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Le droit international en devenir

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Michel Virally

Première partie. Théorie générale du droit

Sur la prétendue « primitivité » du droit international

Note de l’éditeur

Paru dans Recueil de Travaux, publié à l’occasion de l’Assemblée de la Société suisse de juristes à Genève, du 3 au 5 octobre 1969 (Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, n° 27), Genève, Librairie de l’Université Georg & Cie, 1969, pp. 201-213.

Texte intégral

I

  • 1 Pour faire court, l’expression « droit international », sans autre qualificatif, sera employée, dan (...)

1L’opinion la plus communément admise, parmi les juristes autant que dans le public, caractérise le droit international1 avant tout par ses « manques », dont les plus notables sont l’absence de législateur et, plus encore, l’inexistence d’un juge capable de porter condamnation de toutes les violations dont ce droit est l’objet et de faire exécuter ses décisions.

2Il en résulterait toute une série de conséquences.

3Au plan pratique, tout d’abord, le plus important, le droit international se trouverait démuni de presque toute emprise sur les faits, en raison de ces carences. Les Etats pouvant impunément se dispenser de l’observer, leurs gouvernements n’attacheraient presque aucune importance à son observation et ne se feraient pas faute de le violer chaque fois que leur intérêt le leur commanderait. En d’autres termes, ce serait un droit inefficace.

4Sur le plan scientifique, ou technique, pour les mêmes causes, le droit international serait très en retard par rapport aux diverses branches du droit interne, qui pourraient évidemment lui fournir des modèles susceptibles de faciliter son développement.

5Sur le plan pédagogique, enfin, ce droit inefficace et retardataire ne touchant pas, au surplus, les particuliers, ne présenterait qu’un intérêt et une valeur formatrice médiocres, ce qui justifierait d’en faire une discipline très secondaire dans le programme des études juridiques.

  • 2 V. par ex. : P. Guggenheim, Traité de droit international public, tome 1, 2e éd., p. 3.

6Un adjectif paraît résumer admirablement cette situation : le droit international est un droit « primitif ». Les internationalistes eux-mêmes l’admettent très communément2.

7Mais ne faut-il pas aller plus loin ? Certains l’ont fait et ont mis en doute que le droit international méritât son nom et fût véritablement du droit. D’après l’enseignement traditionnel, les normes juridiques se séparent de toutes les autres normes sociales par le caractère spécifique de leur force obligatoire. L’obligation juridique se reconnaîtrait ainsi à ce qu’elle est dotée d’une sanction socialement organisée et susceptible d’être appliquée par la contrainte, ce qui, nous l’avons vu, ne serait pas le cas des obligations que le « droit » international prétend mettre à la charge des Etats. Dès lors, celui-ci ne serait tout au plus qu’un « pré-droit » : sa primitivité serait celle de la préhistoire.

8Malgré le petit nombre d’auteurs qui ont eu l’audace d’aller jusque-là, cette thèse extrême nous paraît parfaitement constituée d’un point de vue logique et même la seule qui soit compatible avec les prémisses dont on part, c’est-à-dire avec la définition classique du droit qui vient d’être rappelée. Nous verrons, un peu plus bas, que les tentatives faites pour réconcilier le droit international avec cette définition n’ont pas réussi.

9Les conséquences de cet échec sont sérieuses et expliquent assez que la quasi-totalité des juristes préfèrent ne pas les envisager. Elles conduisent à un choix pénible. Ou bien, il faut admettre qu’il n’y a pas de droit international, ce qui est tout de même gênant, compte tenu du fait que l’observation de la vie internationale révèle, indubitablement, l’existence d’un corps de règles s’appliquant aux rapports internationaux et auquel se réfèrent constamment gouvernements, organisations internationales, tribunaux d’arbitrage, cours internationales, voire même tribunaux internes. Qu’est-ce donc, si ce n’est pas du droit ? Ou bien, il faut admettre que la définition classique du droit est fausse, ce qui est encore plus désagréable et aussi plus difficile à accepter.

  • 3 Et ceci d’autant plus que les opinions dont nous nous sommes fait l’écho au début de cet article su (...)

10Pour notre part, nous croyons que la réalité mérite davantage de respect que la théorie3. C’est pourquoi, nous optons pour la seconde branche du dilemme. Nous pensons même que, d’un point de vue scientifique, une des principales contributions de l’étude du droit international est de provoquer une remise en cause des conceptions traditionnelles du droit : et ceci parce qu’il est un droit différent beaucoup plus qu’un droit primitif.

