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La prohibition de l’appropriation et les régimes d’accès aux espaces extra-terrestres

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Armand D. Roth

Première Partie. La consécration du principe de non-appropriation et du régime coutumier des activités spatiales

Chapitre 1. Les origines de la question de l’appropriation de l’espace en droit international

Texte intégral

1« The world is nearly all parceled out... To think of all these stars that you see overhead at night, these vast worlds which we can never reach. I would annex the planets if I could; I often think of that. It makes me sad to see them so clear and yet so far. » - Cecil Rhodes, Last Will and Testament (1902).

  • 1 Ce développement sera exposé ultérieurement dans ce travail. De même, ce chapitre ne comporte pas d (...)

2En droit international, différentes notions expriment de manière traditionnelle la diversité de condition juridique des espaces terrestres. La question de l’appropriation des espaces et ressources est analysée principalement au moyen des concepts suivants : res nullius, territoire sous souveraineté, res communis. Ces concepts classiques ont été à leur tour utilisés en doctrine pour déterminer si les Etats pouvaient s’approprier l’espace extra-atmosphérique et les corps célestes. Puis ultérieurement, le droit de l’espace en développement a également emprunté à ces catégories et au droit international pour réglementer les espaces extra-terrestres1 L’examen des catégories en question constitue ainsi l’arrière-plan historique et théorique de l’étude du principe de non- appropriation de l’espace extra-atmosphérique et des corps célestes. On étudiera dans un premier point la répartition classique des espaces en droit international (section I) avant de décrire les tentatives de transposition de ces précédents hors de leur milieu terrestre (section II).

Section I : La répartition classique des espaces terrestres

3Il s’agit ici de décrire les différentes catégories terrestres qui ont pu influencer la doctrine et le régime juridique de l’espace.

  • 2 Les catégories classiques d’espaces terrestres ne rendent pas vraiment compte de la diversité exist (...)

4La typologie des espaces terrestres traduit les solutions données au problème de l’appropriation en droit international2.Selon Cheng, le monde peut être divisé classiquement en trois catégories, à savoir :

  1. “le territoire national sur lequel l’Etat exerce sa souveraineté territoriale... ;

  2. le territorium extra commercium... qui ne peut... faire partie du territoire d’un Etat, telle la haute mer ; et

    • 3 Bin Cheng, “The Legal Regime of Air Space and Outer Space: The Boundary Problem, Functionalism Vers (...)

    le territorium nullius... qui ne relève d’aucune souveraineté, mais qui peut être acquis par tout Etat conformément aux règles du droit international relatives à l’acquisition du territoire3.”

  • 4 C’est en particulier à propos des fonctions de contrainte que cette exclusivité est la mieux affirm (...)
  • 5 Voir en ce sens la sentence arbitrale du 7 septembre 1910 en l’affaire des Pêcheries de l’Atlantiqu (...)
  • 6 Sur ces limitations, voir notamment Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier et Alain Pellet, Droit inter (...)

5En vertu de sa souveraineté, seul l’Etat peut réglementer l’utilisation de son territoire4 (territoire terrestre et eaux intérieures, mer territoriale et espace aérien surjacent) ; parallèlement, seule une répartition territoriale des espaces peut délimiter ces compétences étatiques qui ne souffrent pas de droits souverains concurrents5 La souveraineté connaît néanmoins diverses limitations en vertu de règles spéciales, conventionnelles et coutumières. Ces limitations en faveur des autres Etats concernent des utilisations déterminées ; elles sont importantes s’agissant du régime des communications internationales par voie aérienne, sur les fleuves internationaux, dans la mer territoriale et les eaux intérieures et dans les détroits servant à la navigation internationale6.

  • 7 Selon une interprétation restrictive de la pratique étatique au xixe siècle, n’étaient (et ne sont) (...)
  • 8 La qualification d’occupation (l’existence d’un territoire sans maître, éventuellement abandonné) n (...)
  • 9 C’est ce qui ressort de la sentence arbitrale du 28 janvier 1931 en l’affaire de l’ Ile de Clippert (...)

6La deuxième catégorie est celle des res nullius ou territoires sans maître7 dont la caractéristique essentielle est d’être susceptible d’acquisition par voie d’occupation. L’occupation caractérise une situation de fait où un Etat exerce effectivement la souveraineté sur une terra nullius8. Elle peut-être effectuée en un laps de temps très court9.

7Au contraire de la res nullius, la res extra commercium et la res communis ne sont pas susceptibles d’appropriation. Néanmoins, ces trois termes n’ont pas été utilisés de manière uniforme par la doctrine, comme on peut l’observer en droit de la mer.

  • 10 Cf. Charles Rousseau, Droit international public, Paris, Sirey, t. IV, 1980, pp. 276-277 ; et Gilbe (...)
  • 11 Voir par exemple Suzanne Bastid, Droit international public, Paris, 1977, pp. 13-14 et ss (Collecti (...)
  • 12 Voir par exemple Fariborz Nozari, The Law of Outer Space, Stockholm, Norstedt, 1973, pp. 26, 27 et (...)
  • 13 Dans une telle perspective, c’est en fonction du degré de développement de la réglementation intern (...)

8A propos de la haute mer, les auteurs ont tantôt utilisé le concept de res nullius, tantôt celui de res communis10. Certains auteurs ont en effet critiqué ce dernier parce qu’il impliquerait l’existence d’une autorité commune11. On affirme d’ailleurs parfois qu’il s’agit d’une appropriation collective et on la distingue alors -de manière occasionnelle- de la res extra commercium, incapable, par nature, d’une quelconque appropriation12. En raison de la prépondérance des individualismes étatiques en haute mer, on a souvent préféré lui appliquer la notion de res nullius. Chaque Etat reste effectivement libre d’utiliser l’objet « commun » sans qu’aucun autre Etat ne puisse interférer avec cette utilisation, revendiquer une partie des bénéfices qui en résultent, voire sans que ce dernier ne puisse même reprocher à l’utilisateur l’épuisement de ce bien13.Cependant, si l’idée de res nullius reflète bien cette situation anarchique, elle présente le défaut d’une confusion possible avec la catégorie consacrée des territoires sans maître.

