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Le droit international en devenir

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Michel Virally

Deuxième partie. Sources du droit

Le rôle des « principes » dans le développement du droit international

Note de l’éditeur

Paru dans En hommage à Paul Guggenheim. Recueil d’études de droit international, Genève, Faculté de droit de l’Université de Genève/Institut universitaire de hautes études internationales, 1968, pp. 531-554.

Texte intégral

1En droit international plus peut-être que dans d’autres domaines du droit, la doctrine fait, traditionnellement, une large part à l’exposé des « principes ». Combien de manuels, de traités et de cours généraux n’ont-ils pas été consacrés à la présentation des « principes du droit international » ! L’expression est commode, mais vague et imprécise. Elle signifie simplement que l’auteur n’entrera pas dans les détails, mais s’en tiendra aux notions fondamentales et aux règles les plus générales.

  • 1 Pris dans l’acception la plus technique, les « principes » apparaissent donc comme liés au problème (...)

2Toutefois, comme on sait, le même terme de « principes » revêt aussi, en droit international comme dans de nombreux droits nationaux, une acception plus technique. Il désigne alors certaines règles, de portée très générale, qui sont considérées comme partie intégrante du droit positif, bien qu’elles n’aient pas été « posées » en observant l’un des procédés rentrant dans la nomenclature officielle des « sources » de l’ordre juridique considéré1. On parle alors, plus précisément, de « principes généraux du droit ».

  • 2 Cf. P. Guggenheim, Traité de droit international public, t. I, 1953, pp. 149 et ss., qui montre bie (...)

3C’est le cas, en droit international, des « principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées », d’après la fameuse formule figurant à l’article 38, al. 1 c) du Statut de la Cour internationale de Justice. La nature de ces principes et les conséquences, sur la théorie des sources du droit international, de leur inclusion dans la liste de l’article 38 n’ont pas fini de provoquer la perplexité des juristes et d’alimenter la controverse2. Il s’agit, néanmoins, d’un problème maintenant classique et bien délimité, dont nous ne nous occuperons pas.

4Indépendamment de cette catégorie spécifique de principes, dont on s’accorde généralement à admettre qu’ils sont communs à l’ordre juridique international et à l’ensemble des ordres juridiques étatiques, figurent les principes propres au droit international, à propos desquels la pratique contemporaine a fait apparaître toute une série de problèmes nouveaux et souvent inquiétants pour l’avenir du droit international, encore insuffisamment examinés. Ce sont ces problèmes que nous voudrions explorer, sans prétendre en aucune façon, dans une réflexion aussi brève, leur apporter une solution. Mais il n’est peut-être pas inutile qu’ils soient au moins posés.

I

  • 3 Voir, par ex. : Question des « communautés » gréco-bulgares, CPJI, Série B, no 17, p. 32 ; affaire (...)

5La notion, à vrai dire, n’est pas nouvelle. Depuis fort longtemps, des traités et, surtout, de nombreuses sentences arbitrales se sont référés à divers principes de droit international « bien connus et bien établis ». La Cour internationale de Justice fait de même, de façon constante, comme, avant elle, la Cour permanente3.

6Les principes en cause sont, en réalité, des règles de droit d’une grande généralité, donc très abstraites, assez fréquemment invoquées et appliquées dans la pratique pour que leur existence et leur validité ne puissent être mises en doute, et qui sont, par conséquent, d’origine coutumière. L’usage qui en est fait n’aboutit donc pas à l’apparition d’une catégorie juridique nouvelle.

7De façon plus précise, il arrive aussi qu’un instrument international établissant un régime juridique déterminé se borne à le définir dans ses grandes lignes, en laissant à d’autres décisions le soin de le compléter, en tenant compte éventuellement des particularités propres à chacune des situations auxquelles il sera appliqué. Un exemple classique en est fourni par l’article 22 du Pacte de la SDN, qui a dessiné le cadre général du régime des mandats. Dans ce cas, les principes dont il s’agit n’ont qu’une portée limitée. Ils méritent cependant la dénomination de principes, par rapport aux règles beaucoup plus détaillées et spécifiques qui ont constitué ce qu’on a nommé les « termes » du mandat, élaborés pour chacun des territoires placés sous ce régime. On pourrait en dire autant des dispositions figurant au chapitre XII de la Charte des Nations Unies, comparées aux divers accords de tutelle.

  • 4 Ce n’est évidemment pas le cas des principes invoqués par la Cour internationale ou d’autres juridi (...)

8Cela signifie simplement qu’un régime juridique complexe ne peut habituellement pas être défini en entier par un seul acte, surtout lorsqu’il doit s’appliquer à toute une série de situations individuelles diversifiées. Il faut alors passer par un processus de concrétisation croissante. L’expression de « principes » est commode pour désigner les normes les plus générales et les plus abstraites qui se trouvent au début de ce processus et fixent le cadre dans lequel il se développera. Elle souligne aussi le fait que, réduit à ses « principes », un régime juridique est incomplet et inapplicable, par conséquent, aux situations qu’il doit régir. Pour reprendre une expression utilisée par la doctrine de langue anglaise à propos des traités, les principes, dans cette acception, désignent des règles de droit qui ne sont pas self-executing4.

  • 5 Le chapitre XII de la Charte des Nations Unies constitue évidemment un cas particulier, en raison d (...)

9Y a-t-il davantage ? Le processus de concrétisation, dont découle une antécédence logique et temporelle des principes par rapport aux normes qui les mettent en œuvre, se double-t-il d’une hiérarchie conférant aux premiers une force juridique supérieure à celle des secondes ? C’est ce qui se passe en droit interne, mais en raison de la hiérarchie des autorités, constitutionnelles, législatives et administratives, qui participent à ce processus. Il n’en va pas de même dans l’ordre juridique international, qui ne connaît pas de structure institutionnelle comparable. Dans le cas où les principes d’un régime juridique et les normes qui les appliquent sont contenus dans deux traités distincts, la force juridique de ceux-ci étant la même, il ne peut en résulter aucune primauté juridique pour les premiers5. On arrive ainsi à la même conclusion que précédemment, à savoir que les « principes » ne constituent pas une catégorie juridique particulière en droit international.

10Dans tous les cas qui viennent d’être cités, les « principes » restent synonymes de règles juridiques abstraites, fournissant les bases d’un régime juridique susceptible de s’appliquer à de multiples situations concrètes, soit pour les réglementer de façon permanente, soit pour résoudre les difficultés qu’elles font naître. Leur nature juridique ne fait pas de doute.

  • 6 Comme on le sait, et contrairement à une opinion communément répandue, les normes juridiques se pré (...)

11Il est remarquable, cependant, que les « principes » ne se présentent pas toujours sous la forme d’une proposition normative, mais parfois sous celle d’un concept. C’est ainsi que, parmi les principes du droit international le plus souvent invoqués, on peut citer ceux de la souveraineté et de l’égalité des Etats, ou encore celui de la légitime défense. Cette formulation ne les fait pas changer de nature. Elle condense seulement un certain nombre de normes juridiques, qui ne peuvent pas être exprimées dans une formule lapidaire, mais s’en déduisent immédiatement6. Elle constitue, évidemment, la forme la plus abstraite qu’un principe juridique puisse revêtir, puisqu’elle élimine toute allusion aux circonstances concrètes dans lesquelles elle peut avoir à s’appliquer.

  • 7 Voir le texte de la Charte dans Colliard, Droit international et histoire diplomatique, Paris, 1955 (...)
  • 8 Par ex. : points 2 et 3 (droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et à choisir librement leurs inst (...)
  • 9 Par anticipation, en ce qui concerne les Etats-Unis.

12La densité de cette formulation peut, cependant, créer le doute dans certains cas. Tous les principes proclamés, même s’ils définissent une ligne d’action et un modèle de comportement, sont-ils des principes juridiques ? Certains d’entre eux ne constituent-ils pas de simples principes politiques ? On peut prendre, à titre d’illustration, les principes formulés dans la Charte de l’Atlantique7. Beaucoup d’entre eux avaient une coloration juridique évidente8 et plusieurs se retrouvent dans la Charte des Nations Unies. Peut-on affirmer, pour autant, qu’il s’agit d’autre chose que d’une déclaration d’intentions et de la définition de buts de guerre9, d’une signification et d’une importance majeures pour le déroulement de la guerre mondiale, mais dépourvues de conséquences juridiques ?