11Certes, il n’est pas absolument nécessaire de travailler à partir d’une définition scientifiquement exacte. On peut parfaitement s’accommoder d’une définition qui ne l’est pas, mais qui présente un degré d’approximation suffisant pour les besoins de la pratique dont on s’occupe. Toutefois, à partir du moment où on prétend conférer à l’étude et à l’enseignement du droit une valeur scientifique, une attitude aussi pragmatique est exclue. L’apport pédagogique du droit international sur ce seul point (et il y en a d’autres) est donc loin d’être négligeable. C’est là la première des deux conséquences des particularités du droit international sur laquelle nous voudrions insister, parce qu’elle intéresse tous les juristes, au moins sur le plan de la théorie.

12La seconde concerne plus spécialement les juristes internationalistes : c’est que si le droit international n’est pas un droit « primitif », mais un droit « différent », son avenir ne se présente plus dans la même perspective. Il ne s’agit plus de le rêver sur le modèle du droit étatique (ou droit interne), modèle unique et polyvalent de développement de tous les ordres juridiques : il convient désormais de l’envisager suivant sa ligne propre, en fonction des particularités qui en font un ordre original. Et ceci présente, cette fois, un intérêt pratique évident, même pour les particuliers : non seulement parce que les droits de l’homme occupent une place de plus en plus marquée dans le droit international et que le droit interne est de plus en plus tributaire du contenu des traités internationaux, mais parce que les progrès de la paix dans le monde, dont nul ne peut se désintéresser, dépendent, qu’on le veuille ou non, de ceux du droit international.

II

13Comme nous l’avons relevé déjà, le « juridique » est très habituellement lié à l’idée d’une sanction « socialement organisée » et faisant appel à la contrainte. Il y a là, en réalité, deux notions souvent confondues, mais qui doivent être distinguées : celle d’une « organisation » particulière de la sanction, et celle d’un recours à la force pour l’appliquer. Bien que la seconde soit plus fréquemment invoquée, elle est certainement la plus critiquable.

  • 4 Kelsen, Théorie pure du droit, traduction française, Paris, 1962, p. 46-55 et p. 420-424 ; cf. égal (...)
  • 5 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3e éd., tome 1, p. 92 ss ; Georges Scelle, Manuel de (...)

14Dans la pensée d’un théoricien aussi prestigieux que Kelsen, elle prend tant d’importance que, pour lui, l’ordre juridique se définit comme un ordre de contrainte4. A l’autre extrémité de la théorie du droit, des auteurs comme Duguit et Georges Scelle enseignent que les normes juridiques sont celles des normes sociales dont l’importance est telle que leur violation justifie le recours à la force5.

  • 6 Du Contrat social, livre 1er, chap. III.

15S’il fallait admettre cette conception, ce serait donc, finalement, l’exécution forcée, plus encore que la prévision d’une sanction, qui serait caractéristique du juridique. Mais il est clair qu’on ne peut s’en tenir à cela sans risque de subordonner le droit à la force. Un acte de volonté ne peut être considéré comme créant une obligation juridique pour la seule raison que son auteur est assez puissant pour contraindre par la menace ou l’exercice effectif de la violence ceux auxquels il s’adresse à se soumettre à ses injonctions. Nul n’a montré plus éloquemment que J.-J. Rousseau que la force ne crée pas le droit6.

16On est alors conduit à ajouter une précision : c’est que le recours à la force doit être lui-même prévu (et donc autorisé), par une norme préexistante et soumis à certaines formes, qui le « juridicisent ». Mais le fait de n’utiliser la force qu’après les menaces, et de dire : « Je vous tuerai si vous ne m’obéissez pas » au lieu de tuer sans rien dire tous les indociles, ne suffit pas pour sortir du monde de la violence pure et entrer dans celui du droit.

17En réalité, l’exécution d’office n’est une fonction de droit que si elle est juridiquement organisée, ce qui suppose deux choses : l’existence d’un appareil de justice, même très fruste, mais capable de dire le droit de façon raisonnée, c’est-à-dire de décider quand le droit autorise l’exercice de la contrainte ; l’existence d’une « force publique », même embryonnaire, c’est-à-dire d’un appareil de contrainte au service de celui ou de ceux qui rendent la justice. Si le premier de ces appareils manque, la force n’est pas au service du droit : elle joue son jeu propre, dans une société livrée à la violence. Si le second fait défaut, le droit ne dispose plus de la contrainte, ou n’en disposera que par hasard, si celui auquel il donne raison se trouve être le plus puissant ou avoir les alliés les plus forts.

