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Le droit international en devenir

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Michel Virally

Deuxième partie. Sources du droit

Sur la notion d’accord

Note de l’éditeur

Paru dans Festschrift für Rudolf Bindschedler, Berne, Staempfli & Cie S.A., 1980, pp. 159-172.

Texte intégral

1Les termes « accord », « convention », « traité » sont fréquemment utilisés par le juriste, et surtout par l’internationaliste, comme des synonymes. Traditionnellement, ce dernier ne s’intéressait à un accord que s’il était conclu en vue de produire des effets de droit, mais avait tendance à considérer que cela était axiomatique dès lors que cet accord avait quelque chose à voir avec sa discipline. D’où l’attitude de la majorité des délégations à la Conférence de Vienne sur le droit des traités à propos de l’article 2 de la Convention. La simple mention qu’un accord était « régi par le droit international » a été considérée comme suffisante pour le qualifier de traité. Toute précision complémentaire a paru superflue et a été rejetée. Il en fut ainsi, notamment, de la proposition de la délégation suisse (dirigée par le professeur Bindschedler) visant à indiquer que seul un accord « comportant des droits et des obligations » méritait cette qualification. On peut aujourd’hui s’interroger sur la sagesse de cette décision.

  • 1 W. Wengler, Die Abgrenzung zwischen völkerrechtlichen und nicht völkerrechtlichen Normen im interna (...)

2Les doutes viennent de l’observation de la pratique, qui fait apparaître une multiplication des accords internationaux conclus entre Etats, souvent avec la participation ou sous l’égide d’organisations internationales, parfois de façon solennelle, et dépourvus d’effets juridiques. La doctrine, qui a commencé récemment à s’en occuper et y apporte toujours plus d’attention, parle à leur propos de « non-binding agreements », ce qui n’a pas encore été convenablement traduit en français1.

  • 2 L’Acte final a déjà donné lieu à une abondante littérature, dont on détachera : V.Y. Ghebali, Les p (...)
  • 3 CIJ, arrêt du 19 décembre 1978 dans l’affaire du plateau continental de la mer Egée, Rec. p. 38-44. (...)
  • 4 V. les articles d’E. Lauterpacht et P.-M. Eisemann cités en note 2, qui en donnent de nombreux exem (...)
  • 5 Les articles cités à la note 1 des professeurs Wengler et Münch montrent que la question n’est pas (...)

3Pour n’en donner que quelques exemples, on peut citer : l’Acte final de la Conférence sur la sécurité et la coopération en Europe (Helsinki, 1er août 1975)2, le communiqué conjoint de Bruxelles du 31 mai 1975 (Grèce-Turquie)3, les « gentlemen’s agreements »4, mais la liste pourrait être considérablement allongée5.

4L’existence et l’importance de cette pratique, qui montre des Etats décidés à conclure entre eux des accords qui ne les lient pas juridiquement, conduisent à s’interroger sur la notion même d’accord et sur sa signification du point de vue juridique. Cette notion ne déborde-t-elle pas la conception traditionnelle du juriste, et celui-ci ne doit-il pas en venir à utiliser une terminologie plus fine pour mieux rendre compte des réalités qui le concernent ?

I. Les diverses catégories d’accord

5Le « Petit Robert » donne de l’accord la définition suivante : « état qui résulte d’une communauté ou d’une conformité de pensées, de sentiments », mais il précise ensuite, pour « un accord : arrangement entre ceux qui se mettent d’accord (v. arrangement, convention, pacte, traité) » et donne comme antonymes : « désaccord, brouille, conflit, discorde, discussion, mésentente, rupture », ce qui n’est pas sans parler à l’imagination de l’internationaliste.

6De son côté, le Dictionnaire de la terminologie du droit international, publié sous l’autorité du professeur Basdevant, définit ainsi l’accord au sens général : « communauté de vues sur un point déterminé, sur une question, sur un choix, etc. », puis, dans un sens particulier : « acte intervenu entre deux ou plusieurs parties par leur consentement mutuel, destiné à produire des effets de droit quels qu’en soient les parties, l’objet, la forme ».

7Si on laisse de côté les sentiments (qui ont peu à faire avec le droit et avec les relations interétatiques), il peut donc s’agir d’un accord de pensées ou d’un accord de volontés et, si on passe facilement d’une catégorie à l’autre, les différences entre elles sont suffisamment marquées pour interdire toute confusion. Logiquement, l’accord est d’abord une rencontre de pensées, une communauté d’opinions.

