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Le droit international en devenir

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Michel Virally

Cinquième partie. Droit international économique

Un tiers droit ? Réflexions théoriques

Note de l’éditeur

Paru dans Le droit des relations économiques internationales. Etudes offertes à Berthold Goldman, Paris, Litec, 1982, pp. 373-385.

Texte intégral

  • 1 V. en particulier B. Goldman, La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux : r (...)

1L’idée d’un droit transnational, ou lex mercatoria, qui occupe une place de choix dans l’œuvre doctrinale du Professeur Berthold Goldman1, soulève d’intéressants problèmes de théorie générale du droit. C’est à ces problèmes que seront consacrés les développements qui suivent. Je me garderai bien d’aborder la question épineuse de l’existence de cette lex mercatoria, ou du contenu des règles qui la constituent, car cela serait outrepasser grandement les limites de ma compétence. Même dans les perspectives beaucoup plus étroites que je viens de tracer, je me contenterai d’une première esquisse, sans doute encore très insuffisante, mais que j’espère suggestive.

2La conception du droit aujourd’hui dominante est marquée par un dualisme selon lequel existeraient deux séries d’ordres juridiques seulement : les droits nationaux, ou étatiques, d’une part, et le droit international, ou interétatique, d’autre part. Encore cette dichotomie est-elle mise en doute, nous le verrons dans un instant, par quelques auteurs, il est vrai isolés. Nationaux ou international, tous les ordres juridiques sont des créations des Etats et le droit international a vocation à gouverner exclusivement les relations entre Etats ; il appartient donc entièrement au droit public.

3L’idée d’une lex mercatoria bouscule ces conceptions traditionnelles. Il s’agirait d’un troisième droit, créé par des particuliers pour régir des rapports de droit privé, ce qui le rapproche des droits internes, composés en grande partie de droit privé, mais qui se présente comme du droit non national, ce qui le rapproche du droit international. Son caractère non étatique le différencie fortement de l’un comme de l’autre.

4Du point de vue de la théorie du droit, une idée aussi peu orthodoxe est-elle recevable ? Pour tenter de répondre à cette question, il faut d’abord revenir, à mon sens, sur la notion même de l’ordre juridique (I), avant de se demander si un troisième type d’ordre juridique, présentant les particularités qu’on vient d’évoquer, est réellement concevable (II) et, au cas où il en serait ainsi, quelle serait sa place parmi les deux autres (III).

I

  • 2 Jhering, Zweck im Recht, Leipzig, 1893, I, 3e éd., p. 435 s. L. Julliot de la Morandière, P. Esmein(...)
  • 3 H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Eisenmann, Paris, 1962, p. 46.

5Le droit est couramment défini par la prévision d’une sanction susceptible d’être imposée par voie de contrainte2. C’est ce qui le distinguerait, notamment, de la morale. Cette définition est très habituellement admise par les privatistes, mais acceptée aussi par les publicistes. Un des plus célèbres théoriciens du droit, Hans Kelsen, voit ainsi dans l’ordre juridique un ordre de contrainte3. Qu’on le veuille ou non, une telle conception revient à assimiler droit et droit étatique. L’apparition du droit, en effet, dépend de la constitution d’un appareil de contrainte centralisé chargé d’en forcer l’application, c’est-à-dire d’un appareil étatique.

6Il en résulte des difficultés sérieuses lorsqu’on veut appliquer cette définition au droit international. De véritables contorsions intellectuelles sont nécessaires pour démontrer que ce droit est un « ordre de contrainte ». Rien de ce qu’on peut dire à cet effet à propos de la guerre et des représailles n’est réellement convaincant, car il est bien évident que, dans ce cas, la force n’est pas au service du droit et moins encore à sa disposition.

  • 4 J. Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, trad. fr., Paris, 1894, 5e  (...)

7La seule conclusion logique qui s’impose est que le droit international n’est pas du droit. Peut-être une forme de morale. Certains auteurs, privatistes ou publicistes, n’ont pas hésité à le soutenir4. Ils sont, en cela, restés cohérents avec eux-mêmes. On peut se demander, toutefois, si leur opinion peut prévaloir sur celle des gouvernements qui, en dépit de leur diversité et de leurs oppositions idéologiques, reconnaissent tous l’existence et le caractère juridiquement obligatoire du droit international. C’est donc plutôt que la définition du droit utilisé, tout à fait suffisante si on s’en tient à l’étude du droit interne, est inadéquate lorsqu’on élargit son point de vue au droit international.

8D’autres voies d’approche sont possibles. On peut, par exemple, définir le droit comme un système de rationalisation des rapports sociaux, qui se caractérise non seulement par l’édiction de règles de conduite (en cela il ressemble à la morale) d’où découlent pour les groupes et les individus des droits et des obligations, mais aussi par l’établissement d’institutions ou de mécanismes destinés à aménager les rapports sociaux en fonction des situations individuelles, dans le cadre de règles en vigueur (contrats ; actes administratifs), ou à résoudre les conflits résultant de la violation de ces règles ou des divergences dans l’interprétation de ce qu’elles autorisent ou requièrent (institutions judiciaires).

