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Le droit international en devenir

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Michel Virally

Deuxième partie. Sources du droit

Réflexions sur le « jus cogens »

Note de l’éditeur

Paru dans l’Annuaire français de droit international, vol. XII, 1966, pp. 5-29. © Editions du CNRS, Paris.

Texte intégral

  • 1 Premier projet d’articles sur le droit des traités, art. 37 et 45. V. Rapport de la Commission du d (...)
  • 2 V. le texte de ces observations en annexe au rapport 1966 de la Commission, précité, p. 112 et s. A (...)
  • 3 V. en particulier Schwarzenberger, International Jus cogens ? 43 Texas L.R. (1965), p. 455 et s. et (...)
  • 4 En particulier la conférence organisée à Lagonissi (Grèce) par la Dotation Carnegie pour la paix in (...)

1Après être resté très longtemps un thème de discussions académiques, d’ailleurs assez négligé, le « jus cogens » a subitement acquis une grande actualité, depuis que la Commission du droit international y a fait référence dans le projet d’articles sur le droit des traités, dont elle a terminé la rédaction lors de sa session de 19661. Le projet de la Commission a provoqué sur ce point particulier un certain nombre de réactions de la part des gouvernements, qui se sont exprimées, d’une part, dans les observations présentées par eux à la suite de la communication du premier texte établi par la Commission et, d’autre part, par les déclarations faites devant la 6e Commission de l’Assemblée générale, lors de l’examen du Rapport de la Commission2. L’intérêt suscité par cette initiative s’est manifesté également dans toute une série d’études doctrinales, dont quelques-unes étaient déjà publiées au moment de la rédaction des présentes réflexions, alors que d’autres étaient en préparation3, ainsi que dans les discussions poursuivies dans le cadre de rencontres scientifiques4.

  • 5 Cf. Annuaire de la Commission du droit international, 1966, compte rendu de la discussion de l’art. (...)
  • 6 V. les articles de ces auteurs cités supra, note 3.

2Il s’en faut, cependant, que l’accord se soit réalisé à la suite de ces travaux. Bien au contraire, les opinions les plus divergentes se sont fait jour, conduisant parfois à des échanges d’arguments fort animés. C’est ainsi que des membres de la Commission du droit international ont eu à répondre, au cours des débats de la Commission, à certaines critiques adressées à leur projet par le Gouvernement suédois5. Une controverse fort vive, d’autre part, a opposé le professeur Schwarzenberger, adversaire résolu du jus cogens, qu’il croit néfaste, au professeur Verdross qui, dès avant la dernière guerre, s’était déjà montré un partisan non moins déterminé de l’introduction de ce concept dans le droit international positif6.

3Curieusement, le débat porte à la fois sur le problème théorique des conditions logiquement nécessaires à l’apparition du jus cogens dans un ordre juridique déterminé, avec son corollaire, qui consiste à déterminer si de telles conditions sont déjà ou peuvent être réunies dans l’ordre juridique international, et, d’autre part, sur la question de fait de savoir si cet ordre comprend déjà des normes de jus cogens et, dans l’affirmative, qu’elles sont-elles.

4Tant d’incertitudes et tant de champ donné à la contestation peuvent surprendre, à propos d’une notion dont chacun s’accorde d’ailleurs à reconnaître qu’elle présente – ou présenterait – une très grande importance pour l’ordre juridique international, et dont la présence – ou l’absence – devrait donc être aisément reconnaissable.

5Il faut souligner, cependant, qu’il s’agit aussi d’une notion relativement nouvelle dans le droit international, ou, tout au moins, à laquelle on n’a eu recours, dans le passé, que de façon très exceptionnelle. Son admission sur une large échelle aurait des conséquences qu’il n’est pas exagéré de qualifier de révolutionnaires et qui – nous le verrons – obligeraient à réviser assez substantiellement la conception traditionnelle qu’on se fait du droit international. Il n’est pas étonnant, dès lors, qu’un certain nombre d’internationalistes aient peine à accepter un renouvellement aussi radical sur le plan de la pensée et des concepts, mais aussi à admettre, sur le plan des faits, que les changements politiques et sociologiques, intervenus dans la société internationale depuis vingt ans, aient été assez profonds et irréversibles pour entraîner une transformation aussi substantielle du droit qui la régit.

6On ne saurait prétendre résoudre d’un coup l’ensemble de ces difficultés, ni répondre sans enquête plus approfondie à la question de savoir quelles sont les normes du droit international qui font partie du jus cogens, s’il en existe. Mais il est possible, à la lumière des travaux de la Commission du droit international et de réactions qu’ils ont suscitées, de tenter de cerner la notion même du jus cogens, qui n’est pas toujours comprise par tous de la même façon, et, à partir de cette définition, de déterminer la méthode permettant de reconnaître les utilisations éventuelles qui en seraient faites dans la pratique. Ce sera l’objet de ces réflexions.

I. Les caractères des normes appartenant au jus cogens

  • 7 Schwarzenberger, op. cit., p. 456, Add. rapport Suy précité.

7En vue de donner une idée plus frappante de ce que serait le jus cogens, certains auteurs l’ont associé à des notions voisines, empruntées au droit interne, telles que celles d’ordre public, de droit public (au sens du droit romain) ou encore de droit constitutionnel7. Une telle démarche fait appel au raisonnement par analogie, suivant une habitude constante chez les auteurs lorsqu’ils sont mis en présence d’une notion nouvelle apparue dans le droit international. Il est évidemment très tentant, dans une telle circonstance, de se référer à des institutions du droit étatique, qui existent souvent depuis des siècles et dont les traits, par conséquent, on pu se former avec précision. Dans beaucoup de cas, cette méthode a pu être utilisée avec succès. Elle ne peut, cependant, être maniée qu’avec une extrême prudence. Dans le cas présent, on peut se demander si les analogies indiquées ci-dessus sont justifiées. Il existe, en effet, des différences considérables de situation entre la société internationale et la société étatique et ces différences sont particulièrement marquées à propos, précisément, des notions que l’on invoque ici. Le droit constitutionnel ne s’est formé dans l’ordre interne que par l’édification d’une structure d’organes extrêmement complexe, qui n’existe évidemment pas dans la société internationale. Pour la même raison, les autorités chargées, dans la société étatique, de définir l’ordre public n’ont pas d’équivalent au plan des rapports entre les Etats. Enfin, la distinction du droit public et du droit privé semble avoir une portée fort différente suivant qu’on la considère dans la perspective de l’ordre juridique étatique ou dans celle de l’ordre international.

8Dans ces conditions, les analogies utilisées ici, plutôt que d’éclairer la notion qu’on cherche à définir, ont pour effet de susciter des obstacles artificiels à son introduction dans le droit international. Dès le moment où on lie cette dernière à une structure institutionnelle étrangère à la société internationale, on se condamne à opposer à son utilisation dans l’ordre qui régit cette société des impossibilités logiques qui n’existent peut-être qu’en raison du point de départ choisi.

9Ceci ne signifie pas que le jus cogens soit nécessairement une notion propre au droit international. Il peut, sans aucun doute, appartenir en commun à l’ordre juridique international et à l’ordre juridique étatique, tout en présentant des caractères très différents suivant qu’il est considéré dans l’un ou dans l’autre de ces ordres. Toutefois, même s’il en est ainsi, une analyse du jus cogens en droit international doit, pour éviter les faux problèmes, partir du droit international lui-même, et non de concepts empruntés au droit interne.

10Il s’agit, d’autre part, d’établir une notion utilisable dans le droit positif et non pas simplement d’élaborer un pur concept doctrinal. Ceci requiert, par conséquent, que l’on s’attache à faire apparaître les conséquences c’est-à-dire les effets de droit qui découleront, dans l’ordre juridique international, de l’utilisation de cette notion ou de telle norme en faisant partie.

11Par chance, cette définition existe. Elle a, précisément, été donnée par la Commission du droit international dans l’article 50 de son projet d’articles. C’est cette définition, nous semble-t-il, qui doit être le point de départ de toute discussion, si on ne veut pas se livrer à un exercice purement académique. D’autre part, si, comme nous l’avons dit, des controverses se sont fait jour sur la notion du jus cogens, la disposition de l’article 50 a pu être adoptée par un accord unanime des membres de la Commission, ce qui est particulièrement impressionnant lorsqu’on se souvient que ceux-ci représentent tous les grands systèmes juridiques du monde. C’est cet article enfin, qui, s’il est adopté par la Conférence convoquée par l’Assemblée générale en vue de rédiger une convention sur le droit des traités, consacrera définitivement l’introduction du concept dans le droit positif. L’article 50 dispose :

« Est nul tout traité en conflit avec une norme impérative du droit international général à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère. »

12Il ressort de ce texte que trois éléments ont été pris en considération par la Commission du droit international. Pour avoir la qualité de jus cogens, une norme doit, à la fois : être impérative, appartenir au droit international général, et frapper de nullité les traités passés en violation de ses dispositions. Ce sont ces trois éléments que nous voudrions successivement analyser.

