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Le droit international en devenir

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Michel Virally

Première partie. Théorie générale du droit

Notes sur la validité du droit et son fondement (norme fondamentale hypothétique et droit international)

Note de l’éditeur

Paru dans le Recueil d’études en hommage à Charles Eisenmann, Paris, Editions Cujas, 1975, pp. 453-467.

Texte intégral

1L’objet des présentes notes de réflexion est de confronter les affirmations de la théorie pure du droit de Kelsen relatives au fondement de la validité de l’ordre juridique avec les conclusions que l’on peut tirer de l’observation de l’ordre juridique international, dans sa situation actuelle.

2Parce qu’il est différent du droit étatique, sur lequel se concentre la pensée de la très grande majorité des juristes, le droit international présente un intérêt exceptionnel pour la vérification de la vérité des théories juridiques. Trop souvent, de telles théories prétendent expliquer le droit, tout le droit, alors qu’elles retiennent comme déterminants des éléments qui n’appartiennent qu’au seul droit étatique, parce qu’ils dépendent de l’existence d’un appareil centralisé de création des règles de droit et de garantie de leur application par l’exercice de la contrainte. On attribue ainsi au droit en tant que tel ce qui revient en réalité à l’État et, sans y prendre garde, on fait du droit, présenté comme l’objet de la science juridique et pris, par conséquent, dans son sens le plus étendu, le synonyme de droit étatique. La logique de ce système de pensée conduit alors à rejeter le droit international en dehors de la catégorie droit, ce que certains n’ont pas hésité à faire.

3L’homme de science – ou celui qui se prétend tel – n’a certainement pas la liberté de définir l’objet de ses recherches de façon arbitraire. Il n’a pas, en particulier, la liberté d’ignorer les traits communs à certains phénomènes, qui requièrent leur réduction à l’unité d’un seul concept, pour limiter l’application de ce concept à une partie seulement des phénomènes observés, afin de sauver une certaine conception doctrinale, à laquelle il adhère. Les faits commandent dans les sciences empiriques, qui reposent sur l’observation. En irait-il autrement pour le droit, parce qu’il est une science « normative » ? On peut en douter. Le droit serait inconcevable en tant que science s’il n’existait pas déjà en tant que réalité sociale. Les constructions de la pensée juridique ne peuvent s’édifier qu’à partir de l’observation et si leur vérité peut être testée d’abord en vérifiant leur cohérence logique, elle dépend aussi, en dernière analyse, de leur conformité avec la réalité des ordres juridiques existants. Or, c’est un fait qu’il existe un ordre juridique international, reconnu comme tel par ceux qui y sont soumis, les États et ceux qui agissent en leur nom, c’est-à-dire les gouvernements. C’est un fait aussi que le droit international interfère avec le droit interne, dont les organes reconnaissent aussi en lui un système juridique positif. Les doutes doctrinaux ne sont donc pas recevables.

  • 1 Voir par exemple : Théorie pure du droit, traduction Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 420 et  (...)

4Le fondateur de la Reine Rechtslehre n’a jamais hésité à reconnaître la nature juridique du droit international, bien qu’il définisse l’ordre juridique comme un ordre de contrainte, ce qui ne va pas sans soulever de sérieuses difficultés lorsqu’on veut faire application de cette définition au système normatif qui gouverne les rapports interétatiques. Tout au contraire, il a pris grand soin d’établir cette « nature juridique »1. Au surplus, il a consacré de très nombreux et très importants travaux au droit international et aux rapports de système entre ce droit et le droit interne. Bien mieux, tous ses ouvrages les plus récents ont été consacrés soit à la théorie générale du droit, soit au droit international.

5En dépit de cette prédilection, il est très apparent que la théorie pure du droit a été conçue à partir d’une réflexion sur le droit étatique et étendue, par la suite, au droit international. La « pyramide de l’ordre juridique » (loc. cit., p. 299-369), en particulier, est la description de la hiérarchie des normes telle qu’elle apparaît à l’intérieur des États modernes. Sa transposition dans l’ordre international lui fait perdre beaucoup de sa signification et soulève plus de difficultés qu’elle n’en résout. On en vient, du même coup, à s’interroger sur la valeur de la réponse apportée par la théorie pure du droit à la question du fondement de l’ordre juridique, réponse étroitement liée, on le sait, à cette représentation pyramidale.

6La question du fondement de la validité du droit, à n’en pas douter, est au cœur même de la doctrine kelsénienne. Elle soulève des problèmes qui débordent de toutes parts la seule théorie du droit et qui s’étendent, notamment à la théorie de la connaissance et, par conséquent, aux soubassements philosophiques sur lesquels repose toute la Reine Rechtslehre. On ne saurait avoir la prétention de s’attaquer à une œuvre doctrinale aussi considérable et de résoudre toutes les difficultés épistémologiques, logiques et juridiques qu’elle soulève en quelques pages. Il ne s’agit donc ici que de notes, provisoires et incomplètes, reflétant une réflexion inachevée, comme le souligne le titre même de l’article. Le lecteur voudra bien ne pas leur demander plus qu’elles ne peuvent apporter.

7A titre préalable, il n’est peut-être pas inutile de s’interroger sur ce que signifie l’affirmation selon laquelle telle ou telle règle de droit, ou tel ou tel ordre juridique, est valable, en tentant de répondre à cette question de façon aussi empirique que possible, de crainte d’introduire, dès ce stade, des présuppositions doctrinales dangereuses pour la suite de la réflexion, qu’elles pré-orienteraient. On considérera ensuite, successivement, le problème de la validité d’un ordre juridique et celui de la validité d’une norme juridique, en se plaçant toujours de façon prépondérante au point de vue du droit international.