9En raison de ces fonctions sociales, le droit a une structure complexe. Il n’existe pas d’éléments juridiques isolés, valables par eux-mêmes. Le droit se constitue toujours en ordre – en système – d’autant plus développé et compliqué que les besoins juridiques de la société à laquelle il s’applique sont nombreux et diversifiés. Mais sa structure varie en fonction des particularités de cette société.

10Bien entendu, le système de distribution du pouvoir (et des moyens de contrainte à la disposition du pouvoir) dans la société considérée détermine dans une très large mesure les caractères de l’ordre juridique qui la régit. La concentration du pouvoir dans l’appareil de l’Etat entraîne la centralisation, plus ou moins poussée, des fonctions de création, de contrôle de l’application et de sanction du droit. Le droit étatique bénéficie de cette centralisation en ce que les mécanismes de contrôle de son application et d’exécution par la contrainte acquièrent une efficacité très remarquable. La contrepartie est que la création spontanée du droit, par l’activité du corps social tout entier (notamment dans le mécanisme de la coutume), risque d’être réduite à fort peu de choses et que l’adéquation entre le contenu des règles de droit et les aspirations du corps social dans son ensemble ne dépend plus que du degré de démocratie – très variable, pour dire le moins, suivant les régimes politiques considérés – introduit dans le processus de décision des organes législatifs, ou de la sensibilité de ces organes à l’égard des aspirations en question.

  • 5 Mais, dans l’ordre interne, les crises politiques majeures entraînent, elles aussi, la mise à l’éca (...)

11La situation est inversée dans la société internationale, où le pouvoir appartient individuellement aux unités politiques composant cette société – toujours des Etats. Ce sont eux, cette fois en qualité de sujets de droit, de membres d’un « corps social » très particulier, qui participent à la création du droit, soit par leur pratique (prise en compte dans le processus coutumier), soit en entrant dans des relations conventionnelles. C’est à eux aussi qu’il revient de mettre sur pied et de faire fonctionner les procédures de règlement des différends nés de leurs conflits d’intérêts. L’efficacité de l’ordre juridique souffre évidemment de cette situation, mais pas au point d’empêcher le droit international de remplir ses fonctions de rationalisation des rapports interétatiques relativement satisfaisante, au moins en temps normal, c’est-à-dire en dehors des grandes crises politiques qui peuvent affecter ces rapports5.

12Quels que soient ses caractères, chaque ordre juridique cherche en lui-même sa propre légitimité et a tendance à se fermer sur soi : il ne reconnaît comme valables que les seules règles qui ont été posées conformément aux procédures qu’il a lui-même déterminées ; il prétend répondre par ses propres moyens à tous les besoins juridiques qui se manifestent dans la société qu’il régit. Cette prétention, cependant, se heurte toujours à quelques limites. Elles sont particulièrement vite atteintes dans le droit international, dont l’application doit, en partie, s’effectuer dans le droit interne et qui doit s’en remettre à ce droit pour désigner les autorités compétentes pour agir au nom de l’Etat sur le plan international. Dans toutes ces hypothèses, le droit international doit renvoyer au droit interne, tout en affirmant sa supériorité par rapport à ce dernier.

13Le droit interne, de son côté, pour des raisons symétriques, doit faire place au droit international, dans la mesure où celui-ci pose des règles intéressant les particuliers, sans quoi l’Etat ne pourrait pas s’acquitter de ses obligations internationales. Il le fait parfois en transformant ces règles en droit interne, mais, de plus en plus fréquemment, par une clause de reconnaissance générale, au moins pour le droit issu des traités. De même, le droit interne doit admettre aussi l’application de droits étrangers dans certaines circonstances et à l’égard de certaines personnes, en raison de leur caractère transnational ou, simplement, non national. C’est l’objet et la raison d’être de ses règles de droit international privé (ou de conflit de lois).

14La reconnaissance de cette nécessité ne contredit pas, cependant, la tendance à la fermeture observée plus haut. Elle la modère seulement. C’est l’ordre juridique concerné, en effet, qui détermine lui-même, par ses propres règles (constitutionnelles ou de conflit), le degré et les modalités de son ouverture aux autres ordres juridiques (nationaux ou international) et, de façon générale, il se réserve le droit d’exclure les règles extérieures qu’il trouverait en contradiction avec ses propres exigences : par l’affirmation de sa supériorité, dans le cas de l’ordre juridique international, par le recours à la notion d’ordre public pour les droits étatiques.

15Compte tenu de ce faible degré de tolérance des ordres juridiques, qui soulève déjà de nombreux problèmes entre droits étatiques et entre ces droits et le droit international, y a-t-il encore place pour un troisième type d’ordre juridique, qui serait transnational (ou pour un ensemble de règles juridiques ne se rattachant à aucun ordre, national ou international) ?