  • 7 C’est le cas, en particulier, de Kelsen (op. cit., p. 420-424) et, après lui, de Guggenheim (op. ci (...)

18D’éminents auteurs ont soutenu que le droit international constituait un « ordre de contrainte » et ont justifié une affirmation aussi surprenante par le fait que les Etats peuvent faire valoir leurs droits en recourant à la force, par la guerre ou des représailles7. C’est, pensons-nous, faire preuve d’un idéalisme excessif. Lorsqu’il est question d’en venir à des mesures aussi graves dans les rapports internationaux, la première préoccupation d’un gouvernement ayant le sens de ses responsabilités n’est pas de porter un jugement sur son bon droit, mais bien d’apprécier le rapport des forces et les conséquences prévisibles des actes d’hostilité qu’il envisage. S’il a devant lui une puissance militaire à laquelle il ne peut s’égaler, ce serait folie de sa part que d’ajouter les malheurs de la guerre et de la défaite à ceux de l’injustice dont il est peut-être la victime. S’il dispose, au contraire, d’une supériorité militaire écrasante, il pourra être tenté de venger toute atteinte à ses droits dont il estimerait avoir à se plaindre, mais aussi d’aller fort au-delà de ce qu’exigerait le redressement de ces droits, voire même de ne se servir du droit que comme d’un manteau pour couvrir ses visées expansionnistes.

19Il n’est pas besoin d’exposer davantage une situation qui est bien connue de tous, mais en présence de laquelle il est déraisonnable de prétendre que le droit international a les moyens de s’imposer au respect des États par la force (c’est cela que veut dire « un ordre de contrainte »). C’est, pensons-nous, se méprendre totalement sur la nature des rapports du droit et de la force dans les relations internationales, rapports qui sont incomparablement plus complexes.

20En définitive, la force n’est mise au service du droit que grâce à une organisation sociale, dans laquelle le droit lui-même joue une partie essentielle, mais qui dépend aussi d’une multitude d’éléments, sociologiques, historiques, culturels, sur lesquels il n’a que peu ou pas d’action. L’État moderne, qui ne parvient encore qu’imparfaitement à ce résultat, est le produit d’une évolution millénaire. Référer le droit à la notion juridique d’exécution forcée, c’est en réalité le rapporter à l’État. On croit définir par là tout le droit ; on ne définit que le droit étatique. On peut se contenter de cette approximation, peut-être, tant qu’on ne considère que le droit étatique, c’est-à-dire le droit interne. La définition, en tout cas, n’est certainement plus valable, lorsqu’on veut l’appliquer au droit interétatique, c’est-à-dire au droit international.

21Est-elle même pleinement satisfaisante pour le droit interne ? On peut en douter. Si l’on veut bien considérer les choses froidement, on constate que la contrainte ne peut être exercée de façon ordonnée, c’est-à-dire selon des formes juridiques, qu’à rencontre d’individus. Dès qu’il s’agit de l’appliquer à des groupes sociaux, on se trouve en présence de difficultés que la technique juridique la plus raffinée ne permet pas, le plus souvent, de surmonter.

22La définition du droit comme ordre de contrainte est tout à fait utilisable pour le droit privé, qui s’occupe précisément des particuliers. Elle devient beaucoup plus contestable pour le droit public, ou tout au moins, pour les branches du droit public qui obligent l’Etat (sous cet angle, le droit pénal prend évidemment place à côté du droit privé) : peut-on utiliser la contrainte contre celui qui dispose de la force publique ? Il peut y avoir des mesures d’exécution forcée contre les hommes, pris individuellement, qui sont au service de l’État, au moins dans certaines limites, variables suivant les législations nationales, mais qui sont toujours assez rapidement atteintes. On conçoit mal de telles mesures contre les organes de l’État et même contre les biens et deniers publics.

23Faudrait-il en conclure que le droit administratif et le droit constitutionnel ne sont « du droit » que dans la mesure où ils s’appliquent aux particuliers ? Que l’État lui-même échappe au droit ?

