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Protection et promotion des investissements

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Jean-Pierre Laviec

Chapitre IX. L’équilibre conventionnel

Texte intégral

1Pour établir un rapport de droits et d’obligations qui préserve les intérêts légitimes de chaque partie, et qui parvienne à concilier des exigences parfois contradictoires, tout régime juridique doit être modelé sur la base d’équilibres fondamentaux, qui ressortent de l’ensemble du dispositif convenu. Dans les Conventions d’investissement, les équilibres ou déséquilibres créés seront analysés sous trois dimensions : le temps, la réciprocité, et les modes de règlement des différends.

81. Le rôle du facteur-temps

2Une opération d’investissement crée une situation de fait durable, même si la durée varie d’un investissement à l’autre ; et elle se traduit par des actes juridiques qui doivent conserver une certaine permanence, ou dont l’exécution se prolonge dans le temps. Le facteur-temps joue donc un rôle, en matière d’investissement, plus accentué que dans les relations commerciales ou monétaires internationales.

  • 1 Sur l’entrée en vigueur, l’extinction et la suspension de l’application des traités, cf. Convention (...)

3Un ordre juridique doit concilier deux impératifs qui ne vont pas nécessairement de pair : la stabilité, qui est un élément essentiel de sécurité ; et la souplesse, qui permet la nécessaire évolution du droit et son adaptation à des conditions changeantes1. L’histoire des relations internationales d’investissement abonde en opérations à durée indéterminée, en contrats de concession ou d’emprunts à 99 ans, en brusques changements législatifs qui ont entraîné d’amers conflits, pour n’avoir pas réussi à faire face à cette double nécessité. Nous examinerons succinctement quelles solutions les Conventions d’investissement apportent aux questions temporelles.

a) La durée des engagements convenus.

4Il est à noter que la durée des Conventions est limitée, potentiellement inférieure à la durée de divers types d’investissements ; mais, par une clause originale de prorogation, il est stipulé que les investissements effectués pendant qu’elle était en vigueur resteront protégés, durant une période supplémentaire.

  • 2 Certaines Conventions sont des plus explicites, cf. p.ex. Conv. France-Maroc, art. 12 : « Seuls son (...)
  • 3 Conv. Royaume-Uni-Singapour, art. 12: « The provisions of this Agreement shall only extend to inves (...)
  • 4 Conv. Suisse-Indonésie, art. 7 : « (1) La présente Convention s’appliquera également aux investisse (...)

5Ratione temporis, une Convention est applicable aux investissements effectués à partir de la date de son entrée en vigueur. Cette règle générale laisserait hors du domaine d’application d’une Convention les investissements effectués antérieurement ; de fait, d’assez nombreux textes l’admettent, voire l’explicitent2. D’autres, cependant, disposent que le régime s’étendra à des investissements antérieurs, mais à condition, fréquemment, soit que ces investissements aient obtenu l’agrément requis3, soit qu’il s’agisse d’investissements effectués après l’entrée en vigueur d’une législation réglementant l’admission et le traitement d’investissements étrangers4.

6L’exclusion des investissements antérieurs, ou les conditions posées, expriment clairement la volonté de pays importateurs de capitaux de n’accorder les droits convenus par traité qu’aux opérations répondant à leurs objectifs de développement. Les situations du passé, notamment de la période coloniale, demeurent réservées. Par là, il est manifeste que la conclusion de Conventions bilatérales correspond à l’instauration de nouvelles règles, à une sorte de new deal des relations d’investissement.

  • 5 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Zambie, art. 14 (« five years ») ; Belgique-Corée, art. 10 (2) (« quinze (...)

7En règle générale, la durée d’une Convention varie de 5 à 15 années5. A l’expiration de la période mentionnée, il est prévu qu’elle peut être dénoncée par l’une ou l’autre Partie, avec un délai de préavis allant de trois mois à un an. En l’absence de dénonciation, elle est maintenue en vigueur, soit par périodes renouvelables, soit jusqu’à ce qu’une dénonciation intervienne. Les engagements pris sont donc limités dans le temps, et ils sont sujets à l’épreuve de la pratique.

  • 6 Une clause-standard est celle de la Conv. Allemagne-Zaïre, art. 13 (3) : « En ce qui concerne les i (...)
  • 7 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Malaisie, art. 13 (4) (« cinq années ») ; Japon-Egypte, art. 14 (4) (« ten (...)
  • 8 Conv. Belgique-Egypte, art. 12 : « En cas de terminaison de la présente Convention, les disposition (...)
  • 9 Conv. France-Corée (1979), art. 9 (4) : « En cas de dénonciation, les dispositions du présent Accor (...)