II

16L’hypothétique formation d’un ensemble cohérent de règles transnationales – d’une lex mercatoria – dépend d’abord, en définitive, de l’existence d’un réseau de relations commerciales échappant, au moins partiellement, au contrôle des Etats. Qu’un tel réseau existe ou non, et qu’il soit suffisamment dense pour susciter la naissance de règles de droit spécifiques est une question de fait qui n’a pas à être discutée ici. Je me bornerai à quelques remarques d’ordre général.

17Les relations économiques internationales sont, de facto, soumises sous de nombreux aspects aux droits internes parce qu’elles ne s’établissent pas « en l’air » et que toutes les surfaces habitables de notre planète sont aujourd’hui soumises à une souveraineté étatique ou à une autre. Dès lors, on peut toujours les rattacher à un ou plusieurs territoires étatiques, ce qui signifie aussi rattachement aux ordres juridiques territoriaux. Ces rattachements dépendent de l’aspect de la relation considéré. On peut citer ainsi, à titre d’illustration, comme éléments de rattachement : le statut personnel des parties à la transaction, qu’il s’agisse de particuliers (nationalité, résidence), ou de sociétés (siège, lieu de constitution), ou, a fortiori, d’un Etat ; le lieu d’exécution des contrats (qui peut être aussi un centre d’activités, le siège d’une entreprise) ; la localisation des biens (notamment pour les mesures d’exécution) ; le siège de l’instance arbitrale en cas de différend. Les lois sur les sociétés, la législation fiscale et monétaire, la législation sur les mesures d’exécution s’appliquent aux relations commerciales avec l’étranger aussi bien qu’à celles qui ont un caractère purement national. Dans certains cas (législation en matière de change), elles concernent spécialement les transactions transnationales.

18Ceci étant dit, il faut ajouter que la nature même de ces transactions multiplie les liens de rattachement, de sorte qu’il devient difficile – voire impossible – pour un seul ordre juridique de prétendre soumettre tous leurs aspects juridiques à ses propres règles et même l’appel aux règles de conflit de lois ne permet pas toujours de donner, dans tous les cas, des solutions satisfaisantes. Cette multiplicité de rattachements, en tout cas, dilue le contrôle exercé par les Etats, certains de ceux dont la loi est applicable pouvant même n’avoir aucun intérêt à ce contrôle (p. ex. l’Etat du siège du tribunal arbitral, lorsqu’il s’agit d’une transaction entièrement réalisée entre des étrangers).

19En outre, les parties à des transactions transnationales disposent, dans certaines limites, de moyens juridiques d’échapper de facto aux ordres juridiques nationaux. Il en est ainsi, par exemple, des transactions réalisées entre sociétés appartenant à un même groupe transnational (et, plus généralement, des relations à l’intérieur d’un tel groupe). De la même façon, les partenaires à une transaction transnationale qui connaît des difficultés peuvent éviter tout recours à des tribunaux pour résoudre ces difficultés en instituant une instance arbitrale transnationale.

20Il faut, enfin, signaler le cas particulier des contrats d’Etat conclus avec une société étrangère. La soumission du contrat au droit de l’Etat partie soulève des problèmes assez sérieux, du fait de la réunion en la personne de l’un des deux cocontractants des deux qualités, difficilement conciliables, de partie au contrat et de législateur. L’existence de ces difficultés peut amener la partie privée à réclamer et la partie publique à accepter que le contrat soit détaché de la loi nationale de l’Etat en cause.

21Tout ceci est bien connu et n’a pas besoin d’être développé. On peut en tirer deux conclusions.

22La première est que les relations transnationales ne peuvent échapper que partiellement au contrôle des Etats, et, par conséquent, au droit étatique. S’il existe une lex mercatoria, elle ne peut donc avoir la prétention de constituer un ordre juridique régissant les relations commerciales transnationales sous tous leurs aspects. Cela est évident et n’a jamais été contesté. Il n’en résulte pas, pour autant, que cela exclue de parler d’un ordre juridique transnational. Comme nous l’avons vu, un ordre juridique n’est pas nécessairement complet et totalement autosuffisant. C’est le cas de l’ordre juridique international qui, pour un certain nombre de problèmes, est obligé de renvoyer leur solution aux droits internes.