8Cette rencontre peut être due au hasard, ou, plus probablement, à une convergence de fait, résultant d’un processus socio-historique : une identité de situation (et de perception de cette situation) provoquant des réactions séparées mais analogues des différents acteurs qui s’y trouvent impliqués, ou encore un ralliement spontané aux idées mises en avant par l’un d’entre eux. Elle peut aussi résulter d’un effort délibéré de rapprochement, d’une concertation organisée.

9Dans tous les cas, il s’agit d’un simple fait, d’une coïncidence de positions intellectuelles, mais il peut s’agir d’un fait juridique, c’est-à-dire d’un fait auquel le droit attache des effets juridiques.

10Il en est ainsi de la communauté d’opinions qui peut apparaître au sujet de la valeur juridique d’une certaine pratique. On a reconnu ici l’opinio juris, élément constitutif de la coutume internationale. La référence faite à l’opinio juris sive necessitatis est souvent ambiguë. Fréquemment, elle est rapportée à chacun des précédents qui constituent la pratique. Les comportements allégués pour démontrer l’existence d’une règle coutumière ne peuvent être retenus que si les Etats auxquels ils sont imputés les ont observés parce qu’ils se reconnaissaient « obligés de ce faire » (Lotus, CPJI, série A no 10, 1927, p. 28). La doctrine de la Cour permanente a été intégralement reprise sur ce point par la Cour actuelle dans les affaires du plateau continental de la mer du Nord (Rec. 1969, p. 44), mais, dans le même arrêt, cette dernière emploie des formules montrant que l’opinio juris présente un caractère collectif et désigne l’acceptation d’une norme en tant que règle coutumière par la généralité des Etats (ibid. §§ 37, 71, 77), ce qui est conforme aux termes mêmes de l’article 38 du Statut de la Cour et à l’histoire des conceptions relatives à la formation de la coutume (cf. P. Guggenheim, Traité de droit international public, 2e éd., tome I, p. 94 et s.). En fait, la conviction de chacun des Etats auteurs des précédents coutumiers est la condition préalable à la maturation de l’opinio juris communis (Rec. 1969, § 77).

11La coutume se forme donc à partir d’une opinion sur le contenu du droit commune à un certain nombre d’Etats, opinion qui les provoque à adopter un même comportement dans des circonstances comparables. Elle est définitivement établie lorsque cette pratique a été elle-même acceptée comme conforme au droit par ce qu’il est convenu de nommer la communauté internationale, dont les membres rejoignent, sur le plan de l’opinion juridique, les Etats ayant participé au développement de cette pratique, et se mettent ainsi d’accord avec ceux-ci et entre eux.

12La rencontre des opinions peut aussi prendre place dans un mécanisme ou une procédure juridique, qui la révèle ou lui donne l’occasion de s’exprimer et qui peut, le cas échéant, en tirer des conséquences.

13Il en est ainsi par exemple de la procédure du vote, qui fait apparaître l’existence d’un accord entre un nombre plus ou moins élevé d’Etats sur le contenu d’une proposition. Si on laisse de côté les suites procédurales du vote (sur lesquelles on reviendra plus bas), c’est-à-dire l’adoption ou le rejet de la proposition en cause, certaines conséquences juridiques peuvent être tirées, sur le plan du droit, de l’accord intervenu, en prenant en considération son étendue et la qualité des Etats qui se trouvent ainsi en communauté de pensée. Cet accord peut être significatif, en particulier, si la proposition soumise au vote affirmait l’existence et la validité de règles ou de principes juridiques, ce qui est le cas, notamment, de certaines des « Déclarations » adoptées par l’Assemblée générale des Nations Unies, ou d’autres organes internationaux comparables. On reste, ici, dans la perspective de la formation de la coutume, de l’opinio juris communis.

14Le mécanisme du consensus, qui prend de plus en plus de place dans la pratique des conférences et organisations internationales, est plus équivoque. L’accord qu’il manifeste paraît, en effet, beaucoup plus limité. Le seul point sur lequel on puisse affirmer avec certitude une rencontre d’opinions porte sur ce que la discussion doit être close et que le texte issu de cette discussion (et des négociations qui l’ont accompagnée) doit être considéré comme adopté par l’organe (ou la conférence) qui en a été le cadre. La signification exacte de cet assentiment sur le plan du droit (mises à part, encore une fois, les suites procédurales : l’adoption du texte), doit être examinée dans chaque cas avec beaucoup d’attention, car il n’est pas évident qu’elle soit toujours la même. Indépendamment même des réserves qui peuvent être exprimées par les uns ou les autres, les conditions dans lesquelles le consensus a été finalement obtenu sont de grande importance dans cette évaluation, de même que le contenu du texte adopté. Celui-ci est, en effet, dans une situation très particulière : il ne se heurte à aucune opposition, mais a été adopté sans approbation formelle d’aucun participant.