  • 14 Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 3e éd., Oxford, Clarendon Press, 1979, p. 181
  • 15 S’il existe des nuances entre cette notion de res communis et celle de res extra commercium, elles (...)

9Finalement, la transposition en droit international de ces différentes notions issues du droit romain n’aboutit pas à un résultat satisfaisant : aucune explication parfaitement cohérente et complète du régime juridique de la haute mer n’en résulte14.Pour éviter une confusion dangereuse, il convient néanmoins de retenir plutôt l’idée de res communis. Toutes les utilisations non-exclusives sont normalement encouragées sur les espaces ainsi qualifiés ; c’est-à-dire les utilisations concurrentes qui permettent la coexistence, à un moment donné, d’une pluralité d’utilisateurs. Ces droits égaux d’utilisation sont incompatibles avec l’appropriation par un Etat de ces espaces15.

  • 16 C’est là une distinction majeure avec le concept de patrimoine commun de l’humanité, comme on le ve (...)
  • 17 Par manifestations “territoriales”, on vise ici toute affirmation de compétences exclusives sur un (...)

10En ce qui concerne la prohibition de l’appropriation que comporte le concept de res communis, on doit distinguer entre l’espace lui-même et les objets et personnes qui s’y trouvent. Ainsi, en raison de la possibilité traditionnelle de s’approprier les ressources de la mer, celles-ci relèvent plutôt de la notion de res nullius16. De même, les compétences des Etats à l’égard des navires battant leur pavillon mettent en lumière le caractère essentiellement négatif du concept de res communis. Ni les activités d’exploitation des ressources ni les navires ne sont soumis à un régime international. La compétence de l’Etat du pavillon s’explique du fait que seules sont exclues les manifestations « territoriales » de la souveraineté17. Finalement, seul l’espace maritime est non susceptible d’appropriation et qualifié de res communis.

  • 18 Pour le texte de ce Traité, voir RTNU, vol. 71, p. 402.
  • 19 Le gel des revendications est prévu par l’article IV de ce Traité ; le régime d’utilisation est pré (...)
  • 20 En particulier en matière de démilitarisation et quant au régime des bases planétaires. Cf. par exe (...)
  • 21 Frank Alexander, “Legal Aspects: Exploitation of Antarctic Resources”, University of Miami Law Revi (...)

11Cette trilogie -territoire sous souveraineté, res nullius et res communis- ne décrit pas la répartition de l’ensemble des espaces terrestres. En premier lieu, on doit faire mention de l’Antarctique qui est régi par le Traité du 1er décembre 195918. Les Parties à cet instrument se sont mis d’accord pour « geler » les revendications territoriales qui les opposent et pour affecter ce continent à des fins exclusivement pacifiques et au développement de la recherche scientifique19. Ce régime sui generis mérite d’être mentionné ici car il a influencé le régime juridique des corps célestes20. Néanmoins, la question de la licéïté de l’appropriation de cet espace n’est pas véritablement réglée : le statu quo territorial est en particulier menacé par les lacunes du Traité sur l’Antarctique qui affectent les utilisations non prévues par ce Traité21.

  • 22 René-J. Dupuy, L’Océan partagé, Paris, Pedone, 1978, p. 26.
  • 23 Cf. l’article 78 de la Convention de 1982 sur le droit de la mer, NU, doc. A/CONF.62/112.

12En second lieu, cette typologie est fondée sur l’importance majeure reconnue à la souveraineté territoriale et ne prend pas ainsi en compte le développement de droits fonctionnels. Ces derniers résultent d’un compromis entre les notions classiques de souveraineté et de res communis22. Ils sont parfois qualifiés de droits « souverains » , mais néanmoins ils doivent être distingués de ceux exercés sur le territoire de l’Etat. Ainsi, sur son plateau continental, l’Etat ne dispose de droits que sur l’exploration du plateau et l’exploitation de ses ressources, à l’exclusion, en principe, d’autres activités et des espaces surjacents23. L’espace ici n’est pas approprié en tant que tel ; il ne constitue que le cadre d’exercice de droits fonctionnels.

  • 24 Sous réserve d’éventuels droits fonctionnels consacrant des situations particulières au profit d’Et (...)
  • 25 La Cour a utilisé le terme peut-être plus neutre de “rattachement” (traduction de la formule anglai (...)
  • 26 Voir G. Gidel, “A propos des bases juridiques des prétentions des Etats riverains sur le plateau co (...)
  • 27 Nous examinons cette théorie pour donner une vue d’ensemble des catégories d’espaces terrestres ; n (...)

13Les droits fonctionnels appartiennent à l’Etat en vertu de règles générales plutôt que d’actes d’appropriation particuliers24. Les droits de l’Etat sur son plateau continental relèvent de telles règles. Les droits en question sont même fondés sur la théorie de l’appartenance25 ou des droits inhérents26, théorie dont le champ d’application et les implications exactes demeurent cependant problématiques27.

  • 28 Brownlie, op. cit., pp. 124 et 170.

14Pour le plateau continental, il n’est besoin ni d’une occupation effective, ni d’une revendication expresse ou d’une quelconque forme d’acquisition. Les droits économiques sur le plateau sont indépendants de leur exercice effectif et toute activité d’exploration et d’exploitation d’un Etat tiers nécessite l’accord exprès de l’Etat côtier. De même, la théorie de l’appartenance conduit à associer différents espaces, dont la mer territoriale et l’espace aérien, au territoire terrestre28. Elle permet sans doute de faciliter l’incorporation de ces espaces à l’Etat : les exigences d’effectivité sont soit atténuées, soit appréciées globalement, à partir des espaces « associés » et de la terre qui les domine. Ainsi, pour l’espace aérien, et selon Goedhuis :

  • 29 Voir la déclaration de Daniel Goedhuis devant l’ILA, Proceedings of the 48th Conférence, 1958, p. 2 (...)