13Cet exemple montre bien les difficultés qu’on peut rencontrer dans la pratique pour qualifier exactement des « principes » officiellement proclamés, difficultés qui proviennent d’une formulation très ramassée et ne se retrouvent donc pas, normalement, à des niveaux d’élaboration du droit moins abstraits. Elles sont d’autant plus sérieuses qu’il n’existe aucune antinomie entre « principes juridiques » et « principes politiques ». Des principes parfaitement juridiques peuvent présenter, pour les Etats qui les invoquent ou les proclament, une très grande importance politique. C’est même habituellement le cas et cela, bien entendu, ne leur fait pas perdre leur caractère juridique. Ce serait donc une erreur que de vouloir opposer deux catégories de principes, exclusives l’une de l’autre, les principes juridiques et les principes politiques. Le fait que des principes soient proclamés avec une intention politique ou pour des motifs politiques, ou qu’ils présentent une incidence politique même considérable est absolument irrelevant au point de vue de leur qualification juridique.

14La seule question qui doit être examinée est celle de savoir si les principes en cause ont été formulés dans l’intention de modifier (ou, éventuellement, de confirmer) des éléments de l’ordre juridique existant, ou si leur mise en œuvre aurait effectivement ce résultat. En d’autres termes, il s’agit de déterminer s’ils ont pour effet de créer, supprimer, modifier ou confirmer des droits et des obligations prenant place dans l’ordre juridique international, au profit ou à la charge de sujets de cet ordre juridique. C’est là une question à laquelle il peut être très malaisé de répondre dans la pratique, mais qui relève des méthodes d’interprétation familières au juriste. Si la réponse est affirmative, on se trouvera en présence d’un principe juridique (même s’il est aussi politique). Si elle est négative, on pourra parler d’un principe « purement politique ».

15Toutes les difficultés ne se trouvent pas levées pour autant. Indépendamment des doutes que pourra laisser subsister l’interprétation de documents particulièrement obscurs, un problème fondamental reste posé. Il ne suffit pas, en effet, de décider si un principe est juridique, c’est-à-dire s’il conduit à la définition de droits et d’obligations, il faut encore établir qu’il a acquis une valeur positive, ou, en d’autres termes, qu’il est effectivement devenu partie intégrante de l’ordre juridique positif.

  • 10 En parlant de « sources » du droit, nous nous conformons à la terminologie traditionnelle, bien qu’ (...)

16C’est là encore, semble-t-il, un problème classique que les juristes sont habitués à résoudre grâce à la théorie des « sources »10. Il se trouve cependant singulièrement compliqué, dans le cas présent, par la pratique contemporaine des déclarations de principes.

  • 11 Les auteurs sont parfois animés d’une telle conviction que même les plus éminents d’entre eux peuve (...)

17Lorsqu’un auteur formule un principe de droit dont il estime le respect nécessaire pour répondre à un besoin social ou à une exigence de justice, il reste de lege ferenda tant qu’il n’a pas démontré que ce principe a pénétré dans l’ordre juridique considéré par le jeu de l’une de ses sources11. Aussi désirable qu’il soit, le principe en cause est dépourvu de toute valeur de lege lata, car celui qui l’a posé n’avait pas autorité pour lui conférer une telle force.

18La question devient beaucoup plus délicate lorsque, dans l’ordre international, deux ou plusieurs gouvernements proclament l’existence de certains principes juridiques et affirment leur validité. Ce sont, en effet, les Etats qui constituent, dans cet ordre, les organes de création du droit. Normalement, ils participent à cette création en posant des précédents coutumiers ou en passant des traités. Mais peut-on considérer comme dépourvus de toute signification positive les actes par lesquels ils reconnaissent des principes de droit ?

  • 12 Cf. le texte de cette déclaration in Etude préparatoire relative à un projet de déclaration des dro (...)

19Ce point revêt de l’intérêt du fait que la pratique des déclarations de principes a pris aujourd’hui une ampleur et une intensité extraordinaires. Le genre est relativement nouveau dans la littérature juridique internationale. On en trouve bien quelques exemples déjà entre les deux guerres – par exemple la déclaration de principes américains, adoptée à la Conférence de Lima en 193812 – mais c’est depuis 1945 qu’on assiste à une floraison exubérante.

  • 13 Seul, l’article 2 de la Charte formule expressément une liste des principes. Toutefois, l’article p (...)
  • 14 Annuaire français de Droit international, 1956, p. 150.
  • 15 Ibid., 1955, p. 728.
  • 16 Voir texte dans Colin Legum, Pan-Africanism, a short political guide, London, 1962, p. 139.
  • 17 Ibid., p. 198 et La Documentation Française. Articles et Documents, no 01102.
  • 18 Voir texte dans Revue de la politique internationale (Belgrade), 1962, p. 40.
  • 19 Ibid., 1964, p. 84.
  • 20 Acte final de la conférence, Publications des Nations Unies, 64, II. B. 11, pp. 11 et 12.
  • 21 Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 479, p. 70.
  • 22 L’Assemblée générale a adopté plusieurs résolutions contenant des déclarations lors de ses première (...)
  • 23 Une idée de leur multiplicité est donnée par la liste, établie en 1956, qui figure dans l’étude de (...)

20La déclaration la plus importante reste, aujourd’hui encore, celle qui figure au chapitre I de la Charte des Nations Unies13. On peut y ajouter, pour ne citer que les textes les plus célèbres, la formulation des « cinq principes » (Panch Schilla) dans le traité sino-indien du 29 avril 195414, les déclarations adoptées lors des conférences de Bandoeng en 195515, d’Accra en 195816, de Monrovia en 196117, de Belgrade en 196118, du Caire en 196419, des Nations Unies pour le commerce et le développement, à Genève en 196420, ainsi que celle figurant dans la Charte de l’Unité africaine21. On pourrait en citer d’autres encore, auxquelles s’ajoutent les déclarations nombreuses qu’adopte, à un rythme qui va s’accélérant, l’Assemblée générale des Nations Unies22, et les innombrables proclamations de principes prenant place dans des accords internationaux, des communiqués conjoints publiés à l’issue de rencontres diplomatiques, ou dans des déclarations gouvernementales individuelles23.

  • 24 C’est nous qui soulignons.
  • 25 Un Etat aurait-il pu, par exemple, acquérir valablement un titre de souveraineté sur la lune, par o (...)
  • 26 Résolution 2222 (XXI) du 19 décembre 1966. Le traité a été signé le 27 janvier 1967.

21Certaines de ces déclarations se placent, de façon plus ou moins claire, de lege ferenda. C’est le cas, par exemple, de la déclaration des principes juridiques régissant les activités des Etats en matière d’exploration et d’utilisation de l’espace extra-atmosphérique (Résolution 1962 (XVIII) du 13 décembre 1963). Dans ce texte, l’Assemblée générale déclare solennellement que, dans le domaine considéré, « les Etats devraient être guidés » par les principes qu’elle énumère24. Malgré l’utilisation du conditionnel, qui est évidemment très significative, on peut se demander si certaines conséquences n’auraient pas pu être tirées de ce texte en droit positif25. La question est devenue académique depuis l’adoption par l’Assemblée générale d’un traité sur l’exploration et l’utilisation de l’espace extra-atmosphérique, qui reprend les mêmes principes, en leur conférant une valeur conventionnelle26. La même utilisation du conditionnel se retrouve, cependant, dans d’autres textes, comme la déclaration des dix principes de Bandoeng, et conduit, par conséquent, aux mêmes conclusions avec la même réserve hypothétique.

  • 27 Cf. supra, note 18.
  • 28 Résolution 1803 (XVII) de l’Assemblée générale, en date du 14 décembre 1962.

22D’autres textes, au contraire, sont rédigés à l’indicatif et paraissent ainsi se placer de lege lata. C’est le cas, habituellement, des déclarations figurant dans un traité comme celui qui vient d’être cité sur l’espace extra-atmosphérique ou la Charte des Nations Unies elle-même, mais aussi celui de certaines résolutions de conférences ou d’organes internationaux. On peut citer, à cet égard, la déclaration adoptée à la Conférence du Caire des pays non alignés27, ou la déclaration sur la souveraineté permanente sur les ressources naturelles28.