1. Norme impérative

a) Le sens de l’expression

13« Norme impérative » n’est pas synonyme de « norme obligatoire ». Toutes les normes du droit international, en effet, sont, en principe, obligatoires pour les Etats, ce qui signifie que la violation dont elles pourraient faire l’objet constituerait un acte illicite, avec toutes les conséquences juridiques qui en découlent. La seule exception à cette situation résulte de l’existence éventuelle de normes simplement permissives, c’est-à-dire dont les dispositions ne comportent aucune obligation pour leurs destinataires.

14L’introduction du jus cogens dans le droit international ne doit certainement pas faire naître de doutes sur le caractère obligatoire de l’ensemble des normes composant ce droit. Toutefois, le fait qu’une obligation naisse à la charge d’un Etat signifie qu’un autre Etat aura le droit d’en exiger l’exécution. Or, en règle générale, un sujet de droit – un Etat dans le cas considéré – peut renoncer à cette prérogative et peut accepter que l’obligation qui existe vis-à-vis de lui ne soit pas exécutée. Dès lors, il est normalement possible à deux Etats de décider, pour ce qui concerne leurs rapports mutuels, de ne pas appliquer certaines normes du droit international qui leur imposent des obligations l’un envers l’autre, ou bien encore de choisir d’appliquer d’autres normes, comportant d’autres obligations que celles prévues par le droit international général. Dans l’ordre interne, cette possibilité se trouve limitée par le fait que les sujets de droit sont, en même temps, des sujets de l’Etat, qui, par son activité législative et l’action de ses tribunaux, entend établir un ordre général, que les particuliers n’ont le pouvoir d’aménager en fonction de leurs intérêts individuels que dans la mesure où cela ne risque pas de porter atteinte à l’intérêt général défini par les autorités étatiques. Si donc le législateur entend régler les relations sociales conformément à une norme déterminée, les sujets de droit sont tenus de la respecter, à moins qu’ils ne soient expressément autorisés à y déroger.

15Dans l’ordre international, la situation est exactement inverse, puisque les sujets de droit sont en même temps les créateurs des règles qui leur sont appliquées, soit par la voie du traité, soit par leur participation à la formation d’une coutume. Il en résulte, tout naturellement, que les Etats, ayant participé à la création d’une norme, peuvent aussi y déroger mais, bien entendu, un Etat ne peut se soustraire à l’application d’une règle de droit international que dans ses relations avec un autre Etat l’acceptant également. En d’autres termes, les normes de droit international constituent normalement ce que l’on appelle du droit « dispositif », alors que le jus cogens se caractérise précisément par le fait qu’il interdit une telle dérogation dans les rapports mutuels entre deux Etats. Ceci signifie qu’un Etat ne peut se décharger des obligations qu’une norme de jus cogens lui impose vis-à-vis d’un autre Etat, même par traité, c’est-à-dire avec le consentement de cet autre Etat : ce dernier ne peut renoncer lui-même à ses droits.

16Il découle de cette analyse que le jus cogens présente un caractère prohibitif, mais dans un sens très particulier, puisque la portée de cette prohibition est d’interdire toute dérogation à ses dispositions.

17Deux conséquences également importantes pour la compréhension du jus cogens peuvent en être tirées :

18a) La situation qui résulte de l’existence du jus cogens présente un caractère exceptionnel dans l’état actuel de développement de la société internationale et des rapports interétatiques. En effet, le jus cogens introduit une limitation à l’autonomie de la volonté des Etats, c’est-à-dire à leur liberté contractuelle, considérée traditionnellement comme absolue, parce qu’elle représente un des attributs les plus essentiels de la souveraineté. Sous cet aspect, le jus cogens pourrait être considéré comme une atteinte à la souveraineté des Etats.

19Cette situation semble d’autant plus anormale que le traité constitue, à l’heure actuelle, le seul moyen de régler les rapports individuels entre Etats sur une base stable et se trouve par conséquent à la base même de l’ordre dans la société internationale. On peut, dès lors, se demander quelle est la justification d’une prohibition en apparence aussi contraire à tous les principes sur lesquels repose la société internationale.

20b) Le lien très étroit qui apparaît ainsi entre le jus cogens et le pouvoir de traiter des Etats explique que cette notion ait dû, très logiquement, être introduite par la Commission du droit international dans son projet, mais il apporte des limites en quelque sorte naturelles à l’utilisation de ce concept.

  • 8 V. cependant infra, pour la coutume particulière contraire au jus cogens.

21D’une part, lorsque le pouvoir de traiter des Etats n’est pas en cause, il n’est pas nécessaire de faire appel à l’idée de jus cogens8. Le caractère obligatoire des normes du droit international suffit à expliquer que les Etats doivent les respecter. Dès lors si les normes du jus cogens sont des normes fondamentales et d’une importance exceptionnelle pour la société internationale, il n’en résulte pas, pour autant, que toutes les normes fondamentales du droit international fassent partie du jus cogens. C’est là un point qui mérite d’être souligné car il a été très souvent méconnu.

22D’autre part, les limites mêmes du pouvoir de traiter déterminent celles de l’application de la notion de jus cogens. Ce qui constitue un objet impossible pour le pouvoir de traiter des Etats est évidemment en dehors de cette application. Certains auteurs ont placé, en raison de la place qu’elle occupe dans l’ordonnancement juridique international, la norme pacta sunt servanda dans la catégorie du jus cogens ; cette inclusion ne paraît pas justifiée. On voit mal en effet, comment des Etats pourraient, par voie de traité, convenir de déroger à une norme qui, précisément, confère aux traités leur caractère obligatoire. Il s’agit d’une véritable contradiction in se.

23On pourrait en dire autant de la règle de la bonne foi. L’obligation de bonne foi est un accessoire d’autres obligations internationales et il est difficile d’imaginer comment deux Etats pourraient convenir par voie de traité d’appliquer suivant un autre principe – c’est-à-dire de mauvaise foi – les obligations que le droit international leur impose.

24En revanche, s’il n’est pas possible de déroger à pacta sunt servanda, il n’en va pas de même pour les normes qui en sont issues et qui constituent le droit des traités ; dans la pratique, ceci arrive très couramment. Lorsqu’un traité prévoit qu’il pourra être dénoncé unilatéralement par l’une des parties, cette disposition a pour effet de délier cette partie de l’obligation de respecter le traité dès le moment où elle a notifié à l’autre partie sa volonté de ne plus être liée. Mais c’est en vertu de pacta sunt servanda que cette dernière sera obligée de supporter les conséquences d’une telle manifestation unilatérale de volonté.

b) La justification de la prohibition

25La prohibition de toute dérogation à une norme de droit international peut se justifier, semble-t-il, dans deux hypothèses différentes :

26a) La première hypothèse concerne les règles destinées à protéger des intérêts dépassant les intérêts individuels des Etats et dont il est normal, par conséquent, que ceux-ci ne puissent pas disposer dans leurs relations inter se. Dans ce cas, une dérogation ne serait pas simplement une renonciation individuelle de la part d’un Etat à ses propres droits, dont il peut disposer conformément à son appréciation de ses propres intérêts, elle constituerait, en même temps, une atteinte aux intérêts supérieurs que cet Etat doit respecter en toutes circonstances.

27Une telle situation peut se présenter lorsque la norme en cause possède une valeur éthique qui rendrait moralement inacceptable sa mise à l’écart. Il en sera ainsi, par exemple, des normes relatives au respect des droits de l’homme, et notamment de ses droits les plus élémentaires, qui concernent la sauvegarde de sa vie et de son intégrité physique, surtout dans le cas où la violation dont elles sont l’objet atteint tout un groupe humain. Le crime du génocide, comme on sait, a fait l’objet d’une convention adoptée par l’Assemblée générale, mais cette convention elle-même n’a fait que reprendre une conception de la moralité la plus élémentaire dans la vie internationale qui, dans le passé déjà, avait, entre autres, justifié les interventions dites d’humanité.

28Il se peut aussi qu’une norme du droit international présente pour la société internationale dans son ensemble une importance telle que sa non-application exposerait celle-ci à un grave danger, même s’il existait un accord formel entre ceux qui décideraient de s’en écarter dans leurs rapports mutuels. Il suffit ici de songer à l’exemple de deux Etats s’autorisant réciproquement à recourir à des mesures de contrainte si l’un d’eux venait à ne pas respecter les engagements pris dans le cadre d’un traité, en entendant ainsi déroger à l’interdiction du recours à la menace et à l’emploi de la force.