« ce n’est pas seulement dans l’air mais à la surface qu’un pouvoir suffisant... doit être exercé... »29.

  • 30 En faveur de ce caractère obligatoire, cf. Gerald Fitzmaurice, “General Principles of International (...)

15A partir de la théorie de l’appartenance, on peut admettre que la cession du territoire terrestre comporte automatiquement celle de ses dépendances. Par contre, le caractère obligatoire (indépendant de la volonté de l’Etat) de cette possession demeure controversé30.

  • 31 On ne tient pas compte ici du patrimoine commun de l’humanité.

16En conclusion, les espaces terrestres peuvent être classés en différentes catégories : le territoire étatique avec ses dépendances qui, elles-mêmes, soit sont assimilées au territoire, soit ne relèvent pas complètement de l’Etat, les res nullius, et enfin les res communes31. La question de savoir si ces espaces peuvent être l’objet d’une appropriation est susceptible d’une réponse soit positive, soit négative, soit encore d’une solution de compromis sous la forme de droits fonctionnels.

Section II : La transposition des précédents terrestres

17On doit ici analyser à la fois la doctrine relative à l’appropriation des espaces extra-terrestres, qui constitue essentiellement la préhistoire du droit de l’espace, et des questions connexes d’intérêt plus permanent. Ces dernières couvrent, d’une part, la question préalable de l’application générale du droit international à l’espace, et, d’autre part, des considérations stratégiques qui ont conduit à rejeter l’acquisition des espaces extra-terrestres et ont influencé le développement ultérieur d’un droit spécifique applicable à l’espace.

a) L’extension du droit international à l’espace

  • 32 Voir notamment, pour la doctrine dominante, Imre A. Csabafi, “Current Problems of Space Law in 1962 (...)

18La transposition à l’espace des catégories établies par le droit international nous conduit à rechercher dans quelle mesure ce dernier est susceptible d’application extra-terrestre. La doctrine a très tôt répondu par l’affirmative à cette question et rares sont les opinions, d’ailleurs déjà anciennes, selon lesquelles l’espace constituerait un vide juridique32.

  • 33 Dès 1963, les Etats-Unis, la Grande-Bretagne et l’Union soviétique ont conclu un Traité interdisant (...)
  • 34 C’est ainsi que le 14 novembre 1957 l’Assemblée Générale a voté la Résolution 1148 (XII) relative à (...)
  • 35 Cf. la Résolution 1721 (XVI).

19La pratique des Etats et des NU confirme l’opinion de la doctrine dominante. Les Etats ont conclu des traités concernant l’espace33, ce qui suppose notamment l’applicabilité dans l’espace des règles en vertu desquelles ces accords ont force obligatoire. De même, depuis 1957, les NU ont affirmé leur compétence pour traiter des questions spatiales34. Enfin, la validité du droit international et de la Charte des NU dans l’espace a été confirmée par l’Assemblée générale le 20 décembre 196135.

20Cependant la transposition éventuelle des règles relatives à l’acquisition du territoire au milieu extra-terrestre pose des problèmes d’application très délicats que la doctrine n’a pas pu résoudre.

b) L’applicabilité aux espaces extra-terrestres des règles relatives à l’acquisition du territoire

  • 36 On vise ici la doctrine antérieure à la codification, en droit de l’espace, du principe de non-appr (...)

21La doctrine s’est largement inspirée des précédents terrestres en vue de déterminer la possibilité pour les Etats de s’approprier l’espace. Elle n’a pas toujours précisé clairement à quel titre -de lege lata ou de lege ferenda- ces précédents s’appliqueraient. En général, aucune démonstration n’a été faite de la valeur obligatoire dans l’espace des règles spécifiquement invoquées36. Cette constatation est pertinente s’agissant du droit positif, mais les auteurs ont parfois justifié la transposition de certains concepts -en particulier celui de res communis- par des raisonnements relevant plutôt d’un « droit naturel » de l’espace (basé sur ses caractéristiques physiques) que d’arguments de droit positif. Les auteurs ont également raisonné par analogie : observant des ressemblances entre les espaces extra-terrestres et tel ou tel espace ou catégorie d’espaces terrestres, ils en ont inféré une ressemblance supplémentaire et nécessaire ou inévitable quant à la licéïté (ou l’illicéïté) de leur appropriation. L’utilisation de cette méthode indirecte non seulement ne conduit pas les auteurs à formuler des conclusions homogènes, et cela malgré le fait qu’ils utilisent parfois le même modèle terrestre, mais elle souligne aussi les incertitudes quant au droit effectivement applicable.

  • 37 Diverses études ont été consacrées à la doctrine antérieure à l’apparition du droit de l’espace. Vo (...)

22En général, la doctrine a principalement dégagé des parallèles entre les corps célestes et les territoires sans maître, et entre l’espace extra-atmosphérique et la haute mer. La distinction entre les corps célestes et l’espace extra-atmosphérique et l’assimilation de ce dernier à la haute mer se fondent sur des justifications naturalistes. Par ailleurs, le modèle des droits exclusifs sur le plateau continental a parfois fourni une source d’inspiration complémentaire pour le régime des ressources spatiales. Il convient donc d’envisager tour à tour la doctrine relative à la condition juridique des corps célestes, de l’espace extra-atmosphérique et de leurs ressources37.

  • 38 The Law of Outer Space: Report to the National Aeronautics and Space Administration”. Project Repor (...)