8De tels laps de temps, qui évitent qu’un Etat n’ait à s’engager sur une longue période, sont à peine suffisants par rapport à la durée envisagée d’accords de développement économique, de certains investissements en participation, ou de contrats d’exploitation de ressources naturelles. Aussi les Conventions disposent-elles que leur régime juridique restera applicable, après leur éventuelle dénonciation, aux investissements effectués pendant leur période de validite6. En d’autres termes, une Convention éteinte par dénonciation n’est plus applicable aux nouveaux investissements effectués par des ressortissants de l’ex-Etat-partie ; mais elle le demeure pour les investissements réalisés pendant qu’elle était en vigueur. Selon les textes, la prorogation du régime conventionnel s’étend sur une période supplémentaire allant de 5 à 20 années7. En outre, ou alternativement, quelques Conventions précisent que leurs dispositions resteront en vigueur jusqu’à la fin des contrats conclus avant leur extinction, et qu’elles leur resteront applicables8. Un petit nombre de Conventions, cependant, contiennent une prorogation à durée indéterminée9.

9En cumulant la durée d’une Convention et celle de la prorogation, la validité du régime juridique convenu s’étend, selon les cas, sur une période comprise entre 15 et 30 années. La protection juridique accordée paraît donc correspondre aux possibilités actuelles de prospective économique.

b) Le problème de la stabilité du régime d’un investissement

  • 10 Les lois sur les investissements ne sont pas nécessairement éphémères ; et il n’est pas exceptionne (...)
  • 11 Sur la doctrine des droits acquis, cf. supra, pp. 180-2, avec les ref. citées ; adde Tavernier, « R (...)

10Un investissement entraînant l’acquisition d’un statut juridique et/ou de droits d’une certaine durée, le problème des modifications de ce statut ou de l’abrogation de droits par une législation subséquente d’un Etat d’accueil se pose avec une particulière acuité10. Pour concilier, d’une part la souveraineté législative d’un Etat, et d’autre part la protection des droits d’un étranger, le droit des gens a eu recours, jusqu’à une période récente, à la doctrine des droits acquis, dont on a mentionné les incertitudes actuelles11.

  • 12 Supra, pp. 119-21.
  • 13 Supra, 261-5.

11Des Conventions d’investissement, quant à celles, recourent à des dispositions d’origine récente, appelées des « clauses de stabilisation ». Elles sont apparues, notamment pour stabiliser des restrictions nationales de transfert12, et au niveau d’accords entre Etats et investisseurs étrangers protégés par le droit conventionnel13. On rappellera que le recours à des clauses de stabilisation s’est heurté à diverses objections, faisant valoir qu’elles imposaient un carcan à la souveraineté d’un Etat d’accueil.

12Il est possible que certaines formes de stabilisation d’un droit interne entraînent avec le temps des rigidités excessives. Toutefois, un tel effet ne paraît pas inhérent à la technique même ; il résulterait plutôt de la portée trop ambitieuse, du point de vue matériel ou temporel, qui lui a été donnée. Utilisées avec mesure, les clauses de stabilisation présentent l’avantage d’une grande souplesse, permettant de concilier les exigences de la stabilité et de l’évolution du droit. En tout état de cause, leur légitimation la plus probante réside encore dans l’absence actuelle d’alternative.

82. Fonctions et limites de la réciprocité

  • 14 Sur la réciprocité en droit international, cf. Virally, « Le principe de réciprocité dans le droit (...)
  • 15 Cf. les sources répertoriées infra, p. 313 et s. ; la distinction entre Conventions réciproques et (...)

13La réciprocité diplomatique a constitué un principe de base des relations économiques internationales, et elle le demeure largement, en dépit des critiques qui lui sont adressées14. Cependant, toutes les Conventions examinées ne sont pas en forme réciproque ; nous avons rencontré sept Conventions non-réciproques, dont cinq conclues par la France15. Pour l’essentiel, celles-ci servent de support au système national d’assurance-investissement du pays exportateur de capital. Ces exceptions notées, les fonctions et les limites de la réciprocité des Conventions bilatérales demandent à être précisées.

a) La question de l’équivalence

  • 16 Niboyet, op. cit. (1935), p. 269 et s. ; cf. aussi Virally, op. cit. (1967), pp. 22-34.