  • 29 Résolution 1514 (XV) de l’Assemblée générale, en date du 14 décembre 1960.

23Certaines de ces déclarations vont même plus loin dans l’affirmation de leur valeur positive. C’est ainsi que la déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux pays et aux peuples coloniaux29 affirme que « tous les Etats doivent observer fidèlement et strictement les dispositions de la Charte des Nations Unies, de la Déclaration universelle des Droits de l’Homme et de la présente déclaration ». Prise au pied de la lettre, cette formule signifierait que les deux déclarations citées ont la même force juridique que celle de la Charte des Nations Unies.

24On peut, évidemment, émettre les plus sérieux doutes sur la valeur d’une telle formule, qui aboutit à mettre sur le même plan, au point de vue de leur force juridique, un traité universel comme la Charte des Nations Unies et de simples résolutions de l’Assemblée générale. Quel que soit le désir qu’il en ait, un organe quelconque, sauf s’il dispose d’un pouvoir constituant, ne peut se conférer à lui-même plus de pouvoirs juridiques qu’il n’en a reçus de l’acte qui l’a constitué. Peut-on, pour autant, tenir pour néant, au point de vue du droit positif, tout ce mouvement de déclarations de principes dont nous avons reconnu l’ampleur et la variété ? Indépendamment de la nature des instruments par lesquels ils sont proclamés, ces principes ne peuvent-ils pas se voir reconnaître, en eux-mêmes, une valeur juridique positive ? Si ce n’est pas le cas, comment peuvent-ils être intégrés dans l’ordre juridique international et quelles seraient les conséquences, pour celui-ci, de leur intégration ? Ce sont là des questions qui ne peuvent pas être évitées et dont la réponse n’est peut-être pas aussi évidente qu’il paraîtrait de prime abord.

II

25L’ordre juridique international s’est constitué progressivement, au cours de l’histoire, en l’absence d’une autorité quelconque capable de penser les problèmes de la société internationale tout entière – société d’ailleurs longtemps réduite à un réseau de relations bilatérales – et de leur donner les solutions juridiques d’ensemble qu’ils auraient requises. Traditionnellement, le droit international a été conçu, avant tout, comme un moyen propre à permettre l’établissement de rapports diplomatiques, à stabiliser des situations établies en dehors de lui et souvent par la force, à régler les difficultés pratiques provoquées par les conflits d’intérêts. Il s’est donc formé à partir de règlements particuliers, de régimes ad hoc, constituant autant d’alluvions dont l’accumulation finit par dessiner un relief.

26Dans quelques secteurs privilégiés, de grands principes, tôt reconnus et acceptés, souvent d’origine doctrinale, ont pu jouer un rôle décisif, comme ce fut le cas de la liberté des mers. Cela est resté exceptionnel. Le plus souvent, les considérations de convenance propres à chaque situation particulière, la recherche pragmatique d’un équilibre entre les forces et les intérêts en présence, l’opportunité politique, ont pesé davantage que les idées, même si la solution retenue était parée d’une référence à la justice et au droit.

27Constitué par le rapprochement de ces décisions de circonstance, pris comme autant de précédents, résultant de la généralisation de ce qu’elles pouvaient présenter de commun, le droit international ne pouvait être que pragmatique et procédural, ainsi qu’il en va souvent d’un droit coutumier. Il est, en effet, plus facile de généraliser les méthodes utilisées pour résoudre des problèmes pratiques que les solutions de fond auxquelles elles ont permis d’aboutir. Dans la mesure, cependant, où une généralisation de ces solutions s’avère possible, c’est en vertu de leurs avantages techniques, de leur efficacité, de leur parfaite adaptation à des situations concrètes qui se retrouvent fréquemment beaucoup plus souvent qu’à raison de leur excellence philosophique, idéologique ou morale.

28Le progrès du droit, dans ce cas, se réalise essentiellement par le recours au raisonnement analogique et à l’induction. Il s’agit de soumettre les situations concrètes ayant fait l’objet d’un règlement juridique à une analyse faisant abstraction des circonstances accidentelles qui les accompagnent, afin d’élaborer un modèle suffisamment compréhensif pour s’appliquer à des situations nouvelles, en faisant apparaître l’analogie qu’elles présentent avec les précédentes, et leur appliquer ainsi le même règlement juridique. Parallèlement, un effort d’abstraction portant sur ce règlement lui-même permet de faire apparaître les idées et les convictions dont il s’inspire, explicitement ou implicitement, et de les formuler en règles assez générales pour être utilisées dans des espèces analogues.

  • 30 Il faut tenir compte, d’autre part, que, dans les Etats ayant une forte tradition diplomatique, les (...)
  • 31 C’est la raison pour laquelle il est bien peu approprié de qualifier le droit international de droi (...)

29Le droit ainsi établi, outre son pragmatisme, déjà relevé, présente certaines caractéristiques remarquables. Il est d’abord un droit de juristes. Son élaboration et son maniement exigent une parfaite connaissance des précédents, souvent difficiles à retrouver, et une grande maîtrise des méthodes d’interprétation et de raisonnement permettant d’en abstraire les règles qui s’y trouvent incluses. Cela explique la place éminente que les travaux de doctrine et les décisions arbitrales et judiciaires occupent dans le droit international, alors que les uns et les autres ne constituent que des « moyen(s) auxiliaire(s) de détermination des règles de droit », d’après l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice30 31.

30D’autre part, ce droit ne peut évidemment évoluer que pas à pas, en suivant la pratique et en la systématisant. Il risque ainsi de se trouver constamment en retard sur l’événement et est, par essence, conservateur. Il convient donc à une société homogène et stabilisée, où les situations appelant une réglementation juridique se répètent sans présenter de grandes variations. Ce fut le cas, dans une large mesure, de la société internationale jusqu’à la fin de la première guerre mondiale. Bien qu’elle ait connu des changements considérables, son évolution a été relativement lente.

31La société internationale contemporaine est devenue extrêmement hétérogène, aussi bien au point de vue des orientations idéologiques et du niveau de développement économique qu’à celui de la puissance politique et militaire de ses membres. Elle est soumise à une évolution accélérée, provoquant des transformations brutales et rapides dans sa structure et son équilibre interne, et à un mouvement des idées d’une ampleur sans précédent. Beaucoup des acteurs de la vie internationale sont dépourvus de toute formation juridique et ne disposent pas de services ayant une information et une expérience suffisantes dans le domaine du droit international pour les conseiller utilement sur ce point. C’est vrai d’un grand nombre de gouvernements, mais ce l’est plus encore de l’opinion publique, dont l’influence sur les affaires internationales s’est accrue de façon considérable.

  • 32 Ce qui se réalise effectivement sous nos yeux, par le développement et la multiplication des conven (...)
  • 33 Parmi lesquels il faut placer, en tout premier lieu, les actes unilatéraux des organisations intern (...)

32Cette situation ne remet sans doute pas en cause la validité du droit établi, qui continue à s’imposer aussi longtemps qu’il n’a pas été remplacé par des règles nouvelles ou n’est pas tombé en désuétude. Elle fait apparaître l’insuffisance des modes traditionnels de formation du droit international, de son système de « sources ». Il est devenu indispensable que ces modes traditionnels évoluent eux-mêmes, afin de parvenir à une plus grande « productivité »32 mais aussi qu’ils soient complétés par des procédés nouveaux33, de telle sorte que soit enfin satisfaite cette grande « faim de droit » qu’éprouve la société internationale contemporaine, à la recherche de plus de stabilité et d’un plus haut degré de coopération entre ses membres.

33C’est dans cette perspective, pensons-nous, qu’il convient de replacer le problème des « principes » du droit international et le phénomène des déclarations de principes, observé précédemment. On peut penser, en effet, que ce n’est pas un hasard s’il s’est manifesté de façon si spectaculaire depuis quelque vingt ans, mais qu’il représente, bien plutôt, un aspect des transformations et des besoins dont il vient d’être fait état.

34On notera d’abord, à cet égard, que le travail d’abstraction, à partir des précédents, en vue de dégager des règles coutumières, peut être poussé plus ou moins loin. Tant qu’il conserve beaucoup des données concrètes des espèces utilisées, les règles qui en sont induites ne peuvent évidemment s’appliquer qu’à des situations présentant une analogie assez marquée avec les précédentes. La même clé peut ouvrir plusieurs portes. Elle ne convient qu’au même type de serrures.