23Les corps célestes ont été comparés aux espaces terrestres où règnent des conditions naturelles inhospitalières. L’Antarctique a paru offrir des points de comparaison particulièrement indiqués. En effet, ce continent constitue un exemple contemporain de revendications de souveraineté qui se fondent peu sur l’idée traditionnelle d’occupation effective38.

  • 39 Loftus E. Becker, “Major Aspects of the Problem of Outer Space”, DSB, vol. 38, 1958, p. 966. Voir é (...)
  • 40 Philip B. Veager, “The Moon - Can Earth Claim It? ”, in: “Legal Problems”, op. at., pp. 761-762. Vo (...)

24S’inspirant de cet exemple, Becker a ainsi estimé qu’une plus grande importance pourrait être accordée aux activités spatiales d’exploration qu’à l’exercice de la juridiction territoriale39. Au contraire, Yeager a rejeté la possibilité de revendiquer la souveraineté sur la base des activités lunaires en raison même de leur orientation (la recherche et l’exploration scientifiques)40.

  • 41 Cf. Leslie Munro, “Law for the Heaven’s Pathless Way’”, in: E. Galloway (éd.), “Space Law”. A Sympo (...)

25De nombreux auteurs ont cherché des limites à l’assouplissement des règles d’acquisition du territoire, en reconnaissant une importance significative à l’occupation physique ou en insistant sur les limitations pratiques à l’acquisition de la souveraineté41.

  • 42 Voir par exemple Horsford), ’The Law of Space", op. cit., p. 80; et Robert K. Woetzel, “Sovereignty (...)
  • 43Brownlie, op, cit., p. 150.

26D’autres au contraire ont fait appel à la notion de titre imparfait (« inchoate title ») pour pallier à l’insuffisance des manifestations de souveraineté42. Cette notion confère un certain effet aux activités d’un Etat encore insuffisantes pour l’acquisition de la souveraineté : le territoire serait soustrait à l’occupation par d’autres Etats, tandis que l’Etat ainsi favorisé disposerait d’un délai « raisonnable » pour parfaire son occupation en cours. Toutefois, cette notion d’« inchoate title » est mal établie en droit international43.

  • 44 En ce sens Fasan, op. ext., p. 275 ; et Menter, op. cit., pp. 305-300. Une autre opinion plutôt iso (...)
  • 45 Voir sa Résolution de 1960, “Sovereignty and the Legal Status of Outer Space”, Report of the 49th C (...)
  • 46 Cf. les déclarations de Yevgueniy Korovin, lors de discussions au sein du comité de rédaction d’IA (...)
  • 47 Voir Wilfred C Jenks, “International Law and Activities in Space”, lCLQ vol. 5, 1956, p. 99 ; et le (...)

27Une grande partie de la doctrine a finalement rejeté les règles relatives à l’acquisition du territoire au profit de l’idée de res communis. Toutefois, dans la mesure où cette idée s’est accompagnée de recommandations en faveur de la conclusion d’un accord prohibant l’appropriation des corps célestes, elle ne se fonde pas sur le droit positif44. En 1960, l’ILA a ainsi recommandé la conclusion d’un tel accord, mais de lege lata, elle a retenu sans ambiguïté la notion de res nullius45. La doctrine socialiste de l’époque, malgré son hostilité à la transposition de la pratique des Etats « impérialistes » et à l’acquisition des planètes, semble proche de ces positions46. Un autre courant doctrinal, non négligeable, a proposé de lege ferenda que les corps célestes soient soumis à l’autorité d’une agence internationale (en principe, les NU)47.

  • 48 Voir ainsi Jenks, op. cit., pp. 92-93 ; Horsford, “The Law of Space”, op. cit., p. 79 ; et la décla (...)

28En ce qui concerne l’espace extra-atmosphérique, la plupart des auteurs ont estimé que cet espace est naturellement incapable d’être approprié. Ses caractéristiques naturelles, à l’instar de celles de la haute mer, constitueraient un obstacle insurmontable à l’exercice de la souveraineté et, dès lors, cet espace serait juridiquement non susceptible d’appropriation48.

  • 49 En faveur de cette possibilité, on peut citer : Broward Craig, “National Sovereignty at High Altitu (...)
  • 50 De surcroît, cette perspective donne lieu à des appréciations divergentes. Certains auteurs estimen (...)
  • 51 Voir S. S. Lall, “Space Exploration. Some Legal and Political Aspects”, Proceedings of the 2nd COLO (...)

29Cependant, la doctrine dominante est à la fois affaiblie par des contradictions, quant à la possibilité du contrôle effectif de l’espace extra-atmosphérique49, et trop influencée par la perspective d’une projection de la souveraineté des Etats sous-jacents vers l’espace50. On invoque ainsi l’existence d’affinités entre la Terre et l’espace aérien, qui justifierait la projection de la souveraineté de l’Etat, pour réfuter a contrario la souveraineté sur l’espace extra-atmosphérique51. Néanmoins, cette distinction apparaît insuffisante, en particulier aujourd’hui, car elle laisse en suspens la question de savoir si les techniques disponibles rendent possible l’occupation effective de portions d’espace extra-atmosphérique.

  • 52 A l’époque (à la fin des années 50 et au début des années 60), c’est évidemment ce nouveau modèle - (...)
  • 53 Woetzel, op. cit., p. 27 (notre traduction). Cf. également Goldie, op. cit., pp. 17-18.
  • 54 Voir ainsi Cocca, op. cit., p. 36; et Marion Muszcat, “On Some Political and Legal Questions Relati (...)
  • 55 Cf. Jenks, op. cit., pp. 99-100 ; Goldie, op. cit., p. 18 ; et le premier Rapport du Groupe de trav (...)