23La seconde est que les relations transnationales – ou certaines d’entre elles – apparaissent suffisamment détachées, sous certains aspects, d’un ordre juridique national unique pour que la solution des problèmes juridiques qu’elles posent, sous ces aspects, puisse raisonnablement être recherchée ailleurs que dans un droit étatique quelconque. Il y a donc place, idéalement, pour un droit spécifique, spécialement adapté aux particularités de ces relations et à leurs besoins juridiques. Il se formera d’autant plus facilement que les acteurs de ces relations transnationales réussiront à se donner les moyens de ne pas recourir aux services des Etats – des droits nationaux – pour résoudre les difficultés qu’ils rencontreront. L’arbitrage transnational apparaît, à cet égard, comme le meilleur instrument d’élaboration d’un tel droit (en même temps qu’il lui donne sa chance de se former). Toutefois, la nécessité de recourir au droit interne pour exécuter les décisions arbitrales constitue un frein à ce développement. La situation particulière existant à l’intérieur d’un groupe transnational de sociétés exerçant leurs activités dans une pluralité d’Etats fournit, au contraire, les moyens d’une beaucoup plus grande indépendance dans la définition de règles transnationales (qui restent, cependant, limitées dans leur portée aux relations internes du groupe).

24S’agit-il, dans ce cas, de simples « usages », de pratiques habituelles et normalement respectées pour préserver la confiance dans les relations commerciales, de conserver son crédit, ou bien d’un véritable corps de règles méritant d’être qualifiées de juridiques ? Si on s’en tient aux observations avancées plus haut et à la définition du droit qui s’y rattache, il n’en serait ainsi que s’il s’était formé un véritable ordre juridique transnational, c’est-à-dire bien plus que quelques règles isolées : un véritable système de normes, s’appuyant sur un système autonome de sources et disposant de mécanismes appropriés pour le contrôle de son application.

25L’idée même d’une lex mercatoria suppose l’existence d’une communauté marchande et industrielle multinationale suffisamment cohérente dans ses comportements pour donner naissance à un corps de règles présentant de tels caractères. Ici encore, il s’agit d’une question de fait dont je laisse l’appréciation aux spécialistes. Ici encore, j’aventurerai cependant quelques remarques d’ordre général.

  • 6 Sur tous ces points, v. Goldman, op. cit., p. 485 s.

26La première est qu’il existe déjà, par le processus de l’imitation, un certain nombre de pratiques qui ont tendance à se généraliser. Elles font apparaître de nouveaux types de contrats, souvent d’une grande complexité, qui n’avaient pas leur équivalent dans les usages commerciaux internes, tels que les contrats clés ou produits en main, ou les contrats dits de développement, sans parler des divers arrangements conventionnels qui se substituent progressivement au vieux système des concessions, lorsque celles-ci ne donnent pas lieu à nationalisation (et même qui accompagnent les nationalisations dans certains cas). La comparaison des solutions contractuelles retenues est susceptible de fournir des éléments de réponse aux difficultés nées des lacunes affectant certains instruments contractuels et, finalement, de conduire à formuler de véritables règles supplétives de la volonté des parties, donc un droit commun de ces divers types de contrats, un supplément transnational aux chapitres des codes nationaux consacrés aux contrats spéciaux. Des règles de même type peuvent s’être formées en matière de règlements internationaux6.

27La multiplication des arbitrages peut, de la même façon, favoriser l’apparition d’un droit commun dans ce domaine, ayant également une valeur supplétive, mais peut-être aussi, dans certains cas, impérative. Ces développements sont d’ailleurs favorisés par l’existence d’institutions, qui ne sont pas nécessairement transnationales par leur statut, mais qui le sont par leurs fonctions, au premier rang desquelles il y a lieu de citer la Chambre de commerce internationale et sa Cour d’arbitrage, ainsi que le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) de la Banque mondiale. On sait que diverses chambres de commerce nationales jouent aussi un rôle très important dans ce domaine, tant dans les pays à économie de marché que dans ceux à économie planifiée. Les divers règlements élaborés par ces organismes (et par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) constituent aussi des sources originales de droit transnational.

28On peut donc déjà noter, semble-t-il, l’apparition d’un certain nombre de faits qui pourraient être considérés comme autant d’éléments contribuant à la formation d’un ordre juridique transnational, au moins à l’état embryonnaire. Y a-t-il davantage et peut-on parler, par exemple, d’un véritable droit des contrats transnationaux, non pas limité à quelques contrats spéciaux, mais de portée générale cette fois et qui se prolongerait par un droit spécifique de la responsabilité contractuelle transnationale ? S’il en était bien ainsi, on se trouverait réellement en présence d’un ordre juridique transnational, ordre fonctionnel, limité par nature à la vie commerciale, incomplet comme on l’a dit, mais présentant néanmoins les caractères d’un ordre juridique autonome.

29L’élaboration d’un droit d’une portée aussi étendue ne peut, semble-t-il, résulter que de la jurisprudence concordante des tribunaux d’arbitrage transnationaux. Mais comment une telle jurisprudence pourrait-elle se former, dès lors que, de façon générale, ces tribunaux ne peuvent statuer qu’en droit, c’est-à-dire sur la base du droit établi ? Ils sont en mesure, de par leur fonction, de développer, de faire évoluer et même de compléter un corps de règles déjà constitué ; la création d’un corps de règles nouveau, apparemment, dépasse leur compétence et leurs possibilités. Il leur faut se rattacher à un droit préexistant.

