Dans le sens le plus étroit, la bonne foi désigne un état d’esprit consistant en une fausse représentation de faits juridiquement pertinents et qui se manifeste dans l’ignorance d’un défaut de ceux-ci au regard de la norme juridique dont l’application est réclamée. L’ordre juridique prévoit dans certains cas un régime d’exception afin de protéger le sujet agissant sous l’empire d’une telle croyance erronnée (par exemple sur les vices d’un titre translatif de propriété), quand celle-ci ne relève pas de sa propre faute. La bonne foi signifie donc ici un fait juridique d’ordre subjectif (psychologique).

70(2) Bonne foi au sens semi-objectif : Parfois le terme de bonne foi est utilisé dans un sens non technique synonymique de « raisonnable » ou de « loyauté ». Il n’a dans les cas visés ici aucune autre portée que celle d’un standard renvoyant à la moyenne de comportements socialement acceptés. C’est une acception plus marginale des autres.

71(3) Bonne foi au sens objectif (principe général de droit) : Principe général de droit dont la substance normative se décompose, sur le plan le plus général, en trois aspects : (1) sur son versant positif, la bonne foi protège la confiance légitime qu’un comportement a fait naître chez autrui quelle que soit la volonté réelle mais non intelligible de l’auteur ; (2) sur son versant négatif, la bonne foi protège certaines finalités ancrées dans l’intérêt collectif contre des prétentions individualistes excessives (théorie de l’abus de droit) ; (3) de manière subordonnée, la bonne foi s’oppose à ce qu’un sujet puisse tirer profit d’un comportement déloyal qui enfreint la réciprocité et l’égalité (doctrine du nemo commodum capere potest ex propria turpitudine).

72Le rôle du principe consiste à fonder et à nourrir de substance de multiples principes, institutions et normes qui découlent de lui comme étant ses concrétisations : la théorie des obligations préconventionnelles ; l’interdiction de priver une transaction de son objet et de son but (par exemple dans les négociations) ; la primauté de l’esprit sur la lettre dans l’interprétation ; l’obligatoriété des actes juridiques unilatéraux ; la doctrine de l’acquiescement normatif ; l’estoppel ; la théorie de l’apparence ; l’interdiction de l’abus de droit ; la maxime que nul ne peut profiter de son propre tort ; la doctrine des préavis raisonnables ; l’interdiction de la perfidie dans le droit de la guerre ; etc. Toutes ces institutions visent à la réalisation de l’une ou de l’autre des finalités générales de la bonne foi. Dans la mesure où il y a application du contenu normatif du principe aux espèces on retourne à la notion de standard. Ni la notion de « confiance légitime » ni celle d’« abus » ne sont des notions juridiquement prédéterminées. Contrairement à la bonne foi semi-objective, l’aspect du standard n’intervient ici que pour la mise en œuvre d’une norme. C’est déjà cette norme elle-même qui repose sur le principe de bonne foi.

73On peut tenter de schématiser ce qui vient d’être dit comme suit :

Paragraphe I. La bonne foi subjective (« Guter Glaube »)

1. La notion de bonne foi subjective

741. Un problème constant de la réglementation juridique est celui de décider le sort du sujet qui accomplit un acte juridique en étant victime d’une fausse représentation des faits – d’une croyance erronée, de l’ignorance d’un fait – et qu’au regard de ce défaut le droit ne protégerait normalement pas. L’ordre juridique prévoit souvent un régime d’exception afin de protéger le sujet agissant sous l’empire d’une telle erreur quand celle-ci ne relève pas de sa propre faute. On dit alors qu’il protège sa bonne foi. Un cas classique est celui de l’acquisition de biens ou de droits. Le défaut de titre juridique valable ne pourra le plus souvent pas être opposé à l’acquéreur qui n’avait pas connaissance du défaut. Par exemple quand un objet est transféré à titre de propriété par quelqu’un qui n’a pas sur lui de droit de propriété, l’acquéreur étant de bonne foi peut acquérir la propriété alors qu’un acquéreur ayant connaissance du vice (p.e. un vol) ne le peut pas.

75Liée à la connaissance d’un sujet de faits particuliers, la bonne foi est ici une notion psychologique d’ordre purement subjectif. Nombre de dispositions législatives du droit interne renvoient à cette acception de la bonne foi. L’article 550 du Code civil français dispose : « Le possesseur est de bonne foi quand il possède comme propriétaire en vertu d’un titre translatif dont il ignore les vices ». L’article 933 du Code civil suisse dispose que l’acquéreur de bonne foi d’une chose mobilière devient propriétaire même si l’auteur du transfert n’avait aucun titre valable à lui transmettre186.

762. Certains internationalistes, dont surtout Zoller, ne retiennent que cet aspect subjectif de la bonne foi187. Il en découle que la bonne foi devient le noyau d’une théorie de l’erreur188. Dès lors, la bonne foi n’a rien de normatif. Elle n’est que l’élément d’une norme, un fait extérieur, dont dépend son application. L’opérateur juridique doit rechercher par les divers moyens de preuve à sa disposition si un sujet déterminé relève de cet état psychologique particulier qu’est la croyance erronée non négligente, c’est-à-dire la bonne foi subjective. La bonne foi est ici un fait au même titre que l’écoulement d’un laps de temps ou que le versement d’une somme due ; elle est un fait subjectif comme l’est la présence d’une intention dolosive.

77Zoller a pu montrer de manière probante le rôle effacé de la bonne foi subjective en droit international public. Ceci n’a rien d’étonnant. Il en est ainsi parce que l’ordre juridique international se compose d’organismes sociaux complexes189. Des éléments psychologiques tributaires des facultés d’une personne physique sont moins adaptés aux sujets du droit international, les Etats, les organisations internationales, et d’autres entités sociales dotés d’une organisation politique (puissances)190. S’ajoute à cela que traditionnellement la bonne foi subjective gouverne en premier lieu l’acquisition de droits grevés d’un titre défaillant. L’ordre juridique international relève dans ce domaine d’objets très différents (le territoire étatique, espace de puissance publique), d’acteurs différents (de puissances publiques), d’une structure différente (la décentralisation juridique) et d’exigences différentes (paix internationale ; prévention de conflits) du droit interne191. Cet état des choses se traduit juridiquement par une force accrue de réflectivité qui consolide le fait en droit, c’est-à-dire en titre juridique192.

78Mais il n’est pas adéquat de limiter la bonne foi à cet aspect subjectif. De nombreuses expressions doctrinales ou actes de la pratique internationale ne trouvent aucune explication satisfaisante dans une notion de bonne foi aussi étroite. Les écoles germaniques du droit l’ont de longue date pressenti pour ce qui est du droit interne en distinguant un aspect subjectif de la bonne foi (« guter Glaube ») d’un aspect objectif, formant un principe général de droit (« Treu und Glauben »). Cette distinction permet de mieux appréhender le sens du concept de bonne foi dans les innombrables prises de position doctrinales, jurisprudentielles ou diplomatiques.

2. Exemples d’application de la bonne foi subjective en droit international

79La bonne foi subjective joue un rôle dans les domaines les plus divers du droit international. Elle a souvent trait à l’acquisition ou à l’exercice de droits. Presque tous ces domaines ont en commun d’être relativement marginaux ; souvent ils se situent à cheval entre le droit interne et le droit international. Dans les pages qui suivent des exemples seront donnés sans aucune prétention d’exhaustivité.

a) La prescription acquisitive

80Le domaine le plus important où se pose la question de la pertinence de la bonne foi subjective est sans conteste celui de la prescription acquisitive. Elle touche à cette question cardinale du droit international qu’est le territoire étatique193. Faut-il pour qu’un Etat puisse acquérir un titre par le simple fait de possession, de passage du temps et d’une certaine passivité des autres sujets intéressés, que cet Etat ait acquis et exercé ses compétences sur le territoire en ignorant l’existence de titres concurrents ?

81L’importance de cet aspect et l’existence, pour la prescription acquisitive, d’aspects de bonne foi objective (acquiescement, estoppel), nous conduit à consacrer à cette question un chapitre séparé194. Il y apparaîtra que la bonne foi subjective n’est pas une condition autonome d’acquisition du titre, mais qu’à sa présence ou à son absence peuvent s’attacher des effets juridiques secondaires.

b) Questions de propriété ; la règle pirata non mutat dominium et l’exception de bonne foi des acquéreurs

82La bonne foi subjective constitue un élément pertinent dans certaines questions portant sur la propriété et qui intéressent le droit international. Droit international et droit interne sont ici inextricablement liés, car, analogiquement à ce que la Cour internationale de Justice a pu dire de la notion de société anonyme195, l’objet, la portée et la protection de la propriété sont définies par le droit interne. Le droit international rattache à ces dispositions internes, pour autant qu’elles protègent certaines positions, un effet international. En termes de technique juridique, il s’agit d’un renvoi formel du droit international au droit interne196.

83Certains exemples plongent leurs racines dans l’histoire du droit international. Ainsi, longtemps la question portant sur le sort de la propriété située à bord d’un navire pirate ayant été saisi est restée controversée. Tout au long du xvii^e siècle la pratique des Etats, dans un esprit d’incitation à la lutte contre la piraterie, concédait les biens saisis au capteur en guise de prime. En vain la doctrine s’était-elle élevée pour postuler la règle contraire prévoyant la restitution au propriétaire dépouillé197. Pour diverses raisons, au courant du xviii^e siècle, les choses changèrent et la règle pirata non mutat dominium s’imposa198. Cette règle consacrait l’obligation des capteurs de restituer les biens à ses anciens propriétaires. Dans la mesure cependant où de tierces parties avaient acquis des droits de bonne foi, le droit international sanctionnait la protection que leur accordait le droit interne199. Telle est la règle qui a été codifiée deux siècles plus tard dans la Convention de Genève de 1958 sur la haute mer. L’article 19 dispose : « Les tribunaux de l’Etat qui a opéré la saisie peuvent se prononcer sur les peines à infliger, ainsi que sur les mesures à prendre en ce qui concerne les navires, les aéronefs ou les biens, réserve faite des droits de tierces personnes de bonne foi »200. C’est ce que réitère la Convention de Montego Bay de 1982 à son article 105.

84L’article 15 du Traité de Madrid entre la Grande-Bretagne et l’Espagne du 17 décembre 1665201 prévoit quant à lui la protection de la bonne foi subjective des ressortissants des parties contractantes à propos du sequestre de biens prononcé par les tribunaux respectifs. De même, dans l’affaire du Kronprins Gustaf Adolf (1932) portant sur la rétention de navires suédois dans des ports de Etats-Unis d’Amérique suite à une procédure ouverte en application de la loi sur la neutralité en temps de guerre202, l’arbitre cite certaines notes diplomatiques américaines en lesquelles le Département d’Etat avait considéré que l’acquisition par des sujets étrangers de bonne foi de biens soumis en fait à une prohibition d’exportation devrait être protégée203. Le problème de la bonne foi subjective s’est posé aussi dans le contexte du transfert de propriété contraire aux règles du droit de l’occupation de guerre204.

c) Les effets de la nullité et ses tempéraments

85Un autre domaine où la bonne foi subjective joue un rôle est celui des effets de la nullité des traités. Elle y tempère la rigueur du principe de rétroactivité de la nullité.

86En matière de nullités, la Convention de Vienne sur le droit des traités a retenu le système de la nullité ab initio. Son article 69, paragraphe 2, dispose que pour les actes accomplis en vertu d’un traité nul, « toute partie peut demander à toute autre partie d’établir pour autant que possible dans leurs relations mutuelles la situation qui aurait existé si ces actes n’avaient pas été accomplis ». Le retour au statu quo ante devrait donc en principe être intégral, car la base juridique des actes accomplis vient rétroactivement à manquer. Cependant, tous les actes accomplis et les situations créées, notamment en fonction de la croyance erronnée de la validité du traité, ne peuvent être remis en cause. La stabilité des rapports juridiques s’y oppose205. C’est la raison pour laquelle la Convention de Vienne apporte deux tempéraments de portée incertaine à la rigueur du principe de la rétroactivité et de la restitution intégrale.

87En premier lieu, l’article 69 (2) (a) de la Convention prévoit que le retour à l’état antérieur des choses ne peut être exigé que pour autant que possible206. La bonne foi ne semble ici jouer aucun rôle, car l’exception est généralement interprétée comme indiquant un désir de ne pas toucher aux droits acquis207. En second lieu, la lettre b de la même disposition fait appel à la notion de bonne foi : « les actes accomplis de bonne foi avant que la nullité ait été invoquée ne sont pas rendus illicites du seul fait de la nullité du traité »208. L’interprétation de ces deux lettres et de leur relation mutuelle a suscité de nombreuses interrogations. La lettre (b) semble n’avoir pas trait à la validité des actes accomplis, mais viser à exclure toute forme d’action en responsabilité à leur propos209. Si tel est le cas, la disposition constituerait exception à l’article 73 qui exclut du champ d’application de la Convention les questions liées à la responsabilité internationale210. La doctrine a en conséquence critiqué cette disposition comme étant peu claire, y compris dans son rapport avec la lettre (a)211, et défectueuse dans sa rédaction212. Il a été dit que la bonne foi peut justifier un tempérament aux effets de la rétroactivité, mais ne constitue pas une circonstance reconnue d’exclusion de l’illicéité213. Les travaux préparatoires éclairent peu le débat214. La pratique internationale se prête peu à des généralisations. C’est le plus souvent par voie d’accords ad hoc que se règlent les problèmes soulevés par l’annulation de traités. Les Etats procèdent alors à un règlement global d’intérêts peu favorable à la consolidation de normes juridiques générales215. Ce qui nous intéressait ici, n’était pas de donner une interprétation correcte à des dispositions mal rédigées, quoiqu’il soit impossible d’échapper à la question de leur sens. L’important, c’est de voir que la bonne foi subjective, c’est-à-dire l’absence de connaissance du vice qui grève le traité, peut commander un régime juridique plus favorable pour l’errant. C’est à cela que doit être ramenée l’interprétation de la lettre b de l’article 69 précité.

d) L’inapplication de textes imposant certains régimes

88La bonne foi subjective peut modifier les conséquences de l’application d’une loi interne ou d’un texte international établissant un régime spécial sur certains espaces.