15Dans les deux cas, on ne saurait sous-estimer le fait que l’accord apparu sur le plan des idées n’a été réalisé qu’à l’égard d’un texte dont la valeur juridique formelle (souvent très limitée) était bien connue de tous ceux qui y ont participé.

  • 6 On pourrait citer encore comme exemple de tels accords « non conventionnels » les accords qui peuve (...)

16Les diverses hypothèses examinées jusqu’à présent nous ont toutes mis en présence d’accords « non conventionnels »6. Elles montrent bien que les deux concepts d’accord et de convention ne se confondent pas, mais doivent au contraire être soigneusement distingués. Cela ne signifie pas, bien entendu, une dissociation complète. La convention repose sur un accord, mais elle s’en distingue aussi. Elle y ajoute un trait particulier qu’il convient d’identifier.

17Comme on l’a dit plus haut, l’accord peut être davantage qu’une communauté d’idées : une rencontre de volontés, qui se manifeste au plan de l’action et non plus seulement de la pensée, qui s’étend aux conséquences à tirer en actes du rapprochement des opinions.

18Toutefois, ici encore, du point de vue du juriste, deux situations très différentes doivent être distinguées.

19L’accord de volontés peut, tout d’abord, n’être qu’un simple fait, à l’origine duquel une multitude de causes peuvent se trouver. Les mêmes idées entraînent naturellement les mêmes incitations à l’action et peuvent donc provoquer des comportements identiques ou similaires, spontanément, en raison de la similitude des situations d’où résulte une similitude des réactions, par imitation, ou encore à la suite d’une concertation.

20Les mêmes exemples que plus haut peuvent être cités. Le processus coutumier, pris cette fois dans sa totalité et incluant, par conséquent, la pratique, se développe bien ainsi : des Etats placés dans des situations comparables et partageant des traditions juridiques voisines adoptent tout naturellement les mêmes comportements, ou s’inspirent des attitudes déjà adoptées par les autres. Cette analyse ne réduit pas la coutume à une convention tacite, comme on a voulu le faire trop souvent, de façon artificielle et par une analyse qui reste à la surface d’un processus sociopsychologique autrement complexe. On voit au contraire ici comment l’accord de volontés que manifeste la généralisation de la pratique se réalise de façon non conventionnelle.

21On peut également reprendre l’exemple du vote, considéré cette fois comme l’élément central d’un processus de décision, qui exprime un accord de volontés sur l’adoption d’un texte de la part des Etats composant la majorité, mais ne revêt, bien évidemment, aucun caractère conventionnel. Les choses ne changent pas si le vote a été précédé de négociations en vue de mettre au point le texte sur lequel il portera et si la mise aux voix est elle-même le résultat d’une concertation entre les membres de la majorité.

22D’autres exemples encore peuvent être cités, faisant apparaître un accord de volontés entre Etats réalisé grâce à une concertation plus ou moins poussée, mais n’aboutissant pas à une convention : celui de démarches diplomatiques parallèles ou communes effectuées auprès d’un gouvernement pour l’amener à prendre une position déterminée, celui de reconnaissances (ou de protestations) effectuées de façon orchestrée par plusieurs Etats, celui de législations parallèles prises indépendamment de tout traité obligeant les Etats intéressés à les promulguer. Ce sont là des modes de procéder qui sont loin d’être inhabituels dans la pratique internationale.

23Dans d’autres cas, au contraire, l’accord de volontés peut aller plus loin : jusqu’à amener ceux qui y sont parvenus à se lier d’une certaine manière les uns envers les autres, c’est-à-dire à faire ensemble quelque chose qui engage l’avenir. On se trouve alors en présence de ce que le juriste a l’habitude de nommer un « acte », c’est-à-dire une opération bien définie et isolable du flux des relations existant entre ses auteurs et dont les éléments de décision et le contenu sont identifiables.

24Il s’agit, dans ce cas, d’un acte « commun », c’est-à-dire ayant plusieurs auteurs : émanant de ceux qui se sont mis d’accord. Il constitue davantage que la simple rencontre de volontés, plus même qu’une rencontre délibérée et concertée, mais une opération par laquelle ces volontés se nouent entre elles, se combinent pour parvenir à un résultat voulu également par tous les partenaires ou, comme disent les juristes, par toutes les parties.