35Plus ces données concrètes sont éliminées, au contraire, et plus la règle devient vague et imprécise et, par conséquent, fournit un guide moins complet et moins sûr pour l’action. Mais elle devient aussi susceptible de s’appliquer à des cas de plus en plus nombreux et de plus en plus différents. A la limite, on parvient à la formulation d’un principe d’une extrême abstraction, dont toutes les aspérités ont été limées, qui fonctionne comme un passe-partout et peut être utilisé dans des situations qui n’ont presque rien de commun entre elles.

  • 34 Voir les exemples cités plus haut, note 3.

36Un travail d’élaboration conceptuelle aussi poussé, qui fait perdre tant de matière en chemin, rend difficile – et surtout fastidieux – de retracer avec exactitude la ligne qui conduit des espèces concrètes dont on est parti aux formules très générales auxquelles on est arrivé. Ces dernières n’apparaissent plus, en définitive, que comme l’expression d’une sorte de « philosophie » inhérente à l’ordre juridique considéré (ici l’ordre international), universellement admise et, dès lors, indiscutable. La preuve de leur existence et de leur vitalité s’en trouve singulièrement allégée. C’est ainsi que l’on voit, très souvent, la Cour internationale de Justice ou des tribunaux arbitraux s’appuyer sur un « principe bien connu et bien établi », sans éprouver le besoin de justifier autrement son autorité, qui est devenue véritablement axiomatique34.

37Par son origine, un tel principe reste traditionnel. Il n’innove pas, mais synthétise, au contraire, tout un patrimoine de solutions juridiques depuis longtemps admises et appliquées. Par sa généralité, néanmoins, il peut servir de prémisse à un raisonnement déductif, permettant de formuler des règles nouvelles et de fournir des solutions inédites à des situations sans précédent. La pensée juridique est habituée à ce va-et-vient, à cette induction du particulier au général, suivie d’une déduction du général au particulier. C’est le pas qui lui permet d’avancer et d’affronter la nouveauté. Le recours à des principes d’une grande abstraction lui permet d’allonger considérablement son enjambée et, peut-être, de rattraper l’histoire. Un tel recours s’est avéré particulièrement nécessaire dans l’ordre juridique international pour compenser la densité trop faible du réseau des règles qui le constituent. Il peut l’aider aussi, aujourd’hui, de façon efficace, à compenser la lenteur et l’insuffisance de ses modes de formation et c’est, sans aucun doute, une des raisons de la place prise par les « principes » dans la pratique contemporaine.

38Cet usage, cependant, ne va pas sans danger. S’ils sont le résultat d’une élaboration juridique très raffinée, les principes de droit ont tendance, comme on l’a vu, à se séparer de cet arrière-plan et à prendre une valeur axiomatique, qui s’attache à leur contenu et à leur signification propres. Réduits à une formule simple, voire à un simple mot, libérés de tout appareil technique, ils constituent une idée-force, accessible à tous, échappant, par conséquent, dans une large mesure, au contrôle des juristes et exerçant sur le fonctionnement des modes de formation du droit une action dynamique, qui doit l’aider à s’adapter et à progresser, mais qui peut aussi être génératrice de perturbations et de confusions.

  • 35 Nous prenons ici le terme d’idéologie dans son acception la plus large, pour désigner toute concept (...)

39Dès qu’ils concernent les institutions fondamentales d’une société, les principes juridiques acquièrent un contenu idéologique35. C’est ce caractère, d’ailleurs, qui leur confère leur force d’attraction, mais qui, presque inévitablement, en fait aussi un objet de contestation.

40De son côté, tout système idéologique sécrète des préceptes d’action qui, appliqués à la société politique, tendent à prendre la forme de principes juridiques. Ce n’est pas autrement qu’ont été formés les principes du droit naturel, au cours des siècles.

  • 36 C’est pourquoi la critique de Kelsen, qui reproche aux tenants du droit naturel de confondre Sein e (...)
  • 37 Ce processus est parfaitement apparent, par exemple, dans la définition des principes de la coexist (...)

41La « nature » de l’homme et de la société qui les inspire ne se confond pas, en effet, avec l’homme et la société historiques36. Elle est à réaliser et le droit naturel définit les normes qui conduiront l’homme et la société à retrouver leur véritable « nature ». Mais la même méthode permet de formuler des principes d’action à partir de l’analyse de la société à un stade historique donné, confrontée à l’état idéal vers lequel elle devrait évoluer, d’après un système donné de philosophie de l’histoire ou une certaine idéologie, même rejetant le concept de nature37.

  • 38 Cf. le texte anglais de l’article 51 de la Charte des Nations Unies. On sait que the inhérent right (...)
  • 39 C’est sur ce plan que la critique du droit naturel par Kelsen est la plus forte, bien qu’elle soit (...)

42Comme les principes du droit naturel, les principes de droit idéologique prétendent à une valeur axiomatique, qui résulterait de leur contenu. Il suffirait donc de les proclamer pour qu’ils présentent un caractère obligatoire, qui leur est en quelque sorte inhérent38. Il va de soi, cependant, que cette conséquence ne s’impose qu’aux yeux de ceux qui acceptent les postulats idéologiques dont les principes en cause constituent l’expression39.

43D’un point de vue théorique, une distinction très nette s’impose entre les principes de droit idéologique et ceux définis à partir du droit existant. Tenant avant tout à leurs différences d’origine, elle entraîne, très clairement, des conséquences radicales quant à leurs valeurs respectives au regard de l’ordre juridique positif.

44La pratique, au contraire, fait apparaître de graves risques de confusion. La nature de beaucoup des principes qui font l’objet d’une proclamation officielle, reste équivoque. L’équivoque vient d’abord de ce que, comme nous l’avons vu, induits de l’ordre juridique ou déduits d’un système philosophique, tous les principes présentent finalement un caractère idéologique. Elle est aggravée par le fait que, après avoir été formulés, ils se détachent du travail d’élaboration dont ils sont issus et qu’il est souvent malaisé de reconstituer. De ce fait, les différences qui les séparent s’estompent, surtout aux yeux des non-juristes. Considérés en eux-mêmes et pour eux-mêmes, ils paraissent mériter le respect en raison de la valeur propre à leur contenu, davantage que de leur obscure origine. Quelle que soit leur nature, tous les principes peuvent constituer une source d’inspiration pour ceux qui participent à la formation du droit. Ils constituent tous, par conséquent, pour reprendre une terminologie classique, une « source matérielle » du droit.

45Cette équivoque peut, dans certains cas, être sciemment entretenue. Elle se trouve encore accentuée par la circonstance que, très souvent, des principes relevant des deux catégories prennent place côte à côte dans une même déclaration. Il n’est même pas rare que l’idéologie et le droit positif se trouvent d’accord pour formuler un même principe, dans des termes identiques, quitte à lui donner une signification et une portée différentes.

46Une telle situation est génératrice d’incertitudes sur le contenu du droit et, par conséquent, de désordres et de contestations. Peut-être était-elle inévitable à une période de mutation de la société internationale, où les équilibres anciens ont été détruits sans être remplacés par de nouveaux et où se développe un grand débat d’idées et d’idéologies. Sa prolongation risquerait d’être néfaste pour l’ordre juridique international, qui se trouve ébranlé dans son entier par la querelle sur les principes qui le dominent. Une mise au point paraît indispensable pour que le droit international puisse trouver un nouvel élan et se développer de façon ordonnée, en vue d’apaiser cette « faim de droit » que nous avons évoquée un peu plus haut.

III

47La nécessaire clarification doit, semble-t-il, s’opérer à trois niveaux. Il s’agit d’abord de déterminer avec précision comment peut s’opérer la pénétration des « principes » dans l’ordre juridique international. Il convient, ensuite, de déterminer la place qu’ils occupent dans cet ordre juridique, lorsqu’ils y sont intégrés. Il faut enfin se demander comment sera élucidé leur contenu, étant donné l’imprécision dont ils sont marqués.

48Ces questions difficiles ne sauraient être traitées à fond dans le cadre de la présente étude, sans en élargir exagérément les dimensions. Nous nous en tiendrons donc à quelques remarques générales.