89Dans l’affaire David J. Adams (1921)216 les Etats-Unis d’Amérique firent valoir qu’une prohibition d’entrer dans les ports canadiens afin d’y acquérir certains biens ne pouvait en l’espèce pas être sanctionnée par la saisie du navire contrevenant. Selon les Etats-Unis, l’inapplication prolongée des lois de prohibition avait eu pour conséquence que le capitaine du navire saisi ignorât leur existence. Le tribunal rejeta cette conclusion. Les circonstances infirmaient manifestement la bonne foi subjective du capitaine217. L’erreur portait-elle sur le fait ou sur le droit218 ? Difficile de répondre, car l’inapplication d’un texte est autant une question de fait que de droit. Il convient probablement de considérer l’erreur comme portant sur une question de fait, d’autant plus que la bonne foi subjective pourrait en ce domaine mériter protection.

90Une série impressionnante d’affaires ont trait à la rupture d’un blocus maritime par des navires dont l’équipage n’avait pas eu connaissance de l’établissement du blocus. Prenant argument de la bonne foi subjective du capitaine, l’Etat du pavillon a souvent réclamé la relâche du navire. Il l’a très souvent obtenue. Ainsi, par exemple, les consuls et ministres d’Italie ont agi en ce sens dans les affaires du Teresa, Scipione et Norvegia (1865)219 ou du Britannia et Matilde Bellagamba (1877)220. Dans diverses instructions à sa propre flotte chargée d’exécuter un blocus, l’Italie reconnaissait un droit réciproque aux Etats étrangers. Selon ces instructions, les navires qui après la « plus rigoureuse visite et enquête » se révéleront avoir été conduits sur leur route de bonne foi devront être relâchés221.

f) La responsabilité internationale

911. La bonne foi subjective peut-elle constituer une circonstance excluant l’illicéité ou le devoir de compensation ? Le droit coutumier de la responsabilité internationale et notamment les circonstances excluant l’illicéité ont été soigneusement examinés par la Commission du droit international sur la base des rapports de R. Ago222. Les circonstances justificatives que la pratique a permis de retenir sont le consentement de l’Etat lésé (article 29), les contre-mesures (article 30), la force majeure et le cas fortuit (article 31), la détresse (article 32), l’état de nécessité (article 33) et la légitime défense (article 34). L’erreur de bonne foi de l’organe étatique concerné n’affecte au contraire pas l’illicéité des actes commis, sauf dans les cas particuliers où elle pourrait être assimilée au cas fortuit223. L’impossibilité d’exclure l’illicéité d’un acte en se prévalant de la bonne foi subjective a été affirmée dans une série d’affaires ayant trait à la saisie de navires accusés d’avoir enfreint des lois de l’Etat côtier. Tel fut le cas pour les affaires du Coquitlam (1920)224, du Jessie, Thomas F. Bayard et Pescawha (1921)225, du Wanderer (1921)226, du Kate (1921)227 ou du Favourite (1921)228, tranchées par le tribunal arbitral qu’instituèrent les Etats-Unis d’Amérique et le Royaume-Uni par Traité du 18 août 1920 pour résoudre les différends nés de l’arrêt de la Cour permanente d’arbitrage en l’affaire des pêcheries de l’Atlantique du Nord (1910)229. C’est en ces termes que le tribunal rejette l’exception de bonne foi subjective : « It is unquestionable that the United States naval authorities acted bona fide, but though their bona fides might be invoked by the officers in explanation of their conduct to their own Government, its effect is merely to show that their conduct constituted an error in judgement, and any Government is responsible to other governments for errors in judgement of its officials purporting to act within the scope of their duties and vested with power to enforce their demands »230.

922. De ce qui précède il faut distinguer une autre question dont l’objet est de savoir si la bonne foi subjective peut constituer un critère à prendre en compte pour la fixation de l’indemnité. L’acte illicite commis sous l’empire d’une erreur de bonne foi paraît moins répréhensible qu’une violation délibérée du droit. La pratique en a tenu compte. Dans une ancienne affaire opposant l’Italie au Chili, l’absence de mauvaise foi avait été invoquée comme cause exonératoire, non de l’illicéité, mais du devoir de réparation des dommages. En cela ce contentieux diplomatique n’exprime plus le droit en vigueur, pas plus d’ailleurs qu’il n’était fondé juridiquement, selon toute probabilité, à son époque. L’affaire Figallo (1881) faisait suite à la guerre péruvio-chilienne de l’année 1881. Les autorités chiliennes qui occupaient la ville de Quilca avaient illégalement confisqué des marchandises appartenant à des commerçants italiens. Donnant suite aux réclamations du chargé d’affaires italien à Santiago, le gouvernement chilien consentait à la restitution des marchandises mais se refusa à toute indemnisation des dommages en alléguant que « la réparation de dommages et préjudices n’est due que par ceux qui agissent de mauvaise foi »231. Cette position fut acceptée en substance par le ministre italien des affaires étrangères, l’éminent Mancini, qui se prévalut de quelques restrictions : « [Cette doctrine] devrait être complétée, car au-delà de la bonne foi il est nécessaire de démontrer que la plus grande diligence à empêcher la violation des propriétés neutres a été employée »232.

93L’affaire Romano (1898) fournit un exemple classique d’ajustement de l’indemnité en fonction de la bonne foi subjective. L’un des aspects qui convainquirent l’arbitre de rejeter la demande en compensation pour gain manqué (lucrum cessans) prétendument couvert par le terme « dommage » contenu dans un texte conventionnel, est que « it was a matter of one who caused damage, but acted in good faith, in the belief that he was exercising acts of jurisdiction in his own territory »233.

943. A la suite de l’affaire des services aériens (1978) opposant la France aux Etats-Unis d’Amérique, L. Damrosch a mis en doute l’opportunité de la règle traditionnelle selon laquelle seule une violation objective du droit international peut justifier le recours aux contre-mesures. Il serait utile d’assouplir la règle dans le sens que la croyance subjective de l’illicéité, même si elle s’avère par la suite infondée, suffit à exclure l’illégitimité juridique des contre-mesures ordonnées. Elle écrit : « It seems preferable to adopt a ruling allowing a State to implement countermeasures without risk of later liability when it acts upon good faith belief that it is the victim of a breach, even though that belief later turns out to be erroneous in the light of the result of the arbitration »234. Comme nous le verrons dans le chapitre consacré à la responsabilité internationale, les réactions de la doctrine ont été généralement négatives235. La proposition de Damrosch aurait pour effet d’étendre le champ d’application d’une circonstance excluant l’illicéité dont le caractère anarchique commande plutôt une prudente restriction. Dans ce contexte, une responsabilité objective pour risque à la charge de l’Etat agissant de bonne foi mais en violation du droit se recommande.

g) L’abus de droit dans le sens de l’aemulatio

95Une minorité de la doctrine définit l’abus de droit et le détournement de pouvoir comme notions exclusivement subjectives. Elles deviennent alors tributaires de mauvaise foi ou d’intention de nuire (aemulatio)236.

3. La présomption de bonne foi

961. La présomption de bonne foi n’a de place que sur le terrain de la bonne foi subjective. Il en est ainsi parce qu’une présomption juridique ne porte que sur des faits. Les parties n’ont l’obligation d’administrer la preuve que sur les faits. De plus, seule l’existence de faits peut demeurer non prouvée. L’existence d’une norme suppose au contraire une enquête et une détermination certaines par l’instance saisie selon l’adage iura novit curia237. Le sens technique d’une présomption est de renverser le fardeau de la preuve. Elle écarte dans un contexte spécifique l’emprise de la règle générale que celui qui allègue a le devoir de prouver : onus probandi incumbit ei qui dicit238.

97Il a parfois été affirmé que le droit international et en particulier le procès international ne connaîtrait pas de règle générale sur la charge de la preuve. Suivant le Professeur G. Cansacchi le procès international n’est pas rigoureusement contradictoire. II en découle qu’une obligation de collaborer à l’administration de la preuve se substituerait à un fardeau de la preuve au sens propre239. Mais il a été objecté non sans raison240 que quelle que soit la nature de l’instance el de la procédure, une sanction juridique doit être rattachée à l’absence de preuve d’un fait litigieux ; l’impossibilité de le prouver doit forcément opérer au désavantage d’une partie. En ce sens, c’est elle qu’on peut qualifier d’investie d’une charge de la preuve car celle-ci agit à son avantage.

982. La présomption de bonne foi, d’origine romaine, a trouvé une formulation classique dès l’époque des regulae iuris du Liber Sextus que Boniface VIII fit adjoindre aux autres livres du Corpus iuris canonici : « Praesumitur ignorantia ubi scientia non probatur »241. Cette présomption a souvent été retenue par les tribunaux internationaux, soit en forme négative, à savoir que la mauvaise foi ne se présume pas, soit en forme positive, que la bonne foi se présume. Parfois elle est exprimée comme interdiction de présumer l’intention d’abuser d’un droit242.

99Dans l’affaire du Lac Lanoux (1957) ayant trait à un projet français d’aménagement des eaux qui aurait privé certaines terres espagnoles du débit habituel, l’Espagne avait mis en doute la volonté de la France de remplir dans l’avenir ses engagements dont un projet de restitution des eaux captées. Le tribunal répliqua qu’une telle argumentation ne pouvait être reçue, « car il est un principe général de droit bien établi selon lequel la mauvaise foi ne se présume pas »243. En matière de bonne foi subjective, la charge de la preuve n’incombe donc pas à celui qui avance sa bonne foi mais au contraire à son adversaire qui doit en démontrer l’absence244. L’effet procédural d’une telle présomption s’est manifesté avec clarté dans l’affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (1926). Il s’agissait de savoir si une liquidation de biens et de droits opérée par l’Allemagne était en conformité avec les obligations conventionnelles de l’Allemagne et en particulier s’il n’y avait pas eu intention frauduleuse de tourner les dispositions du traité. L’Allemagne a pu se borner à alléguer sa bonne foi, à savoir l’absence d’intention frauduleuse, en s’assurant une protection juridique sans charge correspondante de la preuve245.

1003. L’importance d’une présomption qui favorise la stabilité des transactions internationales et la bonne entente246, valeurs essentielles de tout droit, a mené plaideurs et juges à insister sur la difficulté d’administrer avec succès la preuve de la mauvaise foi247. La présomption empêche ainsi que par application de règles procédurales on aboutisse trop facilement à l’inconformité du devoir et du comportement réel et donc à un affaiblissement de l’ordre juridique. Il y a en second lieu un aspect moral : le doute doit profiter à celui qui allègue l’honnêteté. En troisième lieu, cette présomption empêche que l’honneur des Etats soit mis en cause à la légère. Par cela même elle peut contribuer à augmenter la confiance des Etats dans le règlement juridictionnel des différends, confiance qui demeure essentielle dans un ordre juridique où la soumission au juge relève presque exclusivement de l’accord des parties en litige248.

101Comme toute règle juridique, cette présomption ne saurait être érigée dans l’absolu. Il faut d’abord éviter d’excessivement restreindre les normes matérielles portant interdiction de mauvaise foi ou d’abus de droit au sens de l’intention dolosive, par des exigences de preuve trop rigoureuses249. Il faut ensuite admettre que la présomption de bonne foi peut souffrir des exceptions quand la bonne administration de la justice le requiert. Il en a été ainsi dans certaines matières de contrebande de guerre250.

4. La bonne foi et la mauvaise foi251

a) La notion de mauvaise foi

102Comme la bonne foi subjective, la mauvaise foi est une notion d’ordre subjectif. Dans un sens étroit, la mauvaise foi constitue le revers de la bonne foi subjective. Elle se borne à décrire un état psychologique contraire à celui de la bonne foi subjective, une connaissance plutôt qu’une ignorance. Dans un sens plus large, la mauvaise foi se présente comme un fait psychologique complexe constitué de volontés mauvaises, d’intentions de nuire, de mobiles inavouables252. Bonne foi et mauvaise foi ne sont pas les deux faces d’une même médaille, car la bonne foi n’a pas qu’une acception subjective253. Ce qui se recouvre partiellement, c’est la bonne foi subjective et l’absence de mauvaise foi. La mauvaise foi peut aussi être contraire, dans un rapport juridique concret, aux exigences de la fides objective ; dolus malus et bona fides sont des notions antagonistes254.

103Il existe aussi des constructions objectives de la mauvaise foi. Elles sont très rares. L’opinion du juge Hackworth en l’affaire des Jugements du TAOIT sur requêtes contre l’UNESCO (1956) en témoigne. Cette affaire avait eu ses origines dans l’effort du gouvernement américain de s’assurer de la fidélité politique des fonctionnaires internationaux relevant de sa nationalité. Certains fonctionnaires refusèrent de remplir des questionnaires distribués par leur gouvernement à ce dessein. Suite à leur comportement, ils se virent refuser le renouvellement de leur contrat. Le tribunal administratif qu’ils saisirent, puis la Cour internationale de Justice, eurent à se pencher sur la question de l’abus de pouvoir du Directeur général de l’Organisation. En considérant les actes du Directeur, le juge Hackworth assimila la mauvaise foi à une conduite arbitraire255 susceptible de contrôle objectif, car le juge américain utilisait le terme pour signifier le détournement de pouvoir. De principe, il vaut mieux éviter de confondre ainsi des aspects subjectifs et objectifs.

b) La mauvaise foi dans la pratique diplomatique

104En 1917 le gouvernement soviétique déclarait nuls et non avenus les traités conclus sous le régime du Tsar en vertu du principe de la table rase. Son objectif était de se libérer de certaines obligations internationales jugées trop onéreuses et sans intérêt pour la Russie, dont notamment celles découlant d’emprunts d’Etat souscrits par le régime précédent. A l’invocation du principe de la table rase s’opposait le principe généralement accepté de la continuité de l’Etat en cas de changements révolutionnaires de gouvernement (forma regiminis mutata non mutatur populus ipse)256. Afin d’en contourner les effets, une exception pour les cas de figure où une classe opprimée prendrait le pouvoir a été développée ; il y aurait alors nouvel Etat, car l’Etat, superstructure, n’est que le reflet d’une classe dirigeante. Or, peu soucieux de cohérence, manifestement de mauvaise foi, le gouvernement soviétique ne se privait pas d’invoquer ces traités précédemment répudiés quand il pouvait en tirer bénéfice, à savoir quand ils lui accordaient des droits257.