I. Qu’est-ce que le droit valable ?

8Même si elle est difficile à formuler, la réponse à cette question paraît relativement simple. On verra rapidement que cette simplicité est trompeuse. En première approximation, on dira qu’une norme valable est celle qui produit effectivement les effets juridiques auxquels elle prétend. En d’autres termes, c’est une norme investie d’une autorité telle qu’elle s’impose au respect de ceux dont elle est censée régler le comportement, soit qu’elle ordonne ou interdise, soit qu’elle permette, soit qu’elle confère des droits ou des pouvoirs juridiques. La norme valable peut être invoquée dans les rapports sociaux comme un terme de référence irrécusable pour justifier ou, au contraire, condamner un comportement déterminé. Lorsqu’elle oblige, elle pèse effectivement sur la volonté de celui auquel elle s’adresse, même si celui-ci conserve la possibilité de se soustraire à son emprise. Lorsqu’elle investit d’un pouvoir, la volonté de celui qui en bénéficie reste libre, mais acquiert la capacité d’agir efficacement à l’intérieur de l’ordre juridique pour en modifier l’ordonnancement, dans les limites de ce qu’elle prévoit.

9Les mots rencontrés dans la description qui vient d’être faite montrent déjà que la validité se trouve en relation avec des notions difficiles à cerner par la pensée juridique : celles d’effectivité et d’efficacité. On voit surtout apparaître le lien qui l’unit à une notion voisine, peut-être la plus insaisissable de tous les concepts juridiques en même temps que le plus central : celle d’obligatoriété, ou, pour employer un langage moins barbare, de force obligatoire du droit. Expression traditionnelle, mais mal choisie, car elle laisse supposer que toute norme juridique se borne à poser des obligations, thèse fréquemment soutenue (notamment par la théorie pure du droit), mais hautement discutable. Elle désigne, en réalité, l’autorité spécifique dont le droit est revêtu vis-à-vis de ses sujets et que la théorie du droit s’épuise depuis des siècles à expliquer, sans être parvenue jamais à des conclusions assez assurées pour mettre fin à toute controverse.

  • 2 H.L.A. Hart, The concept of law, Oxford, 1961, p. 97 et s.

10La validité ne se confond pas avec cette autorité spécifique du droit, mais elle en est la condition, ou, tout au moins le sceau2, en ce sens que seul le droit valable est revêtu d’une telle autorité.

11De ces remarques encore très superficielles, se dégagent une conclusion et une question.

A) Droit valable et droit en formation

12La conclusion est la suivante. La norme juridique valable s’adresse à l’intelligence humaine, mais en vue de guider le comportement ou de lui conférer une signification juridique déterminée. En conférant un pouvoir, elle ajoute à la volonté du sujet une force (juridique) que celle-ci ne possédait pas sans elle. En imposant un devoir, elle est contraignante. Dès lors, au moment où elle est appelée à s’appliquer – c’est-à-dire au moment où le pouvoir qu’elle attribue est mis en œuvre, ou lorsque l’obligation qu’elle définit devient actuelle pour un sujet de droit – elle ne peut dépendre en aucune façon de la volonté de ce sujet, même si cette volonté a été déterminante dans le processus grâce auquel elle a acquis sa validité.

13Il y a ainsi une distinction fondamentale à faire entre deux périodes successives, correspondant à deux états du droit. La première période, concerne le fonctionnement des sources du droit. Elle peut être relativement longue : la réalisation des diverses opérations nécessaires à la rédaction et à la promulgation d’une loi, ou à l’adoption et à la ratification d’un traité international, peut demander des années. La maturation d’une règle coutumière peut exiger des dizaines d’années, voire plus encore. Pendant toute cette genèse, il n’est permis de parler que d’un droit en formation. La volonté de ceux dont il est appelé à gouverner le comportement peut jouer un rôle essentiel dans cette élaboration, comme le montrent bien les exemples du traité et de la coutume, et cette volonté se détermine librement à l’égard du contenu des règles considérées ou du passage à la seconde période. Cette dernière est celle du droit établi, c’est-à-dire définitivement formé et, par conséquent, valable à l’égard de ses destinataires, dont la volonté est désormais liée.

14Cette distinction entre droit en formation et droit établi va de soi, semble-t-il. Dans la pratique, elle est bien nette lorsqu’un acte formel sépare indiscutablement les deux états successifs, comme la promulgation pour la loi ou la ratification pour le traité. Il en va différemment des modes de formation moins formalisés, comme la coutume : il devient alors beaucoup plus difficile de déterminer avec précision le moment où le droit en devenir est devenu « une règle coutumière bien établie » et les opinions exprimées à ce sujet peuvent devenir aisément l’objet de controverses. De même pour « les principes bien établis du droit international », auxquels la jurisprudence internationale fait souvent référence. L’importance de ces deux catégories juridiques dans le droit international explique sans doute beaucoup de ses incertitudes actuelles.

15On observera, en passant, que le droit acquiert sa validité dans un très grand nombre de cas, sinon toujours, par un processus socio-historique dont le déroulement relève de l’observation des faits. C’est pourquoi il peut être admis que « droit établi » est synonyme de « droit valable ». Si la validité du droit n’est pas un fait, elle est, tout au moins, liée à des faits et dépend d’eux.

B) Existence et validité

16La question qui suit tout naturellement cette conclusion est celle de savoir quel genre de frontière constitue exactement la validité. Nous venons de constater qu’elle sépare le droit établi du droit en formation. Ne serait-il pas plus juste de dire qu’elle opère une délimitation entre le droit et le non-droit ? Plus précisément encore : la validité du droit ne se confond-elle pas avec son existence ? Peut-il exister du droit non valable, ou n’est-ce pas une contradictio in adjectu ? C’est ce que soutenait Kelsen, selon lequel « par le mot “validité” (Geltung), nous désignons le mode spécifique d’existence des normes » (op. cit., p. 13).

17On est tenté au premier abord de souscrire à cette affirmation du grand théoricien du droit. On distinguera alors, avec lui, entre les normes juridiques proprement dites (Rechtsnormen), qui n’existent que lorsqu’elles sont établies, donc valables, et les « propositions de droit » (Rechtssätze). Pour Kelsen, ces dernières sont utilisées par la science du droit pour décrire son objet, c’est-à-dire les prescriptions contenues dans les normes juridiques établies dans un ordre juridique donné (ibid., p. 97), mais elles pourraient tout aussi bien servir à décrire le contenu de normes qui n’existent pas, parce qu’elles sont seulement souhaitées par celui qui les propose de lege ferenda (mais sans avoir qualité pour leur donner force de loi), ou sont encore à l’état de droit en formation.