49Tous les « principes » de droit formulés pour répondre aux besoins de la société internationale, qu’ils l’aient été par la doctrine, par des autorités gouvernementales ou par des organes internationaux, constituent, avons-nous dit, des « sources matérielles » du droit international. Pour pénétrer dans l’ordre juridique international, ils doivent passer par l’une des « sources formelles » de ce droit, dont les principales sont, comme chacun sait, la coutume et la convention.

50Les principes induits de la pratique et des règles juridiques déjà appliquées sont, en fait, d’origine coutumière. En ce qui les concerne, le problème est déjà résolu : ils font partie intégrante de l’ordre juridique international et ont donc une valeur positive. Il n’en va pas de même des principes d’origine idéologique. Ceux-ci ne peuvent pénétrer dans le droit positif que dans la mesure où ils ont inspiré une pratique suffisamment générale et prolongée pour donner naissance à une coutume, ou ont été repris dans des instruments conventionnels. Leur validité et leur portée dépendront alors de la validité et de la portée de ces instruments. Bien entendu, un principe établi par voie coutumière peut être confirmé conventionnellement.

  • 40 Comme on le sait, la validité des principes de la Charte ne se limite pas aux seuls membres de l’Or (...)

51Ces considérations expliquent l’exceptionnelle importance acquise par les principes énumérés au chapitre premier de la Charte des Nations Unies. Cette importance résulte des caractères mêmes de la Charte, qui constitue un traité à bien des égards unique, puisqu’il contient la constitution de la seule organisation politique à vocation universelle – et parvenue, en fait, à un stade très proche de l’universalité40. Il est clair que les principes formulés dans un tel document, pour définir les bases de l’action de l’Organisation et des obligations assumées par ses membres, acquièrent ainsi une valeur également unique.

  • 41 Voir, par exemple, les déclarations de Bandoeng et du Caire, citées supra notes 15 et 19.

52Historiquement, cette importance se trouve confirmée par le fait que les principes de la Charte se retrouvent, très souvent, bien que parfois dans une formulation modifiée ou incomplète, dans un grand nombre des déclarations qui se sont multipliées depuis 194541. Les mouvements qui sont à l’origine de ces diverses déclarations ont, en tout cas, récemment convergé de façon significative.

  • 42 Les sept principes énumérés par la résolution 1815 (XVII) sont :
    a) Le principe que les Etats s’abst (...)

53Une initiative soviétique, tendant à l’examen des principes de la coexistence pacifique, rebaptisés « principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats », en raison de l’opposition de certains Etats à une expression jugée trop « politique », a abouti à l’énumération de sept principes « consacrés par la Charte des Nations Unies, instrument fondamental énonçant ces principes »42. La résolution 1815 (XVII) de l’Assemblée générale, en date du 18 décembre 1962, qui contient cette énumération, a été adoptée par un vote unanime. Par la suite, un comité spécial a été établi pour procéder à leur étude (résolutions 1966 (XVIII) et 2103 (XX)) et chargé finalement de rédiger un projet de déclaration « qui marquerait une étape dans le développement progressif et la codification de ces principes » (résolution 2181 (XXI), du 12 décembre 1966).

  • 43 La résolution 2181 (XXI) décidant la préparation d’une déclaration des sept principes a elle-même é (...)

54Dès 1962, la Tchécoslovaquie avait proposé de préparer une telle déclaration, en vue de laquelle elle avait déjà soumis un premier projet, qui devait être approuvé par les autres Etats socialistes. La Conférence du Caire des pays non alignés a, en 1964, recommandé, elle aussi, l’adoption d’une déclaration par l’Assemblée générale. Ainsi, les Etats qui s’étaient montrés les plus actifs dans ce domaine, et avaient été eux-mêmes les auteurs de nombreuses déclarations, se retrouvent-ils d’accord sur une liste unique de principes trouvant leur origine dans la Charte des Nations Unies, liste approuvée sans opposition par l’ensemble des membres de l’Organisation43.

55Cette convergence apporte une simplification remarquable en matière de « principes » du droit international. Les sept « principes » de la résolution 1815 (XVII) constituent désormais un terrain commun. On peut penser que leur liste se substitue à toutes celles qui avaient pris place notamment dans les déclarations des Etats du Tiers Monde et dans celles des Etats socialistes. Toutes les difficultés ne sont pas levées, pour autant.

  • 44 Celle-ci ne prétend pas être exhaustive. Elle se contente de dire que les principes touchant les re (...)

56D’une part, les sept principes ne constituent pas, sans doute, une liste absolument exhaustive. Notamment, les déclarations de principes visant certains secteurs particuliers des relations internationales conservent leur valeur propre. C’est le cas, tout spécialement, des principes définis par la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement en 1964. En outre, la Charte se réfère certainement à d’autres principes encore, qui n’ont pas été retenus par la résolution 1815 (XVII)44. On peut citer, à titre d’exemple, le « principe général du bon voisinage » visé à l’article 74.

  • 45 A condition, bien entendu, de figurer dans le dispositif de traité et non dans son préambule, et de (...)

57L’affirmation d’un principe de droit, quelle que soit son origine, dans un traité international le fait incontestablement pénétrer dans le droit positif, avec la même force et la même portée que toutes les autres dispositions contenues dans ce traité45. C’est l’application de pacta sunt servanda. Mais qu’en est-il de la proclamation dans une résolution d’une conférence diplomatique ou d’un organe international, ou encore dans une déclaration unilatérale émanant d’un ou de plusieurs gouvernements ?

58Au point de vue formel, de tels actes ne sont évidemment pas en mesure de conférer, au stade actuel de développement du droit international, une valeur juridique positive aux normes ou principes qu’ils contiennent. Sont-ils, pour autant, dépourvus de signification juridique ?

59On peut faire remarquer qu’ils constituent des actes de reconnaissance des principes qu’ils proclament. La théorie de la reconnaissance, en droit international, s’est construite à propos de situations de fait ayant vocation à se transformer en situations juridiques (c’est-à-dire dont ceux qui les avaient créées entendaient faire des situations juridiques). La reconnaissance permet ou parfait le passage du fait au droit. Ne peut-on dire que la reconnaissance remplit une fonction analogue, lorsqu’elle concerne des principes qui ont vocation à constituer des principes de droit positif ?

60L’idée de reconnaissance, en vérité, n’est pas étrangère à la théorie traditionnelle des sources du droit international. Elle occupe, au contraire, une place importante, sous le nom d’opinio juris sive necessitatis dans la théorie de la coutume. C’est donc dans le cadre de cette théorie qu’il convient de replacer le problème que nous examinons présentement.

61Dans cette perspective, la distinction que nous avons établie précédemment entre les principes émanant de l’ordre juridique positif et les principes d’origine idéologique reprend toute sa valeur.

62En ce qui concerne les premiers, leur reprise dans une déclaration solennelle constitue un nouveau « précédent », qui s’ajoute à un grand nombre d’autres, et qui vient donc renforcer encore une autorité déjà établie.

63En ce qui concerne les principes d’origine idéologique, leur proclamation dans un acte de portée internationale constitue également un précédent qui, s’il est suivi d’autres, suffisamment nombreux et généraux, peut contribuer à la formation d’une coutume par laquelle ces principes pénétreront dans l’ordre juridique international positif.

64L’appréciation de ce processus peut laisser place à quelques doutes. L’analyse classique considère qu’un précédent est constitué par la réunion de deux éléments : un fait matériel (le corpus) et un fait psychologique, la conviction qui anime l’auteur de ce fait (l’opinio juris sive necessitatis). Il semblerait qu’une déclaration de principes ne constituât que l’opinio, le corpus manquant.

  • 46 Voir notamment : P. Guggenheim, Les deux éléments de la coutume en droit international. Etudes en l (...)
  • 47 La signification juridique qui s’attache à un certain comportement est aussi objective et n’est pas (...)

65Cette dichotomie nous paraît fausse. Le professeur Guggenheim a montré avec beaucoup de force que la distinction entre les deux éléments n’a pas toujours existé et que la théorie de la coutume n’a pas besoin de recourir à un élément psychologique46. Les précédents coutumiers, en réalité, consistent en des comportements d’autorités étatiques présentant une signification juridique objective, c’est-à-dire qui peuvent être interprétés comme des actes de reconnaissance d’une règle de droit déterminée. Cette signification est, évidemment, inséparable du comportement auquel elle s’attache et c’est pourquoi il est aussi erroné d’y voir un « deuxième élément », que de la considérer comme un élément psychologique47. Lorsque ces actes de reconnaissance sont suffisamment nombreux et concordants et émanent d’auteurs suffisamment diversifiés, ils provoquent la formation d’un « consensus » général, avec l’apparition duquel la règle coutumière se trouve enfin formée et dont elle dérive son autorité. Ce consensus ne constitue pas davantage un élément psychologique, mais bien un fait social, résultant de la généralisation d’une pratique dont il est l’expression.