29Dans les deux cas, le traité dérogatoire aurait pour effet de permettre à un Etat d’adopter un comportement immoral ou antisocial. Il existe, par conséquent, une analogie entre le jus cogens ainsi compris et l’ordre public, tel qu’il est conçu dans le droit étatique, mais il est difficile de discerner la portée exacte de ce rapprochement et les conséquences qui peuvent en être tirées.

30Le jus cogens ainsi défini apporte à n’en pas douter une limite à la souveraineté, si celle-ci se définit comme le droit pour l’Etat de se déterminer en fonction de ses seuls intérêts nationaux, tels qu’il les détermine librement. Il s’écarte de la conception du droit international classique, où la souveraineté ne connaissait pratiquement aucune limite en ce qui concerne la définition par un Etat de ses relations conventionnelles avec d’autres, puisque tout ce qui était convenu entre deux Etats, pour régir leurs rapports mutuels, faisait la loi des parties en vertu de ce même droit international, c’est-à-dire de la norme pacta sunt servanda.

  • 9 Au cours des débats du Comité spécial des « Principes du droit international touchant les relations (...)

31Il n’est pas sans intérêt, à cet égard, de remarquer que les Etats qui, à l’heure actuelle, paraissent les plus attachés à la notion de jus cogens sont aussi ceux qui insistent sur le caractère fondamental de la souveraineté étatique, qu’ils considèrent comme la base de tout l’ordre international. C’est le cas, en particulier, des Etats socialistes et de la plupart des Etats nouvellement parvenus à l’indépendance. On peut se poser la question de savoir si cette attitude de leur part constitue un paradoxe, ou bien s’il n’existe pas plutôt une complémentarité entre ces deux thèses qui, à première vue, paraissent opposées9.

32b) La seconde hypothèse est celle d’une prohibition assurant la protection de l’Etat contre ses propres faiblesses ou contre la trop grande force de ses partenaires éventuels. En d’autres termes, il s’agit d’une protection contre les inégalités dans la puissance de négociation (bargaining power).

33La société internationale actuelle se caractérise par une extrême inégalité de fait entre les Etats, qui risque de contraindre ceux d’entre eux qui sont dotés des moyens les plus limités à accepter en contre partie d’avantages qui leur sont nécessaires, des concessions excessives ou disproportionnées.

34A cet égard, l’analogie qui peut être faite ici rapproche le jus cogens du droit social dans l’ordre juridique étatique. Aussi bien pour le contrat de travail que pour toutes autres sortes de contrats où les partenaires se trouvaient placés sur un pied de trop grande inégalité, le législateur a dû intervenir en vue d’empêcher la domination d’une partie par l’autre et son exploitation ; les mesures qu’il a prises à cet effet appartiennent, elles aussi, à l’ordre public au sens le plus large du terme. Toutefois, même si elle est suggestive, cette analogie ne permet pas, ici encore, de déductions de grande conséquence.

35Cette nouvelle hypothèse rejoint, en tout cas, la précédente. En effet, le droit intervient pour protéger un contractant contre un autre, soit pour des raisons éthiques, soit parce que les conséquences qui pourraient résulter du fait que certains sujets de droit abuseraient de la position avantageuse où ils se trouvent, entraîneraient des désordres préjudiciables à l’équilibre et à la paix de la société tout entière.

  • 10 Comme on le verra infra, l’article 49 tend, en réalité, à établir une norme de jus cogens.

36On se trouve pourtant en présence ici d’un cas particulier, car l’utilisation du jus cogens ne représente pas, cette fois, une atteinte à la souveraineté comme dans l’hypothèse précédente mais au contraire, une protection, spécialement pour les plus petits Etats. Il existe, à cet égard, un parallélisme frappant entre le jus cogens ainsi compris et les dispositions de l’article 49 du projet de la Commission de droit international, qui concernent la nullité d’un traité dont la conclusion a été obtenue par la menace ou l’emploi de la force en violation des principes de la Charte des Nations Unies10.

37On a ici une illustration frappante de cette vérité souvent méconnue que la garantie suprême de l’indépendance politique et économique des peuples n’est pas la souveraineté absolue, telle qu’elle a été définie précédemment, mais bien le droit international, qui en garantit le respect ; sans le droit, la souveraineté n’est qu’un simple pouvoir de fait, dont l’efficacité dépend uniquement des rapports de force, et qui n’est donc qu’un leurre, en particulier pour les Etats faibles.

2. Norme de droit international général

38L’article 50 du projet de la Commission du droit international insiste tout particulièrement sur ce point, qui ne constitue pas un simple corollaire du caractère précédent, mais a son importance en lui-même. Le fait que le jus cogens soit constitué exclusivement de normes de droit international général souligne, en effet, qu’il présente un caractère d’universalité ; ceci confirme les conclusions auxquelles nous étions déjà arrivé, mais ajoute d’autres conséquences importantes. La Commission du droit international en a, elle-même, exprimé une, c’est que toute norme de jus cogens peut être modifiée par une norme de même nature ; il faut ajouter une autre encore, qui reste implicite dans la rédaction de la Commission : c’est que des normes impératives peuvent se rencontrer en dehors de celles qui appartiennent au jus cogens.

a) L’universalité

39Ce trait souligne bien que le jus cogens se caractérise par l’importance qu’il revêt pour la société internationale dans son ensemble ; s’il exprime des valeurs éthiques, celles-ci ne peuvent évidemment s’imposer avec la force impérative qui lui appartient que si elles sont absolues et, par conséquent, ne connaissent pas de limites géographiques dans leur application. Si le jus cogens est au service d’intérêts généraux, communs à la société internationale tout entière, il doit aussi s’appliquer à toute cette société. S’il est destiné à assurer la protection d’Etats individuels, cette protection doit être donnée, quels que soient les groupes auxquels ces Etats appartiennent.

40Peut-on concevoir un jus cogens régional, c’est-à-dire une situation dans laquelle un groupe d’Etats reconnaîtrait certaines règles comme suffisamment importantes à l’égard de la communauté particulière qu’ils forment pour qu’aucune dérogation ne soit autorisée ? Une telle conception, qui rappelle, cette fois, plus directement ce qu’est l’ordre public dans le droit étatique, lequel constitue, lui aussi, une unité à l’intérieur de la société internationale, n’est pas impossible, mais elle n’a évidemment pas à être reconnue et sanctionnée par le droit international général. Il est donc tout à fait normal que la Commission du droit international n’ait pas introduit cette idée dans son projet d’articles. Notons, au surplus – nous aurons l’occasion d’y revenir plus loin – que si certaines règles valables à l’intérieur d’un groupe particulier d’Etats sont considérées comme spécialement importantes et comme devant, en conséquence, prévaloir sur d’autres, il n’en résulte pas nécessairement qu’elles prennent le caractère de jus cogens.

41En tout état de cause, même si un jus cogens régional peut ainsi se former, il sera, bien entendu, subordonné au jus cogens mondial, tel que le définit la Commission du droit international, puisque celui-ci interdit, précisément, qu’un groupe d’Etats quelconque puisse déroger à ses exigences, même dans les relations mutuelles de ses membres.

42En d’autres termes, on constate que la notion qui nous occupe conduit nécessairement à la conception d’une société internationale universelle, dotée de ses valeurs propres et pouvant invoquer, à son profit, un véritable intérêt général, qui doit l’emporter sur les intérêts particuliers de ses membres : il s’agit donc d’une société internationale à laquelle les Etats ne sont pas libres de s’ouvrir ou de se refuser.

43Il est vrai que le droit international général n’est pas défini dans le projet de la Commission du droit international et on peut même dire que celle-ci a fait un pas en arrière dans la deuxième rédaction de son texte. En effet, elle a été amenée à modifier l’article premier du projet qu’elle avait adopté en 1963, en supprimant la notion de « traité multilatéral général ». Ce faisant, elle a laissé ouverte la question de savoir si un traité peut établir des normes de droit international général, ce qui avait été contesté. Pourtant on peut se demander si ce n’est pas là l’objet même d’un traité de codification, et donc du travail auquel elle s’est consacrée.

44Il existe, cependant, un accord unanime pour définir le droit international général comme l’ensemble des normes applicables à tous les Etats membres de la société internationale, par opposition aux normes internationales applicables à certains d’entre eux seulement et qui constituent le droit international particulier, qu’il soit régional, local ou bilatéral. Or, il faut reconnaître que le droit international général ainsi conçu trouve son expression la plus parfaite dans le jus cogens. En effet, non seulement un Etat ne peut s’y soustraire en refusant de l’appliquer au moment où il pénètre dans la société internationale, ou en prétendant se tenir en dehors de cette société, mais encore il n’a pas la possibilité de s’en retirer, même s’il veut le faire avec d’autres. Il reste possible d’établir un système particulier de relations internationales entre quelques Etats sur une base conventionnelle plus ou moins en marge de la société internationale globale, mais à la condition cependant de respecter le jus cogens. Celui-ci s’applique absolument à tous les Etats qui ont acquis leur indépendance, sans exception, et sans possibilité juridique de s’y soustraire.

b) Non-immutabilité

45La commission du droit international a estimé nécessaire de préciser qu’une norme du jus cogens peut être modifiée par une norme de même nature. La précision n’était pas inutile.