18Il subsiste, cependant, une certaine équivoque. Lorsqu’il s’agit de droit écrit, la norme juridique se présente sous la forme d’une formule verbale et cette formule figure habituellement dans un projet, donc dans un texte dépourvu de toute force juridique et qui n’en acquerra – peut-être sans aucune modification – qu’au terme d’un processus législatif long et compliqué. Ne peut-on pas dire, dans ce cas, que la norme « existe » déjà à l’état de projet ? Elle a, en tout cas, un certain « mode d’existence » dès ce moment, et elle ne se confond pas avec une simple « proposition de droit », au sens précisé plus haut.

19On peut objecter à ce raisonnement que les normes ne se réduisent pas à des formules verbales, qui n’en sont que l’expression, destinée à les faire connaître. D’après Kelsen encore, les normes « constituent – tel est leur sens – avant tout des prescriptions, et comme telles, des ordres, des impératifs, mais également des permissions et des habilitations » (ibid., p. 97). Certes, la précision est d’importance lorsque la prescription émane d’une volonté bien identifiée : volonté d’une assemblée législative, ou volonté de deux Etats acceptant d’être liés par un traité. Tant que cette volonté ne s’est pas prononcée on reste en présence d’un simple projet, même s’il est entièrement formulé, et il y a mutation lorsque l’approbation formelle est donnée. Pourtant il n’y avait pas le néant absolu – si on peut joindre ces deux termes – avant ce moment. Les choses deviennent encore beaucoup plus intrigantes dans le cas d’une norme coutumière. Il n’existe aucune volonté individualisable derrière cette norme : il n’y a personne qui « prescrive ». Il n’y a d’ailleurs pas non plus de « formule verbale » exprimant cette prescription, ni avant, ni après le moment où elle est devenue valable. Aucune confusion n’est donc possible à cet égard. Pourtant, on éprouve une certaine difficulté intellectuelle à dire que la norme « existe » à partir d’un certain moment et qu’elle « n’existait » pas auparavant, alors que, cependant, la pratique déjà s’y conformait. Il y a, à tout le moins, une période d’incertitude pendant laquelle le degré de généralité atteint par la pratique peut être objet de discussion et des opinions différentes émises de bonne foi quant à l’achèvement du processus coutumier.

20En définitive, la difficulté de l’assimilation entre validité et mode d’existence vient de ce que la validité est une notion essentiellement relative et susceptible de degrés, alors que l’existence ne l’est pas. Une norme est toujours valable à l’égard de certains sujets de droit. Elle peut être valable erga omnes ou entre deux sujets seulement. Dans tous les cas, sa validité est limitée à l’ordre juridique auquel elle appartient (sauf si d’autres ordres juridiques acceptent de la recevoir ou de l’appliquer) ce qui explique par exemple, que la Cour permanente de justice internationale ait pu affirmer qu’« au regard du droit international et de la Cour qui en est l’organe, les lois nationales sont de simples faits » (Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (fond), Série A, n° 7, p. 19). Une même norme peut donc, sans contradiction, être simultanément valable à l’égard de certains sujets de droit (ou de certains ordres juridiques) et non valable à l’égard d’autres. Au contraire, l’existence ne se divise pas : un certain fait existe ou n’existe pas. Il peut être inconnu de certains, voire même méconnu (s’ils refusent de le reconnaître), cela n’efface pas son existence. Et celle-ci n’est pas atteinte dans l’ordre qui est le sien (celui des réalités historiques ou empiriques) par le fait qu’elle n’a pas été « établie » conformément à une procédure juridique déterminée, et qu’on ne pourra pas, pour cette raison, en tirer les conséquences juridiques prévues par la loi ou par une autre règle de droit.

21L’affirmation selon laquelle la validité est « le mode spécifique d’existence des normes » confond ainsi deux notions fort différentes. Elle dissimule le fait que l’existence d’une norme peut être attestée par l’observation (qui fait apparaître, par exemple, qu’elle est appliquée en fait à l’intérieur d’un groupe déterminé), alors qu’elle est considérée par le droit comme dépourvue de toute validité. Ce qui conduit à se demander quelle est véritablement la fonction du concept de validité dans la pensée juridique.

22On voit immédiatement que la validité est un principe de classement d’une importance capitale, puisqu’il sert à séparer les normes qui s’imposent au respect de leurs destinataires, qui sont marquées, de façon actuelle, de l’autorité propre au droit, de toutes les autres normes, dont on peut prétendre qu’elles doivent être obéies, mais qui n’ont pas à l’être, précisément parce qu’elles ne sont pas valables. Ainsi, l’idée même de validité présuppose l’existence, au moins possible, de normes non valables, sans quoi elle n’aurait aucune utilité : il suffirait de parler de normes juridiques, sans y ajouter le qualificatif « valables ». En réalité, la validité est une qualité qui peut être acquise ou perdue par une norme, dont l’existence est conceptuelle et peut donc durer avant et après la période de validité.

  • 3 Il est vrai que la réduction de la norme à l’imputation d’une sanction à une conduite déterminée, à (...)

23La confusion entretenue entre existence et validité semble bien trouver son origine dans une conception – pourtant rejetée par Kelsen3 – selon laquelle la norme juridique se définit comme un commandement – ou, en d’autres termes, un rapport de volonté. Tant que la volonté de celui qui a qualité pour commander ne s’est pas décidée, il n’y a pas de droit : le texte de la loi n’est rien s’il n’a pas été signé. Si on admet, au contraire, que la norme est un modèle de conduite saisi par l’intelligence, ce modèle existe même avant d’avoir été approuvé par le législateur. La question de savoir à partir de quand il doit être observé (ou justifie une action ou lui permet de produire des effets de droit) devient dans ce cas capitale : on y répond avec le concept de validité, sur le plan théorique, en déterminant, sur le plan pratique, les conditions qui doivent être remplies pour qu’elle soit attribuée à la norme considérée.