  • 48 Il serait tout à fait paradoxal de considérer comme précédents coutumiers, ainsi qu’on le fait de f (...)

66Pour cette raison, il ne nous paraît pas contestable que les déclarations de principes constituent autant de précédents coutumiers. Ce sont des actes d’autorités étatiques, posés dans la vie internationale, et dont la signification en tant qu’actes de reconnaissance de normes juridiques est particulièrement évidente48.

67Toutefois, leur importance en tant que précédents ne résulte pas de leurs caractères formels. Plus précisément, leurs caractères formels ne constituent que l’une des circonstances, parmi beaucoup d’autres, à prendre en considération pour dégager la signification qu’elles revêtent dans la perspective de la formation d’une règle coutumière, c’est-à-dire par rapport à la genèse de ce consensus social, sans lequel il n’y a pas de coutume s’imposant au respect des membres de la société. La rédaction choisie, notamment son caractère plus ou moins affirmatif ou conditionnel, le nombre et la qualité des Etats qui se sont prononcés en faveur d’une déclaration, ont refusé de l’approuver ou s’y sont opposés, le sens qu’ils ont entendu donner à leur position, telle qu’ils l’ont exprimée, le cadre et les circonstances historiques dans lesquels la déclaration a été faite, etc. constituent autant d’éléments déterminants.

  • 49 Sous réserve du fait que l’Organisation n’est pas encore pleinement universelle. En revanche, des r (...)

68Des déclarations émanant d’Etats appartenant à des groupes limités au sein de la société internationale constituent sans aucun doute des précédents coutumiers, mais qui, même répétés très fréquemment, ne pourraient donner naissance qu’à une coutume régionale si les principes qu’elles consacrent ne réussissaient pas à bénéficier d’un consensus plus large. En revanche, les déclarations contenues dans des résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies peuvent provoquer la formation de règles de droit international général, si elles bénéficient de l’appui unanime des membres de l’Organisation49.

69En tant que précédents coutumiers, les déclarations de principes présentent des traits très spécifiques. Par leur caractère écrit, par la publicité dont elles bénéficient, par le nombre des Etats qui peuvent concourir à leur adoption, elles sont susceptibles d’accélérer considérablement le processus de sédimentation, normalement lent, qui aboutit à l’apparition de règles coutumières. Peut-on aller, cependant, jusqu’à prétendre qu’elles permettraient une formation « instantanée » de la coutume ?

  • 50 C’est dans ce sens, très limité et particulier, que l’on peut dire que les déclarations de principe (...)

70Ce serait oublier que le consensus dont la coutume dérive son autorité ne constitue pas un facteur psychologique, une simple opinion, même très largement admise, sur le contenu du droit, mais représente un fait solidement ancré dans la réalité sociale, un phénomène objectif. Il est l’expression d’une pratique généralement suivie. Les déclarations de principes font partie de cette pratique. Elles ne peuvent à elles seules la constituer. Il faut encore que les principes qu’elles proclament soient effectivement mis en œuvre par les Etats dans les décisions concrètes qu’ils sont amenés à prendre dans la conduite de leurs affaires50.

71On voit par là que si les « principes » apportent des éléments nouveaux et notables dans le fonctionnement des modes traditionnels de formation du droit international, ils n’entraînent aucun bouleversement de la théorie des « sources » en tant que telle. Ils ne pénètrent dans l’ordre juridique positif qu’après avoir été consacrés par voie de traités ou avoir acquis une valeur coutumière.

72En va-t-il de même quant à la structure du droit international ? En d’autres termes, les principes introduits dans l’ordre juridique positif y prennent-ils place à côté des autres normes, conventionnelles ou coutumières, qui le composent, et sur le même plan, ou présentent-ils, en raison de leurs caractères spécifiques, une autorité supérieure ? La question est actuelle : il s’agit, en effet, de déterminer s’ils font partie du jus cogens.

  • 51 Cf. supra, p. 533.
  • 52 Cf. M. Virally. Réflexions sur le « jus cogens », Annuaire français de Droit international, 1966, p (...)

73On se bornera, à cet égard, à rappeler ce qui a été dit au début de la présente étude : le processus de concrétisation croissante du droit ne postule l’existence d’aucune hiérarchie conférant une autorité supérieure aux normes les plus abstraites et leur subordonnant les plus concrètes. Lorsqu’elle existe, cette hiérarchie résulte de facteurs tout à fait différents, notamment d’une hiérarchie des autorités ou des actes51. Leur abstraction ne confère donc aux « principes » aucune vocation à une supériorité sur les autres normes du droit international. La notion de jus cogens s’inspire, d’ailleurs, de considérations absolument étrangères au processus de concrétisation52.

  • 53 Ibid, pp. 26 et 27.

74Les principes consacrés par la Charte des Nations Unies ne possèdent pas davantage la force de jus cogens du seul fait qu’ils figurent dans ce traité, dont la place dans le droit international contemporain est unique. Ou bien, il faudrait admettre, aussi, que toutes les dispositions de la Charte sont du jus cogens, ce qui est manifestement insoutenable et n’a, en fait, jamais été soutenu53.

75Les « principes » ne constituent donc pas un cas particulier en ce qui concerne leur classement dans le jus cogens, qui ne s’opère pas autrement, en ce qui les concerne, que pour les autres règles du droit international général, même si leur contenu idéologique leur confère, en pratique, plus de chances d’en bénéficier.

76Ce même contenu idéologique risque aussi, et de façon plus évidente encore, d’en faire un objet de contestation et, cette fois, leur abstraction aggrave le péril. Nous avons déjà vu qu’un même principe pouvait être le résultat à la fois d’un travail d’élaboration à partir de l’ordre juridique existant et d’une construction purement idéologique. Mais il peut aussi être le point de rencontre d’idéologies opposées, qui ne se réconcilient souvent à son propos qu’en lui attachant des significations contradictoires.

77En outre, un principe de droit n’est jamais isolé. L’Assemblée générale a énuméré sept principes tirés de la Charte, sans que cette liste soit exhaustive. Les désaccords les plus graves dont ils sont l’objet portent souvent moins sur leur contenu que sur les rapports qu’ils entretiennent entre eux et sur la façon dont doivent être résolus les conflits qui peuvent les opposer, lorsqu’il s’agit d’en faire application dans la pratique.

78On retrouve ici l’idée du processus de concrétisation du droit. A cause de leur extrême abstraction, les principes ne représentent que des règles de droit incomplètes, autorisant trop d’interprétations divergentes pour remplir de façon satisfaisante la fonction essentielle du droit, qui est de servir de guide aux acteurs de la vie sociale, de telle sorte que leurs relations se développent de façon pacifique et ordonnée et que tous les intérêts légitimes bénéficient d’une protection appropriée. Le dynamisme qui leur est inhérent facilite grandement l’adaptation du droit aux évolutions et même aux révolutions sociales. Il lui permet même de les précéder et de les diriger. Il risquerait cependant de conduire aux pires excès et aux pires désordres – dont certains droits nationaux, exagérément dynamiques, nous ont donné récemment des exemples désastreux – s’il n’était pas canalisé et régularisé.

79L’Assemblée générale s’est attaquée à cette remise en ordre des sept « principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats ». Elle a entrepris l’élaboration d’une déclaration qui présenterait certainement une étape importante dans ce travail si elle devait, effectivement, exprimer un accord de tous les Etats membres de l’ONU sur les vues et la portée de ces principes. Il est à souhaiter qu’elle réussisse à mener à bien cette œuvre salutaire, qui mériterait d’être entreprise dans maints autres secteurs du droit international, où subsistent trop d’incertitudes sur des « principes » aisément proclamés, mais dont la validité et le contenu restent à déterminer.

Notes

1 Pris dans l’acception la plus technique, les « principes » apparaissent donc comme liés au problème des sources de droit.