30En l’absence d’usages communs suffisamment consolidés pour avoir acquis une valeur coutumière, les tribunaux arbitraux peuvent évidemment avoir recours à un droit national particulier. Ce faisant, ils abandonnent l’idée d’un droit transnational et ne contribuent évidemment pas à la formation d’un tel droit. Mais ils peuvent aussi se tourner vers le droit international ou vers les principes généraux du droit. Quelle sera alors la signification d’une telle démarche ? Elle fait apparaître les limites du droit transnational, mais soulève, en même temps, la question de sa place entre l’ordre international et les ordres nationaux.

III

31Certains contrats transnationaux désignent expressément le droit international (ou les règles du droit international, ou les principes du droit international) comme droit applicable au contrat, soit seul, soit avec d’autres règles. De telles clauses figurent, notamment, dans les articles prévoyant l’arbitrage en cas de difficulté dans l’application ou l’interprétation du contrat. Le traité de Washington du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats fait de même dans son article 42, 1). Quelle est la signification réelle de telles dispositions ?

32Dans la mesure où la référence au droit international inclut le droit conventionnel, il faut rappeler que les traités ne font droit qu’entre les Etats qui y sont parties. Pour rendre un traité applicable, la clause en question devrait donc opérer rattachement du contrat en cause à l’ordre juridique d’un Etat partie au traité, ce qui n’est possible que si cet ordre juridique l’accepte. En tout état de cause, cela ne saurait profiter au droit transnational.

33S’agit-il alors du droit international coutumier, ou droit international général ? Il peut contenir des règles relatives aux particuliers, mais, normalement, il s’agit alors du traitement que l’Etat doit leur réserver sur son territoire (c’est le cas, notamment des droits de l’homme). De telles règles ne pourraient trouver application en l’espèce, semble-t-il, que dans l’hypothèse d’un contrat d’Etat.

34Cela signifie-t-il que, dans les autres cas, la référence au droit international est inopérante ? Certainement pas. Mais le droit international, conventionnel ou coutumier, ne s’applique pas au contrat en tant que tel, c’est-à-dire sur la base de sa propre autorité. Il s’applique uniquement sur la base de la clause contractuelle qui l’a rendu applicable. Il n’a pas d’autre autorité que celle du contrat lui-même. La référence dont il a fait l’objet a eu pour effet d’incorporer dans le contrat l’ensemble des règles qui le constituent. Il s’agit, en quelque sorte, d’une réception contractuelle, qui en transforme la nature juridique.

  • 7 Cf. J. Basdevant, Règles générales du droit de la paix : Cours La Haye 58 (1936), p. 502. L. Kopelm (...)

35Les conséquences pratiques de cette incorporation sont d’ailleurs douteuses. Le droit international, comme on l’a rappelé en commençant, s’applique aux rapports interétatiques. Il s’agit d’un droit public spécialement modelé par les particularités des relations internationales. Sa transposition à des relations privées, d’une nature toute différente, ne peut s’opérer sans difficulté7. Les mêmes dangers existent lorsqu’on tente l’opération en sens contraire.

36Soulignons, en particulier, que le droit international ne comporte pas de règles en matière de droit des contrats. Aux lieu et place, figure le droit des traités. Au plan des idées – de la théorie générale du droit – il existe, incontestablement, une étroite parenté entre traités et contrats. Les uns et les autres sont de nature conventionnelle, ce qui entraîne toute une série de conséquences de première importance sur le plan pratique comme sur le plan conceptuel. Il y a, néanmoins, une grande distance entre les transactions commerciales réalisées entre particuliers par contrats et les diverses opérations qu’effectuent les gouvernements entre eux par le moyen du traité. Il en résulte, inévitablement, des différences qui peuvent être considérables au point de vue du régime juridique. Or, c’est précisément ce régime qui est en question.

37Pour donner un exemple : on cite souvent la règle pacta sunt servanda comme étant une règle susceptible d’être appliquée aux contrats entre particuliers. Ce n’est vrai que de façon assez superficielle. Pacta sunt servanda est la formule traditionnelle en doctrine par laquelle est désignée une règle qui est la base de tout droit conventionnel, qu’il soit public ou privé, national ou international (ou transnational) : toute convention valablement conclue oblige ceux qui y sont parties, qui doivent l’exécuter de bonne foi. Sans cette règle, l’idée même de convention perd toute signification, puisque sa raison d’être est, précisément, de rendre définitifs – et irrévocables unilatéralement – les engagements pris par les parties les unes vis-à-vis des autres. Et cela vaut, par conséquent, aussi bien pour les contrats que pour les traités.