14Lorsque deux Etats conviennent de promouvoir et de protéger réciproquement les investissements de leurs ressortissants, on est en présence d’un principe qui est sans doute respectueux de l’égalité souveraine des Etats. Mais, objecte-t-on fréquemment, cette réciprocité diplomatique est formelle ; dans la pratique, les droits reconnus sont destinés à bénéficier au seul pays exportateur de capital et à ses ressortissants. Selon la distinction devenue classique de Niboyet, il y aurait une réciprocité abstraite par identité des droits, mais non une équivalence concrète de prestations16. La réciprocité des Conventions créerait ainsi une symétrie en trompe l’oeil, qui masquerait des inégalités de puissance, notamment économique.

15Si la question des rapports de la réciprocité et de l’équivalence est soulevée, divers éléments de fait et de droit doivent être pris en considération.

  • 17 Conv. France-Corée (1975), Echange de lettres : « J’ai eu l’honneur de vous préciser que le Gouvern (...)

16En premier lieu, le fait que la réciprocité soit formelle, en ce sens qu’elle porte sur des traitements juridiques, ne signifie pas nécessairement qu’une équivalence dans les droits accordés ne soit pas recherchée. L’historique des deux Conventions conclues entre la France et la République de Corée en offre un exemple. Le Gouvernement coréen accepta en 1975 de conclure une Convention non-réciproque, à la condition que celle-ci soit remplacée à brève échéance par une Convention réciproque afin, déclara-t-il, de protéger tant les investissements coréens en France que français en Corée17. On se défiera de considérer a priori qu’une Convention d’investissement est un canal à sens unique.

17Sur le plan des faits, l’appréciation d’une équivalence en termes d’avantages/coûts n’est pas exempte d’incertitudes. L’argument mettant en avant l’unilatéralisme des relations d’investissements se fonde sur l’hypothèse que les investissements à l’étranger sont avantageux pour le seul pays exportateur de capital, et coûteux pour le seul pays importateur ; elle n’est pas corroborée par les connaissances économiques actuelles, non plus que par la pratique de la plupart des pays importateurs de capitaux, qui cherchent à attirer des investissements étrangers sur leur territoire. D’autre part, même si quantitativement les investissements du pays A dans le pays B sont nettement plus conséquents que ceux de B dans A, sur le plan qualitatif il est possible que leur importance respective pour les ressortissants et l’économie des deux pays soit équivalente. Enfin, si l’on se place dans une perspective à long-terme, on serait en peine de se prononcer sur l’évolution des relations d’investissement entre, par exemple, la France et la Corée.

  • 18 Supra, pp. 95-102.

18Sur le plan du droit, une équivalence n’est pas plus aisée à déterminer. Il a été relevé que le traitement national ou n.p.f., convenu réciproquement entre deux Etats, peut avoir l’effet de conférer aux ressortissants de l’un des droits substantiels sur le territoire de l’autre, et aux ressortissants de ce dernier des droits minimes sur le territoire du premier18. Rien n’indique que l’inéquivalence dans les droits accordés aille dans le même sens que celle des relations factuelles d’investissement.

  • 19 La notion de « réciprocité globale par équivalence » a été développée par Preiswerk, « La réciproci (...)
  • 20 P.ex., la Convention d’investissement Royaume-Uni-Roumanie a été conclue en mars 1976 ; elle a été (...)
  • 21 Infra, p. 318.

19Enfin, il a été mis en évidence que la réciprocité doit être conçue par rapport à une équivalence globale, notamment entre des pays à niveaux économiques différents19. Ainsi, la négociation de Conventions d’investissement s’est fréquemment accompagnée de la négocation d’autres accords, portant sur la coopération technique, sur des relations commerciales ou financières20. Certains traités conclus par la Suisse explicitent clairement cette dimension globale ; ce sont des « Accords de commerce, de protection des investissements et de coopération technique »21. En ce sens, l’acceptation par un Etat d’obligations relatives à la protection des investissements peut représenter la contrepartie d’avantages et de droits obtenus en matière financière ou commerciale. Une équivalence existe, en règle générale ; et pour partie, elle doit être évaluée en fonction d’éléments extérieurs à un traité. On peut alors estimer que chaque Etat souverain est le mieux placé pour peser l’équivalence des concessions faites et des avantages obtenus ; dans l’ordre international, en tout état de cause, il est seul juge de la manière dont il doit défendre et promouvoir ses intérêts.