24Ainsi l’assimilation réalisée par la théorie pure du droit entre existence et validité n’est-elle pas accidentelle. Elle est rendue logiquement nécessaire par la conception que se fait cette théorie de la norme juridique. Au surplus, la destruction de cette assimilation va très loin : s’il est admis qu’une norme peut exister en tant que norme juridique au moins intellectuellement, avant d’être devenue valable dans un ordre juridique déterminé, on ne peut exclure qu’elle ne possède dès l’origine une certaine valeur – évidemment différente de celle que possède une norme valable ou « établie », mais qui n’est pas nécessairement d’une autre nature. Ainsi renaît la possibilité théorique d’un droit « prépositif », idée que le positivisme juridique juge absolument antiscientifique et qu’il a tenté d’exorciser par ses violentes critiques contre le « droit naturel », prototype de tout droit prépositif.

25Cette dernière remarque permet de faire un pas de plus en constatant que le concept de validité se rapporte essentiellement au droit positif. On peut même préciser davantage en définissant la validité comme la qualité spécifique de la norme satisfaisant aux conditions posées par le droit positif pour qu’elle produise tous ses effets dans l’ordre juridique auquel elle appartient.

26On retrouve ici la constatation déjà faite que la validité d’une norme est toujours relative à un ordre juridique déterminé, considéré lui-même comme valable, ou positif. La question de la validité de l’ordre juridique lui-même constitue ainsi un préalable logique et c’est donc vers elle que nous nous tournerons maintenant.

II. La validité (ou positivité) d’un ordre juridique

27On peut définir provisoirement un ordre juridique comme un ensemble cohérent, ou système, de normes juridiques régissant une société donnée.

28Sa validité soulève-t-elle un problème spécifique ? Beaucoup seront tentés d’en douter à la suite de Kelsen, pour lequel une pluralité de normes ne forme un système, ou un ordre, que lorsque la validité de toutes les normes qui le composent peut être rapportée à une seule norme fondamentale, qui est « le fondement commun de leur validité », et confère ainsi l’unité à leur pluralité (op. cit., p. 257). S’il en est bien ainsi le seul véritable problème est, finalement, celui de la validité de cette norme fondamentale à laquelle toutes les autres sont accrochées pour former une pyramide suspendue à son sommet (ibid., p. 299). Il n’y a pas, à proprement parler, de problème de validité de l’ordre juridique en tant que tel.

29Cette représentation est séduisante. Grâce à la centralisation de l’appareil de création du droit réalisée dans les États modernes, les ordres juridiques nationaux paraissent bien correspondre au schéma kelsénien. En revanche, l’unité du fondement de validité de l’ordre juridique international n’a pu être établie qu’en « supposant » au-dessus du mécanisme de la coutume, à titre d’hypothèse explicative, une norme l’instituant comme « fait créateur de normes » (Kelsen, op. cit., p. 13 et 425). C’est la fameuse « norme fondamentale hypothétique ». Sans entrer dans une critique détaillée du concept même de « norme hypothétique » comme fondement de la validité du droit positif, force est de constater qu’il n’y a guère plus ici qu’une explication purement verbale d’un phénomène incompréhensible pour qui pose en axiome la séparation radicale du Sein et du Sollen, puisque le mécanisme de la coutume semble faire jaillir le droit de simples faits. La norme « supposée » vient, à point nommé et sous forme d’hypothèse indémontrable, sauver la théorie menacée par ce que révèle l’observation.

30Il est bien clair que tout ordre juridique doit comprendre un ou des mécanismes destinés à réduire les contradictions possibles (et probables) entre les normes qui le composent et à les intégrer toutes dans une unité supérieure, sous peine de se dissoudre dans l’incohérence et de perdre même toute réalité. Il n’est pas possible d’affirmer a priori que ces mécanismes se réduisent, dans tous les cas, au rattachement de la totalité de ces normes à une même norme fondamentale, qui leur confère, en dernière analyse, leur validité (c’est à ce caractère ultime de la norme fondamentale que se résume dans la conception kelsénienne le problème du fondement de la validité). On serait même tenté de penser qu’il n’en sera ainsi que dans les sociétés qui auront réussi, au terme d’un long effort historique, à s’unifier totalement sur le plan juridique et à se doter d’un appareil parfaitement centralisé de création du droit – ce qui nous ramène, encore une fois, aux institutions étatiques les plus évoluées.

31Dans la conception kelsénienne, l’ordre juridique n’occupe qu’une place subordonnée, c’est un simple concept destiné à décrire un arrangement de normes, lesquelles seules constituent l’objet premier de la science juridique. Pourtant, l’observation des réalités sociales fait apparaître l’existence d’ordres juridiques, nettement identifiables, et dont la réalité est irréductible aux éléments qui les composent. Il en est ainsi aussi bien de l’ordre juridique international que des ordres nationaux. La norme fondamentale d’un ordre juridique peut changer, par exemple à la suite d’une révolution faisant succéder la république à la monarchie ou la dictature à la démocratie, sans que cet ordre perde son identité. Un ordre juridique se présente donc comme un phénomène historique et social, relevant de l’observation, avant même d’être soumis à l’analyse juridique, à la recherche du fondement de sa validité. C’est là un aspect des choses dont la théorie du droit ne peut pas ne pas tenir compte.

32Elle le peut d’autant moins qu’il n’existe pas, dans la réalité, de normes juridiques positives isolées. Le droit positif se présente d’abord sous la forme d’ordres juridiques positifs. Comme on l’a remarqué déjà, lorsqu’on s’interroge sur la validité d’une norme juridique, c’est toujours par référence à l’ordre juridique auquel on suppose qu’elle appartient. Cela apparaît tellement évident qu’on oublie de le mentionner chaque fois qu’il n’y a pas de contestation possible quant à l’identité de l’ordre juridique de référence. Dans les situations comportant un aspect international, il devient au contraire nécessaire de préciser si on examine la question « en droit français », ou « en droit anglais », ou « en droit international », etc.

33La validité du droit français, du droit anglais, ou même du droit international n’est certainement pas un objet de controverse, parce que ces ordres juridiques constituent des faits socio-historiques qui s’imposent à l’observateur. Il semble donc bien qu’à ce niveau validité et existence se confondent, mais dans un sens très différent de ce qu’enseignait la théorie pure du droit, puisqu’il s’agit d’une existence objective, ou de fait, et non pas d’un « mode spécifique d’existence des normes » qui aurait nom : validité.