105Un exemple plus récent se trouve dans les faits qui ont abouti à l’arbitrage du Rainbow Warrior (1990). Les agents français reconnus coupables d’avoir coulé avec mort d’homme un navire de l’organisation écologiste Greenpeace dans un port néo-zélandais furent condamnés à la prison en Nouvelle-Zélande. En vertu d’un accord entre la France et la Nouvelle-Zélande ils furent transférés sur l’île d’Hao où ils furent placés sous contrôle français. En contrepartie, la France s’engageait à les maintenir sur l’île pour un délai déterminé à titre de répression. Peu de temps après leur transfert sur l’île et peu de temps avant les élections présidentielles françaises ces agents furent rapatriés en France. Le gouvernement français justifia ce transfert par des raisons de santé soit des agents eux-mêmes, soit de membres de leur famille en métropole. De fait, ils ne retournèrent pas sur l’île. Les autorités néo-zélandaises ne furent pas consultées. A plus forte raison, le premier ministre français de l’époque n’avait pas fait mystère dans diverses déclarations de presse, de sa volonté de tirer avantage des derniers instants de son mandat pour faire revenir les agents en France. Le tribunal arbitral constatait dans un arrêt très motivé que « la France n’a pas cherché, de bonne foi, à obtenir le consentement de la Nouvelle-Zélande au brusque départ du capitaine Prieur »258. L’affaire était du point de vue international tellement lamentable que J. Charpentier, commentant la sentence arbitrale, ne s’est pas privé d’écrire : « La mauvaise foi du gouvernement français est évidente et sa responsabilité pourrait être engagée sur cette base »259.

c) La mauvaise foi est-elle une notion justiciable ?

106Peut-on imaginer un juge international, dont la compétence dépend le plus souvent de l’assentiment préalable des justiciables, accuser un Etat souverain de mauvaise foi260 ?

107La réponse est évidente pour ceux qui voient dans l’Etat une entité sacrée, supérieure au droit, dotée d’honneur inaliénable, de pouvoirs absolus et de volontés incontrôlables261. Dans leurs prises de position on sent encore le souffle des traditionnelles réserves dont étaient grevés, dès le début de ce siècle, les traités d’arbitrage où l’obligation de soumettre un différend était exclue toutes les fois que le litige paraissait, de l’avis de l’Etat engagé, affecter son honneur national, sa souveraineté, son indépendance, ses intérêts vitaux et même, parfois, ses principes constitutionnels262. Inspiré de tels préceptes, le Conseil du contentieux diplomatique italien déclarait à la fin du xix^e siècle : « La qualification de mauvaise foi (…) n’est pas, en principe, admissible dans les rapports entre Etats, car elle offenserait un des droits fondamentaux des nations, à savoir le droit au respect »263.

108Qu’il faille en la matière de la réserve est incontesté264. Qu’il y ait souvent avantage de placer la motivation juridique sur un autre terrain que celui de la mauvaise foi ne l’est pas moins. Mais l’existence d’un ordre juridique impose la possibilité de conclure, en présence de circonstances clairement probantes, à la mauvaise foi. A trop considérer l’honneur et la souveraineté de l’Etat éventuellement malveillant, on oublie l’honneur et la souveraineté de l’Etat victime de ne pas se voir l’objet d’actes accomplis en malveillance. Tel est le défaut de beaucoup de maximes unilatérales : les limitations à la souveraineté ne se présument pas ; in dubio pro libertate, principe de l’interprétation restrictive ou extensive ; etc. C’est oublier que le droit régit un rapport social. Ce qu’on donne à l’un, on l’enlève à l’autre ; quand on préserve une souveraineté, on limite l’autre. L’on perçoit alors l’inanité des arguments fondés précisément sur l’unique critère de souveraineté265.

109Sur le plan pratique, un net démenti est opposé à ceux qui estiment le constat de mauvaise foi irréaliste, voire impossible. La mauvaise foi s’avère une notion justiciable. Les rapports généraux avec la présomption de bonne foi ont été bien expliqués dans l’affaire Tacna Arica (1925) tranchée par le Président des Etats-Unis d’Amérique, Coolidge : « While there should be no hesitation in finding such intent or bad faith, if established, and in holding the Party guilty thereof to the consequences of its action, it is plain that such a purpose should not lightly be imputed »266. En l’affaire de la Compagnie de navigation de l’Orénoque (1910)267 qui opposait les Etats-Unis d’Amérique au Vénézuela à propos de certaines dettes issues d’un contrat de concession restées impayées, le Vénézuela invoquait entre autres l’absence de notification d’une cession de la dette ; de ce fait, il n’aurait pas pu s’en acquitter. Le tribunal arbitral, statuant en deuxième instance, annula la sentence de l’arbitre Barge, car il s’avéra que le Vénézuela avait eu connaissance de la cession et n’avait payé ni l’ancien ni le nouveau créancier. Il était donc manifestement de mauvaise foi268. Dans l’affaire des réclamations consécutives à des décisions du tribunal arbitral mixte gréco-allemand établi en vertu de l’article 304 figurant à la Partie X du Traité de Versailles (1972)269, le tribunal a examiné des allégations accusant l’Allemagne de mauvaise foi lors des négociations de Londres sur les dettes, mais écarta le moyen pour absence de preuves270. Dans l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Company (1952), le mémoire du gouvernement britannique a présenté un long argument tendant à prouver que les nationalisations iraniennes n’étaient qu’une manière déguisée d’opérer des confiscations. A cette fin, sous le litre « Absence of good faith on the Part of the Iranian Government », le mémoire britannique présente une liste de faits et d’omissions susceptibles de démontrer la mauvaise foi de l’Iran271. La Cour n’a pas eu à se prononcer sur ces griefs, puisqu’elle s’est déclarée incompétente272. Dans les affaires du Sud-Ouest africain (1966), le gouvernement sud-africain avait prétendu que le pouvoir discrétionnaire des modalités d’exercice du mandat et notamment de la ségrégation raciale ne pouvait être apprécié et déclaré illicite qu’en présence d’un élément subjectif, la mauvaise foi273. Ici, c’est le gouvernement défendeur lui-même qui admet et demande un contrôle de ses intentions. Une fois de plus la Cour n’a pas eu à connaître de la question, car elle déclarait la requête irrecevable à défaut d’intérêt pour agir274.

110Il est aussi des domaines où la mauvaise foi d’un organe étatique, en l’occurrence l’organe judiciaire, fait partie de la norme internationale applicable : l’interdiction du déni de justice275. En la matière les constats de mauvaise foi sont très fréquents. Dans l’affaire Chattin (1927) la Commission saisie s’exprime comme suit : « Acts of the judiciary (…) are not considered insufficient unless the wrong committed amounts to an outrage, bad faith, wilful neglect of duty, or insufficiency of action apparent to any unbiaised man »276. C’est là une formule très souvent utilisée277.

111Il a parfois été soutenu que le déni de justice supposait nécessairement la preuve d’une violation délibérée ou de mauvaise foi des droits du ressortissant étranger278. Cette manière de voir a depuis été rejetée. Une sentence importante a été rendue à ce propos en l’affaire Martini (1930)279. Une motivation malveillante n’est pas une condition nécessaire pour fonder un déni de justice. Elle demeure cependant un fondement possible et fréquent.

d) La mauvaise foi est-elle applicable uniquement aux personnes physiques à l’exclusion de l’Etat ?

112La pertinence de la mauvaise foi en droit international a été contestée aussi par d’autres arguments fallacieux. Il a été dit, par exemple, que la mauvaise foi, notion psychologique, ne pourrait être imputée qu’à une personne physique, non à des Etats. Inspirée de tels raisonnements, la Cour suprême du Brésil, dans une affaire qui opposait la Syrie à l’Egypte à propos d’une possession prétendument mala fide de locaux diplomatiques par l’ambassadeur égyptien après la dissolution de la République arabe unie en 1961, s’est laissée aller à l’explication suivante : « It is undisputed that mala fides cannot be attributed, either under domestic or international law, to an entity endowed with legal personality. The concept of mala fides can only be ascribed to natural persons »280. Cette construction s’inspire de l’adage valable exclusivement en droit pénal : societas delinquere non potest281. Le droit connaît la technique d’imputation précisément pour transférer les actes et volitions d’un individu vers un organe ou une personne morale. C’est en ce sens qu’on discute, par exemple, de la responsabilité internationale pour faute ou négligence282.

e) D’autres influences de la mauvaise foi en droit positif : l’exemple du ius cogens et de la divisibilité du traité nul

113Parfois le rôle joué par la mauvaise foi est plus subtil et partant plus caché. Un exemple est fourni par la réglementation du droit impératif dans la Convention de Vienne sur le droit des traités. L’article 53 de la Convention concerne le droit impératif établi au moment de la conclusion d’un traité alors que l’article 64 vise le cas de normes impératives formées ou ayant obtenu le statut de droit impératif postérieurement à la conclusion d’un traité (ius cogens superveniens). Un traité en conflit avec une norme de droit impératif est entaché de nullité absolue283. Mais qu’en est-il si certaines clauses seulement en non d’autres s’opposent au droit impératif ? Pourra-t-il y avoir, si ces clauses s’y prêtent, séparation de celles-ci et maintien en vigueur du reste du traité ? La Commission du droit international a décidé d’admettre la divisibilité dans le cadre de l’article 64, mais non dans celui de l’article 53 de la Convention284. La sanction plus sévère – l’indivisibilité – dans le cadre de l’article 53 s’explique par le fait que la norme impérative existait déjà au moment où le traité était conclu et qu’en raison de l’importance fondamentale qu’on lui prêtait, elle ne pouvait être ignorée. Dès lors, comme Gomez-Robledo l’a bien vu, cette sanction visait au fond le défi lancé à l’ordre public international ou la mauvaise foi des contractants285.

5. La bonne foi subjective de part et d’autre

114Une autre question qui ne se pose qu’en rapport avec la bonne foi subjective est celle de savoir s’il peut y avoir bonne foi de part et d’autre. Ce problème a des précédents dans la doctrine de la guerre juste. Vitoria semble avoir été l’un des premiers auteurs à admettre qu’une erreur invincible (ignorantia invincibilis) pouvait faire qu’une guerre objectivement injuste ne fût pas subjectivement répréhensible. Il fraya ainsi le chemin de la doctrine de la guerre juste des deux côtés (bellum iustum ex utraqua parte)286. En matière de bonne foi, le tribunal arbitral constitué en l’affaire de la délimitation maritime entre la Guinée et la Guinée-Bissau (1985) s’était trouvé confronté à une interprétation divergente de l’article 1 du Traité franco-portugais de 1886 par les parties en litige. La bonne foi de l’une ou l’autre de ces interprétations avait pu être mise en doute. Le tribunal déclara : « Les interprétations [que les parties] ont données dans leurs mémoires et débattues dans leurs plaidoiries, avec suffisamment de motifs pour que rien n’autorise un tribunal international à y voir autre chose qu’une manifestation de leur entière bonne foi, ont abouti à des conclusions finales divergentes »287. La bonne foi partagée empêche qu’une sanction soit dirigée à l’encontre d’une partie déterminée. Il semblerait qu’en cas de mauvaise foi partagée une sanction puisse et doive frapper l’une et l’autre des parties. Un précédent en ce sens ne nous est pas connu.

Paragraphe II. La bonne foi en tant que standard juridique (bonne foi semi-objective)

1. La définition du standard

115Qu’est-ce qu’un standard juridique ? Selon le Dictionnaire de la terminologie du droit international le terme « standard international » désigne « le comportement moyen des Etats civilisés par référence auquel on apprécie la correction du comportement d’un Etat en la matière considérée ». Il est ajouté que « le standard ne tend pas à une délimitation objective de ce qui est permis et de ce qui est défendu, comme font les règles ou les principes ; il constitue une formule d’appréciation de la conduite des particuliers sur la base d’un type-modèle »288. Quant à S. Rials, auteur d’une longue étude sur la notion de standard, il la définit comme suit : « Le standard est un concept indéterminé, ayant trait aux valeurs fondamentales de la société et ayant pour objet l’analyse des comportements des acteurs juridiques par référence à un type moyen de conduite »289. Les exemples de tels concepts indéterminés ne manquent pas : raisonnable, moral, bonnes mœurs, bon père de famille, diligence due, loyauté, vigilance, prudence, ordre public, intérêt public, faute, valable, ordinaire, plausible, abusif, exceptionnel, grave, manifeste, clair, notoire, légitime, proportionné, urgence, danger, imminent, imprévisible, représentatif, inexcusable, etc.290.

2. L’évolution historique du concept de standard

116La place du standard dans le droit est liée à la conception du rôle du droit dans la société politique. L’idéal juridique à l’époque des grandes codifications du xviii^e siècle était la soumission du juge à la volonté du législateur. Seul le législateur exprime la souveraineté royale ou populaire. La loi est donc l’unique source du droit, C’est à ce propos que Montesquieu a pu écrire que le juge n’est que « la bouche qui prononce les paroles de la loi »291. Si la loi est l’unique source du droit, c’est qu’elle est nécessairement complète : l’opérateur juridique peut toujours y trouver la solution pour un litige déterminé (lex semper loquitur). D’où la longueur impressionnante de nombreux codes : le Code prussien, l’Allgemeines preussisches Landrecht de 1794, contenait 19 194 dispositions292. Pressentant l’irréalité du dogme de l’absence de lacunes dans la loi, certains codes organisèrent le système du référé législatif, sans réel succès d’ailleurs : en cas de réponse équivoque ou de lacune manifeste, le juge devait renvoyer la question au législateur. De rigoureuses méthodes d’interprétation complétaient ce système rigide. Elles avaient pour but de garantir l’intégrité et la conservation des textes. La méthode subjective et historique consistant en la recherche de la volonté effective du législateur était la règle absolument dominante. S’y ajoutait une méthode grammaticale et textuelle stricte, faisant une large place à la logique formelle et déductive par voie de la figure du syllogisme subsomptif. Donner une fonction plus large à l’interprète, c’était empiéter sur les prérogatives législatives en lui permettant de créer le droit au lieu de le limiter à le dire. Parfait représentant du système de l’exégèse en France, Demolombe proclame : « Ma profession de foi est ainsi : les textes avant tout »293.