46On pourrait être tenté, en effet, de considérer que puisque aucune dérogation n’est permise, un traité ne peut pas modifier une norme de jus cogens ; d’autre part, le mécanisme de la coutume semble s’opposer à ce que celle-ci soit utilisée pour une telle modification. En effet, la coutume se forme par une succession de précédents et si elle peut évoluer, c’est grâce aux variations apportées par chaque nouveau précédent par rapport à la règle déjà établie. Ces variations sont considérées comme juridiquement valables parce qu’elles ne rencontrent pas d’opposition et que la coutume, telle qu’elle se transforme, continue à être acceptée par l’ensemble de la société internationale. Les variations des précédents par rapport à la règle établie représentent donc toujours une dérogation acceptée.

47Même s’il est déduit de conceptions éthiques ou d’une représentation normative de la société internationale, qu’elle soit d’origine naturaliste ou idéologique, le jus cogens ne constitue pas, par conséquent, du droit naturel. Il évolue en fonction des transformations de la situation socio-historique de la société internationale et des modifications intervenues dans les conceptions politiques, éthiques, philosophiques, idéologiques qui s’y rapportent. En d’autres termes, les normes de jus cogens sont des normes de droit positif ; elles ne constituent pas une catégorie à part. Par conséquent, elles sont intégrées dans l’ordre juridique par le jeu du système de sources que cet ordre juridique comporte, tout comme les autres normes qui le composent.

48Cependant, tous les modes de formation du droit international ne peuvent donner naissance à des normes de jus cogens. Peuvent seuls le faire ceux qui sont à l’origine du droit international général et sur ce point, comme nous l’avons vu, le projet de la Commission du droit international est resté muet. En ce qui concerne, en particulier, la possibilité de former des normes de droit général par voie de traités, aucune conclusion ne peut être tirée de l’article 50 ; celui-ci dit bien qu’est nul tout traité qui déroge à une norme de jus cogens, mais si un traité multilatéral modifie une norme de ce type, il ne s’agit pas d’une dérogation. La seule question est de savoir si on se trouve en présence d’un traité qui peut valablement produire un tel résultat.

c) Tout droit impératif n’est pas nécessairement du jus cogens

  • 11 Cf. les remarques faites dans le même sens par le Professeur Ago, au cours de la 788e session de la (...)

49Par définition, un traité bilatéral ne peut créer de droit impératif, puisque ses auteurs peuvent y déroger d’un commun accord. En revanche, le problème se pose pour les traités multilatéraux à l’égard desquels on se trouve dans une situation tout à fait différente11.

50La question a été examinée par la Commission du droit international dans l’article 37 de son projet. La Commission, dans cet article, a prévu la possibilité, pour deux ou plusieurs parties à un traité multilatéral, de conclure un accord ayant pour objet de modifier le traité dans leurs relations mutuelles seulement. Le principe posé par la Commission est que la conclusion d’un tel traité est possible et licite. Par conséquent, les normes posées par un traité multilatéral constituent elles-mêmes du droit dispositif. Toutefois, ce principe connaît un certain nombre d’exceptions, qui sont énumérées à l’alinéa 1b). Ces exceptions intéressent d’abord la situation juridique des autres parties au traité, qui ne peut évidemment pas être modifiée sans leur consentement ; elles concernent ensuite les dispositions à l’égard desquelles toute dérogation serait incompatible avec la réalisation effective de l’objet et du but du traité pris dans son ensemble. La troisième exception est plus intéressante, à notre point de vue : elle concerne l’hypothèse où le traité lui-même interdit sa modification par une telle procédure. Il apparaît ainsi que, dans tout traité multilatéral, il existe un minimum de dispositions impératives : celles qui concernent la réalisation de l’objet et du but du traité, mais aussi que ces dispositions impératives peuvent être étendues, de façon illimitée, par la volonté des parties.

  • 12 La question de savoir si un traité peut créer une règle de droit international général présentant u (...)

51Peut-on parler, dans ce cas, d’un jus cogens particulier ou régional ? Il ne le semble pas. En effet, il subsiste toujours la possibilité juridique de modifier ces dispositions impératives par voie d’amendements – amendements qui, soit dit en passant, peuvent dans certains cas être adoptés par une procédure majoritaire ainsi que le prévoit l’article 36 du projet de la Commission. Bien plus, la pratique ultérieure des parties peut aussi modifier le traité (voir, article 38 du projet de la Commission). Par conséquent, le caractère impératif des normes examinées ici est seulement relatif, alors que celui des normes de jus cogens est absolu. C’est qu’une condition supplémentaire est encore exigée pour qu’une norme rentre dans cette dernière catégorie : toute dérogation dont elle serait l’objet par voie de traité doit entraîner la nullité de l’acte qui la contient12.

3. Norme frappant de nullité toute norme dérogatoire

52C’est là le caractère essentiel de l’institution, dont il définit les effets juridiques, en même temps qu’il souligne encore combien elle est exceptionnelle dans le droit international. En effet, la nullité constitue la sanction la plus grave qui puisse frapper un acte juridique, puisqu’elle supprime tous les effets de droit qu’il aurait pu normalement produire. En droit international, une telle sanction est extrêmement rare, y compris dans le droit des traités. La sanction ordinaire d’un acte internationalement illicite, c’est-à-dire constituant une violation du droit international, est la mise en jeu de la responsabilité de l’Etat qui en est l’auteur. La Commission du droit international y a fait allusion elle-même à l’article 26, alinéa 5 de projet, en ce qui concerne la violation d’un traité. Une autre sanction du droit international d’application générale est constituée par les mesures de rétorsion : on peut considérer que la question traitée dans le projet de la Commission à l’article 57 se rattache à cette idée.

53En revanche, la possibilité de prononcer la nullité d’un acte international n’apparaît que dans des hypothèses particulières et très peu nombreuses. En matière de droit des traités, la nullité n’est prévue dans le projet de la Commission que par l’article 49, qui concerne la violence faite sur un Etat pour le contraindre à signer un traité, et l’article 50 qui se rapporte au jus cogens. Les articles relatifs aux vices du consentement soulèvent, en effet, un problème différent, qui n’exige pas le recours à la sanction de la nullité, puisque le vice du consentement empêche en réalité la création du lien contractuel.

54On voit par là que toutes les dispositions d’un traité multilatéral ayant un caractère de droit impératif – c’est-à-dire interdisant la conclusion par quelques parties d’un accord dérogatoire – ne présentent pas nécessairement le caractère de jus cogens. Il n’en serait ainsi, en effet, que si le traité prévoyait, en même temps, que les accords dérogatoires seraient nuls de plein droit ; encore pourrait-on se demander si une telle sanction, prévue par un traité particulier, serait valable, puisqu’elle introduirait un cas de nullité des traités non prévu par le droit international général.

55La gravité de la sanction découle très directement de l’importance fondamentale que revêtent les normes de jus cogens pour la société internationale. Il en résulte, tout à fait logiquement, que les Etats se voient placés dans l’impossibilité juridique d’échapper à leur application, puisque, s’ils tentent de le faire, leurs actes seront dépourvus d’effets juridiques.

56Peut-on, pour autant, en déduire que les normes de jus cogens constituent une catégorie spéciale et qu’elles feraient apparaître, dans le droit international, une hiérarchie nouvelle ? Certains membres de la Commission du droit international ont esquissé le principe d’une telle hiérarchie à trois degrés, qui comprendrait, par ordre décroissant de force juridique, les règles impératives du jus cogens, les règles dispositives et les règles simplement supplétives. On peut se demander, cependant, s’il s’agit, ici, d’une véritable hiérarchie. Les normes impératives, en réalité, prennent place non pas au-dessus des règles dispositives mais bien à côté d’elles, dans le cadre du droit international général. En effet, le jus cogens, comme on l’a vu, exprime une hiérarchie rigoureuse entre les normes qui lui appartiennent et les normes issues de traités particuliers. En revanche, aucune hiérarchie de cette sorte n’apparaît entre les normes du jus cogens et les autres normes du droit international général, qu’elles aient un caractère dispositif ou supplétif.