34Ces constatations se sont imposées aussi à la théorie pure du droit, qui a bien dû faire place au « principe d’effectivité », en considérant que seule peut être considérée comme valable, dans l’ordre juridique étatique, la norme fondamentale qui se rapporte « à une Constitution qui est effectivement posée par un acte législatif ou par la coutume et qui est efficace », une constitution étant efficace lorsque « les normes posées conformément à cette Constitution sont appliquées en gros et de façon générale » (Kelsen, op. cit., p. 280). La norme fondamentale, hypothétique ou non (suivant qu’on admet ou non la primauté du droit interne sur le droit international), doit donc être choisie en fonction d’une situation de fait, dont la réalité s’impose à l’observateur. N’est-ce pas alors cette situation de fait qui constitue le véritable fondement de la validité de l’ordre juridique, plutôt que cette prétendue norme fondamentale, qui n’est jamais découverte que par induction et n’est formulée que pour des raisons d’intelligibilité, pour satisfaire à l’axiome selon lequel un jugement de valeur ne peut se baser que sur une norme préexistante ? Dans le cas de l’ordre juridique, la validité ne se confond-elle pas avec la positivité, de sorte qu’elle relèverait, bien plutôt, d’un jugement de fait ?

35Pour le sociologue, qui considère l’ordre juridique comme un ensemble de normes observées en fait à l’intérieur d’un groupe social donné, cette façon de voir est tout à fait adéquate. Il en va différemment pour le juriste, qui a à expliquer pourquoi il s’agit d’un ordre juridique valable, c’est-à-dire qui s’impose au respect de ceux qui lui sont soumis.

36A défaut d’une norme fondamentale, décidément trop hypothétique, on pourrait prendre en considération l’acceptation par le groupe social considéré de l’autorité de l’ordre juridique qui le régit. Cette acceptation est un fait, mais qui a valeur explicative, non seulement psychologiquement, mais juridiquement. La volonté a toujours été prise en considération par la théorie juridique. Elle fait problème lorsqu’on invoque l’existence d’une volonté « supérieure » pour expliquer l’autorité d’une norme, car d’où vient cette supériorité ? La même difficulté n’existe plus lorsqu’il s’agit de la volonté de ceux qui sont soumis au droit. Le consentement constitue le fondement de la théorie des conventions. Pourquoi pas ailleurs ? Au plan de l’ordre juridique, cela revient, en définitive, à la vieille théorie du contrat social, dont la présentation qui en a été faite, notamment par Jean-Jacques Rousseau, est certes critiquable, mais qui exprime une profonde vérité politique et pourrait donc aussi être adoptée par la pensée juridique.

37L’acceptation du droit par ceux qui y sont soumis joue certainement un rôle dans l’explication de sa validité, mais ce rôle est second quels que soient les droits considérés. Dans la société internationale, il y a identité entre ceux qui créent le droit et ceux qui lui sont soumis, notamment dans le traité. Leur volonté n’est considérée néanmoins comme capable de les lier qu’en vertu d’un principe de droit antérieur, pacta sunt servanda. C’est sur ce principe que se fondent leurs rapports contractuels. Dans la société étatique, la volonté des particuliers, sujets de la loi, est encore plus insuffisante. L’acceptation est toujours acceptation de quelque chose : ici, c’est de l’autorité du droit. Elle peut rendre cette autorité indiscutable, elle ne peut pas la fonder : elle n’est qu’un ralliement à ce qui existait déjà, au moins sous la forme d’une prétention.

38Finalement, derrière l’autorité de l’ordre juridique, on discerne une idée, fort ancienne elle aussi : celle de la nécessité. Les règles de droit individuellement considérées, ne sont pas nécessaires ; tout au contraire, elles sont fondamentalement contingentes, variables, diverses et toujours susceptibles d’être violées. L’ordre juridique en tant que tel est inévitable en ce sens qu’aucune société ne peut se former et subsister de façon durable sans se soumettre au droit, tout au moins au niveau des expériences historiques qui sont les nôtres. L’ordre juridique est donc marqué de la nécessité, mais il s’agit d’une nécessité fonctionnelle : il est la condition nécessaire de l’existence et de la survie de la société qu’il régit et il ne peut disparaître sans être immédiatement remplacé par un autre ordre juridique ou sans laisser la société se dissoudre dans le chaos. La nécessité dont il est question ici est donc liée à toutes les valeurs que représente une société pacifiée et stabilisée. Elle est ainsi parfaitement en mesure de fonder la force obligatoire du droit, surtout si elle est acceptée par les membres du groupe social considéré, qui ne remettent pas son existence en cause.

39Par l’entremise de la nécessité, la validité de l’ordre juridique positif se trouve ainsi fondée sur le seul fait de sa positivité, ou effectivité, avec laquelle elle se confond pratiquement au moins en temps normal. La dissociation du fait et du droit n’est concevable que dans des circonstances exceptionnelles, lorsqu’une fraction du groupe social considéré se montre prêt à accepter ou à provoquer une situation de violence pour renverser l’ordre social établi ou rompre les liens qui l’unissent aux autres éléments de ce groupe au sein d’une unité politique globale, c’est-à-dire en cas de révolution ou de sécession. Même dans de telles hypothèses, la nécessité de l’ordre juridique continue à se faire sentir, en ce sens que seules sont mises en cause par des actions violentes les parties de l’ordre juridique concernant la structure du pouvoir politique ou l’intégration du groupe sécessionniste, toutes les autres conservant leur validité, même après un changement radical au sommet, jusqu’au moment où elles auront été remplacées ou réformées par des moyens légaux.