30A côté de la question de l’appropriation des corps célestes et de l’espace extra-atmosphérique, la doctrine s’est également intéressée au régime d’exploitation des ressources spatiales. Certains ont cherché à établir les modalités d’appropriation de droits exclusifs sur les ressources spatiales indépendamment de l’acquisition de la souveraineté. Les auteurs se sont inspirés ici de la solution admise pour le plateau continental52 et de la notion de droits fonctionnels53. D’autres auteurs ont soutenu au contraire l’assimilation des ressources spatiales à celles de la haute mer. Ces ressources seraient ainsi librement exploitables par tous les Etats dans des conditions d’égalité54. Une autre école a suggéré enfin que les NU soient habilitées à délivrer des licences d’exploitation des ressources spatiales. Son but était non pas d’en répartir les bénéfices entre tous les Etats, mais, plus modestement, d’éviter une éventuelle course à l’appropriation des ressources (voire des espaces eux-mêmes) et d’organiser une exploitation rationnelle de celles-ci55.

c) L’influence de considérations stratégiques sur la question de l’appropriation de l’espace

31La question de l’appropriation de l’espace présente par ailleurs une importance stratégique réelle en raison des implications qu’elle peut comporter quant à la licéïté des activités militaires.

32Certaines activités militaires, telle la reconnaissance par satellite, présentent un caractère relativement bénéfique. D’autres, telle la mise sur orbite d’armes de destruction massive, sont au contraire un facteur d’insécurité dans les relations internationales. De telles activités, quoique l’on puisse éventuellement arguer de leur caractère défensif ou pacifique, présentent souvent un caractère déstabilisant et même menaçant pour la sécurité internationale. A cet égard, l’application du droit international et la transposition des catégories d’espaces terrestres ne semblent pas conduire à l’interdiction de ces activités. Ainsi, la maîtrise de l’espace peut non seulement présenter un intérêt économique et faire bénéficier les puissances spatiales d’un grand prestige, mais elle devient aussi un enjeu stratégique majeur. La question de l’appropriation de l’espace doit être envisagée en prenant en compte cette dimension.

  • 56 Cf. Andrew Haley, “Space Age Represents Immediate Legal Problems”, Proceedings of the 1st COLOS, 19 (...)
  • 57 Stephen Gorove, “On the Threshold of Space”, ibid., p. 70.

33Si, par hypothèse, les Etats pouvaient incorporer les espaces extra-terrestres à leur territoire, ils bénéficieraient d’un avantage stratégique certain. Cet avantage résulterait dans l’appropriation tant de la Lune56 que de portions de l’espace extra-atmosphérique57 : c’est à partir de bases spatiales dans ces espaces que l’on dominerait la Terre.

  • 58 Ces conséquences sont décrites par Lall (qui n’envisage pas la question préalable de l’interdiction (...)
  • 59 Cf. par exemple Lall, ibid., p. 95; et Samuel Kucherov, “Legal Problems of Outer Space”, in: “Legal (...)

34Parallèlement, l’assimilation de l’espace à une res communis n’est guère plus satisfaisante. Les auteurs ont souvent considéré -au moins jusqu’au début des années soixante- qu’elle aboutirait à une large liberté d’utilisation de l’espace à des fins militaires. Sur la base d’une analogie avec la haute mer, on devrait se résigner à ce que l’espace extra-atmosphérique et les corps célestes soient ainsi le théâtre d’opérations de guerre, à ce que les belligérants puissent éventuellement contrôler les activités spatiales d’Etats neutres ou, enfin, à ce que les territoires de ces Etats soient menacés par la chute d’engins spatiaux abattus au cours des hostilités58. L’analogie avec la haute mer est du reste souvent critiquée59. Korovin souligne que les activités spatiales sont beaucoup plus dangereuses que les activités maritimes et il soutient que la liberté ne saurait légitimer des actes :

  • 60 Eugène Korovin, “International Status of Cosmic Space”, IA, Janvier 1959, p. 54 (notre traduction).

« qui mettraient en danger la sécurité, la vie et la propriété des peuples sur Terre ou qui porteraient atteinte aux droits universellement reconnus d’un pays »60.

  • 61 Cette question est étudiée ci-dessous, chapitre IV, à propos de la délimitation de l’espace extra-a (...)

35Enfin, face à l’alternative res nullius/res communis, une troisième éventualité serait l’extension de la souveraineté de l’Etat sous-jacent. Elle n’est pas non plus satisfaisante et ne répond pas véritablement au besoin de sécurité des Etats61.

36Finalement, toute solution à la question de l’appropriation des espaces extra-terrestres nécessite une prise en compte de ses conséquences sur le plan stratégique. Comme les différentes notions juridiques relatives à l’appropriation d’autres espaces conduisent à des situations inadaptées et dangereuses, il s’est avéré nécessaire de développer des règles spécifiques pour assurer que les activités spatiales ne comportent pas une remise en cause des équilibres militaires.

Conclusions

37Dans l’ensemble, la transposition des catégories terrestres traditionnelles n’a pas abouti à des résultats satisfaisants. Ainsi, la qualification de res nullius -la plus crédible à l’époque- aurait posé des problèmes d’adaptation des règles relatives à l’acquisition du territoire et ouvert la voie à des revendications conflictuelles sur l’espace et ses ressources. Des considérations stratégiques ont rendu encore plus difficile la transposition des solutions terrestres.

38Les insuffisances, incertitudes et dangers liés et à la transposition du droit terrestre" existant expliquent que l’élaboration de règles régissant la condition juridique de l’espace se soit finalement imposée aux Etats.

Notes

1 Ce développement sera exposé ultérieurement dans ce travail. De même, ce chapitre ne comporte pas de description de la notion nouvelle de patrimoine commun de l’humanité qui n’est pas utilisée dans notre première partie. Cette notion est définie au début de notre deuxième partie qui traite de son introduction récente en droit international et en droit de l’espace.