57La distinction du jus cogens et du jus dispositivum ne constitue pas, par conséquent, la base d’une véritable hiérarchie juridique. On peut dire simplement que les normes du droit international général se distribuent en deux classes, les normes du jus cogens et les normes de jus dispositivum, la différence entre les deux catégories tenant à la validité ou, au contraire, à la nullité des traités particuliers qui prétendraient déroger à leurs dispositions. La véritable hiérarchie qu’introduit le jus cogens – et elle est très nouvelle – est donc une hiérarchie entre, d’une part, les normes du droit international général, qui présentent ce caractère, et, d’autre part, les normes du droit international particulier, régional, local ou bilatéral.

  • 13 Sauf, bien entendu, s’il s’agit d’un traité établissant une nouvelle norme de jus cogens (cf. art.  (...)

58Pour cette raison, on peut considérer que la violation du jus cogens n’entraîne pas seulement la nullité des traités contraires13, comme l’a établi le projet de la Commission du droit international, qui n’avait pas à aborder le problème sous un autre aspect, mais qu’elle déterminerait aussi – pour les mêmes motifs – la nullité d’une coutume régionale ou locale qui comporterait une dérogation à ses dispositions.

59Le principe de la distinction qui est établie ainsi par l’idée du jus cogens entre les normes du droit international général, n’apporte directement aucun moyen de déterminer quelles règles appartiennent à cette catégorie particulière et quelles règles n’en font pas partie. Tout au contraire, le classement de ces règles devient un problème préalable à leur application c’est-à-dire au prononcé éventuel de la nullité des actes contraires. Apparemment, cette détermination ne peut être faite qu’en prenant en considération des éléments matériels c’est-à-dire le contenu de la norme en question, sa signification éthique et politique. Une telle méthode risque, toutefois, de soulever des difficultés pratiques considérables : les possibilités de contestation sont évidemment extrêmement larges et difficiles a réduire lorsqu’il s’agit de qualifier une norme en raison de sa valeur morale, de son importance pour la société dans son ensemble, ou des besoins de protection auxquels elle répondrait. Une telle appréciation est nécessairement subjective et, par conséquent, ne répond pas à des critères très stricts. Ce problème, de caractère pratique, a, d’ailleurs, été souligné dans les réponses de nombreux gouvernements et aussi dans les critiques doctrinales adressées à la notion de jus cogens. Sa gravité ne peut être sous-estimée, mais il n’est pas évident qu’on ne puisse pas lui trouver une solution satisfaisante. Le scepticisme l’a quelquefois emporté et a conduit à négliger les voies qui conduisent à la découverte de critères présentant une certaine objectivité et permettant, dès lors, de surmonter cette difficulté.

II. La qualification des normes appartenant au jus cogens

60La question de savoir à quoi reconnaître qu’une norme fait partie du jus cogens revêt de l’intérêt aussi bien de lege lata que de lege ferenda car, en définitive, il s’agit de déterminer comment une norme de ce type peut être créée, c’est-à-dire introduite dans le droit positif. Toutefois, avant de procéder à cette recherche, qui risque d’être difficile, il apparaît indispensable de considérer, pour les écarter, les objections qui ont été présentées, en doctrine, contre l’introduction de la notion que nous examinons dans le droit international, pour des raisons de principe tirées de la nature même de la société internationale contemporaine et du droit qui s’y applique.

1. Les objections de principe

  • 14 Op. cit., p. 467.

61Les doutes émis à l’égard de la possibilité d’introduire la notion de jus cogens dans le droit international ont été justifiés par des raisons théoriques, mais ils s’expliquent aussi certainement par des considérations d’ordre pratique. On fait observer que, dans l’ordre interne, où les catégories correspondantes sont celles du droit constitutionnel et de l’ordre public, le contenu des normes qui en relèvent est déterminé par le législateur, éventuellement par le pouvoir constituant, et par le juge. En outre, la sanction de la violation de ces normes suppose la possibilité de disposer d’une puissance de contrainte irrésistible. C’est ainsi que le professeur Schwarzenberger souligne que l’apparition de règles juridiques prévalant sur tout accord contraire présuppose, soit l’existence d’autorités pourvues de pouvoirs supranaturels, comme c’est le cas des prêtres-législateurs dans le jus sacrum, soit un pouvoir centralisé, qui empêche toutes les atteintes dirigées contre lui-même ou contre la communauté dans son ensemble14. En d’autres termes, l’apparition du jus cogens ou de normes du même ordre serait liée à un certain niveau de développement institutionnel, qui n’a certainement pas été atteint dans la société internationale « non organisée », c’est-à-dire celle où prévaut le droit coutumier, mais qui ne l’a pas été davantage au stade de la société internationale dite « organisée », c’est-à-dire dotée d’un certain nombre d’organisations, comme les Nations Unies et les institutions spécialisées. En effet, pour le professeur Schwarzenberger, l’ONU est encore trop faible pour que l’on puisse parler à son propos d’un ordre international ; tout au plus constitue-t-elle un « quasi-ordre international ».

62D’après cette conception, l’apparition de normes absolument impératives dépend de deux éléments institutionnels complémentaires : l’existence de modes de création autoritaire du droit et celle d’une puissance de contrainte irrésistible. La question qui se pose est de savoir si une telle conception est bien en harmonie avec la définition du jus cogens à laquelle on est parvenu à la suite des développements précédents, basés eux-mêmes sur le projet de la Commission du droit international.

a) Les conditions d’apparition du jus cogens

63Les conditions institutionnelles qui sont invoquées comme une condition même de l’existence du jus cogens méconnaissent le fait que celui-ci est lié, essentiellement, à des éléments matériels. Il n’exige pas de mécanismes autoritaires de formation du droit, puisque toute règle du droit international général – coutumier en grande partie, sinon en totalité – peut devenir une règle de ce type.

  • 15 Dans le même sens, v. rapport Suy, précité, conclusions générales.

64L’apparition du jus cogens dépend certainement d’un niveau de développement historique de la société internationale qui lui confère une cohésion, une unité, une homogénéité suffisantes pour qu’un accord général se réalise entre tous ses membres sur quelques conceptions éthiques communes et pour qu’une prise de conscience d’intérêts communs devienne assez forte pour se faire contraignante15. Il s’agit là d’un minimum, qui constitue un seuil, très difficile d’ailleurs à définir a priori, en deçà duquel l’idée de jus cogens ne peut apparaître dans le droit positif. Ce développement dans le domaine de la psychologie sociale, qui est lié lui-même à certaines transformations de structure de la société, s’accompagne généralement de progrès institutionnels substantiels, car le degré d’avancement de l’organisation sociale et politique est une des conditions de l’éclosion et du développement des civilisations. Une telle organisation ne va pas sans entraîner un renforcement incessant du pouvoir politique, indispensable à une société composée d’individus. Il n’en va pas du tout de même, en revanche, dans une société composée elle-même de groupes politiques organisés entre lesquels l’apparition d’une autorité politique centrale ne présente pas le même caractère de nécessité. Sur ce plan, l’analogie est tout à fait trompeuse.

65Dans tous les cas, la formation par voie coutumière, c’est-à-dire de façon spontanée, du jus cogens est parfaitement concevable et, on peut même dire, qu’elle est à la fois normale et fréquente. Les « bonnes mœurs » dans l’ordre interne, qui représentent la conception la plus générale de l’ordre public, sont l’expression d’une morale sociale, dont l’apparition et le développement sont certainement étrangers à des procédés autoritaires.

b) La sanction du jus cogens

66On pourra répondre, fort justement, que les bonnes mœurs ne pénètrent dans le droit, c’est-à-dire ne se transforment elles-mêmes en jus cogens, que si les atteintes dont elles sont l’objet sont sanctionnées par le juge ; c’est là la deuxième objection, d’après laquelle, indépendamment des procédés autoritaires de formation du droit nécessaires à l’apparition de normes absolument impératives, il faudrait encore que leur violation pût être sanctionnée par une contrainte irrésistible. Là encore, il y a, semble-t-il, confusion : le jus cogens se compose de règles qui sont d’une importance primordiale pour la société ; il n’en résulte pas pour autant que ces normes doivent nécessairement être sanctionnées pénalement. En effet, seules la sanction pénale et l’exécution forcée requièrent l’intervention de la contrainte.

67Toutes les règles juridiques doivent être respectées ; comme on l’a souligné déjà, elles sont obligatoires pour leurs destinataires, même dans le cas où elles ont un caractère simplement dispositif. Le droit a, dans tous les cas, à définir les conséquences qui résulteront des violations dont il pourra être l’objet. Dans cette perspective, on rencontre certainement le problème de la contrainte, mais il se pose pour le droit international dans son ensemble et ne présente pas, semble-t-il, d’aspect particulier en ce qui concerne le jus cogens. Comme on l’a vu, celui-ci ne réclame absolument pas l’exercice d’une contrainte spéciale, puisqu’il se borne à frapper de nullité les actes qui y dérogent. Or, précisément, la nullité est une sanction juridique qui ne demande pas la disposition d’une puissance de contrainte irrésistible.