117Cette conception du droit marquée par les exigences politiques de la société libérale a ouvert la voie au positivisme moderne. Elle repose sur la stricte séparation des pouvoirs avec prédominance du législateur, seul centre de création juridique ; sur la sécurité juridique essentielle à une société où l’Etat tend à s’effacer ; sur la stricte légalité, apte à garantir les libertés fondamentales contre la puissance publique ; sur le formalisme, tendance fréquente dans une constellation politique sous le signe d’une extraordinaire stabilité et qui permet de s’abstraire de la matière vivante du droit294. Les écoles juridiques qui ont le plus obéi à un tel schéma sont celles du conceptualisme juridique en Allemagne (Begriffsjurisprudenz) et de l’Ecole de l’Exégèse en France295.

118Ces tendances provoquèrent dès la fin du siècle dernier une réaction de la doctrine. Contre l’abstraction et le formalisme se dessinait un courant cherchant à ramener le droit vers les faits de la vie et de la société. En France ce courant d’inspiration sociologique influencé par Bergson, Renan et Durkheim a marqué diverses personnalités dont Saleilles296, Gény297, Cruet298, Morin299, Markovitch300, Zaki301, Al Sanhoury302 et Hauriou303 avec sa théorie de l’institution. En Allemagne la réaction fut semblable. Au diktat de la logique, se substituaient les valeurs de la vie, les aspects sociaux, les intérêts et les finalités du droit. A l’interprétation formaliste, se substitue l’interprétation téléologique. A la pointe de ces courants se situaient l’école de l’Interessenjurisprudenz304, fondée par von Jhering à travers son pamphlet « Der Kampf ums Recht » (1872), et celle de l’Ecole libre du droit (Freirechtsschule) postulant la primauté de l’opérateur juridique sur le législateur dans la réalisation du droit305. E. Ehrlich et H. Kantorowicz (alias Gnaeus Flavius) en furent les personnalités marquantes306.

119La doctrine anglo-saxonne avait été la première, dans un contexte tout différent, à se pencher sur la notion de standard. L’essor des standards comme celui du « reasonableness » était lié aux contingences des ordres juridiques anglo-saxons. Ils y avaient une fonction harmonisatrice afin de contenir le statute law, droit strict, dans les cadres du common law, droit commun307. Aux Etats-Unis d’Amérique l’école sociologique est représentée par R. Pound qui se fera l’interprète d’une technique juridique cherchant constamment appui dans les intérêts sociaux ; le standard en est le véhicule308. En France la notion fut approfondie par l’école de Lyon autour d’Edouard Lambert qui avait longuement travaillé sur le droit anglo-saxon309.

120C’est au sein de ce courant critique et sociologique qu’a fleuri et a été défendue la technique du standard310. Si la loi comporte nécessairement des lacunes et l’activité de l’opérateur juridique est donc nécessairement créatrice, ce n’est plus par référence à des étalons logiques seuls que l’on peut espérer opérer l’adéquation du droit au fait. Au contraire, il faut considérer les valeurs et les comportements moyens d’une société à un moment donné. Le standard, c’est le moyen d’ouvrir la norme aux facteurs sociologiques de la vie. A travers lui, la réalité sociale pénètre la norme. La notion de normalité sociale devient tin critère essentiel dans ce système ordonné à une téléologie devenue externe. Ainsi, par le biais du standard, le l’ait devient normatif. Le Sein introduit le souffle de la vie à la majesté immobile du Sollen.

3. Fonctions et caractéristiques du standard

1211. L’objet du droit est de régir des faits. Devant l’inépuisable richesse de la réalité, la limitation du nombre de normes crée un problème d’adéquation. Le standard est un pont jeté au-dessus de cette déficience factuelle de la norme et qui permet de l’approcher de la vie sociale.

122En ce sens les standards sont un complément nécessaire de la norme juridique. Un système qui serait composé de normes strictes et limitatives dont les termes relèveraient uniquement d’une compréhension univoque ne pourrait pas être opérationnel. Il s’agirait tout au plus d’un programme d’ordinateur. A ce titre, le standard est un instrument de flexibilité dans un double sens, l’un vertical, l’autre horizontal. Il permet d’abord la perméabilité d’un système juridique aux valeurs sociales (Sozialmoral). Il est de ce fait aussi un instrument d’unification du droit. C’est là l’aspect vertical qui consiste en une ouverture de la norme à la vie sociale. Le standard n’est cependant pas qu’un catalyseur individualisant311. Il a aussi une dimension diachronique. Il permet l’adaptation du droit aux changements permanents de la vie dont il est le reflet. C’est pourquoi le contenu des standards est appelé à varier dans le temps et dans l’espace, C’est là l’aspect horizontal qui consiste en une adaptation constante dans le temps.

123La référence des standards à la vie sociale perçue comme téléologie transcendante à la loi, leur a valu d’être analysés comme lacune intra legem ou comme technique de délégation législative. On sent dans ces catégories doctrinales le malaise devant un concept ouvert que le juriste s’efforce de ramener aux conceptions traditionnelles sur le rôle du juge et du législateur.

1242. Le mode d’opération des standards relève d’une dualité entre aspects d’ouverture (indétermination) et de fermeture (objectivisation, systématisation). Le caractère propre des standards se manifeste d’abord par un élément d’indétermination. Il s’agit de concepts ouverts. L’indétermination relative de ces standards fait partie de leur nature et de leur fonction. S’ils étaient plus déterminés, ils seraient inutiles. C’est ce qu’il convient de méditer quand on se laisse aller à mettre en exergue leur caractère vague. L’indétermination dont il s’agit est relative. Elle signifie d’abord une marge de discrétion pour l’opérateur juridique. Mais cette marge de discrétion est limitée par les objectifs et finalités du standard. Il s’agit de déterminer une normalité sociale et de nourrir un jugement de valeur d’un étalon enraciné dans les idées et pratiques dominantes dans un groupe donné. En cela, le standard renvoie aux valeurs acceptées à un moment précis dans une société déterminée (ordre public au sens large).

125D’autres aspects de la réalité compensent cette tendance par des éléments de fermeture ou d’objectivisation. Il faut d’abord insister sur le fait que le standard n’est pas une technique d’individualisation comme l’équité. La prise en compte des valeurs et des pratiques qu’elle commande ne mènent pas à une relativisation du droit parce qu’il s’agit d’un renvoi à des données enracinées dans la vie collective et caractérisées par une typicité ou normalité essentiellement inter-subjectives. L’objectivisation des résultats acquis par l’application du standard s’accroît encore dans une perspective diachronique. De toute pratique prétorienne émergent peu à peu des régularités, ressemblances et typicités qui se prêtent, dans un deuxième temps, à des systématisations. La casuistique à laquelle les standards ont donné lieu peut alors être regroupée selon des critères divers susceptibles de décrire une distinction juridiquement pertinente dans leurs modalités d’application. Cette rationalisation aboutit alors à des groupes typisés de casuistique (Fallgruppen) qui recouvrent l’espace d’opération d’un standard312. Ce dernier aspect dévoile la polarité inhérente à toute forme de technique juridique : à l’impulsion d’indétermination du standard répond un courant contraire d’ordre systématique où se dessinent peu à peu des contours normatifs. Si ce dernier aspect n’a que peu de poids en droit international, cela tient au caractère particulariste de celui-ci313 et à l’absence d’une jurisprudence régulière, dense et suffisamment commensurable.

4. La bonne foi en tant que standard. Différences entre la bonne foi – standard et la bonne foi – principe général

1261. La bonne foi est parfois considérée être un standard. Siorat écrit que la bonne foi « est avant tout le plus important et le plus ancien des standards. Elle donne une mesure moyenne de conduite sociale… »314. Cet avis est partagé par des auteurs tels que Yasseen315 ou Härle316. Il a été soutenu aussi par des auteurs qui se sont spécifiquement penchés sur la notion de standard317. Le juge De Castro, dans une opinion individuelle, s’est considérablement rapproché de ce point de vue : « La sécurité juridique serait bien sûr mieux servie s’il existait une règle mathématique. Mais le droit a aussi des “règles soupapes” qui donnent de la flexibilité aux règles juridiques, et permettent de trouver aux dépens de la sécurité juridique des solutions plus justes aux cas en question (par exemple la bonne foi, les bonnes mœurs, la comitas gentium, l’abus des droits, les droits de voisinage) »318. Parfois la bonne foi est réduite à un « standard d’interprétation »319. Parfois, elle est censée renvoyer à des facteurs sociologiques ou finalistes. E. Kaufmann écrit que « la bonne foi renvoie au caractère et buts, aux entéléchies spéciaux de rapports sociaux suffisamment déterminés et spécialisés »320. Le renvoi à une conduite moyenne ou normale aux fins de l’individualisation d’une norme est accentué par la définition de bonne foi que donne le Dictionnaire de la terminologie du droit international : « esprit de loyauté, de respect du droit, de fidélité aux engagements », le fait de « s’abstenir de dissimulation, de tromperie, de dol dans les relations avec autrui »321. Il est aussi des auteurs qui refusent de voir en la bonne foi un standard. Tel est le cas de S. Rials, qui, influencé par l’ouvrage d’E. Zoller, croit devoir assigner à la bonne foi uniquement le rôle subjectif dont il a déjà été question322. La bonne foi est alors un fait psychologique et non un standard323. L’auteur ne fait exception que pour la théorie de l’apparence en laquelle il voit une application de la bonne foi au sens objectif324.

1272. Les relations entre la bonne foi et la notion de standard se situent sur plusieurs niveaux. Parfois le terme bonne foi n’est rien d’autre qu’un standard juridique. C’est plus souvent le cas en droit interne qu’en droit international parce que la typicité des situations y est infiniment plus développée. Cette bonne foi exclusivement standard se dépouille de toute précision terminologique, de toute rigueur, de toute technicité. Elle remplace autant de termes interchangeables qui sont tantôt le « raisonnable », tantôt le « loyal », tantôt l’« approprié ». La bonne foi ne leur ajoute rien de spécifique. Ainsi, dans le domaine de l’exercice de compétences sur des personnes ou des faits ressortissant de l’étranger, il faut à l’Etat un lien de rattachement spécifique pour que son action soit internationalement licite. Le lien requis est le plus souvent décrit comme lien raisonnable, mais surtout dans la doctrine anglo-saxonne l’on trouve fréquemment l’expression d’un lien bona fide. D’autres domaines de prédilection de cette bonne foi dépouillée d’un corps juridique autonome se situent dans l’exercice raisonnable de droits et dans l’interprétation des traités. Dans l’affaire du Rainbow Warrior (1990), le tribunal arbitral constate que « les faits qui se sont déroulés dans la journée du 5 mai (date française) démontrent que la République française n’a pas fait l’effort de bonne foi d’obtenir l’accord de la Nouvelle-Zélande »325. Le mot bonne foi peut – et même peut-être doit – être remplacé par celui de raisonnable. Il convient d’insister à cette place qu’un tel usage de la notion de bonne foi comme terme exclusivement standard ne couvre qu’un secteur marginal de son champ d’action en droit international.

128Considérons désormais le rapport entre la bonne foi comme principe de droit et comme standard. Il faut se pencher notamment sur les éléments de standard que le principe porte inévitablement en lui. De la question de savoir comment la bonne foi est standard il faut désormais passer à celle de savoir en quoi le principe de bonne foi a du standard dans son concept propre. La question est difficile. Il convient de la serrer de plus près sur deux niveaux différents.

129a) Dans une vision diachronique ou historique, nombre de propositions que nous appelons principes généraux de droit sont issues de la consolidation progressive de maximes juridiques ou de la condensation en catégories d’une pratique développée autour de notions standards. Les principes ont alors grandi dans le lit de notions plus faiblement normatives, plus ouvertes sur les données sociales. Un philosophe du droit allemand a admirablement décrit ce processus en prenant la bonne foi comme exemple326. Sur la base de l’ordonnancement de la pratique issue de standards en des catégories constituées par un ensemble d’éléments typiques, émergent parfois des concepts juridiques plus généraux (Rechtsgedanken) qui tendent à s’affermir, puis à s’affirmer. Par la définition progressive de leurs conditions d’application, par les distinctions et différenciations des régimes qui tendent à créer un sentiment d’ordre, par le travail scientifique à leur propos, finissent par se dégager des linéaments normatifs capables de se condenser en principes (Grundsätze). Le courant descendant du standard vers les faits de la vie finit ainsi par nourrir un courant ascendant vers des concepts normatifs. Le principe, une fois constitué, gardera toujours dans son patrimoine génétique des aspects de standard : il résumera à un niveau supérieur leur substance ou idée normative commune mais ne s’épuisera pas en eux, puisqu’il est désormais capable de fournir une base à un raisonnement déductif autonome. Retenons ce qui suit : dans une perspective historique nombre de principes généraux (dont la bonne foi) sont issus de standards juridiques particulièrement aptes à capter des besoins de réglementation dans des relations humaines marquées par la permanence et la typicité de certains problèmes. Le principe contient du standard mais le transcende en même temps, puisqu’il est un standard devenu normatif. Il cesse de régir directement des faits pour exprimer une valeur générale du droit positivement organisée au sein de l’ordre juridique.

130b) Ces considérations nous amènent tout droit au second point, non plus historique, mais conceptuel. Le raisonnement commence ici au point du standard devenu normatif. Les éléments qui distinguent essentiellement le principe du standard sont la normativité et l’accessoriété (ou non-accessoriété) de l’un et de l’autre, ainsi que leurs fonctions qui en forment la conséquence. La normativité du standard s’épuise à renvoyer à la vie sociale afin d’en dégager une normalité. Elle réside exclusivement dans un effort de généralisation de faits. Le principe est une norme, un Sollen, et il est donc méta-factuel. C’est une norme sur les normes, car il régit en règle générale une série de notions qu’on dérive et qu’on résume en lui. Si le standard est une fenêtre sur les faits aux fins de l’application d’une norme déterminée, le principe général est une fenêtre sur les normes aux fins de l’opération du système juridique entier. Le standard est une notion reliant le monde des normes au monde des faits, le principe est une super-norme régissant d’autres normes (et pouvant s’appliquer directement à des faits en commandant des conséquences juridiques spécifiques). Le standard ne s’applique en conséquence jamais tout seul : il n’a de réalité juridique que quand une norme fait appel à lui.