38Mais l’important est de savoir ce que la bonne foi oblige à respecter. Or, ceci peut varier considérablement suivant le système juridique considéré et suivant la nature de la transaction en cause : contrat de droit privé ou contrat de droit public, contrat ou traité. En d’autres termes, pacta sunt servanda n’est qu’une expression commode pour désigner, de façon synthétique, un régime juridique complexe. Ce qui est intéressant n’est pas seulement de poser la règle, qui va de soi et est de portée universelle, mais de déterminer ses limites et ses exceptions : à quelles conditions un traité sera-t-il « valablement conclu » (c’est-à-dire : dans quels cas pacta deviendra-t-elle applicable), à partir de quel moment et dans quelles circonstances cesse-t-il d’être valable, dans quels cas l’obligation résultant de pacta est-elle suspendue ou éteinte ? Du point de vue pratique, ces questions sont évidemment capitales. Les réponses qu’y apporte le droit international ont été élaborées en considération des particularités des rapports interétatiques. On ne peut affirmer, a priori, qu’elles sont adaptées aux circonstances, très différentes, qui entourent la conclusion et l’application de contrats commerciaux entre particuliers, voire même entre un particulier et un Etat.

39Dans ces conditions, il semble bien que la référence au droit international dans un contrat soit toujours et nécessairement affectée d’une réserve, résultant de l’interprétation qui doit être raisonnablement donnée à cette clause : les principes et règles constituant le droit international ne sont incorporés au droit applicable au contrat que dans la mesure où ils sont effectivement applicables à des relations conventionnelles de caractère commercial entre particuliers (ou entre un Etat agissant jure gestionis et un particulier). Cela risque d’en réduire singulièrement la portée, mais cela conduit aussi à mettre l’accent sur une partie du droit international que je n’ai pas évoquée jusqu’à présent : les principes généraux du droit. Pour certains même, il n’y a pas de différence pratique substantielle entre une référence dans un contrat au droit international et une référence aux principes généraux du droit.

40Les principes généraux constituent souvent une bouée de sauvetage pour juge en difficulté. Leur généralité leur permet de s’appliquer à une multitude de situations différentes. Il est donc rare, lorsqu’on en a besoin, de ne pas trouver un principe général susceptible de justifier une solution. En même temps, leur imprécision les rend particulièrement malléables. Ils peuvent être invoqués dans des sens bien différents. Ils laissent donc une grande liberté d’appréciation au juge (ou à l’arbitre), soit pour corriger les effets à son sens malencontreux que l’application stricte de règles de droit mal adaptées l’obligerait à consacrer, soit pour remédier aux insuffisances de tous ordres du droit positif. Les principes généraux fournissent fort à propos une base juridique solide à des décisions cherchant, en marge de la loi, sinon contre son texte, à faire prévaloir l’équité.

41La possibilité de recourir aux principes généraux du droit semblait devoir être particulièrement reconnue au profit du juge international. L’insuffisance de développement du droit international – ce qu’on nomme habituellement ses lacunes – risquait, apparemment, de placer le juge dans une situation difficile dans plus d’un cas, puisqu’il devait statuer sur la base du droit international, conventionnel ou coutumier, qu’il ne pouvait en aucun cas refuser de juger, mais qu’il pouvait se trouver dans l’impossibilité de trouver des règles de droit international applicables. La solution adoptée dans l’article 38 du Statut de la Cour, qui cite « les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées » comme pouvant être appliqués par la Cour après les traités et la coutume, pouvait être considérée comme très bien venue.

  • 8 Cf. Béla Vitanyi, Les positions doctrinales concernant le sens de la notion de « principes généraux (...)

42En fait, la rédaction adoptée par l’article 38 a soulevé de très sérieuses difficultés d’interprétation, non seulement en raison de la malencontreuse précision relative aux nations « civilisées », mais encore quant à la nature même des principes en question8.

43D’après l’opinion dominante les « principes généraux de droit » visés à l’article 38 seraient des principes tellement inhérents à la pensée juridique qu’ils se retrouveraient pratiquement dans tous les grands systèmes de droit et auraient donc leur place, presque par nécessité, dans l’ordre juridique international, qui est lui-même admis par tous les Etats et où ceux-ci doivent, par conséquent, retrouver le reflet de leurs conceptions juridiques. Ces principes pourraient, par conséquent, être mis en évidence en examinant les principaux systèmes juridiques du monde (représentés parmi les juges de la Cour, d’après l’article 9 du Statut) et en dégageant les principes que ces ordres ont en commun. En d’autres termes : par une recherche de droit comparé.

44Ainsi définis, les « principes généraux de droit » sont à distinguer soigneusement des principes généraux du droit international, qui constituent, au contraire, des principes propres au droit international. Ces derniers se sont formés en tant que principes coutumiers ou peuvent être déduits de diverses règles de droit international qui s’en inspirent directement.