25Quelle est la nature de ce résultat ? Il semble trop simple et trop étroit de prétendre le décrire seulement en termes d’obligation ou d’absence d’obligation juridique. L’accord peut porter sur tout autre chose. Sans prétendre être exhaustif, on se bornera à quelques exemples :

26– la définition d’un certain comportement ou d’une certaine attitude (dans les rapports mutuels des parties ou vis-à-vis de tiers) à observer à l’avenir (traité d’amitié et de coopération) ou considéré comme souhaitable, ou légitime, ou permis (cf., par ex., le chapitre « coopération dans les domaines de l’économie, de la science et de la technique, et de l’environnement » de l’Acte final d’Helsinki ou la Partie IV du GATT) ;

27– la formulation de principes ou de règles destinés à régler certaines activités (des parties ou de personnes relevant de leur autorité), ou dont l’observation est considérée comme souhaitable (conventions de droit privé, Charte des droits et devoirs économiques des Etats, code de conduite sur les pratiques commerciales restrictives) ;

28– l’établissement, la description ou la consolidation juridique d’une situation de fait ou de droit déterminée (frontière, situation territoriale) ;

29– la relation d’un certain processus, ou d’une certaine séquence d’événements présentant de l’intérêt pour les parties (procès-verbal de négociations, protocole d’échange de ratifications, acte final d’une conférence) ;

30– la description de méthodes, de procédures ou de mécanismes à suivre ou à utiliser en vue de traiter ou de régler certains problèmes (convention arbitrale, compromis, règlement d’une conférence, accords de Camp David) ;

31– l’institution d’organes ou d’appareils d’organes destinés à prendre en charge certaines activités (actes constitutifs d’organisations internationales, accords sur la création d’une commission internationale) ;

32– une combinaison quelconque de ces divers éléments dont la liste pourrait être indéfiniment allongée.

II. Accord, convention et traité

33Dans tous les cas où un résultat a été créé par l’accord de volontés entre plusieurs parties on peut, semble-t-il, parler de convention. L’élément caractéristique et supplémentaire qui fait d’un accord une convention, c’est cela : cette production d’un certain résultat, voulue et réalisée par l’accord de volonté. La convention se définit par la nature particulière d’un accord réalisé en vue de produire un certain effet et qui le produit. Il importe peu que ce soit par sa force propre ou par une autorité qui lui est attribuée de l’extérieur, par exemple par la règle pacta sunt servanda.

34Est-ce à dire que toutes les conventions constituent, dans l’ordre international, des traités « régis par le droit international » ? La réponse est certainement négative. L’Acte final de la conférence d’Helsinki, déjà évoqué, est incontestablement une convention dans le sens défini plus haut : il est absolument certain que les Etats, dont les représentants les plus élevés se sont déplacés pour le signer après une négociation de plus de deux ans, entendaient parvenir à un certain résultat. Ce n’est cependant pas un traité. Des remarques analogues pourraient être faites pour le communiqué conjoint gréco-turc de Bruxelles, également cité au début de cette étude.

35Une seconde dissociation s’impose, en conséquence : entre convention ou acte conventionnel, et traité. Le traité est bien une convention, mais une convention d’une nature spéciale. Il présente un trait particulier qui le différencie de toutes les autres conventions conclues entre Etats, ou Etats et organisations intergouvernementales. Quel est-il ? Suffit-il de dire qu’il est « régi par le droit international » ? Cela signifierait que l’Acte final d’Helsinki n’est pas régi par le droit international. Il est difficile de le soutenir : par certains de ses aspects, cet Acte final, qui n’est qu’un cas particulier parmi les nombreux Actes finaux adoptés à l’issue de conférences de plénipotentiaires, est certainement « régi par le droit international » (qui ne se résume pas à pacta sunt servanda).

36Le juriste répondrait plus facilement à la question posée s’il comprenait mieux la signification et l’importance que peut revêtir, dans les rapports internationaux, une convention dépourvue de valeur juridique. Les distinctions nécessaires apparaîtraient ainsi plus clairement.