131Cette norme qui prévoit pour son application l’aide d’un standard peut être elle-même un principe général de droit. Ce sera souvent le cas car des préceptes normatifs très généraux demanderont, pour leur application à des faits d’une espèce, des termes catalyseurs suffisamment flexibles et vastes (standards). C’est le cas de la bonne foi et de nombre de principes et règles fondés sur elle. Ils demandent à l’opérateur de faire place à la « confiance légitime » ou de mesurer le caractère « abusif » d’un comportement (abus de droit). Contrairement à la bonne foi qui s’épuise dans un standard et dont il a été question plus haut, le standard se manifeste ici comme un élément accessoire de la norme, nécessaire à son application concrète. On retrouvera donc souvent un aspect standard dans l’analyse de la bonne foi comme principe général de droit, et ce sera précisément cette fonction accessoire du standard qui est de fournir un appui catalytique pour sa mise en œuvre. Le principe contient ici un aspect standard mais ne s’épuise pas en lui. Autrement, il est impossible de comprendre cette fraction si importante de la doctrine qui assigne à la bonne foi le rôle de principe fondamental ou suprême de l’ordre juridique international. Il est évident que ce n’est pas qu’un étalon de mesure de la moyenne de faits sociaux qui est visé.

132c) En guise de conclusion, il peut être utile d’attirer l’attention sur les obstacles particuliers au droit et à la société internationales qui contribuent à y obscurcir quelque peu les perspectives de la technique du standard. Il en est ainsi surtout à cause de la moindre fréquence et typicité des rapports internationaux, procédant d’individualités historiques, ethniques et politiques fortement marquées, dominés par un nombre réduit d’Etats et autres sujets tributaires de tendances souvent plus politiques que juridiques, et aboutissant à une forte prédominance des situations particulières sur les situations générales. Le standard suppose une fréquence élevée de rapports sociaux du même type, dont il peut par induction tirer la résultante, la moyenne, la normalité. Cet état des choses conduit le standard international à relever souvent plus directement d’un jugement de valeur (le cas échéant, politique) que d’une mensuration méticuleuse de l’empirie sociale. Cette raison parmi d’autres y réduit l’écart entre l’aspect normatif du principe et l’aspect factuel du standard.

Paragraphe III. La bonne foi en tant que principe général de droit (bonne foi objective) (« Treu und Glauben »)

1. Concept et contenu de la bonne foi objective : protection de la confiance légitime et de certaines finalités communes

133La bonne foi en tant que principe général de droit, qu’il soit tiré par analogie des droits internes327 ou qu’il soit un principe général propre à tout ordre juridique par implication nécessaire328, a vocation à s’incarner en une série de normes et concepts plus particuliers dont il partage et régit la substance normative. Elle y est le tronc de l’arbre et ses ramages, communiquant aux innombrables feuilles leur sève329.

134Quelle est cette substance normative commune ? Elle est réductible à trois aspects révélés par la pratique.

135a) L’aspect le plus marqué de la bonne foi objective réside dans la protection de la confiance légitime ou des attentes légitimes. La bonne foi-confiance fait naître une série de droits et d’obligations particuliers de l’interaction sociale afin de protéger la confiance légitime qu’un sujet de droit a fait naître chez un autre par ses actes, omissions, déclarations ou comportements. Elle donne le sceau juridique à une certaine régularité de comportement révélée vers l’extérieur et ne permet pas à l’auteur de ces attitudes d’opposer au sujet confiant les aléas de sa volonté réelle. Cet aspect domine en de nombreuses matières : l’acquiescement normatif, l’estoppel, la prescription, certaines modalités de la formation coutumière, les actes unilatéraux, les actes concertés non conventionnels, la théorie de l’apparence, etc.

136b) Dans un autre aspect, la bonne foi protège des finalités ancrées dans l’intérêt collectif contre les excès de l’individualisme. Tel est le cas de manière accrue au sein d’organisations internationales, où des besoins de coopération préposent les organes et les membres de l’entité créée à la poursuite de certaines finalités communes. Ces attributions sont nettement ordonnées au droit parce que conférées en vue de l’accomplissement d’une fonction internationale. Cet aspect de la bonne foi culmine dans la théorie de l’interdiction de l’abus de droit.

137c) Parfois un aspect plus moral l’emporte sur l’aspect des finalités communes. La bonne foi s’oppose alors à ce qu’un sujet puisse tirer profit d’un comportement déloyal qui enfreint la réciprocité et l’égalité. Tel est le cas pour la maxime nemo ex propria turpitudine commodum capere potest330.

2. Le rôle de la confiance dans la vie individuelle et sociale

138Le rôle fondamental de la confiance dans un système normatif331 peut être décrit sous l’angle juridique, moral, anthropologique, économique ou sociologique. Son importance a toujours et partout été relevée : « Trust lies at the basis of society »332 affirme Woosley ; Schwarzenberger n’est pas moins lapidaire : « Law of every type relies on the fulfilment of expectations »333.

139L’attente légitime est la synthèse rationnelle des comportements et actes révélés. L’orientation humaine repose sur l’internalisation de signes externes dont la compréhension permet de projeter une action propre et de participer avec efficacité à l’interaction sociale334. Ce n’est qu’à partir d’un certain degré de congruence entre la projection et la réalité qu’une vie interactive peut avoir lieu. Plusieurs études entreprises sous des angles de vue différents convergent sur ce point.

140a) Sous l’aspect normatif, tantôt à tendance morale, tantôt à tendance sociologique, le cercle de la confiance recoupe souvent celui de la finalité ordonnatrice du droit : « Tout système juridique, nous dit Bourquin, a pour fonction essentielle de faire régner l’ordre dans le milieu social qu’il régit, en y introduisant une certaine régularité. La vie en commun, avec les multiples réactions réciproques qui la caractérisent, n’est possible que moyennant cette régularité »335. Cette confiance-régularité se condense par moments en facteur existentiel. De même que l’univers ne pourrait porter la vie s’il n’était régi par des lois physiques, la société ne pourrait exister si elle était livrée au chaos336.

141b) Des études comportementales ont jeté une lumière intéressante sur cet aspect existentiel de la protection de la confiance. De manière générale, l’étude des animaux vivant en groupe a montré qu’ils se soumettent à un ordre social précis. L’une des règles fondamentales de cet ordre social est l’interdiction de tout comportement trompeur. C’est un avantage de sélection qui aurait produit cette règle de la protection de la confiance. Celle-ci peut avoir une importance vitale dans le cas d’une menace. Il est à ce moment essentiel de pouvoir se fier aux informations et à l’alarme donnée. La tromperie soumet l’interaction sociale à de sérieux troubles parce qu’elle détruit précisément cette crédibilité337.

142c) La confiance n’est pas moins importante comme aspect psychologique. La prévisibilité des comportements d’autrui et la possibilité de pouvoir mettre en phase ses actes et ses aspirations avec le monde externe sont un facteur primordial de stabilité psychique car elles réduisent l’angoisse, l’incertitude et la pression de décisions trop fréquentes. Une certaine stabilité allège l’individu du poids de devoir trop souvent peser toutes les alternatives d’action et de décision. La confiance réduit la complexité et rassure338.

143d) L’analyse sociologique a aussi contribué à la connaissance du problème qui nous occupe. L’exemple de la sociologie juridique de Niklas Luhmann est à ce propos particulièrement intéressant339. Selon Luhmann, l’homme est confronté à d’innombrables choix et possibilités d’action. Il ne peut en réaliser qu’un petit nombre. De cette dichotomie permanente entre le possible et le réalisable résulte ce que l’auteur appelle la complexité340. La question essentielle que pose l’existence d’une société est la manière dont cette complexité pourra être réduite afin d’arriver à ce minimum de régularité qui lui est indispensable. Suivant Luhmann, et c’est là un point capital, l’activité des hommes est déterminée par des faisceaux d’attentes341. C’est en projetant en soi le comportement probable d’autrui qu’une attitude particulière est envisagée par un acteur déterminé. L’interaction sociale peut alors être décrite comme un complexe d’attentes généralisées. La généralisation de l’attente sociale permet d’introduire un élément de régularité et donc de règle. C’est elle qui est le facteur cardinal de réduction de la complexité.

144De ce qui précède, il s’ensuit que l’attente ou la confiance normatives sont les vecteurs essentiels du droit. Luhmann définit ainsi le phénomène juridique : « Structure d’un système social, basé sur la généralisation congruente d’attentes comportementales normatives »342. Le droit se définit comme fait normatif : l’attente (expectation) du socialement probable.

145Luhmann a eu une influence considérable sur l’école sociologique du droit. Le rôle qu’il attribue à l’attente sociale est généralement admis dans cette branche de la science juridique343.

3. Le rôle de la confiance dans le droit : la protection des attentes légitimes (Vertrauensschutz)

146L’importance de la confiance pour la vie sociale se reflète dans l’existence même d’un système juridique dont les normes prescrivent des comportements. Mais il ne saurait en épuiser le contenu. La confiance trouve une expression plus spécifique dans l’idée de la protection des attentes légitimes (Vertrauensschutz). Pour ce qui est du droit international, l’argument de la confiance légitime devra en règle générale être pesé contre une série d’autres aspects de l’espèce. En certaines matières cependant, son application s’est réglementée : en matière d’acquiescement normatif, d’estoppel ou d’apparence, ses conditions d’application se sont précisées. C’est dans le creuset de la notion de bonne foi que la protection des attentes légitimes s’est développée en tant que doctrine juridique.344.

147Les mentions doctrinales du principe de la bonne foi-confiance sont d’une telle fréquence que nous nous dispenserons d’en donner un aperçu global345.

148J.P. Müller commence son excellent ouvrage sur notre sujet avec les phrases suivantes : « Le principe de confiance en tant que principe de droit signifie que certaines attentes qu’un sujet crée chez un partenaire ou dans une communauté plus large par ses comportements concluants auront des effets juridiques. Les rapports interétatiques ne font pas exception à la règle selon laquelle chaque sujet doit pouvoir s’attendre, sous certaines conditions, à ce qu’un autre sujet se comportera avec une certaine constance et prévisibilité, là où ses actes touchent aux sphères d’intérêt autrui. Non pas la confiance en général, mais uniquement la confiance qualifiée par le droit comme légitime se trouve protégée. La concrétisation du principe de confiance requiert toujours une évaluation du comportement étatique sous l’aspect de son incidence sociale clans l’espace interétatique »346. L’auteur ajoute : « La participation aux rapports internationaux fonde un devoir de prise en compte mutuel auquel tout Etat est soumis en tant que membre de la communauté internationale et pour la violation duquel il répond »347. L’auteur souligne très justement le caractère solidariste du principe. Plutôt que d’arrêter son dévolu sur un opérateur juridique seul en conférant une puissance suprême à sa volonté et à ses facultés unilatérales, la bonne foi-confiance commande la prise en compte de la situation du receveur de signes socialement pertinents. En le protégeant sous certaines conditions, elle garantit en même temps les aspirations de stabilité de la société dans son ensemble. Il ne s’agit pas de sécurité juridique au sens général ; il s’agit de sécurité qualifiée dans des rapports précis et nettement définis. Que cette protection de la confiance légitime ait un caractère objectif et non subjectif (intentions) est manifeste348.

149D’autres auteurs ont dégagé cette notion de bonne foi-confiance. Lachs349 parle de « legitimate hopes » et de « trust and confidence in international cooperation »350 ; Reuter perçoit l’essentiel de la bonne foi dans les effets de droit issus d’une « attente légitime »351 ; Chailley définit la bonne foi comme mécanisme de protection de l’attente dans un cours raisonnable des événements qu’un partenaire se doit de ne pas troubler volontairement352 ; d’autres auteurs ne manquent pas353.

150Une mention particulière échoit à cette place à l’école sociologique de New Haven354. Elle se compose d’une pléiade de juristes et politologues dont les plus éminents sont, sur le plan juridique, Myres Mc Dougal, et sur le plan des sciences politiques, Harold Lasswell. Selon cette école, le processus de création du droit est un processus interactif, où se mélangent les différentes décisions des différents organes, jusqu’à ce que s’en dégage une résultante momentanée. Une règle ne peut jamais complètement s’asseoir car elle reste en permanence soumise au processus interactif355. Comment dégager une résultante d’un tel processus ? Le critère essentiel proposé est celui des shared expectations. Du processus continu d’action et de réaction sociale (continuous demand and response) finissent par résulter certaines régularités composées d’attentes (expectations) à propos des comportements futurs. Dès cet instant la régularité est devenue règle. Sa violation sera qualifiée par la communauté juridique de violation du droit356. L’attente légitime intervient au niveau de la formation d’obligations et représente à ce titre autant une source d’obligations qu’une source de droit. Entre aspect individuel (obligation, décision) et aspect général (norme), il ne saurait y avoir pour cette école aucune différence spécifique.