2 Les catégories classiques d’espaces terrestres ne rendent pas vraiment compte de la diversité existante des régimes d’utilisation de ces espaces. Pour une tentative de regroupement des espaces en fonction de leur régime d’utilisation, voir ci-dessous, n. 6.

3 Bin Cheng, “The Legal Regime of Air Space and Outer Space: The Boundary Problem, Functionalism Versus Spatialism: The Major Promises”, AASL, vol. V, 1980, pp. 336-337 (notre traduction). L’auteur fonde cette classification -autour de la notion centrale de territoire- sur la sentence arbitrale de Max Huber en l’affaire de Palmas, RSANU, vol. II, p. 829.

4 C’est en particulier à propos des fonctions de contrainte que cette exclusivité est la mieux affirmée (ou souffre le moins d’exceptions). Voir ainsi Paul Reuter, Droit international public, 5e éd., Paris, Presses universitaires de France, 1976, pp. 165-166 (Collection Thémis).

5 Voir en ce sens la sentence arbitrale du 7 septembre 1910 en l’affaire des Pêcheries de l’Atlantique Nord, RSANU, vol. XI, p. 180.

6 Sur ces limitations, voir notamment Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier et Alain Pellet, Droit international public, 2e éd., Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1980, pp. 570 et ss. Ces auteurs préfèrent rattacher ces utilisations à la notion plus large de “domaine public international” définie comme “l’ensemble des espaces naturels nécessaires à l’exercice d’un certain nombre d’activités essentielles pour l’ensemble des Etats” ; ibid., p. 567 (N.B. : la 3e éd. de 1987, pp. 953 et ss., diffère sur ce point). Ce domaine s’étend des espaces soumis à une totale liberté d’accès et d’utilisation (la res communis, dans la typologie utilisée ici) aux espaces soumis à un régime de souveraineté tempérée. Ibid., pp. 568-569.

7 Selon une interprétation restrictive de la pratique étatique au xixe siècle, n’étaient (et ne sont) considérés comme tels que des territoires inhabités ou des territoires sur lesquels vivait une population pour le moins dépourvue d’une organisation sociale et politique. Voir l’avis consultatif de la CIJ en l’affaire du Sahara occidental, CIJ, Recueil, 1975, para. 80, p. 39.

8 La qualification d’occupation (l’existence d’un territoire sans maître, éventuellement abandonné) n’est pas toujours très facile à distinguer en pratique de celle de prescription acquisitive. La prescription acquisitive permet à un Etat qui exerce effectivement les compétences territoriales sur un espace, de l’acquérir malgré le titre de souveraineté dont dispose un autre Etat, mais que celui-ci n’exerce plus en fait (ou avec une intensité insuffisante). Cf. Reuter, op. cit., pp. 177-178 ; et l’affaire de Palmas mentionnée à la n. 3. Cette acquisition n’est consolidée qu’au bout d’une période de temps plus ou moins longue, au terme de laquelle on doit pouvoir constater la perte d’effectivité du titre de souveraineté préexistant.

9 C’est ce qui ressort de la sentence arbitrale du 28 janvier 1931 en l’affaire de l’ Ile de Clipperton, RSANU, vol. II, p. 1110 : “Si un territoire, par le fait qu’il était complètement inhabité, est, dès le premier moment où l’Etat occupant y fait son apparition, à la disposition absolue et incontestée de cet Etat, la prise de possession doit être considérée, à partir de ce moment, comme accomplie et l’occupation est achevée par cela même”.

10 Cf. Charles Rousseau, Droit international public, Paris, Sirey, t. IV, 1980, pp. 276-277 ; et Gilbert Gidel, Le droit international public de la mer, Paris, Sirey, t. 1, 1932, pp. 213 et ss.

11 Voir par exemple Suzanne Bastid, Droit international public, Paris, 1977, pp. 13-14 et ss (Collection “Les cours de droit”, cours ronéotypés) ; et Gidel, op. cit., pp. 222 et ss.

12 Voir par exemple Fariborz Nozari, The Law of Outer Space, Stockholm, Norstedt, 1973, pp. 26, 27 et 39

13 Dans une telle perspective, c’est en fonction du degré de développement de la réglementation internationale que l’on pourra parler ou non de res communis. Le bien commun serait alors soustrait à la fragmentation des ordres juridiques nationaux. Les éléments caractérisant ici la notion de res communis définissent chez certains auteurs, aujourd’hui, celle de patrimoine commun de l’humanité étudiée ci-dessous, titre II, chapitre I, section III. Ces deux notions peuvent présenter des affinités poussées si on les définit comme des espaces “condominiés”, objets d’une appropriation collective et soumis éventuellement à une autorité internationale.

14 Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 3e éd., Oxford, Clarendon Press, 1979, p. 181.

15 S’il existe des nuances entre cette notion de res communis et celle de res extra commercium, elles tiennent au fait que cette dernière met l’accent sur l’impossibilité de s’approprier plutôt que sur le droit égal des Etats d’utiliser l’espace concerné (sans pour autant exclure ce droit). Sur le régime de la haute mer, voir l’article 2 de la Convention de Genève sur la haute mer, RTNU, vol. 450, p. 83.

16 C’est là une distinction majeure avec le concept de patrimoine commun de l’humanité, comme on le verra dans le titre II ci-dessous.

17 Par manifestations “territoriales”, on vise ici toute affirmation de compétences exclusives sur un espace donné.

18 Pour le texte de ce Traité, voir RTNU, vol. 71, p. 402.

19 Le gel des revendications est prévu par l’article IV de ce Traité ; le régime d’utilisation est précisé par ses articles I et II et son Préambule.