2 Cf. P. Guggenheim, Traité de droit international public, t. I, 1953, pp. 149 et ss., qui montre bien toutes les difficultés et les contradictions que les dispositions de l’art. 38, al. 1 c) ont introduites dans la théorie des sources du droit international.

3 Voir, par ex. : Question des « communautés » gréco-bulgares, CPJI, Série B, no 17, p. 32 ; affaire du Détroit de Corfou, CIJ Recueil, 1949, p. 22 ; affaire Ambatielos (fond : obligation d’arbitrage), CIJ Recueil, 1953, p. 19.

4 Ce n’est évidemment pas le cas des principes invoqués par la Cour internationale ou d’autres juridictions internationales, qui en font immédiatement application.

5 Le chapitre XII de la Charte des Nations Unies constitue évidemment un cas particulier, en raison de la supériorité de la Charte sur les autres traités, résultant de l’article 103. Toutefois, si les dispositions de ce chapitre doivent, en cas de conflit, l’emporter sur celles d’un accord de tutelle, ce n’est pas parce qu’elles poseraient des principes, mais parce qu’elles figurent dans la Charte et tombent donc dans le champ d’application de l’article 103.

6 Comme on le sait, et contrairement à une opinion communément répandue, les normes juridiques se présentent rarement sous la forme d’un impératif ou d’une phrase définissant un devoir. Plus souvent, elles sont rédigées à l’indicatif et sont descriptives d’une situation déterminée. Mais cette situation, qu’elle soit établie ou non, a un caractère normatif : si elle n’est pas établie, elle doit l’être avec toutes les conséquences juridiques qui en découlent ; si elle l’est, elle doit être maintenue, avec les mêmes conséquences ; si elle est renversée, elle doit être rétablie. Il n’y a donc rien de très surprenant, ni de très anormal à ce qu’une norme juridique se réduise à la formulation d’un simple concept, qui désigne lui-même une situation déterminée.
Proclamer le principe de l’égalité des Etats équivaut à affirmer que les Etats sont égaux en droit, ce qui veut dire qu’ils doivent être traités de façon à respecter cette égalité et doivent se traiter entre eux de la même façon.

7 Voir le texte de la Charte dans Colliard, Droit international et histoire diplomatique, Paris, 1955, p. 604.

8 Par ex. : points 2 et 3 (droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et à choisir librement leurs institutions) ; 4 (liberté et égalité d’accès aux matières premières) ; 7 (liberté de navigation).

9 Par anticipation, en ce qui concerne les Etats-Unis.

10 En parlant de « sources » du droit, nous nous conformons à la terminologie traditionnelle, bien qu’elle soit critiquable par les confusions qu’elle entretient (voir sur ce point : Amselek, Méthode phénoménologique et théorie du droit, Paris, 1964, p. 164). Nous préférons, pour notre part, parler de modes de formation du droit pour désigner ce que la doctrine baptise, d’après cette terminologie, sources formelles.

11 Les auteurs sont parfois animés d’une telle conviction que même les plus éminents d’entre eux peuvent en venir à confondre, dans l’exposé du droit, le point de vue prospectif de lege ferenda et l’analyse positive de lege lata, en dépit (ou à cause) de leur autorité. Mais cela est une autre histoire…
L’un des grands mérites de l’œuvre scientifique du professeur Guggenheim réside, précisément, dans la rigueur avec laquelle il a toujours su strictement séparer les deux perspectives, sans tomber pourtant dans les excès de dogmatisme auxquels a pu céder parfois Kelsen. C’est là un enseignement qui n’est pas près de perdre son actualité.

12 Cf. le texte de cette déclaration in Etude préparatoire relative à un projet de déclaration des droits et des devoirs des Etats (mémorandum présenté par le Secrétaire général), Publications des Nations Unies, 1949, V. 4.

13 Seul, l’article 2 de la Charte formule expressément une liste des principes. Toutefois, l’article premier, consacré à la définition des buts des Nations Unies, fait allusion, lui aussi, à divers principes.

14 Annuaire français de Droit international, 1956, p. 150.

15 Ibid., 1955, p. 728.

16 Voir texte dans Colin Legum, Pan-Africanism, a short political guide, London, 1962, p. 139.

17 Ibid., p. 198 et La Documentation Française. Articles et Documents, no 01102.

18 Voir texte dans Revue de la politique internationale (Belgrade), 1962, p. 40.

19 Ibid., 1964, p. 84.

20 Acte final de la conférence, Publications des Nations Unies, 64, II. B. 11, pp. 11 et 12.

21 Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 479, p. 70.

22 L’Assemblée générale a adopté plusieurs résolutions contenant des déclarations lors de ses premières sessions : résolution 95 (I) Confirmation des principes de droit international reconnus par le statut de la Cour de Nuremberg ; 96 (I) Le crime de génocide ; 103 (I) Persécutions et discriminations raciales ; 217 (III) Charte internationale des Droits de l’Homme (contenant la Déclaration universelle des Droits de l’Homme). Après l’échec du projet de déclaration sur les droits et les devoirs des Etats, contenu dans la résolution 375 (IV), l’Assemblée générale a renoncé à la pratique des déclarations de principes jusqu’en 1959. A partir de la 14e session, elle y recourt à nouveau, de façon tout à fait systématique : résolution 1386 (XIV) Droits de l’Enfant ; 1514 (XV) Octroi de l’indépendance aux pays et aux peuples coloniaux ; 1653 (XVI) Interdiction de l’emploi des armes nucléaires et thermonucléaires ; 1803 (XVII) Souveraineté permanente sur les ressources naturelles ; 1904 (XVIII) Elimination de toutes les formes de discrimination raciale ; 1962 (XVIII) Principes juridiques gouvernant les activités des Etats dans l’exploration et l’usage de l’espace extérieur ; 2037 (XX) Promotion des idéaux de paix parmi les jeunes ; 2131 (XX) Inadmissibilité de l’intervention dans les affaires intérieures des Etats et la protection de leur indépendance et de leur souveraineté.
D’autres encore étaient en préparation à la fin de la 21e session (sur la discrimination à l’égard des femmes ; l’intolérance religieuse ; la liberté de l’information ; le droit d’asile ; la coopération économique internationale ; les relations amicales et la coopération entre les Etats).

23 Une idée de leur multiplicité est donnée par la liste, établie en 1956, qui figure dans l’étude de Focsaneanu, sur les « cinq principes » de la coexistence et le droit international (Annuaire français de Droit international 1956, pp. 153-156).

24 C’est nous qui soulignons.

25 Un Etat aurait-il pu, par exemple, acquérir valablement un titre de souveraineté sur la lune, par occupation, après l’adoption de cette déclaration, affirmant que « l’espace extra-atmosphérique et les corps célestes ne peuvent faire l’objet d’appropriation nationale par proclamation de souveraineté ni par voie d’utilisation ou d’occupation, ni par tout autre moyen » ?

26 Résolution 2222 (XXI) du 19 décembre 1966. Le traité a été signé le 27 janvier 1967.

27 Cf. supra, note 18.

28 Résolution 1803 (XVII) de l’Assemblée générale, en date du 14 décembre 1962.

29 Résolution 1514 (XV) de l’Assemblée générale, en date du 14 décembre 1960.

30 Il faut tenir compte, d’autre part, que, dans les Etats ayant une forte tradition diplomatique, les chancelleries étaient composées de praticiens du droit international (et surtout du droit diplomatique) possédant une technique et une expérience éprouvées.

31 C’est la raison pour laquelle il est bien peu approprié de qualifier le droit international de droit « primitif », comme on le fait souvent. Cette formule est inspirée moins par l’observation de l’état du droit international que par le préjugé selon lequel un droit « évolué » serait celui dont la création et l’application (cette dernière surtout) sont placées entièrement sous le contrôle judiciaire. Le progrès du droit international, qui lui permettrait de se débarrasser de ce qualificatif infamant, ne pourrait se réaliser, d’après cette opinion, que par un progrès de la juridiction obligatoire. On peut douter de l’exactitude de ce point de vue de technicien du droit, un peu trop étroit.
En réalité, le droit international est extrêmement imparfait et incomplet et il est peu efficace. Il n’en est pas moins, à bien des égards, un droit « savant » présentant souvent une haute technicité.