4. Quelques exemples jurisprudentiels

151La jurisprudence touchant au principe de confiance est très riche et sera analysée dans le cadre des principes et concepts particuliers auxquels sera consacré le deuxième titre. Quelques exemples caractéristiques peuvent être mentionnés dès à présent.

a) L’affaire du port de Portendick (1843)

152Dans cette affaire le ministre français de la Marine et des Colonies avait informé l’ambassadeur britannique à Paris qu’aucune intention n’existait de la part du gouvernement français de fermer le port de Portendick, situé au Sénégal. Suite à des troubles survenus dans le territoire africain, dix mois après cette déclaration, le port fut soumis à un blocus. Une telle mesure relevait de la souveraineté du gouvernement français qui ne pouvait être censé avoir renoncé à ce droit par l’assurance de ses intentions momentanées. Le tribunal arbitral constitué pour connaître de l’affaire confirmait par ailleurs la licéité et la validité de la mesure de fermeture prise par la France357. Le Royaume-Uni n’avait pas contesté la licéité de la fermeture. Il avait simplement critiqué l’absence de toute notification de la mesure de fermeture par voie diplomatique et en temps utiles. Une telle notification semblait s’imposer avec davantage de force eu égard aux assurances données précédemment. En effet, dans l’ignorance de la fermeture, plusieurs navires battant pavillon britannique avaient appareillé pour le port de Portendick et, confrontés à la nouvelle situation, ne pouvant mouiller le port, avaient subi des dommages358. Fort justement, l’arbitre accueillit la thèse britannique. Que c’est précisément « the trust and confidence that a State may reasonably place in the word of another »359 qui sont protégés, ressort de la décision de n’indemniser que les navires qui n’avaient pas eu connaissance de la fermeture du port par voie de sources officieuses360.

b) L’affaire Aboilard (1905)

153Le gouvernement haïtien avait conclu un contrat avec un citoyen français. Il s’agissait d’une concession sur les eaux de Port-au-Prince et de Pétionville ainsi que sur l’énergie électrique à Port-au-Prince. Certaines conditions de droit interne dont notamment l’approbation du corps législatif n’ayant pas été remplies, la concession fut retirée. Les circonstances particulières de ce retrait eu égard à l’ensemble des comportements du gouvernement haïtien purent être appréciées par le tribunal arbitral. Il a tenu le gouvernement haïtien responsable des dommages causés en s’exprimant comme suit :

« [Il y a] faute grave de la part du gouvernement haïtien d’alors à faire un contrat dans de semblables conditions, à créer des attentes légitimes qui, ayant été trompées par le fait du gouvernement lui-même, ont entraîné un préjudice dont réparation est due »361.

c) L’affaire David J. Adams (1921)

154Pour diverses raisons le gouvernement britannique s’abstint tout au long d’une période considérable d’appliquer une loi édictée en vertu d’un Traité de 1818 et qui prohibait l’entrée dans les ports canadiens de navires pêcheurs étrangers à toutes fins autres que celles spécifiées par la loi. En 1886, le gouvernement canadien annonçait qu’il avait l’intention d’appliquer désormais pleinement ce texte. Le litige porta sur un navire contrevenant qui fut saisi. Le tribunal arbitral américano-britannique écartait la responsabilité britannique du fait de l’attitude des autorités canadiennes, car il s’avéra que le capitaine du navire avait agi en pleine connaissance de cause. Sur la question de principe, il reproduisit cependant intégralement l’argument des Etats-Unis, apparemment avec totale approbation :

« As a matter of international law, where for a long continued period a Government has, either contrary to its laws or without having any laws in force covering the case, permitted to aliens a certain course of action, it can not, under the principles of international law, suddenly change that course and make it affect those aliens already engaged in forbidden transactions as the result of that course and deprive aliens of their property so acquired, without rendering themselves liable to an international reclamation »362.

d) L’affaire Schufeldt (1930)

155Dans cette affaire, le Guatemala faisait valoir l’invalidité d’un contrat de concession octroyé à un citoyen étranger. De ce contrat, le Guatemala avait eu pendant de nombreuses années le bénéfice, tandis que le citoyen étranger, Schufeldt, avait entrepris de coûteux investissements. L’arbitre n’eut pas à se prononcer sur l’argument de confiance présenté sous forme d’estoppel, car il accueillit la demande formulée par les Etats-Unis d’Amérique au bénéfice de Schufeldt sur d’autres bases. Cependant, obiter, il en confirma le bien-fondé :

« The Guatemala Government, having recognized the validity of the contract for six years and received all the benefits to which they were entitled under the contract and allowed Schufeldt to go on spending money on the concession, is precluded from denying its validity, even if the approval of the legislature had not been given to it »363.

156Diverses opinions individuelles de juges364 et plaidoiries365 tenues à l’intention de la Cour internationale de Justice témoignent d’une même acception de la bonne foi. On se souvient aussi que dans les affaires des Essais nucléaires (1974) la Cour a explicitement lié la bonne foi à la notion de confiance, si essentielle, selon la Haute Juridiction, à la coopération internationale366.

5. Limites du principe de protection de la confiance

157Le principe de la confiance, outre qu’il n’est qu’un facteur parmi d’autres, connaît des limites.

158a) Une première limite est celle de la légitimité de la confiance367. Il s’agit d’une limite interne au principe. Le sujet en question doit avoir pu honnêtement faire confiance aux comportements d’autrui. Tel n’est pas le cas s’il y a négligence. Tel n’est pas le cas non plus si le comportement était trop équivoque pour pouvoir fonder une confiance. C’est une question dont la solution dépend des circonstances de l’espèce.

159b) Une autre limite découle de l’existence d’un ordre public international368. Comme dans toute société ordonnée au droit, il existe certaines normes touchant aux intérêts et valeurs fondamentaux de cette société. En leur sein, l’intérêt général tend à se prémunir contre la prééminence d’intérêts particuliers par un rang juridiquement plus élevé de la norme d’ordre public. Dès lors, une confiance ne peut l’emporter sur l’application d’une norme d’ordre public.

160A l’époque à laquelle la Cour internationale de Justice était saisie de l’affaire des pêcheries norvégiennes (1951), H. Lauterpacht considérait le rapport entre l’acquisition de droits sur des espaces maritimes par voie d’estoppcl ou d’acquiescement (absence de protestations) et le principe de la liberté des mers. Il reconnaît que l’acquiescement peut être source de droits et d’obligations : « The absence of protest may (…) in itself become a source of legal right in as much as it is related to (…) estoppel or prescription »369. Or, Sir Hersch perçoit nettement les limites d’un tel mécanisme à effet relatif (inter partes) : « On the other hand, it is probably true to say that the absence of protest is irrelevant if the action of the State claiming to acquire title is so wrongful in relation to any particular State or so patently at variance with general international law as to render it wholly incapable of becoming the source of legal right (…). Thus, for instance, if a State were to proclaim an exclusive right of navigation, jurisdiction or exploitation of what is regarded by the generality of States as part of the high seas, the absence of protest would hardly make any difference to the legal position »370. Par le droit international général qu’invoque H. Lauterpacht, il faut entendre des normes d’ordre public.

161D’autres exemples seront discutés dans les chapitres consacrés aux principes et concepts dérivés de la bonne foi.

SECTION II. LA NATURE ET LE DEGRÉ DE NORMATIVITÉ DE LA BONNE FOI EN DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

1. La notion de normativité et ses diverses acceptions

162Il est de mode de distinguer divers degrés de normativité d’une règle de droit international à l’instar du fameux article de P. Weil, « Vers une normativité relative en droit international ? »371. Le degré de normativité peut porter sur deux choses différentes : soit sur la source, soit sur la norme.

163Dans le premier cas il s’agit de savoir si un acte est juridiquement contraignant (obligatoire) pour un sujet de droit. Traditionnellement c’était là une question de source formelle : un acte est obligatoire dans la mesure où sa procédure de création correspond à des modes reconnus de formation du droit (traité, coutume, etc.) ; sinon il ne l’est pas (recommandations, gentlemen’s agreements, etc.). La complexité croissante de la société internationale et les besoins de flexibilité ont fini par créer une catégorie intermédiaire de sources à normativité variable et graduelle372. A l’obligatoire et à l’inobligatoire s’est adjointe une catégorie intermédiaire de semi-obligatoire qui opère par des concepts tels que la valeur permissive de l’acte, l’estoppel, l’obligation de prise en compte, etc.373

164Dans le deuxième cas, il s’agit de déterminer jusqu’à quel point et de quelle manière le contenu d’une norme obligatoire influe sur le processus de sa mise en œuvre. D’un côté, la normativité d’une disposition peut avoir trait à son applicabilité directe par l’opérateur juridique. On dira alors que plus une norme est précise, plus elle commande un résultat juridique circonscrit, plus elle est proche de la structure formelle de la iustitia commutativa374, et plus elle sera normative375. D’un autre côté toutefois, un concept juridique peut être fortement normatif dans le sens d’une richesse en substance prête à être rendue opérationnelle par voie de concrétisation376. C’est en ce dernier sens que la bonne foi a forte puissance normative.

2. Le degré de normativité de la bonne foi

165Selon leur conception de la bonne foi, les auteurs lui attribuent un rôle différent et partant une normativité variable.

166a) La bonne foi atteint son degré minimum de normativité chez les auteurs qui comme Zoller ou Cahier (voir supra, note 187) ne lui attribuent qu’un sens subjectif. Pur fait psychologique, la bonne foi n’a ici aucune normativité.

167b) D’autres auteurs ne voient en la bonne foi qu’un standard ayant un rôle dans l’interprétation et l’appréciation d’un rapport juridique, notamment dans le contexte de l’exécution d’obligations377. Afin de dégager le comportement « correct », la bonne foi renvoie à la régularité et normalité sociales. Sa normativité est étroite et intermédiaire. Elle s’épuise dans la qualification mentale des faits sociaux sous leur aspect de continuité et de régularité.

168c) La normativité s’accroît encore quelque peu avec un courant doctrinal dont G. Schwarzenberger est le maître. Il reconnaît la bonne foi comme principe fondamental du droit international378. Mais il ne lui attribue qu’une portée inductive. Cette conception est tributaire d’une conviction toute théorique sur la méthode. Pour le Professeur londonien, la méthode juridique ne peut être qu’inductive, relevant d’une démarche de généralisation et d’abstraction à partir des données de la pratique internationale379. Toute forme de démarche déductive relèverait du conceptualisme juridique et, rendant plus incertaine la distinction cardinale entre la lex lata et la lex ferenda, aboutirait à ce qu’il appelle « a subtle form of law-making in disguise »380. Il s’agirait d’un transfert de pouvoirs législatifs auquel les Etats n’ont pas consenti et qui n’a pas de place dans un ordre juridique précaire, traversé d’équilibres de puissance variables et menaçants381. C’est pourquoi les principes généraux « are mere abstractions from actual rules »382, ayant vocation descriptive et se limitant à refléter de manière stricte la somme de règles particulières qui les précèdent.

169d) Il est enfin des auteurs pour qui à juste titre la bonne foi est l’un des principes généraux de droit les plus fondamentalement normatifs. Cette normativité est indirectement soulignée par son caractère axiomatique maintes fois mentionné par la doctrine. Il implique le caractère méta-empirique de la bonne foi, c’est-à-dire son caractère empiriquement invérifiable. La bonne foi demeure toujours présupposée. C. Tomuschat écrit : « It stands to reason that good faith (…) cannot be observed by empirical methods. As an ever-present element of any legal system, it constitutes a rationalisation of a certain way of correct conduct required of everyone »383. L’axiomaticité de certains principes généraux signifie qu’ils dépassent le fait. Il se réalise en leur sein une dissociation plus importante qu’ailleurs entre l’être (Sein) et le devoir être (Sollen). Le sommet du système contient inévitablement quelques préceptes (formels et matériels) purement axiomatiques.

170Il est à cet égard utile de bien se rendre compte que tout ordre juridique est composé de plusieurs types de normes dont la fonction est très différente. En cela il ressemble à cet organisme dont parle avec humour N. Politis, au sein duquel s’établit une synthèse depuis l’humble cellule intestinale jusqu’aux cellules hautement perfectionnées de la substance cérébrale384. Il est quelques principes auxquels est dévolu le rôle dynamique de pousser la lex lata vers la lex ferenda, de dépasser, de contenir et de régir le chaos des faits afin de préserver leur lien avec ces valeurs morales et sociales auxquels le droit prépose leur existence. Le dynamisme très puissant de ces principes est tempéré par leur nombre très réduit. Ainsi, coordonnés à l’opération des très nombreuses autres normes d’une éminence bien moins accusée, ils réussissent à servir le fonctionnement et la rénovation du droit sans sacrifier à d’autres valeurs essentielles pour le droit, dont la sécurité juridique et le besoin d’une séparation des pouvoirs. Le degré – non leur existence – dans lequel ces fonctions pourront se réaliser dépend des idées et conceptions des sujets d’une société, de la distribution du pouvoir qui y règne, de la pression de transformations sociales plus ou moins rapides, de la consonance idéologique, de la relative stabilité politique, de l’importance relative accordée au droit dans l’ordonnancement social et de toute une série d’autres facteurs contingents dans l’histoire.

3. La question de l’applicabilité directe du principe de bonne foi à un litige déterminé

171La bonne foi peut-elle s’appliquer directement à un cas d’espèce et être la source de droits et d’obligations ou ne peut-elle agir qu’à travers des normes et règles qui dérivent d’elle en la concrétisant ? Selon quelques auteurs, la bonne foi ne peut être une source d’obligations autonome385. La Cour internationale de Justice semble abonder en ce sens. Dans l’affaire relative à des actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras) (Compétence et recevabilité) (1988) elle a d’abord rappelé ce qu’elle avait dit dans les affaires des Essais nucléaires (1974) : « Le principe de la bonne foi est l’un des principes de base qui président à la création et à l’exécution d’obligations juridiques ». Mais elle ajoute : « Il [le principe de bonne foi] n’est pas en soi une source d’obligations quand il n’en existerait pas autrement »386. La bonne foi se limite ici à un principe d’interprétation ou d’accompagnement normatif d’obligations préconstituées.

172Cette conception est trop étroite. Une des fonctions essentielles de la bonne foi est précisément d’offrir un fondement juridique là où de nouveaux besoins d’ordre se font sentir sans qu’il y ait temps d’attendre l’émergence d’une règle issue du droit conventionnel ou coutumier. Ici la bonne foi peut combler une lacune dangereuse pour l’ordre juridique international. Il s’agit aussi, d’autres fois, de donner à un litige une solution conforme aux exigences de la justice.

173Les modalités de ces applications aux espèces montrent toute une gamme d’effets très diversifiés. Tantôt la bonne foi précise le fondement et l’étendue d’une catégorie d’obligations indéniablement déjà constitués. Mais par cela même elle contribue à en façonner les contours ce qui ne va jamais sans aspects de création juridique. Ainsi la Cour internationale de Justice a pu faire appel à la bonne foi-confiance pour assigner un fondement objectif et décrire certains effets des actes juridiques unilatéraux. Cet aspect des affaires des Essais nucléaires (1974)387 constitua à l’époque, après de longs débats doctrinaux souvent peu éclairants, une innovation hardie mais théoriquement irréprochable. On verra dans le chapitre consacré aux actes unilatéraux que le rôle de la bonne foi n’y est pas accessoire. Dans d’autres cas la bonne foi a opéré encore plus concrètement sur l’issue du litige. Ainsi, on a pu fonder sur elle une responsabilité subsidiaire des Etats membres d’une organisation internationale388. Ces exemples comme d’autres seront adressés dans la partie spéciale de ce travail (titre II).

174De tels cas d’application directe sont assez rares. Au fil du temps les contenus spécifiques de la bonne foi ont trouvé une expression positive dans une série tellement dense de normes dérivées, qu’une nécessité de recourir directement à la substance du principe en dehors de ces concrétisations qui s’offrent comme repère plus immédiat à l’opérateur, ne se fait que peu sentir.