20 En particulier en matière de démilitarisation et quant au régime des bases planétaires. Cf. par exemple Vladimir Kopal, “Treaty on Principles Governing the Activities of States in the Exploration and Use of Outer Space, Including the Moon and Other Celestial Bodies”, Yearbook of Air and Space Law 1966, pp. 464 et ss.

21 Frank Alexander, “Legal Aspects: Exploitation of Antarctic Resources”, University of Miami Law Review, vol. 33, 1978, p. 398.
Cependant, la Convention de Wellington du 2 juin 1988 est venue réglementer l’exploitation des ressources minérales (tout en laissant ouverte la question des revendications territoriales) : à ce propos, voir Lucius Caflisch, “L’Antarctique, nouvelle frontière sans frontières”, Le droit international au service de la paix, de la justice et du développement, Paris, Pedone, 1991, pp. 157 et ss (Mélanges Virally).

22 René-J. Dupuy, L’Océan partagé, Paris, Pedone, 1978, p. 26.

23 Cf. l’article 78 de la Convention de 1982 sur le droit de la mer, NU, doc. A/CONF.62/112.

24 Sous réserve d’éventuels droits fonctionnels consacrant des situations particulières au profit d’Etats déterminés.

25 La Cour a utilisé le terme peut-être plus neutre de “rattachement” (traduction de la formule anglaise d’appartenance”). Cf. son arrêt du 20 février 1969 dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, CIJ, Recueil 1969, para. 39, p. 29.

26 Voir G. Gidel, “A propos des bases juridiques des prétentions des Etats riverains sur le plateau continental : les doctrines du ’droit inhérent’”, ZaöRV, vol. 19, 1958, pp. 81-101.

27 Nous examinons cette théorie pour donner une vue d’ensemble des catégories d’espaces terrestres ; néanmoins, elle n’a guère d’application aux espaces extra-terrestres.

28 Brownlie, op. cit., pp. 124 et 170.

29 Voir la déclaration de Daniel Goedhuis devant l’ILA, Proceedings of the 48th Conférence, 1958, p. 248 (notre traduction). Voir aussi John Kish, The Law of International Spaces, Leyde, Sijthoff, 1973, p. 93. Cette diminution des exigences en matière d’effectivité dans la répartition des espaces est plus favorable aux Etats les moins puissants. Par-là, on est peut-être déjà en présence d’une manifestation de “l’équité”. Pour d’autres manifestations, voir notamment ci-dessous, titre III, chapitre III, section I, point a.

30 En faveur de ce caractère obligatoire, cf. Gerald Fitzmaurice, “General Principles of International Law”, Rcadi, vol. 92, 1957-II, pp. 131-133. Contra (en faveur de la possibilité d’une renonciation) : Brownlie, op. cit., pp. 124-125 ; et Gidel, op. cit. n. 26, pp. 96-97. Cette controverse porte tant sur le caractère indissociable de ces appartenances que sur son domaine d’application (plateau continental et mer territoriale notamment).

31 On ne tient pas compte ici du patrimoine commun de l’humanité.

32 Voir notamment, pour la doctrine dominante, Imre A. Csabafi, “Current Problems of Space Law in 1962”, Proceedings of the 5th COLOS, 1962, p. 8; et, pour l’opinion contraire, Michel Smirnoff, ’The Need for a New System of Norms for Space Law and the Danger of Conflict with the Terms of the Chicago Convention”, Proceedings of the 1st COLOS, 1958, pp. 105-106.

33 Dès 1963, les Etats-Unis, la Grande-Bretagne et l’Union soviétique ont conclu un Traité interdisant les essais d’armes nucléaires dans l’atmosphère, dans l’espace extra-atmosphérique et sous l’eau. Pour le texte du Traité, voir RTNU, vol. 480, p. 93.

34 C’est ainsi que le 14 novembre 1957 l’Assemblée Générale a voté la Résolution 1148 (XII) relative à l’utilisation de l’espace à des fins exclusivement pacifiques.

35 Cf. la Résolution 1721 (XVI).

36 On vise ici la doctrine antérieure à la codification, en droit de l’espace, du principe de non-appropriation, intervenue à partir de 1961.

37 Diverses études ont été consacrées à la doctrine antérieure à l’apparition du droit de l’espace. Voir par exemple Ernst L. Fasan, “The Legal Nature of the Celestial Bodies”, Proceedings of the 4th COLOS, 1961, pp. 267 et ss ; et les deux Rapports du Groupe de travail III de l’IISL présentés par M. Smirnoff, ibid., pp. 361 et ss, et Proceedings of the 5th COLOS, 1962, 20 pages.

38 The Law of Outer Space: Report to the National Aeronautics and Space Administration”. Project Reporters for the American Bar Foundation: Leon Lipson et Nicholas de B. Ratzenbach, in: “Legal Problems of Space Exploration”. A Symposium. Prepared for the Use of the Committee on Aeronautical and Space Sciences, United States Senate, by Legislative Reference Service, The Library of Congress, Washington, D. C, Government Printing Office, 1961, pp. 798-799 (ci-après: “Legal Problems... ”).

39 Loftus E. Becker, “Major Aspects of the Problem of Outer Space”, DSB, vol. 38, 1958, p. 966. Voir également les analyses d’Oliver J. Lissitzyn, “American Position on Outer Space and Antarctica”, AJIL, vol. 53, 1959, p. 131; L. F. E. Goldie, “Extra-Terrestrial Privileges, Immunities and Exposures", Proceedings of the 5th COLOS, 1962, p. 16; et Cyril E. Horsford, “Principles of International Law in Space Flight”, .St Louis University Law Journal, vol. 5, 1958, p. 76.

40 Philip B. Veager, “The Moon - Can Earth Claim It? ”, in: “Legal Problems”, op. at., pp. 761-762. Voir aussi Charles Chaumont, Le droit de l’espace, Paris, Presses universitaires de France, 1960, pp. 111 et ss (Collection “Que sais-je ? ”).