24Il suffit de poser ces questions pour constater à quelles absurdités conduit la conception qui veut faire du droit un ordre de contrainte. En réalité, le droit international n’est pas le seul à ne pas se conformer à cette conception : c’est le cas aussi du droit public interne, dans une large mesure, et il faut se souvenir que le droit international se rattache lui-même au droit public.

25L’opinion selon laquelle le droit n’a d’autorité – et donc de valeur sociale – que dans la mesure où son respect est garanti par la contrainte est très fortement ancrée et beaucoup résisteront sans doute à la conclusion à laquelle nous aboutissons, et qui dissocie les deux notions de droit et de contrainte, même socialement organisée. C’est le bon sens même : le droit est beaucoup plus efficace et, a beaucoup plus de chance d’être respecté si son exécution peut être forcée et si les violations dont il est l’objet peuvent être réprimées par la force. Qui songerait à le nier ? Mais il n’en résulte nullement que la notion de contrainte doive entrer dans la définition du droit. La contrainte est une garantie (très importante, mais non pas unique) d’une meilleure observation du droit, et non pas un élément de la définition du droit.

26Le bon sens aussi le fait apparaître : il y a tension entre la force et le droit, qui sont deux puissances antagonistes (et par conséquent séparées). Tout ordre juridique doit résoudre un problème essentiel, qui est de soumettre la force au droit et, pour cela, de mettre une partie au moins des forces sociales au service du droit.

27Problème difficile et jamais complètement et définitivement résolu : c’est l’escamoter que de prétendre que le droit est lui-même et en lui-même la force organisée.

III

28On en vient alors à la deuxième version de la définition classique du droit, selon laquelle l’obligation juridique se caractériserait parce qu’elle est dotée d’une sanction « socialement organisée ». Cette version ne se confond pas avec la précédente : alors que la contrainte ne peut constituer une sanction juridique que si elle est « organisée », toute sanction présentant ce caractère ne se réduit pas à l’exercice de la contrainte, ou n’y conduit pas nécessairement.

29La gamme des sanctions purement juridiques est très riche et ce ne sont pas les moins usitées. Il suffira d’en évoquer deux ici : la nullité, dont l’efficacité est totalement étrangère à tout usage de la force, et l’obligation de remplacement, en particulier l’obligation de réparer les conséquences dommageables d’un acte illicite. Cette dernière obligation peut sans doute donner lieu à l’exécution forcée, mais son existence en tant que sanction ne dépend pas de cette possibilité, comme le montre précisément l’exemple du droit international.

30Il ne suffit pas de dire que ces sanctions sont « socialement organisées », ce qui n’a pas beaucoup de sens. Elles sont, en réalité, « juridiquement organisées ». La théorie des nullités et celle de la responsabilité constituent une partie importante de presque toutes les branches du droit et de tous les ordres juridiques nationaux. Dans ces conditions, peut-on encore définir le droit par ce moyen ? Que signifie de dire que l’obligation juridique se définit comme une obligation dotée d’une sanction juridique ? C’est mettre l’objet à définir dans la définition.

31Toutefois, les observations précédentes nous mettent sur la voie d’une réponse. L’erreur commise est venue d’abord de ce que l’on a recherché la définition du droit au niveau des éléments qui le constituent, considérés isolément et séparément, en adoptant ainsi une démarche intellectuelle analogue à celle qui prétendrait définir l’arbre à partir de la feuille. Ici, on est parti de l’obligation juridique pour définir l’ordre juridique tout entier. Certes, on peut détacher intellectuellement une obligation juridique de l’ordre auquel elle appartient, de même que l’on peut détacher matériellement la feuille de l’arbre qui la porte, mais cela ne justifie pas la démarche intellectuelle aberrante que nous critiquons.

32Nous voudrions, à ce sujet, faire deux observations.

33La première est qu’il n’existe pas, dans la réalité, d’obligation juridique isolée. Toute obligation juridique se rattache à un ordre juridique, qui lui confère son sens et sa portée. C’est la raison pour laquelle lorsqu’un tribunal se trouve en présence d’une prétendue obligation qui n’a pas été créée en vertu de la lex fori, c’est-à-dire de l’ordre juridique dont il dépend lui-même, la première chose qu’il fait est de chercher quel est le « droit applicable », c’est-à-dire l’ordre juridique national dont dépend l’obligation considérée et qui déterminera le régime qui lui est applicable et les conséquences qui doivent en être tirées.