  • 16 Op. cit., p. 477-78.

68Ce caractère de la nullité, le fait qu’elle n’exige aucun recours à la force organisée, constitue même probablement la raison profonde – raison pratique et non pas théorique – de l’hostilité que certains auteurs manifestent à l’encontre du jus cogens. Le professeur Schwarzenberger, sur ce point, est très explicite sur les craintes qu’il éprouve. Il redoute que le jus cogens soit un moyen un peu trop facile pour les Etats de se libérer de la parole donnée16. Cette crainte n’est certainement pas chimérique. Il s’agit d’un problème tout à fait réel, qui découle de la question de savoir qui aura compétence pour déterminer si une règle fait ou non partie du jus cogens et pour décider, en conséquence, de la nullité éventuelle d’un traité. Sera-ce un juge, ou bien, au contraire, les parties auront-elles cette compétence ? Dans ce cas, on peut redouter qu’elles soient tentées d’utiliser un tel pouvoir en tenant compte exclusivement de leurs intérêts particuliers et non de l’intérêt général auquel le jus cogens est censé s’appliquer.

69Si le caractère de jus cogens est reconnu à certaines normes en raison de leur importance pour la société tout entière, pour des raisons d’éthique sociale ou d’équilibre social, il serait contradictoire que leur qualification pût résulter d’un accord particulier entre quelques Etats et a fortiori de l’interprétation unilatérale de l’un d’entre eux. La souveraineté peut être le pouvoir pour chaque Etat de déterminer son propre droit dans le cadre de l’ordre juridique international, mais elle n’est certainement pas celui de déterminer unilatéralement quelles sont les exigences de l’intérêt général.

70Il convient, néanmoins, d’éviter de confondre les deux problèmes de la création et de l’application du droit. Par définition, puisqu’il appartient au droit international général, le jus cogens échappe, au point de vue de sa création, à la volonté des Etats individuels et relève, exclusivement, d’un processus collectif, dans lequel doit être engagée la société internationale tout entière. Il ne suffit pas, par conséquent, qu’un Etat déclare que telle ou telle règle, à laquelle déroge un traité qu’il a librement signé, fait partie du jus cogens. Il faut encore qu’il apporte la preuve que son affirmation est conforme à la vérité et, comme nous le verrons au point suivant, cette démonstration est particulièrement difficile.

71Ce qui est redouté ici n’est donc pas l’application régulière du jus cogens, qui peut évidemment entraîner la nullité de certains traités – c’est là sa raison d’être – mais ne porte aucunement atteinte à la « sainteté » des conventions régulièrement passées. On craint seulement que la possibilité ainsi offerte de mettre en jeu la validité d’un traité ne permette des abus regrettables, le jus cogens étant invoqué dans des hypothèses auxquelles il est certainement étranger et devenant ainsi une nouvelle arme entre les mains des cocontractants de mauvaise foi.

72Le danger dont il est fait état ici n’est pas nouveau. Il existe dans bien d’autres cas, notamment dans celui du « changement fondamental de circonstances » (rebus sic stantibus), traité par la Commission du droit international à l’article 59 de son projet. Il n’est pas suffisant pour justifier une condamnation de la notion de jus cogens. Au surplus, on voit mal quelle serait la portée d’une telle condamnation. Si l’apparition de normes de droit international général présentant ce caractère est le résultat d’un certain progrès, réalisé dans la prise de conscience des besoins de la société internationale, lié lui-même au fait que cette société est parvenue à un certain niveau de son développement socio-historique, le jus cogens s’imposera dans la pratique, quelles que soient les opinions que l’on puisse professer en doctrine à l’égard des risques que comporte son maniement.

73Il est à noter, d’ailleurs, que la Commission s’est montrée sensible aux risques d’abus que comportent, en fait, toutes les causes d’annulation ou d’invalidation d’un traité. Elle a tenté de les réduire en imaginant une procédure limitant la liberté d’action des Etats, dans les articles 62 à 64 de son projet. Il serait fort important que la future Conférence sur le droit des traités parvienne à un accord sur ce point, soit en adoptant le système de la Commission, soit en lui en substituant un autre plus efficace. Si les dangers résultant des possibilités d’abus inhérentes à la notion de jus cogens pouvaient renforcer la volonté d’aboutir dans ce domaine, on ne pourrait que s’en féliciter.

74Toutefois, s’il existe d’ores et déjà des différences d’opinion très marquées sur le contenu du jus cogens, le problème le plus urgent est de déterminer comment on peut, en pratique, faire la preuve que telle ou telle norme relève effectivement de cette catégorie. Or il apparaît que cette démonstration n’est pas particulièrement aisée et qu’en tout cas, elle oblige à recourir aux méthodes auxquelles il faut se soumettre chaque fois qu’on veut établir l’existence d’une norme de droit international, ce qui est de nature à donner quelques apaisements à ceux qui redoutent les abus. Ceux-ci seront d’autant moins faciles à perpétrer que ce dernier point sera mieux établi et reconnu. Or, jusqu’à présent, on ne l’a guère mis en lumière.

2. La détermination du contenu

a) La situation actuelle de la société internationale

75Le développement contemporain de la société internationale nous rend témoins d’un rapprochement des conceptions éthico-juridiques des Etats qui la composent, malgré les oppositions idéologiques qui continuent de les diviser.

76C’est un fait remarquable que la Charte des Nations Unies, adoptée en 1945, n’est pas un simple instrument de procédure établissant les conditions institutionnelles d’une coopération entre les Etats. La Charte constitue, sans doute, un tel instrument, mais elle est beaucoup plus. Son contenu éthique et idéologique est extrêmement développé, probablement davantage que celui du Pacte de la Société des Nations, et tranche, de façon frappante, avec le droit international classique, celui du xixe siècle, qui se caractérisait par son indifférence idéologique et éthique, d’ailleurs plus apparente et ostensible que réelle, et sa prédilection pour les formes et la procédure. Plus remarquable encore, peut-être, est le fait que l’accord intervenu entre les vainqueurs de la guerre de 1939/45, membres originaires des Nations Unies, sur les principes qui devaient dominer l’Organisation, n’a jamais été remis en question par les Etats admis depuis lors, malgré leur nombre, qui leur donne aujourd’hui une écrasante majorité, et malgré leur hétérogénéité marquée, surtout par rapport aux membres fondateurs. C’est là un élément capital et insuffisamment mis en lumière. Il est tout à fait remarquable que référence soit faite aux principes de la Charte dans tous les grands documents diplomatiques d’après guerre, même par les Etats qui passent pour être les plus réservés à l’égard du droit international.

77S’agit-il d’un simple rapprochement de surface, purement verbal, servant seulement à dissimuler des divergences en profondeur ? Il n’est pas douteux qu’il en est ainsi dans une large mesure, mais on ne saurait en déduire l’inexistence d’un terrain commun, où tous se retrouvent. L’expérience du Comité spécial sur « les principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats, conformément à la Charte des Nations Unies », établi par la résolution 1966 (VIII) de l’Assemblée générale, apporte un premier élément de réponse à cette question. Certes, les débuts du Comité spécial ont été peu encourageants et ses travaux n’ont pas, jusqu’à présent, apporté des résultats très décisifs ; néanmoins, il est clair déjà qu’un terrain commun, dont la superficie exacte reste à découvrir, est en train d’émerger, malgré les différences de conceptions et les oppositions d’intérêts.

  • 17 Schwarzenberger lui-même, malgré son hostilité au jus cogens, admet l’impossibilité de concevoir de (...)

78En un mot, la situation actuelle est encore mal définie, mais le moins que l’on puisse dire est que l’idée de jus cogens, dans la société internationale, n’est plus absurde ; tout au contraire elle tend à s’imposer. On a souligné déjà que la décision de la Commission du droit international concernant l’article 50 avait été prise à l’unanimité des juristes qui la composent et qui représentent les principaux systèmes juridiques du monde. Cette décision a elle-même reçu, de la part des gouvernements, beaucoup plus d’approbations, même avec réserves, que de critiques. Les membres de la Commission ont pu se féliciter de le constater. Or, ces approbations sont venues de la part des gouvernements les plus éloignés les uns des autres au point de vue de leurs conceptions respectives du droit international. Il serait inacceptable, aux yeux de la société internationale, c’est-à-dire aussi bien de l’opinion publique que des Etats qui la composent, qu’un Etat individuel puisse, aujourd’hui, imposer ou faire n’importe quoi par voie de traité : par exemple convenir que les violations éventuelles de ses engagements conventionnels autoriseront l’autre partie à recourir contre lui à des mesures de force, ou conférer, en garantie d’engagements qu’il a acceptés, des droits relevant de l’exercice du pouvoir souverain, comme la perception de taxes douanières, ou bien encore, organiser en commun avec un autre Etat la ségrégation raciale17. Mais si le jus cogens s’impose ainsi de plus en plus (et de plus en plus largement) à la conscience juridique, dans la société internationale contemporaine, il reste extrêmement difficile d’en préciser le contenu, en raison de la nouveauté même de la prise de conscience dont il résulte et, d’autre part, en raison du caractère révolutionnaire de cette innovation, dont les conséquences, pour la société internationale et son droit, sont encore très loin d’être aperçues.