40La même nécessité est à l’œuvre au niveau de l’ordre juridique international. Celui-ci ne comportant pas de structure hiérarchisée et centralisée du pouvoir exclut la possibilité d’une action révolutionnaire. Seule serait théoriquement concevable une action sécessionniste par laquelle un groupe d’États romprait toutes relations avec le monde extérieur. Il suffit de formuler cette hypothèse pour voir qu’elle est irréalisable en fait, hors de l’hypothèse d’une guerre. Seule appartient au domaine des réalités contemporaines l’idée d’une politique isolationniste menée par un État ou un groupe d’États, mais le « rideau de fer » lui-même ne porte pas atteinte à l’unité et à l’universalité de l’ordre juridique international. Il est loisible à un État de contester la valeur ou même la validité de telles ou telles règles du droit international et beaucoup ne se font pas faute de le faire. Aucun État, même s’il s’agit d’un « Super-Grand », n’est en mesure de se soustraire à la nécessité de l’ordre juridique international en le rejetant en bloc, par une critique radicale. L’URSS elle-même, au lendemain de la révolution d’octobre, n’a jamais eu, en fait, une telle prétention. Malgré leur nombre et les attaques qu’ils mènent contre certains principes du droit international « classique » les États « nouveaux » ne l’ont pas tenté davantage. En dépit de son hétérogénéité et de son manque d’organisation, la société internationale n’a peut-être jamais été soumise à la nécessité du droit davantage qu’aujourd’hui, en raison de l’intensité des rapports de tous ordres qui se sont développés entre ses membres.

41Un signe remarquable que cette nécessité est désormais reconnue de façon plus claire et plus rigoureuse qu’autrefois est l’admission par un nombre important d’États d’un concept nouveau pour le droit international : celui de jus cogens, c’est-à-dire d’un droit impératif, n’admettant aucune dérogation, même entre États y consentant. Pour les adeptes de la conception traditionnelle du droit international, qui insiste sur le fait que les États sont à la fois sujets et créateurs du droit international, ou prétend même que le seul fondement de ce droit est la volonté des États, le jus cogens est un scandale de l’esprit et représente une contradictio in se. Comment imaginer, en effet, des règles ou des principes de droit international que deux États ne puissent pas écarter de leurs rapports mutuels, s’ils décident librement de le faire, dès lors qu’ils ont le droit de tout faire par un accord de volonté ? Si on admet que le droit repose, en dernière analyse, sur les nécessités sociales, le jus cogens devient, au contraire, parfaitement compréhensible et justifiable : ces nécessités ne sont, en effet, pas toujours les mêmes. Elles dépendent de l’évolution même de la société et du sens des valeurs généralement acceptées et reconnues en son sein. Il est aujourd’hui un certain nombre de règles et de principes qui sont considérés par l’ensemble de la société internationale, par-delà toutes les oppositions idéologiques, comme tellement nécessaires (pour des raisons morales ou politiques) que leur mise à l’écart, fût-ce dans les relations mutuelles entre deux États, est devenue inconcevable. Ce sont ces règles et principes qui revêtent un caractère « impératif ». Il est remarquable que des États faisant profession de volontarisme, en matière de droit international, se soient ralliés de façon décidée à ce concept révolutionnaire. Même s’ils l’ont fait pour des raisons politiques bien définies, leur volontarisme ne peut pas ne pas s’en trouver affecté : il apparaît de plus en plus lui aussi comme une thèse politique peu compatible avec les réalités de l’ordre juridique international contemporain.

42Avec le jus cogens, toutefois, ce n’est plus le droit international dans son ensemble qui est en cause, mais certaines des règles qui le composent. A leur égard, le problème de la validité se pose dans des termes sensiblement différents.

III. La validité des normes juridiques

43Si la validité d’un ordre juridique est établie de façon indépendante, la question de la validité des normes s’en trouve extrêmement simplifiée : c’est, désormais essentiellement un problème d’appartenance. Les normes qui font effectivement partie d’un ordre juridique valable ne peuvent qu’être elles-mêmes considérées comme valables.

44Dans la pratique, la question est résolue par le système des sources propre à chaque ordre juridique, qui a précisément pour objet de déterminer par quels procédés ou procédures une norme pénètre en son sein en tant que norme valable et de lui fixer la place qu’elle occupera dans cet ensemble normatif. Concrètement, il suffit donc de connaître quelles sont les sources du droit établies dans chaque ordre juridique et d’examiner, à propos de chaque norme dont la validité est en question, sa situation par rapport à la source particulière dont elle est censée émaner. Cette enquête est normalement suffisante pour les besoins de la pratique et même pour ceux d’une étude scientifique du droit limitée à la connaissance du droit positif. Plus que la norme fondamentale hypothétique, le postulat qui sert d’appui à la pensée juridique, lorsqu’elle s’interroge sur la validité de normes particulières, est donc la validité de l’ordre juridique auquel ces normes se rattachent, validité qui est tenue pour établie sans examen.

45La théorie du droit ne peut pas, cependant, se satisfaire de cette façon de voir, qui n’explique pas pourquoi et comment, le mécanisme des sources du droit est en mesure de conférer à des normes l’autorité spécifique qui s’attache au droit positif. La même question sera d’ailleurs posée dans la pratique et restera sans réponse, lorsque le droit établi sera contesté par ceux qui y sont soumis, au nom de la justice ou pour d’autres causes.

46Le problème du fondement de la validité – bien distinct de celui de la validité elle-même – se trouve ainsi à nouveau posé. Dans cette perspective, les explications de la théorie pure du droit retrouvent leur intérêt : il est bien évident, en effet, que la validité d’une norme dépend de sa conformité – ou de la conformité du processus dont elle est issue – avec les prescriptions d’une norme antérieure, dont la validité est déjà établie (nous disons bien : antérieure, et non nécessairement supérieure, ce qui introduit une nuance importante dans la conception de la formation du droit par degrés).

47Parvient-on, pour autant, par nécessité logique, à une norme fondamentale et unique, à laquelle la validité de toutes les autres serait suspendue ? Il est possible que l’existence d’une telle norme soit constatée en fait dans certains ordres juridiques (auquel cas elle ne serait pas hypothétique), qui sont certainement des ordres étatiques. Il ne semble pas que ce soit le cas de l’ordre juridique international et la logique devra donc s’accommoder de cette situation.