34Cette observation étant faite, la question qui se pose est la suivante : peut-on légitimement, lorsqu’on prétend définir l’obligation juridique, faire abstraction d’une donnée aussi fondamentale ? Cela paraît peu raisonnable.

35Notre seconde remarque porte sur l’ordre juridique lui-même : sa seule fonction n’est pas de créer des obligations. Il crée aussi des droits, des pouvoirs, il institue des organes, des « personnes », établit des mécanismes, des procédures. Comment tout cela pourrait-il se résumer en une somme d’obligations juridiques ? La comparaison de l’arbre et de la feuille s’impose à nouveau : un tas de feuilles n’est pas un arbre.

36Une définition valable du droit doit recouvrir tout le droit : c’est-à-dire viser l’ordre juridique tout entier. En effet, les différents éléments auxquels on a l’habitude d’appliquer le qualificatif de juridique présentent la particularité de se constituer en systèmes, ou ordres, qui assignent à chacun d’entre eux sa place dans un ensemble cohérent, définissant les conséquences qui s’attacheront à l’utilisation qui en est faite. C’est l’ordre juridique auquel une obligation appartient, par exemple, qui détermine les effets qui résulteront de sa violation : la sanction réapparaît ainsi, mais dans la réalité de son mécanisme. De la même façon, c’est-à-dire de façon tout aussi typique, l’ordre juridique détermine les effets résultant de l’utilisation d’un droit : le sens et la portée d’un acte juridique par exemple.

  • 8 Cf. M. Virally, Le phénomène juridique, Revue de droit public et de la science politique, 1966, p.  (...)

37Pour simplifier, car il n’entre pas dans notre propos actuel de présenter une théorie générale du droit, nous dirons qu’un ordre juridique peut se définir comme un système cohérent de normes, constitutif de pouvoirs et de devoirs pour ceux auxquels il s’adresse, et apparu dans le cadre d’une société déterminée (qui, aujourd’hui, est normalement une société nationale, ou étatique). Il n’est pas seulement une réalité intellectuelle, bien qu’il soit composé de normes ; il est aussi une réalité socio-historique, dont l’existence se constate comme celle de tous les phénomènes sociaux. Bien que chaque société soit soumise à une multitude de normes différentes (usages, règles morales, impératifs religieux, habitudes sociales, modes, disciplines corporatives, directives idéologiques, etc., etc.) dont certaines extrêmement contraignantes pour l’individu, les normes juridiques sont les seules à constituer un système cohérent et fermé, déterminant lui-même quelles sont les normes qui le composent, à quels sujets il s’applique et quelles conséquences résultent, dans son propre cadre, des comportements de ces sujets face aux prohibitions, injonctions, prescriptions, habilitations, autorisations, etc., qu’il contient8.

38Considéré sous cet angle, l’ordre juridique international est identique aux divers ordres juridiques nationaux. Il répond tout autant qu’eux à la définition que nous venons d’esquisser. Toute possibilité de contester qu’il appartient bien au monde du droit disparaît.

39Ici se manifeste l’intérêt, déjà signalé, de l’étude du droit international au point de vue scientifique. Il pose au juriste des questions qui ne sont pas aperçues ailleurs et l’oblige, pour y répondre, à de nouvelles explorations et un approfondissement de sa réflexion.

  • 9 La position traditionnelle du problème recèle d’ailleurs une certaine confusion entre deux catégori (...)

40Si la définition du droit a traditionnellement été cherchée au niveau de la norme ou de l’obligation isolée, et non à celui de l’ordre juridique, c’est probablement pour des raisons d’ordre pratique. Dans la pratique, en effet, le problème que le juriste a à résoudre est de déterminer si une obligation donnée est bien une obligation juridique et non quelque chose d’autre (une simple obligation morale, par exemple). Ce n’est certainement pas de décider si tel ou tel ensemble de normes constitue ou non un ordre juridique, ce qui lui apparaît comme une donnée évidente. En revanche, c’est bien cette question, nous l’avons vu, qui se pose au seuil de l’étude du droit international et ne permet plus que l’on se satisfasse des réponses traditionnelles9.