37Les plans de l’action sociale sont multiples. Des engagements peuvent être pris sur chacun d’entre eux. Pour simplifier, on en distinguera trois : le plan juridique (et l’engagement juridique) ; le plan de l’honneur (et l’engagement moral) ; le plan politique (et l’engagement politique). Ils ne sont pas toujours très clairement séparés et peuvent même être confondus dans la pratique. Il n’est pas rare, en effet, que l’Etat prenne simultanément position sur deux d’entre eux, ou même sur les trois à la fois. Ils n’en doivent pas moins être dissociés au plan de l’analyse. En effet, la question se pose toujours de savoir sur quel plan l’autre partie pourra agir dans l’hypothèse où l’engagement pris ne serait pas respecté. A ce moment crucial, la séparation des genres s’impose : l’Etat qui aura à se plaindre de la situation ainsi créée pourra certes agir sur le plan politique si un engagement politique a été violé, mais non pas sur le plan juridique (au contraire, les deux possibilités lui sont ouvertes si la violation concerne un engagement juridique).

38Le juriste est alors tenté de poser des questions un peu naïves :

39– Pourquoi ne pas s’engager sur le plan du droit, si on a réellement l’intention de respecter son engagement ?

40– N’est-il pas plus simple de moduler la portée des engagements pris par le degré d’imprécision des termes qui le définissent (« dans la mesure du possible », « selon ce qui lui paraîtra approprié », etc.) tout en restant au plan du droit ?

41– Quel est, pour celui envers qui il est pris, l’intérêt d’un engagement non juridique (qu’il ne pourra pas faire respecter par des moyens de droit) ?

42– Comment distinguer en pratique un engagement juridique d’un engagement qui ne l’est pas ?

43On ne peut répondre à ces questions sans analyser avec un peu de soin la nature des rapports interétatiques, ainsi que la signification des règlements (ou arrangements) conclus par voie d’accords internationaux.

44Même si elles ne se réduisent pas à cela, les relations politiques internationales reposent sur un jeu de forces (au sens le plus large du terme) dans lequel les mots clés sont : pressions, appuis, confrontation, concertation – et, bien entendu, promesse, ou engagement. Ces mots soulignent l’importance décisive pour tout Etat des attitudes – favorables ou hostiles – adoptées à son égard par les autres Etats : d’où l’accent porté par la Charte des Nations Unies sur les « relations amicales et la coopération ».

45Un engagement politique est pris en vue de provoquer une attitude favorable de celui envers lequel il est assumé, ou de réduire son hostilité, ou, s’il est déjà un allié, de le convaincre de persévérer, ou de l’appuyer contre ses propres adversaires, de le renforcer. La violation d’un tel engagement comporte en elle-même sa sanction, qui est politique : elle risque, en effet, de provoquer de l’hostilité, des contre-mesures, ou d’affaiblir un ami. Ce risque peut d’ailleurs cesser d’être redoutable (ou devenir moins onéreux que l’engagement lui-même) en cas de changement dans l’équilibre des forces ou dans l’échiquier mondial.

46En d’autres termes, la valeur d’un engagement politique dépend de l’évolution de la conjoncture politique, beaucoup plus que d’éléments formels (tels que la solennité dont il a été entouré), mais évidemment, de façon très variable, suivant son objet. Ceci explique, par exemple, certaines des critiques qui ont été adressées à l’Acte d’Helsinki : entre ce que l’Acte entérine de facto – et qui se trouve donc définitivement acquis – et ce qu’il prescrit – ou recommande – et qui reste donc à faire, l’équilibre est peut-être plus apparent que réel.

47Dans une situation donnée, en tout cas, la garantie résultant d’un engagement politique, sur lequel il n’est pas possible de revenir sans payer un prix politique excessif, peut être beaucoup plus forte que celle dérivant d’un engagement juridique (que sanctionne seule une responsabilité difficile à mettre en œuvre). Mais il est fréquent aussi que la valeur de cette garantie ne puisse être conservée que par une action politique soutenue, empêchant un renversement du rapport des forces, alors que la valeur de l’engagement juridique, liée à des éléments formels, n’est détruite par le temps que dans les limites étroites de la désuétude ou de rebus sic stantibus. Revanche du droit sur la politique.

48Dans les ingrédients du jeu politique, la confiance joue un rôle considérable. C’est sa présence qui convainc chaque acteur de la probabilité que la promesse donnée sera tenue, parce qu’il croit à l’existence chez son auteur d’une volonté en ce sens. La confiance, pour celui qui en bénéficie, est un capital qui lui permet de ne pas fournir d’autres gages que sa parole et lui facilite, dans des proportions souvent considérables, la réalisation des accords auxquels il souhaite parvenir. Mais c’est un capital difficile à accumuler et facile à dilapider : il tient au « record » de chacun, c’est-à-dire à son comportement passé, à la démonstration qu’il a faite, chaque fois que l’occasion lui en a été fournie, qu’il était Etat à tenir ses promesses, quoi qu’il lui en coûte, ou, au contraire, prêt à s’en évader au premier prétexte. La confiance qu’on inspire mesure le crédit dont on bénéficie.