175En conclusion, il convient de retenir que les contenus essentiels du principe de bonne foi (par exemple l’idée de confiance légitime) peuvent être directement appliqués aux fins du règlement d’une espèce mais que ce ne sera que rarement nécessaire.

4. Dans quelle mesure la bonne foi est-elle un principe de ius cogens ?

176a) Le concept de ius cogens389 est presque unanimement relié à l’existence d’un ordre public international390. Cet ordre public international ne doit pas être confondu avec l’ordre public interne tel qu’appliqué pour limiter les libertés publiques ou dans le contexte de la reconnaissance de décisions judiciaires ou administratives étrangères391. L’ordre public international, tel qu’entendu par une vaste majorité d’auteurs, désigne un ensemble de normes qui expriment les valeurs fondamentales de l’ordre juridique international voire de la communauté internationale392. La dérogation de telles normes ne peut être permise, leur violation doit entraîner des conséquences aggravées. Le ius cogens a trait au premier aspect, celui de la dérogation. Il désigne des normes qui participent de l’ordre public et qui se distinguent des normes dispositives par le fait que le droit international ne reconnaît à ses sujets aucune faculté d’y déroger inter partes par accord particulier393 ou par des actes juridiques particuliers394.

177b) Le principe général de la bonne foi est généralement considéré comme un principe fondamental du droit international. Il a été qualifié d’axiome395, de « necessary prerequisite of life in society »396, de principe sans lequel tout le droit international s’écroule397. Il semble naturel d’admettre que de tels principes suprêmes participent du ius cogens car ils forment l’ordre constitutionnel d’une société. En effet, une large majorité de la doctrine admet le caractère impératif du principe de la bonne foi398. Cette position a rarement été contestée.

178Il est cependant une objection d’ordre technique qu’on a opposée à cette manière de voir. Quelques auteurs éliminent de la définition du ius cogens les principes frappés d’indérogeabilité logique (par exemple pacta sunt servanda)399 ou les principes axiomatiques, nécessairement présupposés dans l’ordre juridique (dont la bonne loi)400. Ces normes sont pré-juridiquement impératives. Le ius cogens n’a donc pas à interdire ce qui est déjà impossible en vertu des lois antérieures de la logique, de la raison ou de la nature des choses. En un mot : impossibilium nulla obligatio401. Le ius cogens serait par conséquent réservé aux situations où la dérogation est possible mais interdite à cause des valeurs d’ordre public et non étendu aux situations où la dérogation n’est pas possible pour des causes extra-juridiques telles que les lois de la logique.

179Pour nous, il suffit de constater la nature indérogeable de la norme sans égard aux raisons juridiques ou pré-juridiques qui en commandent l’effet. Dans un cas comme dans l’autre il s’agit bien de ius cogens au sens étymologique du mot, car il s’agit de normes impératives. Le caractère impératif décrit un état des choses, un résultat, une qualité. Il n’informe pas nécessairement sur les causes.

180La mesure exacte du caractère impératif d’un principe général nous semble avoir été donnée par G. Schwarzenberger. Dans son cours général tenu à La Haye en 1955 il écrivait : « A fundamental principle which can be eradicated from international law only at the price of the destruction of international law itself forms a necessary part of the international public order »402. Le principe de la bonne foi possède cette qualité403. C’est en ce sens que C. Van Bynkershoek pouvait écrire de la bonne foi : « si vous l’enlevez, vous détruisez la base des rapports entre les princes (…) et vous détruisez le droit international lui-même+404. C’est toujours en ce sens que Zotiades ou Miaja de la Muela ont pu parler de principes juridiques auxquels on ne saurait déroger sous peine de tomber dans l’anarchie405.

181Il convient de préciser que le caractère impératif du principe général de bonne foi ne s’étend pas à toutes ses concrétisations. Ainsi, l’acquiescement normatif ou l’estoppel peuvent être écartés par accord. Une conclusion contraire s’impose pour l’interprétation et l’exécution d’obligations de bonne foi406 ou pour l’interdiction de l’abus de droit407. C’est donc au cas par cas qu’il faut résoudre la question du caractère impératif de ces principes, concepts et normes.

SECTION III. LES PRINCIPES STRUCTURELS DU DROIT INTERNATIONAL COMME INDICATEURS DU RÔLE DE LA BONNE FOI DANS L’ORDRE JURIDIQUE INTERNATIONAL

182Nous appelons « principes structurels » du droit international une série de notions générales qui ne font que décrire la structure particulière de ce droit. Il en est ainsi du caractère coordinatif du droit international, de son caractère individualisant, de son caractère fragmentaire, de son caractère non formaliste, de son caractère primitif, etc. Baignées à la lumière de ces grands reliefs, les principes et normes du droit international s’éclairent de tout leur contexte sous-jacent408.

1. Le droit international comme droit coordinatif et horizontal

183a) La place relative des éléments coordinatifs et subordinatifs en droit international est au cœur de la question de sa structure et même de son existence. Dire que le droit international est un droit coordinatif (Koordinationsrecht)409, c’est dire qu’il est caractérisé par l’absence d’autorité supérieure aux sujets individuels qui composent la société internationale. L’élément vertical lui faisant ainsi largement défaut, le droit international est un droit horizontal coordonnant les rapports entre sujets souverains410. Les fonctions constitutionnelles fondamentales (législation, exécution, contrôle judiciaire) ne sont pas centralisées au sein d’organes préposés au bien commun de la société globale, mais demeurent au niveau inférieur, au sein de chaque Etat uti singuli.

184Ce lien avec l’assise fondamentale du droit international a donné un rôle très particulier à l’argument du Koordinationsrecht. Tantôt on s’en est servi pour nier la juridicité du « droit » international. Les écoles de pensée qui associent le droit à un impératif, c’est-à-dire qui le définissent comme un ordre de subordination formé de commandements dont l’exécution est garantie institutionnellement, ne peuvent qu’écarter le droit international du monde clos et éclectique où ils cantonnent le phénomène juridique411. Tantôt, au contraire, la possibilité même d’un droit international a été perçue dans le fondement étroit que lui offrait le concept de Koordinationsrecht. Le dogme volontariste dont le point de départ est la souveraineté étatique ne s’accommode d’aucune obligation juridique supérieure et donc hétéronomement imposable aux Etats. L’absence d’autorité supérieure fait que le droit international ne peut être construit que sur la base de la volonté ou du consentement général des sujets dont il se destine à régir les comportements. Le droit international n’est alors que le secteur de convergence de volontés étatiques individuelles (autolimitation), additionnées (Vereinbarung) ou superposées (common consent), il se réduit à un grand pacte412. Ces constructions ont suscité de nombreuses objections413

185Tantôt, enfin, l’attention que la doctrine a pu consacrer à la contrainte a été fustigée comme une déviation. Le concept de droit serait par essence coordinatif, car, pour se maintenir pratiquement et pour servir les fins de justice auxquelles il se prépose, le droit nécessite l’adhésion des sujets qui en forment la raison d’être. Le droit international serait à cet égard l’archétype du vrai droit414.

186b) Cette ambiguïté propre à la notion de coordination se retrouve si l’on considère l’influence qu’on lui prête à propos de la bonne foi. Deux tendances s’affrontent. L’une, normative, admet un rôle accru du principe de la bonne foi du fait de la décentralisation juridique qui règne en droit international ; telle est la tendance majoritaire. L’autre, institutionnaliste, cherche à réduire le rôle de la bonne foi du fait de l’inexistence de mécanismes objectifs et réguliers de détermination du droit ; cette tendance est minoritaire.

187La tendance normativiste perçoit dans l’absence d’autorité supérieure dotée de pouvoirs propres une faiblesse structurelle pouvant par moments se condenser en menace existentielle pour l’ordre juridique international. Dans une telle société où l’anarchie constitue un danger permanent, la tentative de préservation de l’ordre et de la paix sont particulièrement importants415. L’argument de l’importance de la bonne foi est alors obtenu par inversion : plus le droit international est originairement précaire et plus la bonne foi, le respect de la parole donnée, la fidélité aux engagements, la protection de la confiance mutuelle, sont indispensables. La bonne foi est la condition réaliste de l’existence du droit international. Le défaut de la bonne foi signifierait, au vu de l’inexistence d’organes centralisés pour pallier son inexistence, l’écroulement de l’ordre juridique international tout entier416. La présence normative atténue la carence institutionnelle ; ce n’est pas la carence institutionnelle qui doit étouffer les devoirs normatifs. Dès 1737, C. Van Bynkershoek le formulait d’une manière restée classique417.

188La tendance institutionnaliste estime que l’application de concepts vagues tels que la bonne foi dans un ordre idéologiquement éclaté et marqué par l’inexistence de mécanismes de détermination du droit obligatoires augmente au lieu de diminuer l’anarchie internationale418. L’auto-interprétation ne s’accommode que de normes strictes. La bonne foi suppose un juge pour en connaître et lui attribuer des contours. La carence institutionnelle étouffe ici la présence normative. Le scepticisme bat son comble chez Zoller : « Dans un système social où les conditions de l’ordre social organisé font défaut, une norme de conduite comme la règle de bonne foi ne peut être effectivement suivie et appliquée que dans la mesure où ses propres exigences ne vont pas au-delà des exigences de l’ordre interétatique. En d’autres termes, la règle de bonne foi ne peut déployer ses effets que dans la mesure où ceux-ci ne mettent pas en péril (…) l’indépendance des unités »419.

189Chacune de ces conceptions souligne un aspect du vrai. On s’aperçoit cependant que la doctrine que nous avons appelée institutionnaliste n’est qu’une version édulcorée des anciennes théories niant la juridicité du droit international. En posant le postulat que l’intégration politique précède le droit420, une telle conception revient subrepticement à l’idée que le droit suppose l’exécutif et le juge. Il faut se garder particulièrement en droit international, même quand il s’agit de principes généraux, de conclure de l’absence d’institutions à l’absence de normes. Les deux choses ne sont pas sur le même plan. Utiliser une insuffisance pour en créer une autre finit par réduire à néant le droit international. Dépouillé d’éléments d’évolution, on consacre l’inamovibilité de ses imperfections421. Si les carences institutionnelles devaient avoir raison aussi des devoirs normatifs consacrés par l’ordre juridique, le droit international disparaît de l’horizon du droit, c’est en conséquence, et avec toute prudence, la conclusion inverse qui doit s’imposer. Là où il y a droit, il doit y avoir un minimum normatif.

190La pratique apporte d’ailleurs un démenti aux thèses institutionnalistes. Si la bonne foi figure en place d’excellence au sein de sociétés internationales organisées telles que les organisations internationales, la pratique internationale lui fait partout une place de premier choix.

191Il convient aussi de ne pas s’abuser sur les vertus des normes strictes. Il est de fait qu’aucun ordre juridique ne peut exister en faisant place uniquement aux dispositions ayant un degré élevé de précision. Mais plus généralement encore, ce n’est pas l’existence d’une forte proportion de normes strictes qui accroît la sécurité juridique et rend la violation du droit moins fréquente. Souvent celle-ci est politiquement assumée. De plus, un nombre trop élevé de règles inflexibles contribue par les nombreuses inadaptations aux situations à susciter des déviations ouvertes ou masquées. Le droit international y est spécialement sujet eu égard à son caractère particulariste et à l’absence de procédures organisées de transformation du droit (peaceful change). L’interprétation ponctuelle de ces règles strictes, l’adéquation entre elles sans l’aide de principes directeurs, la prise en compte des larges lacunes qu’elles laisseraient, ne servirait pas la sécurité du droit.

2. Le droit international comme droit primitif ; fragmentaire et empirique ; non écrit

192a) Le caractère primitif ou peu évolué du droit international est souvent affirmé et aussi souvent récusé. Pour les uns le droit international a nombre de caractéristiques de l’ordre juridique primitif : le caractère coordinatif, associatif et décentralisé ; le caractère inorganique (carence institutionnelle) ; l’indifférenciation des fonctions constitutionnelles (législatif, exécutif, judiciaire) ; le caractère fragmentaire et lacunaire (carence normative) ; le caractère non écrit ; la prédominance de l’auto-interprétation sans possibilité de contrôle par un tiers ; la représaille privée comme modalité de sanction du droit et l’autoprotection en général ; la justice facultative ; etc.422

193D’autres reprochent à cette vision de calquer abusivement le droit international sur le modèle du droit interne pour conclure, malgré sa structure fondamentalement différente, à son état moins évolué. Truyol y Serra a décrit cet aspect ainsi : « Il ne s’agit pas tant, en l’occurrence, de faire valoir une différence de “développement” entre le droit international et le droit interne des Etats que de rendre compte d’une différence de structure »423. En un mot, il s’agirait de cette erreur spécifique qui a aussi conduit à la négation de la juridicité du droit international et qui consiste à prendre la forme historiquement contingente du droit interne comme seule forme ou seule forme achevée du droit. C’est assigner en même temps à tout corps juridique la seule finalité d’être ou de devenir comme le droit interne. Or, le droit interne ne peut être, selon ces auteurs, une base d’induction pour le droit international. L’un et l’autre ont leurs places respectives dans des sociétés structurellement différentes.

194b) Dans le même ordre d’idées, le droit international qui régit une société hétéroclite et divisée est un droit empirique et fragmentaire424. Les progrès de sa densité normative dépendent des constellations politiques internationales et du degré de consonance des intérêts et des idéologies à un moment donné. Le droit international actuel est un droit toujours marqué par de nombreuses lacunes matérielles. Ce que nous visons par le terme « matériel », c’est la faiblesse et la fragmentarité normative qu’on ne peut obscurcir en faisant appel à la présomption de liberté résiduelle, règle toute formelle et procédurale425.

195c) Le droit international public est à forte composante non écrite. Malgré les progrès de la codification et l’importance croissante du traité comme moyen de régulation sociale accélérée426, on a pu parler de proportions inversées entre droit écrit et droit non écrit par rapport au droit interne427. La Cour internationale de Justice a manifesté un goût marqué pour le droit coutumier depuis la décennie des années 1980 et ces développements ont pu inspirer un observateur aussi avisé que P. Weil à parler d’une « nébuleuse coutumière » et des « délices et poisons du tout est coutume »428. En effet, le droit coutumier forme l’essentiel de ce droit non écrit.

196d) Quelles conséquences tirer de ce qui précède ?