IV

41L’épithète « primitif » appliquée au droit international nous paraît critiquable parce qu’elle est utilisée aux fins d’une comparaison avec le droit étatique et suggère, par conséquent, qu’il existerait une ligne unique de développement du droit, sur laquelle le premier se trouverait très loin derrière le second. Une telle idée est peut-être vraie pour les divers ordres étatiques, qui se trouvent eux-mêmes à des degrés de développement très différents les uns par rapport aux autres. Encore est-ce douteux, car une telle vue tend à négliger la variété des traditions nationales et culturelles. Elle est certainement fausse en tout cas, si on l’applique au droit international en le comparant au droit interne considéré in abstracto.

42Comme on l’a indiqué un peu plus haut, un ordre juridique n’est pas seulement une réalité intellectuelle, c’est-à-dire, un ensemble de propositions verbales définissant des normes : c’est, avant tout, une réalité socio-historique. Le contenu de tout ordre juridique est déterminé, au sens fort du mot, par l’histoire, la structure, les caractères sociologiques et culturels, etc. de la société à laquelle il s’applique. C’est faire preuve d’un manque total de sens des réalités que d’imaginer que des ordres juridiques du même type pourraient gouverner aussi bien la société internationale qu’une société nationale, en dépit des différences fondamentales qui existent entre elles à tous autres égards.

43Le droit international n’est pas un droit parvenu à un stade d’évolution moins avancé que la plupart des droits nationaux : par rapport à ces derniers, il se présente, d’abord et avant tout, comme un droit différent. Lorsque deux promeneurs progressent sur deux voies parties de points séparés et conduisant à des destinations différentes, cela n’a pas beaucoup de sens d’affirmer que l’un est en retard sur l’autre. Tout au plus peut-on mesurer le chemin parcouru par chacun et, éventuellement, la distance qui lui reste à franchir pour parvenir à un but fixé. Or, à ce point de vue, il n’est pas douteux que les progrès réalisés par le droit international sont encore modestes, et que ceux qu’il a à accomplir pour garantir une marche ordonnée et pacifique des rapports internationaux sont considérables et, pour beaucoup d’entre eux, apparaissent inaccessibles dans un avenir proche. Nous ne le nions nullement en refusant que lui soit appliqué le qualificatif de « primitif ». Malgré l’ancienneté relative de certaines de ses règles et de ses institutions, le droit international est un droit jeune, qui se trouve encore à une des toutes premières phases de son développement. Celui-ci est même si peu avancé que l’on continue à s’interroger sur le sens qu’il va prendre. Tout le problème est là.

44Nous ne prétendons pas le résoudre dans le cadre limité du présent article. Nous nous limiterons à quelques observations sommaires.

  • 10 C’est sans doute Georges Scelle qui. à la suite de Léon Duguit, a poussé le plus loin cette transpo (...)

45L’ordre juridique étatique pris comme modèle a conduit tout un courant de pensée à attendre le développement du droit international de la constitution et de la consolidation d’institutions internationales conçues elles aussi sur le modèle des institutions étatiques. On a même voulu transposer au plan international certaines théories constitutionnelles particulières, comme la théorie des trois pouvoirs, législatif, exécutif et judiciaire10.

  • 11 Par exemple : Clark et Sohn. World peace through world Law, Cambridge (Mass.) 1958.

46En extrapolant les expériences d’États fédéraux, et en généralisant la théorie du fédéralisme, cette tendance aboutit à l’idée d’un super-État ou État mondial présenté comme le point d’aboutissement de l’évolution politique de l’espèce humaine et avec la réalisation de laquelle le droit international connaîtrait enfin son épanouissement11.

47Sans revêtir toujours un aspect aussi systématique, la doctrine occidentale du droit international est fortement imprégnée de cette problématique, qui a, en particulier, très directement inspiré la conception de la justice internationale dominante depuis le début du siècle, c’est-à-dire depuis les travaux qui ont conduit à la constitution de la Cour permanente d’arbitrage et, surtout, de la Cour permanente de justice internationale. De la même façon, le rôle du Conseil de sécurité est souvent présenté (et apprécié) comme celui d’un gouvernement mondial et on a parlé de Parlement mondial et de législateur international à propos de l’Assemblée générale des Nations Unies.

