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Protection et promotion des investissements

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Jean-Pierre Laviec

Conclusion

Texte intégral

1A l’origine de cet ouvrage, nous sommes partis d’une double préoccupation. L’une concernait les formes, nouvelles ou traditionnelles, de protection des investissements étrangers que le droit contemporain des traités instituait. L’autre se rapportait au peu de considération que le droit international accordait, de prime abord, aux facteurs économiques d’investissement, ce qui maintenait cette branche du droit à un stade qui a été dépassé en matière commerciale ou monétaire. Il nous faut maintenant revenir sur le chemin parcouru.

2Il serait erroné d’insister, de manière unilatérale, sur la discontinuité qui séparerait la tradition coutumière du nouveau droit conventionnel. Dans plusieurs domaines, les dispositions des Conventions demeurent déclaratoires du droit international général, ou elles y font référence. Sur un plan limité, bilatéral, elles confirment qu’un investissement étranger, après son admission, bénéficie d’une protection et d’une sécurité juridiques dont le traitement national ne fournit pas la mesure. L’interdiction des actes arbitraires, discriminatoires, confiscatoires, la nécessité d’une juste indemnisation sont réaffirmés avec une vigueur qui montre que ces principes n’ont rien perdu de leur validité contemporaine.

3Cette interdépendance du droit des traités et du droit coutumier est sans doute un facteur de sécurité juridique, dans la mesure où elle est l’expression d’une continuité dans les relations internationales, et dans la mesure aussi où chaque notion, convenue par traité, renvoie à des critères élaborés à la suite d’une longue tradition, sur lesquels les intéressés peuvent s’appuyer. On doit admettre, cependant, que le poids de la coutume n’est pas toujours une source de clarté. Ainsi, en dépit de plus d’un demi-siècle de précédents, le droit coutumier n’est pas parvenu à différencier nettement les effets financiers de mesures d’expropriation ou de nationalisation, selon que celles-ci sont jugées licites, ou au contraire illicites, dans l’ordre international.

4De plus, le droit coutumier auquel les récents traités font référence a lui-même évolué, au cours de la période post-coloniale étudiée. En matière d’expropriation, quelques questions cruciales demeurent en suspens. Sur d’autres aspects, par exemple dans le domaine de la responsabilité internationale, il se traduit par une plus grande rigueur dans la définition des obligations auxquelles les Etats sont soumis. Il en résulte que certaines notions, jadis incontestées, telles que les droits acquis ou le standard minimum, paraissent actuellement ne jouer qu’un rôle minime dans le droit relatif aux investissements étrangers. En remplissant une fonction d’explicitation, même si celle-ci s’avère parfois insuffisante, les Conventions d’investissement répondent donc à une nécessité de précision et de sécurité juridiques, qui est largement ressentie au sein de la communauté internationale.

5Cela dit, on a abondamment constaté que le droit conventionnel, qu’il s’agisse des Conventions d’investissement ou de la Convention de Washington, assure aux investissements étrangers des formes nouvelles de protection, qui se démarquent du droit général. Le passage, encore partiel, d’une protection fondée sur la personne, physique ou morale, à une protection ratione materiae des investissements, indépendamment de la nationalité des sociétés qui les incorporent, en est l’une des manifestations les plus remarquables. Tout aussi notables sont les relations transnationales qui se développent au travers du recours au CIRDI, permettant une protection des investissements étrangers qui ne soit pas enfermée dans la dichotomie entre l’ordre interne et l’ordre interétatique. De telles formes de protection, propres au droit des traités, ont été identifiées à de nombreuses reprises.

6Le droit conventionnel se caractérise donc par l’instauration de relations nouvelles de protection, qui peuvent être conçues comme autant de tentatives pour pallier les faiblesses et les lacunes de la protection diplomatique. En diverses occasions, celle-ci a été mise en cause. Par certains aspects, elle a montré ses insuffisances, et ses difficultés d’adaptation aux réalités économiques ; que l’on se réfère aux problèmes de la nationalité des sociétés. En outre, il est apparu que la protection diplomatique possédait un caractère non-réciproque, unilatéral, qui ne pouvait s’exercer que sur la base de relations de puissance ; d’où, pour reprendre une expression courante, sa crise contemporaine. Enfin, le processus a entraîné, nolens volens, une étatisation poussée des relations d’investissement, par laquelle les appétits politiques l’ont trop souvent emporté sur les facteurs économiques et sur les droits d’investisseurs privés. En prenant ses distances par rapport à la protection diplomatique, le droit contemporain des traités paraît donc entériner son déclin.

7Rétrospectivement, il nous semble que les droits nationaux et le droit international ont connu, dans ce domaine, une évolution divergente. Au cours du xixe et du début du xxe siècles, les systèmes juridiques des pays industrialisés se sont développés en réduisant le rôle de l’Etat dans la vie économique, au profit des droits des particuliers. Sur la scène internationale, en revanche, le phénomène inverse s’est produit ; à travers l’endossement par un Etat de réclamations privées, l’emprise étatique a eu tendance à s’accentuer. Actuellement, il se peut qu’on assiste à un mouvement de balancier. Le droit contemporain des traités consacre un relatif effacement du rôle des Etats dans la protection et la promotion des investissements étrangers. Mais, et ce n’est pas le moindre paradoxe, ce relatif désengagement est entrepris sous l’égide de traités, et qui plus est de traités principalement bilatéraux.

8L’autre thème qui nous a guidés concerne la place des facteurs économiques dans le droit contemporain des investissements étrangers. Il n’y avait pas à attendre du droit coutumier qu’il apporte des réponses à ce sujet. Sur le plan des Conventions d’investissement, il est apparu que, sans être négligeables, les relations de coopération jouaient un rôle secondaire par rapport aux relations de protection. Sous une forme condensée, on pourrait dire que la protection conditionne la promotion des investissements. Il semble que ce soit d’abord la régression des formes traditionnelles de protection, et l’émergence de formes nouvelles, qui aient ouvert, la voie à une ébauche de coopération en matière d’investissements étrangers. Pour reprendre une distinction devenue classique, jusqu’à une période récente les investissements étrangers paraissent avoir été régis par un droit de la coexistence. Les Conventions d’investissement y apportent des éléments de réciprocité réelle ; en ce sens, elles représentent la première phase d’un droit de la coopération dans le domaine des investissements.

9Il reste, nous semble-t-il, un vaste champ d’action ouvert à l’ingéniosité des intéressés, pour approfondir ces relations de coopération, et pour assurer une sécurité juridique qui évite les écueils du passé. Actuellement, la coopération reste élémentaire ; on est loin d’un droit de l’interdépendance. Les progrès de l’une et de l’autre pourraient déboucher sur l’instauration de relations juridiques multilatérales. Ceci concerne l’avenir, proche ou lointain. Quel qu’il soit, nous pensons qu’il devra prendre en compte la substantielle expérience qui se développe au travers des traités contemporains.

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