45Compte tenu des divergences considérables de conception qui existent entre les Etats et les grands systèmes de droit dans le monde en matière de droit public, il y a fort à parier que les « principes généraux de droit » auront beaucoup plus de chance d’apparaître dans la sphère des rapports privés – donc du droit privé – et dans le secteur de l’organisation étatique le plus proche des particuliers, c’est-à-dire en matière de procédure judiciaire. On se trouve alors placé devant la difficulté de transposer à des rapports interétatiques des notions conçues pour des relations entre particuliers.

  • 9 G.I. Tunkin, Droit international public, Pédone, 1965, p. 119 s., sp. p. 126.

46Certains auteurs iront même jusqu’à nier par principe (c’est-à-dire par idéologie) la possibilité de principes communs à des systèmes juridiques s’inspirant, précisément, d’idéologies opposées (ou correspondant à des rapports de classes opposées, dans la terminologie marxiste). C’est le cas, notamment des auteurs soviétiques ou appartenant à d’autres pays à régime marxiste-léniniste9.

  • 10 CPJI, série A, no 6, p. 19 ; no 10, p. 20 ; no 17, p. 29 ; CIJ, Rec. 1954, p. 53 et 55 ; 1957, p. 1 (...)

47Quoi qu’il en soit de cette querelle, force est de constater le très faible développement qu’ont connu les principes généraux de droit, au sens de l’article 38 du Statut, dans la jurisprudence des deux Cours de La Haye et même dans celle des tribunaux arbitraux (intergouvernementaux), bien que ces derniers semblent un peu plus ouverts. Ces principes ont été pourtant très souvent invoqués par les parties à des instances judiciaires ou arbitrales (et le plus souvent empruntés au droit privé, comme on pouvait s’y attendre). La Cour a parfois admis l’idée de principes de procédure de portée tout à fait générale, mais, même dans ce domaine, les décisions sont rares, car le Statut et le Règlement qui le complète ne présentent que très peu de lacunes justifiant de rechercher ailleurs la base d’une solution10.

48De façon générale, la Cour n’a jamais fait application d’un principe en se référant spécifiquement à l’article 38, 1, c) de son statut et, lorsqu’elle en invoque un, soit les termes employés, soit le contexte laissent plutôt penser qu’elle a dans l’esprit un principe de droit international. C’est aussi l’attitude la plus fréquente dans les sentences arbitrales.

49Les prévisions des rédacteurs de l’article 38 ne semblent donc pas avoir été correctes (si leur pensée a été bien interprétée). La Cour n’a pas eu besoin de recourir aux principes communs aux principaux systèmes juridiques, parce qu’elle a trouvé dans les principes généraux propres au droit international les bases juridiques dont elle avait besoin pour statuer dans les cas où les règles spécifiques du droit international s’avéraient insuffisantes. Elle a, tout naturellement, préféré cette solution, car il s’agissait de principes ne nécessitant aucune adaptation, mais conçus, au contraire, en considération des réalités de la vie internationale.

50Les raisons de l’insuccès des principes généraux de droit dans le droit international pourraient être celles de leur succès dans ce droit transnational. A vrai dire, ils paraissent prédestinés à prendre place dans ce dernier droit, ou le préfigurent. Il semble, en effet, particulièrement approprié de soumettre les rapports juridiques entre partenaires venant de toutes les parties du monde à des principes figurant dans les divers ordres juridiques nationaux dont ils sont les sujets et auxquels ils sont habitués. Mais il faudrait alors prendre ces principes pour ce qu’ils sont : c’est-à-dire ne pas les chercher dans le droit international, où ils ne se trouvent pas (à moins de prendre l’article 38 dans un sens purement textuel, sans tenir compte de la jurisprudence internationale), et les rechercher, au contraire, dans une comparaison entre les systèmes juridiques concernés – en tenant compte, évidemment, de façon prioritaire, dans chaque cas, des ordres juridiques nationaux avec lesquels le contrat considéré a le plus d’affinités ou de motifs de rattachement.

51Avec les principes généraux de droit ainsi compris (et sous réserve des difficultés que soulève leur reconnaissance dans les pays de l’Est), le droit transnational – la lex mercatoria – disposerait d’une base normative solide et suffisamment large, à partir de laquelle les tribunaux d’arbitrage pourraient élaborer un corps de règles plus détaillé par leur jurisprudence. Cela suffit-il pour que l’on puisse parler d’un ordre juridique transnational ?

52En appliquant les critères précédemment esquissés, on dira que le droit transnational peut disposer effectivement d’un système de sources autonome, dont les principales (peut-être pas les seules) seraient les usages de la communauté marchande et industrielle – dans la mesure où ces usages sont assez convergents et constants pour permettre l’apparition de règles coutumières – et les principes généraux de droit communs aux principaux systèmes juridiques du monde, tels qu’ils sont dégagés par les tribunaux d’arbitrage transnationaux – dans la mesure où une jurisprudence suffisamment constante se dégage de leurs décisions et est assez bien connue pour faire autorité. Cette double « mesure » est-elle déjà atteinte ? C’est là une question qui relève, encore une fois, d’un jugement de fait qui n’a pas sa place ici.