48Ces représentations ne sont pas sans intérêt : à une époque critique, elles ont pu, en particulier, susciter des réalisations remarquables en matière de justice internationale. Elles ne sont pas sans danger non plus. Non pas parce qu’elles sont utopiques, mais parce qu’elles sont fausses. Une utopie peut constituer un puissant instrument de progrès, lorsqu’elle persuade que ce qui paraissait impossible ne l’est pas et donne ainsi à la fois un but à atteindre et le courage de surmonter les obstacles qui en séparent. Encore faut-il qu’elle soit fondée sur une intuition juste, que son irréalisme apparent soit en vérité une vision plus profonde des choses, mettant au jour le caractère provisoire et transitoire de réalités que les contemporains ont tendance à considérer comme immuables et définitives. Sinon, elle conduit à un combat vain et fait perdre de vue les chances réelles de progresser qu’il aurait fallu saisir.

  • 12 Qui est très durement combattue par la doctrine soviétique du droit international (cf. G.I. Tunkin. (...)

49L’idée d’un État mondial12 nous paraît être le type même de la fausse utopie. Et d’abord parce que c’est une utopie paresseuse : elle ne recèle aucun effort d’imagination, aucune étincelle de nouveauté et même aucune puissance de vision. Elle se résume en une transposition d’institutions bien connues et depuis longtemps analysées dans un milieu qui leur est étranger et où rien n’existe de ce qui est nécessaire à leur implantation. Elle n’est soutenable qu’à la condition de faire abstraction de toutes les réalités de la société internationale contemporaine et des conditions qui pourraient leur permettre d’évoluer ou de se transformer. C’est, purement et simplement, du droit-fiction.

50La création d’un État, quel qu’il soit – et nous en avons de nombreux exemples sous les yeux – ne se réduit pas à l’établissement, sur le papier, d’organes juridiques dénommés législatif, exécutif et judiciaire. Elle requiert d’abord la constitution d’une force sociale unifiée et hiérarchisée, disposant des moyens politiques, matériels et militaires lui permettant de prendre des décisions, d’agir, de se faire obéir à l’intérieur par l’ensemble des populations qu’elle prétend intégrer et de faire respecter son indépendance à l’extérieur.

51Où voit-on l’ébauche de quelque chose de semblable dans la société internationale ? Ou même le début d’une ébauche ? Ou une tendance à aller dans cette voie ? Au plan régional, peut-être, dans certaines parties du monde. Il faut être très prudent dans le diagnostic, même à propos des communautés européennes, mais une évolution vers des Etats-Unis d’Europe, vers un super-Etat européen, n’est pas inconcevable ; ce sont seulement ses chances qui sont limitées.

52Au niveau de la société universelle, au contraire, rien ne va dans ce sens, et surtout pas l’Organisation des Nations Unies. Les tendances contrastées auxquelles cette société est soumise l’entraînent plutôt vers une situation de subordination à l’hégémonie collective de quelques « superpuissances », exercée soit en commun, soit individuellement dans des zones réservées après un partage planétaire, soit suivant ces deux modalités simultanément. Dans tous les cas, la situation sera fort différente de celle d’un Etat universel.

53Il existe, sans aucun doute, des alternatives moins inquiétantes à cette évolution. Toutes supposent un progrès de l’organisation internationale à divers niveaux (régional et universel) et, corrélativement, du droit international. Il est clair que, sauf bouleversement majeur (c’est-à-dire sauf une troisième guerre mondiale), l’existence de plusieurs superpuissances, aussi bien que le légitime particularisme des autres Etats, exclut la constitution d’un État mondial.

54Le développement du droit international, dès lors, se fera suivant un modèle original, qui nécessite des juristes internationaux plus d’imagination peut-être qu’ils n’ont eu tendance à en manifester jusqu’à présent. Plus d’esprit d’observation aussi, car l’évolution récente du droit international est aussi remarquable que significative. Elle s’est traduite à la fois par un resserrement du tissu de l’ordre juridique international, un accroissement du rôle des organes internationaux (c’est-à-dire de l’action multilatérale), un renouvellement des sources du droit international et des méthodes d’arbitrage, une remise en question des principes fondamentaux et de la structure même de cet ordre juridique, qui montrent que, bien loin d’être en perte de vitesse comme le croient les sceptiques, victimes d’une vue superficielle, le droit international, sans perdre ses caractères particuliers, est en pleine expansion et revêt sans cesse plus d’importance dans la vie internationale – dont dépendent aussi chaque jour davantage la vie nationale et son droit.

Notes

1 Pour faire court, l’expression « droit international », sans autre qualificatif, sera employée, dans le cours du présent article, pour désigner le droit international public, ou droit des gens.