49Un autre ingrédient de première importance est le prestige, qui tient lui aussi à des facteurs volatiles, liés à la puissance, à la sagesse politique, à la force de volonté et d’imagination, à l’ascendant, en un mot à l’impression produite.

50Tout ceci se place au plan moral, qui n’est pas seulement, comme le juriste a tendance à se l’imaginer, celui de l’éthique, mais bien davantage celui des « mœurs », de la façon habituelle de se comporter, et qui se résume dans un mot dont le sens s’est un peu perdu dans les rapports interindividuels mais qui conserve encore et malgré tout toute son importance dans les rapports interétatiques : l’honneur.

51La violation d’un engagement d’honneur n’entraîne pas seulement l’éventualité de contre-mesures politiques ou d’un affaiblissement relatif, elle s’accompagne d’une perte de crédibilité – c’est-à-dire de crédit – et souvent de prestige. Aucun Etat ne peut envisager une telle conséquence de gaîté de cœur. La perte est encore plus grave entre partenaires engagés dans un jeu politique continu (et souvent condamnés à le poursuivre, sans pouvoir s’en dégager). C’est pourquoi il n’est pas surprenant que parmi les accords politiquement les plus importants, certains soient conclus sous la forme de conventions reposant sur l’honneur et la confiance (comme les accords de Yalta) et non sous celle d’un traité en bonne et due forme. Les conventions informelles (c’est-à-dire non soumises à pacta sunt servanda) sont souvent plus impératives que les traités solennels. On voit bien que la violation supposée par l’un ou l’autre des deux partenaires de conventions de ce type a été à l’origine des crises les plus graves entre l’URSS et les Etats-Unis depuis 1945.

52Il ne faut pas oublier, enfin, que, lorsqu’il n’est pas destiné à poser des règles de conduite pour l’avenir (et même parfois dans ce cas aussi), un accord correspond habituellement à un arrangement, destiné à mettre fin aux difficultés apparues entre deux ou plusieurs Etats sur un point déterminé, c’est-à-dire à un règlement.

53Ce règlement a une valeur propre, qui l’a fait adopter et lui confère une force intrinsèque, politique ou technique.

54Il vaut d’abord par sa seule existence, en tant que solution à un problème qui a embarrassé les parties et les a amenées à négocier pour assainir leurs relations mutuelles. Il signifie la fin de ces embarras, qui renaîtraient, ou risqueraient de renaître s’il était remis en cause. Cela peut suffire à détourner les parties de s’y aventurer.

55Il vaut ensuite par sa structure, c’est-à-dire par l’équilibre, plus ou moins heureux, établi entre les charges et les avantages qui en résultent pour chaque partie. Un déséquilibre marqué peut conduire la partie qui s’estime mal traitée à se dégager de l’accord dès qu’elle en trouve la possibilité, même si elle a pris à son sujet des engagements juridiques. Un équilibre bien établi, reposant sur une saine réciprocité, correspondant à ce qui paraît raisonnable aux yeux de toutes les parties qui en supportent le poids, donnera au règlement, au contraire, une stabilité qui s’affirmera même sans le secours d’engagements formels.

  • 7 V. le rapport du Comité spécial cité note 5 supra.

56Les « conclusions concertées » du Comité spécial des préférences illustrent bien ces remarques générales7. Ces « conclusions » ont constitué le point d’aboutissement d’un long effort de négociation entre les pays industrialisés à économie de marché et le groupe des « 77 » sur la mise sur pied d’un système généralisé de préférences en faveur des pays en voie de développement. Elles entérinent purement et simplement les résultats de cette négociation, les déclarations faites par les divers intéressés devant le Comité spécial et l’accord réalisé unanimement sur l’instauration d’un tel système, sur ses objectifs et sur ses modalités. Les « conclusions concertées » présentent un caractère programmatoire, mais ne comportent pas d’engagements précis. Elles se révèlent cependant efficaces, puisque les Etats industrialisés qui y avaient souscrit instaurèrent les uns après les autres, par le moyen de législations nationales (ou communautaires), les systèmes de préférence prévus.

  • 8 En fait, en l’absence d’un traité de paix réglant toutes les situations nées de la deuxième guerre (...)