41 Cf. Leslie Munro, “Law for the Heaven’s Pathless Way’”, in: E. Galloway (éd.), “Space Law”. A Symposium. Prepared at the Request of Lyndon B.Johnson, Chairman, Special Committee on Space and Aeronautics, United States Senate, Washington, D. C, Government Printing Office, 1959, p. 267 (ci-après: “Space Law”); le “Draft Code of Rules on the Exploration and Uses of Outcr Space” adopté en 1962 par le David Davies Memorial institute of International Studies, reproduit in: International Law Studies n° 6, Londres, BIIC.L, I960, p. 125; Martin Menter, ’Jurisdiction over Land Masses in Space”, Proceedings of the 4th Coi.os, 1961, p. 305; et Charles G. Fenwick, “How High Is the Sky? ”, AJIL, vol. 52,1957, p. 99.

42 Voir par exemple Horsford), ’The Law of Space", op. cit., p. 80; et Robert K. Woetzel, “Sovereignty and National Rights in Outer Spate and Celestial Bodies”, Proceedings of the 5th COLOS, 1902, p. 20.

43Brownlie, op, cit., p. 150.

44 En ce sens Fasan, op. ext., p. 275 ; et Menter, op. cit., pp. 305-300. Une autre opinion plutôt isolée est que. même en l’absence (l’un accord, on ne peut s’approprier les corps célestes car ce ne sont pas des “territoires” ; cette notion de territoire serait appliquée à différentes zones terrestres -et donc non transposable à l’espace- comportant toujours des éléments indispensables à la vie de l’homme : Aldo A. Cocca, “Principles for a Declaration with Reference to the Legal Nature of the Moon", Proceedings of the 1st COLOS, 1958, p. 34.

45 Voir sa Résolution de 1960, “Sovereignty and the Legal Status of Outer Space”, Report of the 49th Conference, 1960, at xx; et aussi William A. Hyman, “Sovereignty over Space", Proceedings of the 3rd COLOS, 1960, pp. 32-33.

46 Cf. les déclarations de Yevgueniy Korovin, lors de discussions au sein du comité de rédaction d’IA en octobre 1959, “Conquest of Outer Space and Some Problems of International Relations”, IA, novembre 1959, pp. 88 et ss.

47 Voir Wilfred C Jenks, “International Law and Activities in Space”, lCLQ vol. 5, 1956, p. 99 ; et les conclusions du second Rapport du Groupe de travail III de l’IISL, of), cit., p. 12. L’idée d’un contrôle international préfigure déjà - en tous cas en partie - la notion de patrimoine commun de l’humanité. La doctrine socialiste, au contraire, s’est opposée à tout rôle d’organisations internationales : cf. la déclaration d’E. Osnttskaya au sein du comité de rédaction d’IA, IA, novembre 1959, p. 94.

48 Voir ainsi Jenks, op. cit., pp. 92-93 ; Horsford, “The Law of Space”, op. cit., p. 79 ; et la déclara-lion de K. Duden devant l’ILA, Proceedings of the 49th Conference, 1960, p. 254.

49 En faveur de cette possibilité, on peut citer : Broward Craig, “National Sovereignty at High Altitudes”, in : “Space Law”, op. cit, p. 220 ; et Woetzel, op. cit., p. 13. Contra :Jenks, op. cit., pp. 93-94.

50 De surcroît, cette perspective donne lieu à des appréciations divergentes. Certains auteurs estiment cette projection impraticable parce qu’elle conduirait à des revendications concurrentes là où les cônes de souveraineté se chevaucheraient ; d’autres, au contraire, rejettent cette projection au motif qu’elle laisserait des “vides” de souveraineté entre ces cônes. Cf. les analyses de William Hildred et Frederick Tymms, “The Case Against National Sovereignty in Space”, The Aeroplane, Londres, 23 mai 1958, pp. 712-713.

51 Voir S. S. Lall, “Space Exploration. Some Legal and Political Aspects”, Proceedings of the 2nd COLOS, 1959, p. 85, ainsi que les auteurs qui y sont cités.

52 A l’époque (à la fin des années 50 et au début des années 60), c’est évidemment ce nouveau modèle -tout juste consacré par la Convention de Genève de 1958 sur le plateau continental- qui sert de référence. Pour le texte de la Convention, cf. RTNU, vol. 499, p. 311.

53 Woetzel, op. cit., p. 27 (notre traduction). Cf. également Goldie, op. cit., pp. 17-18.

54 Voir ainsi Cocca, op. cit., p. 36; et Marion Muszcat, “On Some Political and Legal Questions Relative to Outer Space”, The Bulletin of the Research Council of Israel, vol. 8 C, 1960, n° 1, pp. 1 et ss.

55 Cf. Jenks, op. cit., pp. 99-100 ; Goldie, op. cit., p. 18 ; et le premier Rapport du Groupe de travail III de l’IISL, op. cit, pp. 381-382.

56 Cf. Andrew Haley, “Space Age Represents Immediate Legal Problems”, Proceedings of the 1st COLOS, 1958, p. 7.

57 Stephen Gorove, “On the Threshold of Space”, ibid., p. 70.

58 Ces conséquences sont décrites par Lall (qui n’envisage pas la question préalable de l’interdiction du recours à la force dans l’espace), op. cit., p. 95.

59 Cf. par exemple Lall, ibid., p. 95; et Samuel Kucherov, “Legal Problems of Outer Space”, in: “Legal Problems... ”, op. cit., pp. 66-67.

60 Eugène Korovin, “International Status of Cosmic Space”, IA, Janvier 1959, p. 54 (notre traduction).

61 Cette question est étudiée ci-dessous, chapitre IV, à propos de la délimitation de l’espace extra-atmosphérique.

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