2 V. par ex. : P. Guggenheim, Traité de droit international public, tome 1, 2e éd., p. 3.

3 Et ceci d’autant plus que les opinions dont nous nous sommes fait l’écho au début de cet article sur la prétendue inefficacité du droit international nous paraissent totalement erronées. Bien que les préjugés dont elles procèdent soient très fortement ancrés et très généralement partagés, ce sont des préjugés, qui ne résistent guère à l’observation des faits. Il est vrai que dans les occasions de crise grave, allant jusqu’à la rupture de la paix, le droit international doit souvent céder devant la force. Mais les rapports internationaux ne sont pas toujours et partout en crise. Dans les relations internationales normales, le droit international est généralement bien respecté. Il l’est certainement beaucoup plus que le droit constitutionnel dans quantité d’Etats. Ira-t-on jusqu’à dire qu’il n’y a pas de droit constitutionnel dans ces Etats ? Où subsisterait-il alors : y a-t-il beaucoup d’ordres constitutionnels à l’abri de tout coup d’Etat, pour ne pas parler d’une révolution ? Quels sont ceux à l’égard desquels les autorités politiques ne prennent jamais quelques libertés ?
Ce qui est vrai, en revanche, c’est que le droit international est soumis à des pressions politiques qu’aucun autre droit (sauf le droit constitutionnel dans certains Etats) n’a à supporter.

4 Kelsen, Théorie pure du droit, traduction française, Paris, 1962, p. 46-55 et p. 420-424 ; cf. également Guggenheim, Traité de droit international public, 1re éd., tome 1, p. 2. Il est significatif que l’expression ne se retrouve pas dans la 2e éd. du Traité.

5 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3e éd., tome 1, p. 92 ss ; Georges Scelle, Manuel de droit des gens, Paris, 1948, tome 1, p. 5.

6 Du Contrat social, livre 1er, chap. III.

7 C’est le cas, en particulier, de Kelsen (op. cit., p. 420-424) et, après lui, de Guggenheim (op. cit., t. 2, p. 84 ss).

8 Cf. M. Virally, Le phénomène juridique, Revue de droit public et de la science politique, 1966, p. 5. Dans cette mesure, la sanction juridique est bien distincte de toutes les autres, car elle est prévue, définie et organisée par l’ordre juridique lui-même (alors que la « sanction » morale, pour ne prendre que cet exemple, n’est nullement prévue et organisée par un « ordre » moral. Elle est tout simplement une réaction psychologique ou sociale, ou une condamnation de nature religieuse, se réalisant dans un autre monde).

9 La position traditionnelle du problème recèle d’ailleurs une certaine confusion entre deux catégories très proches, mais cependant distinctes : celle de définition et celle de critère. Un critère est une pierre de touche, un instrument intellectuel, dont la fonction est essentiellement pratique : permettre de trier commodément et rapidement le bon grain de l’ivraie. Une définition est un instrument de connaissance, qui doit mettre en lumière les caractères essentiels d’un objet. Certaines définitions fournissent aussi d’excellents critères, mais un bon critère ne donne pas nécessairement une bonne définition.
Une bonne définition permettra habituellement d’arriver plus sûrement à un bon critère.
Dans le cas présent, la définition à laquelle nous sommes parvenu nous permet de dire qu’une norme (ou une obligation) juridique se détermine (et se définit : ici définition et critère coïncident parce qu’il s’agit d’un élément d’un ensemble, d’une notion dérivée) par son rattachement à un ordre juridique existant : une norme juridique est une norme qui appartient à un ordre juridique.

10 C’est sans doute Georges Scelle qui. à la suite de Léon Duguit, a poussé le plus loin cette transposition en tentant de montrer que les trois fonctions, législative, exécutive et judiciaire étaient remplies par l’ordre juridique international comme par tout ordre étatique. La démonstration ne put cependant être apportée que par un artifice logique, attribuant à une idéale « société internationale » les actes passés en réalité par des autorités étatiques, la fameuse « loi du dédoublement fonctionnel » (cf. Georges Scelle, Cours de droit international. Paris, 1948, p. 21).

11 Par exemple : Clark et Sohn. World peace through world Law, Cambridge (Mass.) 1958.

12 Qui est très durement combattue par la doctrine soviétique du droit international (cf. G.I. Tunkin. Legal nature of the United Nations, Rec. des cours de La Haye, 1966, vol. 3, p. 59 ss).

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