57Dans une société internationale extrêmement complexe et où le réseau des relations interétatiques s’intensifie constamment et emprunte des voies de plus en plus diversifiées, le jeu diplomatique se complique sans cesse davantage. Il conduit, dans beaucoup de cas, à la recherche de solutions évitant les rigidités du droit. Cela ne signifie pas seulement le développement de ce qu’on a pu appeler, d’un terme imagé mais peut-être trompeur, le « droit mou » (soft law), mais aussi la multiplication des conventions ne comportant aucun engagement juridique. Malgré leur caractère incertain, de telles conventions sont considérées très fréquemment par les Etats comme assurant de façon relativement satisfaisante la prévisibilité des comportements, donc la stabilité et la sécurité des relations internationales, qualités que le droit seul, dans le passé, était supposé apporter8.

58Cela ne signifie pas que le droit ait perdu son prestige, ou soit désormais considéré comme superflu. Tout au contraire, les Etats sont plus préoccupés que jamais de ne prendre des engagements juridiques qu’à bon escient et, par conséquent, à qualifier exactement les engagements qu’ils prennent, rendant ainsi hommage à la supériorité du droit.

59Devant une telle pratique, le besoin d’un critère permettant de distinguer les conventions juridiques – c’est-à-dire les traités – et, plus largement, les engagements juridiques, de toutes les autres conventions et de tous les autres engagements, se fait sentir avec une particulière acuité.

60Il semble bien que, en raison de la complexité et de la mobilité de la pratique, le seul critère possible soit aujourd’hui l’intention des parties : l’intention d’assumer un engagement juridique, c’est-à-dire de produire des effets de droit, de créer une situation entraînant directement des droits et des obligations juridiques.

  • 9 Cf. J.-F. Prévost, op. cit. note 2.

61Cette conclusion n’est pas parfaitement satisfaisante pour le juriste, qui n’aime pas devoir s’en rapporter à des faits psychologiques. Mais, le véritable problème concerne en réalité le système des preuves et le juriste se retrouve ici sur un terrain qui lui est plus familier, même s’il lui est impossible, au-delà de quelques principes très généraux, de poser des règles d’application générale, s’il lui faut ne raisonner que sur des cas d’espèce, comme l’a fait la Cour internationale de Justice pour le communiqué de Bruxelles du 31 mai 1975 dans l’affaire de la mer Egée. Il y a lieu, dans chaque cas, d’examiner la forme de l’acte, son contenu, les circonstances de son adoption, les conditions de sa mise en œuvre (la conduite ultérieure des parties), etc. On ne s’évade donc pas du domaine de l’interprétation. Mais, dans beaucoup de cas, pour les raisons déjà dites, les Etats intéressés auront pris soin de ne pas laisser s’instaurer la confusion. L’Acte final d’Helsinki en constitue un bon exemple : ses signataires, ou certains d’entre eux tout au moins, ont tenu à souligner au moment de la cérémonie des signatures, qu’il ne s’agissait pas d’un traité9. C’était une précaution juridiquement superflue, même si elle paraissait politiquement opportune, puisque le texte même de l’Acte final dispose qu’il « n’est pas recevable pour être enregistré au titre de l’article 102 de la Charte des Nations Unies ».

Notes

1 W. Wengler, Die Abgrenzung zwischen völkerrechtlichen und nicht völkerrechtlichen Normen im internationalen Verkehr, in Legal Essays, a Tribute to Frede Castberg, 1963, p. 332-352 ; F. Münch, Unverbindliche Abmachungen im zwischenstaatlichen Bereich, in Mélanges Andrassy, 1968, p. 214-224; F. Münch, Non-binding Agreements, ZaöRV 1969, p. 1-11 ; W. Wengler, Rechtsvertrag, Konsensus und Absichtserklärung im Völkerrecht, JZ 1976, p. 193-197 ; O. Schachter, The Twilight Existence of Nonbind-ing Agreements, AJIL 1977, p. 296-304 ; E. Lauterpacht, Gentleman’s Agreements, Festschrift für F.A. Mann, 1977, p. 381-398 ; P.-M. Eisemann, Le Gentlemen’s agreement comme source du droit international, JDI 1979, p. 326-348. Cf. également : B. Conforti, Le rôle de l’accord dans le système des Nations Unies, 142 RCADI (1974), p. 203-288 ; F. Roessler, Law, De Facto Agreements and Declarations of Principie in International Economic Relations, 21 GYIL (1978), p. 27-59.
L’Institut de droit international a créé en 1978, après avoir examiné une « étude préparatoire » présentée par le professeur F. Münch, une commission chargée d’étudier « la distinction entre textes internationaux de portée juridique et textes internationaux dépourvus de portée juridique (à l’exception des textes émanant des organisations internationales) », dont l’auteur du présent article a été nommé rapporteur.