197L’expérience prouve que dans un espace juridique jalonné de reliefs normatifs fort inégaux et lacunaires, les principes généraux de droit jouent un rôle considérable429. Dans les espaces incertains où toute cette classe moyenne de normes de réglementation fait défaut (espace qu’en droit interne le droit administratif couvre au-dessous du droit constitutionnel), l’opérateur retombe toujours sur les promontoires de quelques lointains principes. En ce sens, le droit international est un droit perpétuellement constitutionnel. Il manque d’élaboration dans de nombreux domaines des plus importants. C’est avec raison que P. Reuter estime que « le droit international énonce un nombre important de règles sous une forme très abstraite, c’est-à-dire sous la forme de “principes généraux” »430. Derrière chaque plaidoirie, derrière chaque argumentation, derrière chaque règle un peu spécifique, on voit se dessiner l’ombre de quelque grand principe, tantôt la souveraineté, la non-ingérence ou l’égalité, tantôt l’équité, la bonne foi, la proportionnalité. Le droit international, c’est un droit de principes.

198Le rôle de ces principes est surtout dynamique : à travers eux l’idée du droit pénètre des espaces nouveaux tandis que la technique du droit ne s’y installe que plus tard. La bonne foi, par le champ très vaste qu’elle est appelée à couvrir, contribue de manière particulièrement prononcée à affermir progressivement le fonctionnement du droit. Cet aspect des choses a été pressenti par Cavaré qui estime que le droit international, marqué par un grand nombre de normes vagues produites spontanément par le corps social, a spécialement besoin d’être complété par la bonne foi et l’équité431.

199Il en va de même du caractère non écrit du droit international. La coutume est un processus sociologique dans lequel le fait est transformé a posteriori en devoir être, en obligation. Dans la théorie classique, l’observation des faits y précède la qualification juridique. Or les faits sont illimités et dépourvus de signification propre. Comme le rappelle Ch. De Visscher, « ni les données de fait à utiliser (nombre, spécificité), ni la direction dans laquelle on est autorisé à les enchaîner pour leur assigner forme et figure de précédents ne sauraient faire l’objet de généralisations… »432. L’interprétation de la norme coutumière, question fortement liée au constat de son existence, n’est pas moins épineuse. Dans la sélection qui s’impose à lui, l’opérateur tiendra particulièrement compte des principes généraux de droit dont la bonne foi. Pour le dire avec Max Huber : « Pour le droit non-écrit (…) la rationalité, la conformité avec les principes de justice et d’équité est essentielle ; par contre, pour le droit écrit (…) la certitude de la règle est l’intérêt qui prime »433.

3. Le droit international comme droit particulier

200Quand on affirme que le droit international est un droit particulier, c’est deux choses qu’on peut avoir à l’esprit. Soit, dans la ligne de pensée volontariste, l’on affirme que le droit international ne peut se former que par concours de volontés. Il n’est alors que du droit conventionnel. Par le jeu de l’effet relatif des traités, tout le droit international devient alors du droit relatif et en ce sens, opposé au droit général, du droit particulier434. D’un autre point de vue, celui qui nous intéresse ici, le droit international est particulier en ce sens qu’il privilégie le règlement concret et individualisant par rapport à la règle abstraite et typisante. Le droit international régit une société restreinte, où l’individualité des Etats et autres sujets de droit et l’attachement aux circonstances particulières qui déterminent leurs rapports politiques conduisent à une prédominance des situations particulières sur les situations générales. La société internationale se distingue à ce propos remarquablement des sociétés étatiques où l’individu est loin de pouvoir faire accuser au droit les particularités de son être et de ses exigences. Comme Ch. De Visscher l’a très bien formulé, « ces différenciations profondes qui procèdent de l’individualité ethnique et historique propre des nations, des inégalités de leur constitution physique et de leurs ressources économiques, du nombre réduit des Etats par comparaison avec celui des individus, du caractère éminemment politique de leurs fins propres, de l’irrégularité et de la moindre fréquence de leurs rapports mutuels, conduisent ici à la prédominance des situations particulières sur les situations générales »435. L’abstraction propre à des rapports indifféremment interchangeables si connus en droit interne fait presque entièrement défaut au droit international. Jamais la cession d’un territoire ne pourra acquérir la typicité du contrat achat et vente du droit interne. Diverses conséquences s’attachent à ce qui précède : un moindre poids de la sécurité juridique, une difficulté relative à fixer et à développer le droit par voie de codification436, une place plus importante faite aux moyens politiques de solution des différends437. Le droit de la mer est (comme la succession d’Etats) un domaine qui a été particulièrement marqué par cette individualisation du droit438. Un rôle tout à fait prépondérant y est joué par des considérations historiques439, économiques440 ou autrement locales441 ; la délimitation maritime a même été dominée pendant longtemps – et continue peut-être à l’être – par la doctrine de l’unicum du donné circonstanciel de chaque espèce, aboutissant ainsi à une fragmentation dramatique du droit442.

201Tout droit oscille en permanence entre valeurs au respect égal desquelles il se prépose idéalement : entre généralité, typicité, sécurité juridique, égalité, normativité d’un côté et particularité, individualité, équité, prise en compte de différences, factualité de l’autre. A chaque instant chaque système juridique les réalise de manière et à degrés différents. Moins un ordre juridique est évolué, plus l’emprise du politique y est grande et les rapports qu’il régit irréguliers, et plus il tendra vers le spectre de l’individualisation.

202Ch. De Visscher voit dans celte particularité du droit international une limite au rôle des principes généraux dont la nature est abstraite443. Mais ce que le droit international souffre peu, c’est un nombre trop élevé de normes vouées à des situations excessivement typiques. Ce n’est pas le cas des principes généraux dont c’est précisément l’indétermination qui permet la prise en compte des multiples spécificités des espèces. Il n’est paradoxal qu’à première vue que plus une norme est concrète et précise dans ses contenus, plus elle exclut la prise en compte des éléments individualisants propres à une espèce ; alors que plus la norme est générale et indéterminée, plus elle permet (voire requiert) de tenir compte des circonstances particulières constitutives de l’espèce444. La densité de principes en droit international, loin de s’opposer à son caractère particulariste, n’en est conséquence qu’une puissante expression.

4. Le droit international comme droit interactif et bilatéraliste

203a) L’absence d’organes centralisés et l’éparpillement des unités de pouvoir rendent impossible en droit international une gestion uniforme des faits. Le droit international se compose de faisceaux d’actes unilatéraux, bilatéraux et multilatéraux qui se croisent et se rencontrent aux fins de la production d’effets de droit. En l’absence d’une instance pourvue d’attributions obligatoires, c’est aux sujets de droit eux-mêmes que revient la qualification de la validité ou de l’opposabilité de ces actes ou situations. D’où l’importance particulière de la reconnaissance et d’autres actes unilatéraux en droit international445, pour lesquels la bonne foi est appelée à jouer un rôle particulièrement important446.

204b) En plus que d’être un droit interactif, le droit international est un droit traditionnellement marqué par le bilatéralisme. Les droits et obligations du droit international sont essentiellement des règles à effet relatif (tertiis nec nocent nec prosunt)447. Cette racine consensualiste propre à une société formée d’entités égalitaires, a pour effet de tisser au-dessus et au-dessous des sources de droit international général une multiplicité de rapports spéciaux, sources d’obligations448. Elle condamne ainsi toute vision uniforme du droit international et fait de ses sources une nébuleuse plutôt qu’un endroit où jaillit limpidement l’eau. La situation s’est un peu (mais très peu) objectivisée avec la reconnaissance d’obligations d’ordre public (ius cogens, obligations erga omnes, crimes de l’Etat, etc.) dues à la communauté internationale dans son ensemble449.

205Ces caractéristiques du droit international renforcent encore l’importance de la bonne foi car l’interaction vit du respect de la confiance légitime. Dans les rapports bilatéraux, la prescription, l’estoppel et l’acquiescement joueront le rôle de régulateurs.

5. Le droit international comme droit perméable (politique, éthique)

206a) Le domaine vital du droit international public est le domaine politique. Nourri par les actes d’organes politiques (ministère des Affaires étrangères, diplomatie, etc.), il sert des finalités politiques. C’est un droit public : au sens étroit il est iure imperii. Montesquieu écrivait à ce propos : « Le droit des gens (…) est la loi politique des nations, considérées dans le rapport qu’elles ont les unes avec les autres »450. L’objet du droit international public est donc la politique internationale et la politique étrangère, comme l’objet du droit civil est la vie interindividuelle ou l’objet du droit pénal est le crime. Ainsi, la pratique étatique, la conclusion de traités, les prises de position dans des organismes internationaux sont motivés par des intérêts et le calcul d’opportunités politiques451.

207b) Le droit international connaît d’étroits rapports aussi avec l’éthique. Sa précarité mais aussi son caractère universel l’ont toujours tenu en rapport avec des considérations de justice et de morale. Le formalisme juridique suppose un système institutionnel dont le perfectionnement est beaucoup plus développé, des données sociales empreintes de bien davantage d’uniformité, de stabilité et de régularité, et un degré de consonance idéologique plus marqué qu’il n’est le cas pour le droit international452. C’est la raison pour laquelle le droit international est valeur et contenu avant d’être technique et forme453. Dès ses débuts, son évolution a d’ailleurs été conditionnée par l’introduction en son sein de préceptes de droit naturel et rationnel (la ratio scripta du droit romain). Suivant la formule de Max Huber, ancien président de la Cour permanente de Justice internationale, « étant donné qu’entre Etats les obligations sociales ne sont pas garanties par voie de pouvoir, il est nécessaire qu’elles soient renforcées dans les rapports interétatiques par l’éthique »454. La pratique internationale connaît de nombreuses invocations de préceptes de morale publique, plus ou moins crédibles455.

208Cette perméabilité du droit international à des facteurs extra-juridiques renforce le rôle de principes eux-mêmes perméables tels que la bonne foi. Ceux-ci agissent alors en trait d’union. Ainsi, par exemple, la bonne foi est appelée à s’appliquer aux accords dits politiques afin d’en faire découler certains effets de droit. Le lien étroit qui unit la bonne foi à la morale a déjà été évoqué456.

6. Le droit international comme droit coopératif

209Nous voulons ici faire allusion au fameux théorème de W. Friedmann qui distingue le droit international classique de coexistence du droit international moderne de coopération venu s’ajouter aux seules normes de coexistence457.

210Selon Friedmann, le droit international traditionnel qui a régi les rapports interétatiques jusqu’à l’aube de la première guerre mondiale est un corps de règles qui se limite à organiser la coexistence passive entre Etats souverains. Il est fondé sur le principe de non-intervention et sur les rapports diplomatiques. Il s’agit d’un corps de règles de structure horizontale et négative (abstention) ayant pour objectif de garantir ce minimum nécessaire à la vie en commun de plusieurs entités juxtaposées. Le droit de coexistence tourne autour de l’Etat uti singuli, de légalité souveraine458. Idéologiquement neutre, il est porté à l’universalité. Friedmann le résume ainsi : « The international law of coexistence is a set of rules of abstention, of adjustment and delimitation between different national sovereignties »459.

211Notamment depuis la Seconde Guerre mondiale, il y a eu une explosion de domaines où l’interdépendance a créé la nécessité de collaborer entre Etats en vue de l’accomplissement d’un but commun. Cette nécessité s’est manifestée dans la création d’un grand nombre d’organisations internationales. Ce nouvel état des choses a opéré une importante modification structurelle du droit international. Au sein des anciens rapports de coexistence se tissent d’innombrables centres d’un droit institutionnalisé, intégré et axé sur une finalité commune. Le droit de coopération qui en est constitutif est de structure verticale et positive (obligations de faire). Il tend à la centralisation des pouvoirs de décision attribués à des organes internationaux. C’est un droit communautaire qui dépasse la vision d’entités juxtaposées. Existant en fonction d’intérêts et de valeurs communes prêtes à s’organiser en structures de pouvoir nouvelles, ce droit est surtout sectoriel ou régional460.

212Il faut se garder de voir dans la dichotomie décrite quelque chose d’absolu. Le droit de coexistence et le droit de coopération n’ont de frontière nette que comme types idéaux ou descriptifs au sens de Max Weber. Ainsi, le droit international traditionnel n’était pas qu’un droit de coexistence. Il admettait le libre recours à la guerre. Il connaissait aussi une coopération internationale embryonnaire (unions administratives, commissions fluviales). De l’autre côté, dans de trop nombreux domaines, la coopération internationale reste encore aujourd’hui trop peu organisée.

213Dans toute organisation internationale, marquée par un degré de solidarité accru, la bonne foi joue un rôle primordial. Dans la mesure où l’idée de buts communs et de finalité en général pénètre les rapports internationaux, les fonctions de la bonne foi se diversifient et se renforcent. Il en est ainsi parce que la bonne foi est une notion sociale (confiance) et finale (abus de droit). Une coopération ne peut exister sans esprit de modération et de soumission au bien commun, sans esprit collectif, sans bonne volonté, sans protection de la confiance. Tous ces aspects accusent les traits de la bonne foi. Aussi, à mesure que la collectivité s’organise, la bonne foi ne perd pas mais accroît son importance en nuançant ses sphères d’application. Il sera question de tout cela dans le chapitre consacré à l’organisation internationale.

7. Le droit international comme droit non formaliste

214Le droit international public est qualifié généralement de droit non formaliste461. Cela signifie que la validité des actes juridiques ne dépend pas du respect de formes précises, par exemple de la forme écrite. Ce non-formalisme du droit international a pu pénétrer même une matière aussi stricte que le droit procédural de la Cour. Ainsi, la CPJI dans l’affaire Mavrommatis (1924) a-t-elle pu déclarer qu’elle « n’est pas tenue d’attacher à des considérations de forme la même importance qu’elles pourraient avoir dans le droit interne »462.

215A ce propos, il a été dit que la bonne foi est un principe qui s’oppose au droit strict ou formaliste463. De cela Zoller a tiré la conclusion que la bonne foi ne peut pas avoir de réelle utilité en droit international dont l’absence de formalisme est acquise464.

216En réalité, le rôle équitable tenu par la bonne foi est en droit international assez marginal465. Il convient de toute manière de se garder de toute vision absolue du degré de formalisme d’un système juridique. Dans chaque ordre juridique il y a des normes relativement plus strictes et précises. Avec l’évolution de l’ordre juridique leur nombre va en augmentant. C’est dire qu’il reste toujours place pour l’opération d’un ius aequum.