79De ces observations se dégagent deux conclusions complémentaires :

80– D’une part, le jus dispositivum demeure aujourd’hui encore le principe et le jus cogens l’exception. En d’autres termes, l’existence d’une norme de droit international général impératif ne peut être présumée. Il faut qu’elle soit établie de façon claire et indiscutable c’est-à-dire objective ; d’où la seconde conclusion :

81– Le jus cogens étant l’expression d’un intérêt commun à la société internationale tout entière ou d’une prescription éthique reconnue universellement, il ne peut être établi que par un processus engageant la société internationale tout entière (ce qui est d’ailleurs en parfaite conformité avec le fait qu’il appartient au droit international général).

b) Le classement d’une norme du droit international général dans le jus cogens

82Si le caractère spécifique du jus cogens, au point de vue juridique, tient au fait que tout acte particulier apportant une dérogation à ses dispositions est frappé de nullité, c’est ce caractère qui doit être établi, chaque fois qu’il est prétendu qu’une norme déterminée du droit international général en fait partie.

83Une telle démonstration est difficile à faire en ce qui concerne les principes généraux du droit, au sens de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de justice, qui constituent des principes communs à tous les ordres juridiques et, par conséquent, ne sont pas imposés par les nécessités propres à la société internationale. S’ils avaient un caractère absolument impératif il est probable qu’ils auraient acquis une valeur coutumière, ou auraient été consacrés dans le droit conventionnel, et seraient ainsi devenus, en même temps, des principes du droit international. Dans le cas contraire, les doutes les plus sérieux peuvent être émis à l’égard de leur classement dans le jus cogens. C’est la raison pour laquelle nous nous en tiendrons aux normes du droit conventionnel et à celles du droit coutumier.

84i) Dans le droit conventionnel. La question ne se pose, évidemment, qu’à la condition que le droit international général puisse être de nature conventionnelle, question que la Commission du droit international n’a pas voulu résoudre expressément, bien que son opinion transparaisse dans les dispositions de l’article 34 de son projet, d’après lequel une norme conventionnelle peut voir son extension élargie hors du cercle des contractants en tant que règle coutumière. Dans ce cas au moins, une norme conventionnelle peut, grâce à cette extension, devenir partie du droit international général. Elle acquerra alors le caractère de jus cogens si le traité qui la consacre dispose expressément que toute dérogation à ses dispositions sera sanctionnée par la nullité. L’exemple qui vient immédiatement à l’esprit est celui de l’article 49 du projet de la Commission qui, précisément, dispose qu’un traité dont la conclusion a été obtenue par la menace ou l’emploi de la force est nul. Cette disposition a pour conséquence de donner le caractère du jus cogens à la norme qui interdit la menace ou l’emploi de la force en vue d’imposer à un Etat l’acceptation d’un traité. C’est peut-être là le meilleur exemple qui puisse être cité.

85L’article 103 de la Charte des Nations Unies a également été souvent invoqué dans ce contexte. Pour sa part, la Commission du droit international n’a pas voulu prendre position et a, au contraire, dans l’article 26 alinéa 1 de son projet, laissé la question ouverte. En réalité, la formule employée par l’article 103 est très différente de celle que l’on vient de définir. L’article 103 ne prévoit pas que les traités en conflit avec des obligations résultant de la Charte seront nuls, mais, simplement que, dans le cas d’une telle contradiction, les dispositions de la Charte devront prévaloir. En d’autres termes, l’article 103 se borne à établir une simple hiérarchie entre des engagements conventionnels (en passant, on peut dire que cette hiérarchie soulève des problèmes théoriques certainement beaucoup plus difficiles à résoudre que ceux qui résultent du jus cogens, car elle porte directement atteinte à la norme pacta sunt servanda).

86L’article 103 définit, en réalité, le caractère constitutionnel de la Charte des Nations Unies, en prenant ce qualificatif dans le sens qu’il revêt dans l’ordre juridique interne, et l’on voit par là qu’il y a une distance assez grande entre la notion de droit constitutionnel et celle de jus cogens. La position adoptée sur ce point par les rédacteurs de la Charte a été influencée aussi, très certainement, par le fait que l’Organisation des Nations Unies n’était pas une organisation universelle en 1945. Par conséquent, il est au moins douteux qu’à cette époque les principes de la Charte auraient pu être considérés comme l’expression du droit international général. Ils n’ont pu acquérir cette qualité de façon certaine qu’à la suite de l’admission de la quasi-totalité des Etats composant la société internationale et de leur reconnaissance par certains des Etats maintenus en dehors de l’Organisation.

87En tout cas, l’article 103 ne confère certainement pas le caractère de jus cogens à toutes les dispositions de la Charte, ce qui n’aurait guère de sens, ni même à tous les principes qui y sont définis. Il convient, d’ailleurs, de rapprocher de l’article 103 l’article 2 chiffre 6, qui prévoit que l’Organisation doit faire en sorte que les Etats non membres agissent conformément aux principes de la Charte « dans la mesure nécessaire au maintien de la paix et de la sécurité internationales ». Cette phrase indique très clairement que, pour les auteurs de la Charte, les principes qu’ils avaient introduits dans celle-ci ne s’imposaient pas de façon automatique au respect des Etats non membres et que, même si l’Organisation devait s’efforcer de convaincre ces derniers de s’y conformer, c’était seulement dans la mesure nécessaire au maintien de la paix et de la sécurité internationales. En réalité, l’évolution des conceptions juridiques nécessaires à l’apparition du jus cogens n’était probablement pas encore achevée en 1945, en ce qui concerne tout au moins l’ensemble des principes de la Charte. Toutefois, l’entrée en vigueur de cet instrument n’a certainement pas signifié l’arrêt de cette évolution, et rien n’interdit de penser que les principes de la Charte, qui n’avaient pas à l’origine le caractère de jus cogens, ont pu l’acquérir par la suite en raison, d’une part, de l’application qui en a été faite dans la pratique, et, d’autre part, des transformations intervenues dans la société internationale. De la même façon que le droit conventionnel peut devenir obligatoire à l’égard d’Etats non parties par la force de la coutume et se transformer ainsi en droit international général, il peut aussi acquérir le statut de jus cogens.

88ii) Dans le droit coutumier. La coutume résulte d’une pratique reconnue comme obligatoire, elle est l’expression d’une règle juridique valable à l’égard de la société où elle s’est formée, en raison du consensus dont elle bénéficie au sein de cette société. Dès lors, ce qu’il convient d’examiner c’est le contenu de ce consensus. La nature de l’obligation découlant de la règle socialement établie peut être différente ; dans certains cas, il s’agira d’une obligation dont il est admis qu’elle peut être écartée dans les relations mutuelles des Etats qui se sont mis d’accord pour y déroger. On est alors en présence d’une règle de jus dispositivum, ce qui, nous le savons, est le cas normal dans l’ordre international. Ou bien, au contraire, le consensus sur lequel repose la coutume va plus loin : la conviction existe que la norme est d’une telle importance qu’elle ne peut être écartée par un accord particulier et que, par conséquent, elle entraîne la nullité de toute convention contraire passée entre quelques Etats.

89La preuve de l’existence d’une telle norme soulève, certainement, des difficultés considérables, du fait de la nouveauté même de la conception du jus cogens ou, plus exactement, de la prise de conscience dont celle-ci fait l’objet. Une coutume ne s’établit pas sans l’écoulement du temps et celui-ci semble manquer dans ce cas. Il en résulte sans doute que les normes de jus cogens actuellement en vigueur sont encore peu nombreuses. Toutefois, l’accélération du processus de formation de la coutume, qui est un trait très frappant de la société internationale contemporaine, peut permettre l’apparition et le développement de nouvelles règles de ce type à un rythme peut-être inattendu. Au surplus, il n’est pas vrai de dire que le temps a manqué dans tous les cas.

90La non-reconnaissance des situations de fait établies en violation du droit international et, notamment, de l’interdiction du recours à la guerre est apparue, déjà, entre les deux guerres dans la pratique internationale ; d’autres précédents concordants, comme la nullité de l’accord de Munich, peuvent en être rapprochés et constituent la base d’une règle coutumière exprimée aujourd’hui dans l’article 11 chiffre 4 de la Charte, mais ayant valeur de jus cogens, tant en raison de cette pratique antérieure que de celle qui l’a suivie depuis 1945.