48Comme dans les autres ordres juridiques, on peut distinguer dans le droit international deux catégories de sources : les sources dérivées et les sources dites originaires. Les premières tirent clairement leur validité d’une autre norme et ne soulèvent donc aucun problème : c’est le cas, en particulier, du traité international, dont la validité, et donc l’autorité juridique, découle de la norme pacta sunt servanda, qui n’est pas conventionnelle. Les secondes, au contraire, ne reçoivent leur force créatrice d’aucune norme antérieurement établie. Or, le droit international n’en connaît pas moins de deux : la coutume et les principes généraux de droit. Kelsen a tenté de réduire la première en une source dérivée, en imaginant, comme on l’a vu, une norme hypothétique « qui institue la coutume étatique comme fait créateur de droit » (op. cit., p. 292). On a déjà dit que cette explication semblait un simple verbalisme. Elle ne s’applique pas, en tout cas, aux principes généraux de droit. Il faudrait donc, soit nier leur existence (ce qui a été fait, mais se heurte aux dispositions du Statut de la Cour internationale de justice et à la jurisprudence de la Cour elle-même), soit les considérer comme découlant d’une autre source (par exemple le Statut de la Cour, ce qui leur conférerait un caractère conventionnel, difficilement admissible), soit les rattacher à une norme fondamentale hypothétique, instituant les principes qui se retrouvent dans tous les ordres juridiques étatiques comme principes de droit international. L’explication paraît moins verbale que dans le cas de la coutume, mais elle présente l’inconvénient de nous mettre en présence de deux normes fondamentales hypothétiques et non d’une seule, ce qui détruit, au moins théoriquement, l’unité de l’ordre juridique international, d’après l’analyse normativiste.

49Ne peut-on en supprimer une ? En considérant de plus près le mécanisme de la coutume, il semble bien qu’on puisse faire l’économie de la norme hypothétique fondamentale dont elle est supposée dépendre ; on retrouve alors, derrière son mécanisme, la vieille idée de nécessité déjà rencontrée. Il s’agit toujours de la même nécessité fonctionnelle, nécessité de rapports internationaux ordonnés, saisie cette fois de façon beaucoup plus concrète, à propos de certains types de situations. En se généralisant dans un sens déterminé, sous l’effet de la prise de conscience – ou reconnaissance – de cette nécessité, la pratique offre la seule solution normative à laquelle on puisse se rallier pour éviter l’anarchie de comportements individuels désordonnés. La nécessité qui a provoqué la généralisation de la pratique étatique, confère finalement l’autorité de la coutume à la norme qui la sous-tend. La nécessité rend la règle coutumière respectable pour ceux-là mêmes qui la critiquent et cherchent à la changer, dans la mesure du moins où ils admettent que l’absence de règle est inacceptable, et aussi longtemps qu’ils ne sont pas parvenus à lui substituer une nouvelle norme, plus conforme à leurs aspirations.

50Les constatations précédentes sont satisfaisantes pour l’esprit, dans la mesure où elles font apparaître un même fondement de validité pour l’ordre juridique dans son ensemble et pour les normes qui le composent, au moins à titre originaire. Un dualisme de fondements aurait introduit un principe de contradiction et fait jaillir des interrogations probablement sans réponse.

51Il convient, cependant, de relever que la nécessité ne joue pas du tout de la même façon pour l’ordre juridique dans son ensemble, sans lequel un groupe social se désintégrerait, et pour une norme particulière, évidemment contingente, modifiable, évolutive, et dont la violation ou la mise à l’écart peut provoquer des perturbations sociales plus ou moins graves, mais sans affecter la société dans son existence. La reconnaissance revêtira, dès lors, beaucoup plus d’importance et sera, tout naturellement, commandée en fait, non seulement par les contraintes de la vie sociale, mais aussi par la représentation des valeurs qui prédomine à chaque époque. Ces différents facteurs sont pris en considération dans l’analyse classique du processus coutumier, qui fait place, à côté de la pratique, c’est-à-dire des comportements de fait, à l’opinio juris sive necessitatis, c’est-à-dire à un élément de reconnaissance, où il n’est pas surprenant de retrouver à la fois l’idée du droit (elle-même inséparable d’un certain système de valeurs) et celle de nécessité.

  • 4 Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances, 1969, p. 44.
  • 5 Ibid., p. 41 ; cf. également, p. 46.

52Il subsiste, dans le cadre de cette analyse, une certaine ambiguïté, apparente notamment dans la jurisprudence de la Cour internationale de justice. Dans son arrêt dans les affaires du plateau continental de la mer du Nord, la Cour a traité l’opinio juris en se conformant à la doctrine dominante (consacrée, notamment, par la Cour permanente de justice internationale dans l’affaire du Lotus), comme exprimant chez les Etats dont la pratique est considérée, « le sentiment de se conformer à ce qui équivaut à une obligation juridique »4. En d’autres termes, il s’agirait de l’opinio individuelle des auteurs des précédents retenus pour démontrer l’existence d’une pratique générale. Ailleurs, au contraire, la Cour parle d’une « règle qui, purement conventionnelle ou contractuelle à l’origine, se serait depuis lors intégrée à l’ensemble du droit international général et serait maintenant acceptée à ce titre par l’opinio juris, de telle sorte que désormais elle s’imposerait même aux pays qui ne sont pas ou n’ont jamais été partie à la Convention » (sur le plateau continental)5. Dans cette phrase, la pensée de la Cour n’est claire que si l’opinio juris est prise dans un autre sens : celui de l’opinio juris communis, partagée par l’ensemble des membres de la société internationale, et réalisant ainsi ce qui est fréquemment appelé aujourd’hui le consensus de cette société sur le contenu de la coutume.

53Il s’agit, en fait, de deux conditions qui doivent être cumulativement réunies pour que la coutume soit établie. Les auteurs des précédents ne doivent pas avoir agi pour des raisons de convenance seulement, mais en vue de se conformer au droit, en reconnaissant la valeur juridique de la règle qu’ils appliquent, sinon sa nécessité. S’il n’en était pas ainsi, leur pratique serait dépourvue de toute signification juridique et ne pourrait donc pas prendre place dans un processus coutumier : on serait en présence d’un simple usage. Mais pour acquérir l’autorité d’une coutume, la règle appliquée par quelques-uns doit être reconnue par tous, ou, tout au moins, par l’ensemble de la société, comme ayant une valeur juridique : un consensus doit se réaliser sur ce point. La généralisation de la pratique est la démonstration de ce consensus.

  • 6 Ibid., p. 32.