53Ce qui, en revanche, ne peut être contesté est l’existence d’un système autonome de règlement des différends et de contrôle de l’application du droit, avec l’institution arbitrale (qui ne fonctionne pas plus mal dans les relations transnationales que dans les relations internationales et, en tout cas, avec beaucoup plus de régularité).

54Du point de vue de la théorie du droit, il n’y a donc aucun scandale à parler d’ordre juridique transnational. On peut même ajouter que, si les données décrites ci-dessus sont effectivement réunies, le droit transnational se présente d’ores et déjà comme un ordre juridique, peut-être embryonnaire, mais distinct à la fois de l’ordre juridique international et des droits nationaux.

55Toutefois, même s’il peut se développer de façon indépendante, son origine lui assigne une place bien particulière par rapport aux autres ordres juridiques, de caractère étatique ou interétatique. Il va de soi, tout d’abord, qu’il est subordonné au droit international, tout comme les droits nationaux. Mais son autorité dépend aussi de la tolérance des ordres juridiques nationaux, devant lesquels il doit s’incliner en cas de conflit, du fait même que les acteurs de la vie transnationale restent soumis au droit interne pour leur statut personnel et sous de nombreux autres aspects, notamment quant à l’application des lois fiscales, des lois sociales et, de façon générale, des règles d’ordre public. Cette dépendance s’accroît encore lorsqu’ils ont besoin de faire appel au concours d’autorités nationales, par exemple en matière de voies d’exécution.

56De même que le droit étranger, le droit transnational ne peut être appliqué par les tribunaux d’un Etat déterminé que s’il est accepté et reconnu par le droit de cet Etat : dans les limites de ses règles de conflit de lois et si ces règles lui font place à côté du droit étranger. Malgré son caractère transnational, c’est-à-dire sa prétention à l’universalité, il est donc condamné à des statuts différents suivant les ordres juridiques nationaux concernés, ces statuts dépendant du degré d’ouverture de chaque droit national. Dans la pratique, toutefois, la question sera simplifiée par le fait que, le plus souvent, les tribunaux nationaux n’auront pas à faire directement application de règles de droit transnational, mais seulement à accorder l’exequatur à des sentences arbitrales fondées sur cette application.

57La subordination relative du droit transnational par rapport au droit national risque néanmoins de susciter quelques problèmes lorsqu’un Etat est lui-même engagé dans des transactions transnationales, c’est-à-dire dans le cas de contrats d’Etat. Mais ceci est une autre histoire.

Notes

1 V. en particulier B. Goldman, La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux : réalité et perspectives : Clunet, 1979, p. 475-505 et la bibliographie citée.

2 Jhering, Zweck im Recht, Leipzig, 1893, I, 3e éd., p. 435 s. L. Julliot de la Morandière, P. Esmein, H. Levy-Bruhl et Georges Scelle, Introduction à l’étude du droit, I, Paris, Rousseau, 1951, p. 8 et 118.

3 H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Eisenmann, Paris, 1962, p. 46.

4 J. Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, trad. fr., Paris, 1894, 5e éd. D. Touret, Le principe de l’égalité souveraine comme fondement du droit international : RGDIP 1973, p. 136-199, sp. 189 s. Dans le même sens, mais avec une justification différente : G. Burdeau, Traité de science politique, I, LGDJ, 1966, p. 377. Add. R. Aron, Paix et guerre entre les nations, Calmann-Lévy, 1962, p. 704 s.

5 Mais, dans l’ordre interne, les crises politiques majeures entraînent, elles aussi, la mise à l’écart ou le renversement de nombreuses règles de droit public, à commencer par les plus élevées d’entre elles : celles du droit constitutionnel.

6 Sur tous ces points, v. Goldman, op. cit., p. 485 s.

7 Cf. J. Basdevant, Règles générales du droit de la paix : Cours La Haye 58 (1936), p. 502. L. Kopelmanas, Quelques réflexions au sujet de l’article 38, 3 du Statut de la CPJI : RGDIP 1936, p. 294 s. L. Siorat, Le problème des lacunes en droit international, LGDJ, 1959, p. 343 s. Et même G. Ripert, Les règles du droit civil applicables aux rapports internationaux : Cours La Haye 44 (1933), p. 569 s.

8 Cf. Béla Vitanyi, Les positions doctrinales concernant le sens de la notion de « principes généraux de droit reconnus par des nations civilisées » : RGDIP, 1982, p. 48.

9 G.I. Tunkin, Droit international public, Pédone, 1965, p. 119 s., sp. p. 126.

10 CPJI, série A, no 6, p. 19 ; no 10, p. 20 ; no 17, p. 29 ; CIJ, Rec. 1954, p. 53 et 55 ; 1957, p. 141-142 ; 1960, p. 43-44 ; 1966, p. 47 ; 1973, p. 209.

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