2 L’Acte final a déjà donné lieu à une abondante littérature, dont on détachera : V.Y. Ghebali, Les principes figurant à l’Acte final de la Conférence sur la sécurité européenne dans la perspective des Nations Unies, AFDI 1975, p. 73-127 ; J.-F. Prévost, Observations sur la nature juridique de l’Acte final de la Conférence sur la sécurité et la coopération en Europe, ibid., p. 129-153 ; H.S. Russell, The Helsinki Declaration : Brobdingnag or Lilliput, AJIL 1976, p. 242-272.

3 CIJ, arrêt du 19 décembre 1978 dans l’affaire du plateau continental de la mer Egée, Rec. p. 38-44. La Cour a expressément refusé de se prononcer sur « toutes » les « conséquences possibles » du communiqué conjoint autres que celles relatives à sa compétence, mais elle a jugé que le communiqué n’offrait pas un « fondement valable à sa compétence pour connaître de la requête déposée par la Grèce » (p. 44).

4 V. les articles d’E. Lauterpacht et P.-M. Eisemann cités en note 2, qui en donnent de nombreux exemples.

5 Les articles cités à la note 1 des professeurs Wengler et Münch montrent que la question n’est pas récente et s’est posée, au contraire, déjà au xixe siècle, mais la pratique contemporaine, notamment dans le domaine du droit international économique, est très abondante. Indépendamment des accords conclus formellement entre Etats, on peut s’interroger sur les accords conclus dans le cadre d’organes internationaux ou de conférences internationales et coulés dans le moule de résolutions (cf., par exemple, la résolution 2625 [XXV] de l’Assemblée générale, Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats, ou la résolution 2626 [XXV] sur la stratégie internationale du développement pour la deuxième décennie des Nations Unies pour le développement). Dans certains cas, le caractère d’accord a été encore davantage souligné par le choix même du titre donné au document adopté : v., p. ex., les « Conclusions concertées » adoptées par le Comité spécial des préférences, le 12 octobre 1970 (Rapport du Comité spécial des préférences sur la deuxième partie de sa quatrième session, TD/B/329/ Rev.1).

6 On pourrait citer encore comme exemple de tels accords « non conventionnels » les accords qui peuvent apparaître entre les parties à une instance judiciaire ou arbitrale internationale, au cours de cette instance, sur des points de droit ou de fait, et qui résultent soit d’une coïncidence des positions prises dans les pièces écrites ou les plaidoiries, soit des réponses données par les parties à des questions de la Cour ou du Tribunal. Un tel accord n’est certainement pas assimilable à une convention internationale « établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige », suivant les termes de l’article 38, 1, a) du Statut de la Cour. Il ne s’impose pas de façon imperative à l’organe de jugement (sauf s’il porte sur une question de compétence non réglée dans le compromis : dans ce cas l’absence d’accord est aussi déterminante que l’accord lui-même : Sentence du 30 juin 1977 dans l’affaire de la délimitation du plateau continental entre la France et le Royaume-Uni, §§ 19 et 20) ; dans les autres cas (et notamment s’il s’agit de questions de droit), l’organe de jugement tiendra évidemment le plus grand compte de l’opinion commune des parties, mais il reste libre de ne pas la partager (ibid., §§ 37-38).

7 V. le rapport du Comité spécial cité note 5 supra.

8 En fait, en l’absence d’un traité de paix réglant toutes les situations nées de la deuxième guerre mondiale, l’équilibre stratégique et politique établi (et préservé avec peine) en Europe et entre les deux « super-Grands » après 1945 a reposé sur des conventions purement politiques et parfois implicites (on sait que la nature juridique des accords de Yalta est des plus incertaines : cf., p. ex., l’aide-mémoire du Département d’Etat du 7 septembre 1956 au ministre japonais des Affaires étrangères, aux termes duquel « the United States regards the so-called Yalta agreement as simply a Statement of common purposes by the then heads of the participating powers, and not as a final determination by those powers or of any legal effect in transferring territories » (Department of State Bulletin, September 24, 1956, vol. 35, cité dans l’étude préparatoire du professeur Münch mentionnée en note 1. Yalta ne représente qu’une pièce de cet ensemble d’accords).

9 Cf. J.-F. Prévost, op. cit. note 2.

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