54L’importance prise par la reconnaissance dans le mécanisme de formation de la coutume internationale, fait apparaître des perspectives nouvelles. Lorsqu’on se trouve en présence d’une pratique déjà abondante, la reconnaissance se porte sur la règle qui sous-tend cette pratique et se trouve ainsi déjà formée et reconnue par plusieurs. La situation est différente pour les États qui ont posé les premiers précédents et ont donc fait œuvre novatrice. Leur attitude peut-elle encore être interprétée comme une reconnaissance de la valeur d’une norme, à laquelle personne ne s’est conformé avant eux ? Si on admet que toute norme juridique se définit comme un modèle de conduite s’adressant, au premier chef, à l’intelligence, il n’y a pas de difficulté à l’accepter : leur attitude s’interprète alors comme la reconnaissance de la valeur intrinsèque d’une norme, appréciée soit en raison de ses qualités techniques (elle correspond exactement aux besoins de la pratique), soit en raison de la conformité de son contenu avec une certaine représentation de la justice, dans une situation donnée. Pour ne pas sortir du domaine dont ont été tirés les exemples antérieurs, c’est bien ainsi que se présente la proclamation Truman, du 28 septembre 1945, qui peut être considérée comme le premier jalon de la pratique internationale d’où a pris naissance le régime juridique international du plateau continental, ainsi que la Cour internationale l’a elle-même reconnu6. C’est là un cas rarissime où le point de départ d’un processus coutumier peut être déterminé avec certitude et précision. Or, la décision des États-Unis de considérer la zone du plateau continental adjacente à leurs côtes comme soumise à leur juridiction et à leur contrôle est justifiée par l’invocation de principes de droit et de justice qu’il suffit d’exposer pour que leur valeur permanente doive immédiatement être reconnue.

55Ce qui est fait individuellement, avec des conséquences limitées (amplifiées seulement par le processus coutumier subséquent), ne peut-il pas être réalisé collectivement, avec des effets juridiques tout autres ? La question mérite d’être posée : la reconnaissance collective de règles ou de principes de droit, dès lors qu’elle intervient dans des conditions dépourvues d’équivoque, ne peut-elle pas suffire à conférer à ces règles ou principes le sceau de la validité et les faire pénétrer ainsi dans le droit positif ?

56La difficulté vient moins d’obstacles théoriques, dans un ordre juridique où les sujets du droit sont aussi dotés d’un pouvoir tout à fait général de le créer, que de problèmes d’ordre pratique. Il est, en effet, indispensable que la reconnaissance invoquée ait été donnée dans des conditions qui la rendent irrécusable et permettent d’en apprécier la portée sans contestation possible.

57C’est bien le cas des principes généraux de droit, tels qu’ils ont été compris dans la doctrine classique, puisqu’il s’agit de principes se retrouvant dans tous les ordres juridiques nationaux. Reconnus par tous les États dans leur ordre juridique interne, ils ne peuvent être récusés par ces mêmes États dans l’ordre international, dans la mesure tout au moins où les particularités spécifiques des rapports internationaux ne les rendent pas impropres à être appliqués en droit international. La reconnaissance, ici, est implicite, mais incontestable, dans la mesure, tout au moins, où les principes invoqués sont bien consacrés par l’ensemble des droits étatiques.

  • 7 Le rôle des « principes » dans le développement du droit international, Mélanges en hommage à Paul (...)

58Un problème assez différent se trouve aujourd’hui posé par les déclarations d’organes internationaux – au premier chef l’Assemblée générale des Nations Unies – proclamant des principes de droit. Lorsque ces déclarations sont unanimes, lorsqu’elles sont rédigées de façon non équivoque, ne peut-on pas dire qu’elles suffisent à faire pénétrer dans le droit positif les principes qu’elles exposent, à les rendre valables en droit international ? Dans une précédente étude7, on a exposé les doutes que l’on pouvait éprouver à cet égard, du fait de la fragilité du consensus ainsi exprimé et des ambiguïtés qui l’accompagnent. De telles déclarations paraissent plutôt devoir être le point de départ d’un processus coutumier – comme la proclamation Truman pour le plateau continental – que leur caractère collectif peut, toutefois, considérablement accélérer. Probablement peut-on faire encore un pas de plus : la reconnaissance collective résultant de l’adoption d’une déclaration par l’Assemblée générale unanime pourrait conférer une valeur de droit positif aux principes qu’elle formule, si une règle coutumière avait elle-même donné une telle autorité aux déclarations de l’Assemblée générale. C’est là une hypothèse qui n’est pas inconcevable, compte tenu de l’insuffisance de rendement, durement ressentie aujourd’hui, des modes traditionnels de formation du droit international : la nécessité pousse dans ce sens. C’est toutefois, une hypothèse qui ne correspond pas encore à l’état actuel de développement du droit coutumier. On peut penser, d’ailleurs, que l’évolution dont elle serait l’aboutissement ne se produira que si l’Assemblée générale perfectionne sa procédure d’élaboration et d’adoption de telles déclarations et si elle fait preuve d’un grand discernement dans leur rédaction.

59Une telle évolution amorcerait une mutation considérable de la société mondiale. Elle ne modifierait pas les conclusions auxquelles on peut actuellement parvenir quant au fondement de la validité du droit international. Celui-ci ne se trouve pas dans une hypothétique norme fondamentale permettant au processus de la coutume de créer du droit valable. Il se trouve dans ce processus lui-même, qui réalise l’union dialectique de la nécessité fonctionnelle du droit et de la reconnaissance de sa valeur intrinsèque par ses propres sujets.

Notes

1 Voir par exemple : Théorie pure du droit, traduction Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 420 et s.

2 H.L.A. Hart, The concept of law, Oxford, 1961, p. 97 et s.

3 Il est vrai que la réduction de la norme à l’imputation d’une sanction à une conduite déterminée, à laquelle procède Kelsen, soulève des difficultés analogues à celles qui naissent de la conception volontariste. Tant que l’imputation n’est pas « voulue », c’est-à-dire établie, par l’ordre juridique positif, la norme n’existe pas.

4 Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances, 1969, p. 44.

5 Ibid., p. 41 ; cf. également, p. 46.

6 Ibid., p. 32.

7 Le rôle des « principes » dans le développement du droit international, Mélanges en hommage à Paul Guggenheim, Genève, 1968, p. 531 et s.

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