91Cet exemple est certainement le plus frappant, mais il n’est pas le seul ; on en trouverait certainement d’autres dans le domaine des droits de l’homme et des peuples, ainsi que dans celui des activités considérées comme criminelles par le droit international, pour s’en tenir à ce qui est le plus apparent.

  • 18 Dans le même sens, v. Suy, rapport précité, Conclusions générales. Cependant, nous ne serions pas p (...)

92La démonstration qu’une norme quelconque du droit international général possède le caractère de jus cogens nécessite, dans chaque cas, une recherche poussée, qui dépasse manifestement le cadre de ces réflexions, d’autant plus qu’on ne peut pas procéder par voie de généralisation. Il est difficile, par exemple, de poser en règle qu’un principe abstrait, comme l’obligation de respecter les droits de l’homme, fait partie du jus cogens. Cela n’est probablement vrai que de certaines règles qui découlent de ce principe. D’autre part, en raison même des changements qui interviennent constamment dans la société internationale et des progrès qui se réalisent dans la prise de conscience de ses besoins, on se trouve en présence d’une situation qui évolue rapidement. Il n’est donc pas possible de donner une réponse a priori et globale à la question de savoir quelles sont les règles qui font partie aujourd’hui du jus cogens18. Avant de s’aventurer à exprimer une opinion sur ce point il est nécessaire de procéder à un examen attentif du droit conventionnel et des précédents coutumiers : la détermination du contenu du jus cogens n’exige pas d’autres méthodes que celles qui s’imposent chaque fois que l’on veut établir l’existence d’une règle de droit international général, même simplement dispositive, mais elle n’autorise pas non plus qu’on se dispense d’y recourir.

Notes

1 Premier projet d’articles sur le droit des traités, art. 37 et 45. V. Rapport de la Commission du droit international, 1963, Assemblée générale Doc. off. 17e session, supplément no 9. La question avait été discutée dans le rapport de Sir Humphrey Waldock, A/CN.4/156, p. 51 et s. qui se référait lui-même aux propositions des deux rapporteurs spéciaux qui l’avaient précédé, Sir Hersch Lauterpacht et Sir Gerald Fitzmaurice ; cf. Dehaussy, cet Annuaire, 1963, p. 600.
Lors de la révision à laquelle la Commission a procédé, à la suite des observations des gouvernements, les articles pertinents sont devenus les articles 50 et 61 (v. également art. 67). Cf. Rapport de la Commission, 1966, A.G. Doc. off. 21e session, supplément no 9. Cf. Dehaussy, cet Annuaire, 1966, p. 327. Sauf indication contraire, toutes les références faites dans le présent article au projet des articles de la Commission renvoient à la 2e rédaction, figurant dans son rapport de 1966.

2 V. le texte de ces observations en annexe au rapport 1966 de la Commission, précité, p. 112 et s. Add. la discussion de cette question à la 6e Commission de l’Assemblée générale, lors des 17e et 21e sessions (cf. P. Raton, cet Annuaire, 1963, p. 562 et s., 1966, p. 291 et s.).

3 V. en particulier Schwarzenberger, International Jus cogens ? 43 Texas L.R. (1965), p. 455 et s. et Current Legal Problems (1965), p. 191-214 ; A. Verdross, Jus dispositivum and Jus cogens in international Law, 60 Amer. Journ. I.L. (1966), p. 55 et s. ; Jennings, Cambridge Essays in International Law (1965), p. 64 et s. ; Baade, 39 Indiana L.J. (1964), p. 497 et s. ; I. Brownlie, Principies of Public International Law (1966), p. 414 et s. Add. la bibliographie analysée dans le rapport de E. Suy, cité à la note suivante.

4 En particulier la conférence organisée à Lagonissi (Grèce) par la Dotation Carnegie pour la paix internationale, en avril 1966, dont les travaux ont été le point de départ de ces réflexions. La question du jus cogens a été introduite par un rapport très documenté et fouillé du professeur Suy. Les travaux de la conférence feront l’objet d’une publication actuellement sous presse.

5 Cf. Annuaire de la Commission du droit international, 1966, compte rendu de la discussion de l’art. 50 du projet d’articles sur le droit des traités. Add. le début de la discussion sur les missions spéciales, ibid.

6 V. les articles de ces auteurs cités supra, note 3.

7 Schwarzenberger, op. cit., p. 456, Add. rapport Suy précité.

8 V. cependant infra, pour la coutume particulière contraire au jus cogens.

9 Au cours des débats du Comité spécial des « Principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats », le principe de la souveraineté a été fréquemment désigné par ces Etats comme celui sur lequel repose tout l’édifice du droit international, mais, en même temps, certains d’entre eux ont affirmé que « l’idée de la souveraineté absolue est incompatible avec le droit international moderne » (v. par ex. la déclaration du délégué soviétique à la 35e séance du Comité en 1964, A/AC.119/SR. 35, p. 14).
Bien que ces affirmations laissent place à une certaine ambiguïté, surtout si elles sont rapprochées d’autres déclarations des mêmes représentants sur le même sujet, elles ne manquent pas d’intérêt. La souveraineté « absolue » qui est condamnée doit, évidemment être distinguée de la souveraineté proclamée dans l’article 2.1 de la Charte comme le premier principe sur lequel repose l’Organisation des Nations Unies. On a d’ailleurs souligné que le lien établi dans cet article entre souveraineté et égalité était précisément ce qui permettait de rejeter définitivement le fétiche de la « souveraineté absolue » (déclaration du délégué yougoslave, A/AC.119/SR. 33, p. 8).
L’égalité souveraine, à la différence de la souveraineté « absolue », interdit tout phénomène de domination entre Etats. Elle tient compte du réseau de relations de plus en plus complexes qui unissent les Etats souverains et sont régies par le droit international. Dès lors, le jus cogens ne constitue jamais une atteinte à la souveraineté ainsi conçue. Bien au contraire, il la garantit et la protège.
Pourtant – et c’est là qu’apparaît encore l’ambiguïté – ceux qui défendent cette conception ne sont pas prêts, pour autant, à reconnaître la suprématie du droit international (cf. le débat sur ce point A/AC.119/SR. 33, 34, 35, passim).

10 Comme on le verra infra, l’article 49 tend, en réalité, à établir une norme de jus cogens.

11 Cf. les remarques faites dans le même sens par le Professeur Ago, au cours de la 788e session de la Commission du droit international (Annuaire de la Commission 1966).

12 La question de savoir si un traité peut créer une règle de droit international général présentant un caractère impératif absolu, c’est-à-dire appartenant au jus cogens, sera examinée infra.

13 Sauf, bien entendu, s’il s’agit d’un traité établissant une nouvelle norme de jus cogens (cf. art. 50 du projet d’articles). Dans ce cas, en effet, il n’y a pas dérogation, mais modification ; et on sait que le jus cogens n’est pas immuable. Toutefois, on peut se demander si la rédaction à laquelle s’est arrêtée la Commission n’est pas trop restrictive. D’après le texte qu’elle a adopté, une norme impérative du droit international général (jus cogens) « ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère » (italiques ajoutés). Il semble bien, en réalité, que toute nouvelle norme de droit international général, qui bénéficie, par définition, d’un consensus général, de la part des membres de la société internationale, peut modifier une norme du jus cogens, même si elle n’a pas elle-même ce caractère. On voit mal pourquoi (et comment) les normes du jus cogens ne pourraient pas faire l’objet d’une rétrogradation, par suite de changements intervenus dans l’état des rapports internationaux ou des conceptions éthiques ou politiques qui s’y rapportent. C’est ce qui arrive, dans certains cas, dans l’ordre interne, par exemple, lorsqu’une disposition constitutionnelle est « déconstitutionnalisée ». Sur ce point très limité, l’analogie parait justifiée.

14 Op. cit., p. 467.

15 Dans le même sens, v. rapport Suy, précité, conclusions générales.

16 Op. cit., p. 477-78.

17 Schwarzenberger lui-même, malgré son hostilité au jus cogens, admet l’impossibilité de concevoir des relations internationales normales sans s’appuyer sur un « standard minimum de civilisation ». Il n’y a qu’un pas, et probablement peut-être moins encore, entre ce standard minimum, avec les conséquences qui en découleraient au plan du droit international, et le jus cogens (op. cit., p. 465). Add. Guggenheim et Marek, Verträge (völkerrechtliche), in Wörterbuch des Völkerrechts, 2e éd.

18 Dans le même sens, v. Suy, rapport précité, Conclusions générales. Cependant, nous ne serions pas prêt à suivre l’auteur de ce rapport dans le détail de ses conclusions.

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