32 Ce qui se réalise effectivement sous nos yeux, par le développement et la multiplication des conventions multilatérales, mais surtout grâce à l’action des organisations internationales, qui facilite l’élaboration de conventions multilatérales et accélère le processus de formation de la coutume.

33 Parmi lesquels il faut placer, en tout premier lieu, les actes unilatéraux des organisations internationales.

34 Voir les exemples cités plus haut, note 3.

35 Nous prenons ici le terme d’idéologie dans son acception la plus large, pour désigner toute conception normative de la société, quelle que soit la nature, philosophique, religieuse, morale ou politique, du système dans lequel elle trouve son origine, c’est-à-dire toute vision, présentant un minimum de cohérence, de la vie sociale telle qu’elle devrait être.
Il est clair que tout ordre juridique positif présente une certaine coloration idéologique (souvent très mélangée), inconsciente ou avouée, mais cette coloration peut être absente d’une très grande partie des normes qui le composent. Elle est, au contraire, très concentrée dans les principes qui la dominent.

36 C’est pourquoi la critique de Kelsen, qui reproche aux tenants du droit naturel de confondre Sein et Sollen, trahit en réalité une incompréhension. Dans la perspective chrétienne, en particulier, l’homme est, en quelque sorte, « dénaturé » par le péché. Il a à retrouver sa « nature » perdue et ne peut le faire qu’en se soumettant à un certain ordre des choses, voulu par le Créateur, mais perturbé par la faute originelle et qui, lui aussi, n’est donc pas établi, mais à établir. Ce serait à peine forcer les mots que de dire que l’homme pécheur est un homme aliéné.

37 Ce processus est parfaitement apparent, par exemple, dans la définition des principes de la coexistence pacifique figurant dans le programme du Parti communiste de l’URSS, adopté lors du XXIIe Congrès (voir traduction française in L’URSS au seuil du communisme ?, par Michel Mouskhely, Paris, 1962, p. 118).

38 Cf. le texte anglais de l’article 51 de la Charte des Nations Unies. On sait que the inhérent right of individual or collective self-defense est devenu, dans le texte français : « le droit naturel de légitime défense, individuelle ou collective ».

39 C’est sur ce plan que la critique du droit naturel par Kelsen est la plus forte, bien qu’elle soit encore trop absolue. Le droit naturel peut être considéré comme partie intégrante de l’ordre juridique applicable à une société homogène, où la croyance en une certaine « nature » de l’homme et de la société est universellement acceptée, sauf la difficulté – non négligeable – à se mettre d’accord sur le contenu des règles qui le constituent. Dans une société divisée entre des croyances et des idéologies multiples, le droit naturel ne peut plus être le droit de tous, c’est-à-dire celui de la société : il ne peut plus, en tant que tel, faire partie de l’ordre juridique applicable à cette société (que nous nommons, dans le cours de cette étude : ordre juridique positif), sauf s’il est imposé par une minorité disposant des instruments de création du droit ; en d’autres termes, s’il est transformé en droit positif par voie de réception.

40 Comme on le sait, la validité des principes de la Charte ne se limite pas aux seuls membres de l’Organisation, qui ont ratifié la Charte ou ont été admis à y adhérer. Elle s’étend encore aux Etats non membres qui les ont expressément reconnus et se sont engagés à les respecter (voir par exemple la déclaration faite par la République fédérale d’Allemagne figurant dans l’Acte final de la Conférence de Londres d’octobre 1954, Texte dans l’Année politique, 1954, p. 642).
Etant donné cette extension de la validité de la Charte et l’importance de la pratique qui s’est développée à partir de ses dispositions, on peut se demander si les principes sur lesquels elle est fondée n’ont pas acquis coutumièrement une valeur universelle, dans le cas où ils ne la possédaient pas déjà en 1945.
C’est, en tout cas, l’opinion qui a prévalu au sein du « Comité spécial des principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats » (ci-après désigné comme le « Comité des relations amicales »), qui a estimé que les principes dont il s’occupait devaient être considérés comme ayant une valeur absolument générale et ne concernaient pas, par conséquent, sauf exception, les seuls membres de l’Organisation. (Cf. rapport du Comité spécial, A/5746, no 16 et ss., Doc. off. 20session AGNU, annexes, points 90 et 94).

41 Voir, par exemple, les déclarations de Bandoeng et du Caire, citées supra notes 15 et 19.

42 Les sept principes énumérés par la résolution 1815 (XVII) sont :
a) Le principe que les Etats s’abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l’emploi de la force, soit contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout Etat, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies ;
b) Le principe que les Etats règlent leurs différends internationaux par des moyens pacifiques de telle manière que la paix et la sécurité internationales ainsi que la justice ne soient pas mises en danger ;
c) Le devoir de ne pas intervenir dans les affaires relevant de la compétence nationale d’un Etat, conformément à la Charte ;
d) Le devoir des Etats de coopérer les uns avec les autres conformément à la Charte ;
e) Le principe de l’égalité souveraine des Etats ;
f) Le principe que les Etats remplissent de bonne foi les obligations qu’ils ont assumées conformément à la Charte.

43 La résolution 2181 (XXI) décidant la préparation d’une déclaration des sept principes a elle-même été adoptée à l’unanimité (les deux abstentions qui marquèrent ce vote étaient motivées par d’autres dispositions de la résolution que celles relatives au projet de déclaration).

44 Celle-ci ne prétend pas être exhaustive. Elle se contente de dire que les principes touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats consacrés par la Charte des Nations Unies comprennent « notamment » les sept qu’elle énumère. L’adverbe suggère qu’il y en a d’autres encore, en dehors de cette énumération.

45 A condition, bien entendu, de figurer dans le dispositif de traité et non dans son préambule, et de faire l’objet d’une affirmation et non d’une simple référence.

46 Voir notamment : P. Guggenheim, Les deux éléments de la coutume en droit international. Etudes en l’honneur de Georges Scelle, Paris. 1950, t. I, pp. 275 et ss. ; Contribution à l’histoire des sources du droit international, Recueil des Cours de l’Académie du Droit international, t. 94 (1958), pp. 51 et ss. ; L’origine de la notion de l’opinio juris sive necessitatis comme deuxième élément de la coutume dans l’histoire du droit des gens. Hommage d’une génération de juristes au président Basdevant, Paris, 1960, pp. 258 et ss. Add. son Traité de droit international public, 2e édition, t. I, pp. 93-105.

47 La signification juridique qui s’attache à un certain comportement est aussi objective et n’est pas plus « psychologique » que la signification juridique d’un texte de loi ou de traité. On peut, sans doute, donner une certaine coloration psychologique à cette dernière, en parlant de « volonté du législateur » ou d’« intention des parties ». On sait, cependant, la part de fiction qu’il y a dans ces expressions. Il n’en va pas autrement de la « conviction juridique » de l’auteur d’un précédent.

48 Il serait tout à fait paradoxal de considérer comme précédents coutumiers, ainsi qu’on le fait de façon classique – et à juste titre d’ailleurs –, des instructions adressées par un gouvernement à ses ambassadeurs et destinées à rester secrètes pendant une période de temps souvent longue, et de refuser cette signification à des déclarations solennelles, destinées à faire l’objet d’une large publicité et émanant d’un nombre souvent élevé de gouvernements.

49 Sous réserve du fait que l’Organisation n’est pas encore pleinement universelle. En revanche, des résolutions adoptées par une majorité laissant dans l’opposition, ou dans une abstention motivée par des raisons de principes une fraction appréciable de la société internationale, revêtiraient une signification négative, en faisant éclater un désaccord sur le contenu du droit, évidemment destructeur du consensus social nécessaire à l’apparition d’une règle coutumière.

50 C’est dans ce sens, très limité et particulier, que l’on peut dire que les déclarations de principes ressemblent trop à de simples manifestations d’opinion pour constituer, à elles seules, le « corps » d’une pratique coutumière. Il faut encore que l’approbation qui leur est donnée par les Etats soit confirmée par des actes concrets, dont les effets, qui mettent en cause leurs intérêts de façon directe, actuelle et irréversible, sont immédiatement perceptibles et qui, par conséquent, engagent beaucoup plus fortement la responsabilité de leurs auteurs.

51 Cf. supra, p. 533.

52 Cf. M. Virally. Réflexions sur le « jus cogens », Annuaire français de Droit international, 1966, pp. 5 et ss.

53 Ibid, pp. 26 et 27.

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