20Au total, il paraît hasardeux de tenter d’évaluer, au-delà de la réciprocité formelle, les relations d’équivalence qu’elle recouvre. Celles-ci conduisent à retenir un critère purement subjectif, qui est le libre choix des Etats concluant une Convention d’investissement.

b) L’équilibre des droits et obligations.

  • 22 Sur la distinction entre la réciprocité formelle et réelle, cf. Virally, « Le principe... » op. cit (...)

21Une réciprocité qui n’est pas seulement formelle est fondée sur un échange, sur une correspondance entre ce qui est donné et ce qui est reçu en contrepartie22. Dans cette optique, l’équilibre juridique d’une Convention d’investissement est à analyser en tenant compte à la fois de la réciprocité des droits accordés, et des profondes différences de fait et d’intérêts qui existent souvent entre deux Etats parties. On peut ainsi ébaucher des corrélations, qui sont à la base d’une relation de coopération, et qui ne correspondent pas à une symétrie de façade.

22La réciprocité de certaines clauses entraîne des effets juridiques dont les bénéficiaires seront essentiellement des investisseurs du pays exportateur de capital ; tel est le cas, sans doute, des clauses d’expropriation et de nationalisation. Mais la situation inverse existe également ; dans l’état actuel des législations nationales sur les investissements, la réciprocité des clauses d’admission est destinée à préserver les droits de sélection d’un pays importateur de capital. La fonction de la réciprocité n’est donc pas la même en matière d’admission et d’expropriation.

23En poursuivant sur cette voie, on peut légitimement établir une correspondance entre certains droits qui, dans la pratique, préservent les intérêts d’un Etat d’accueil, et des obligations qu’il assume en contrepartie. Par exemple, la compétence exclusive d’admission qui est reconnue à un Etat d’accueil doit être rapprochée des engagements souscrits pour permettre le transfert des revenus et des capitaux investis, au-delà de ce que sa législation nationale prévoit. De lege data, le droit d’admission, comme celui de transfert, ressortissent à la souveraineté d’un Etat d’accueil. Dans une Convention d’investissement, un échange s’établit, sur la base des droits de chaque Etat, mais aussi par une conciliation de leurs intérêts légitimes.

24De plus, une correspondance peut être décelée entre certains engagements pris par un Etat d’accueil et d’autres qui sont assumés en contrepartie par un Etat d’origine. Ainsi, lorsqu’un pays importateur de capital convient d’indemniser des pertes dues à un conflit armé, cet engagement fait pendant à la couverture des risques non-commerciaux qu’un pays exportateur assume à l’égard des investissements de ses propres ressortissants.

25Une Convention d’investissement repose donc sur un équilibre de droits et d’obligations, et sur un échange qui ne peut pas être conçu seulement en termes de réciprocité formelle ou d’équivalence dite concrète. Cet équilibre tient compte des droits et des intérêts légitimes de chaque Etat, et cherche à concilier leurs intérêts communs. Par là, une coopération économique en matière d’investissements s’ébauche sur le plan bilatéral.

26Quant à évaluer, de lege ferenda, si cet équilibre est satisfaisant, toute appréciation comporterait inévitablement une forte dose de subjectivité. La diversité des dispositions examinées, variant d’une Convention à l’autre, rend toute généralisation assez vaine. Si l’on en juge par le développement quantitatif et le rythme de conclusion des Conventions d’investissement, une réponse positive s’impose. Mais la pratique disponible demeure insuffisante pour que l’on puisse se prononcer sur leur application, sur les difficultés éventuelles qui se présentent et sur leurs lacunes. Nous avons parlé d’une « ébauche » de coopération économique. Dans divers domaines, en effet, on a mentionné que les règles définies ne paraissaient pas à la mesure des problèmes posés, et qu’elles ouvraient des perspectives d’approfondissement ; ce fut le cas notamment pour les clauses d’admission, de traitement, de transfert, et pour celles relatives aux accords d’investissement.

27Les principales difficultés, cependant, ne proviennent pas des faiblesses de la coopération instaurée ; elles résultent surtout de la protection établie en droit coutumier, à laquelle les Conventions se réfèrent, lorsque cette protection est appliquée à des relations contemporaines d’investissement.

c) Droit de protection et non-réciprocité

28Le droit de protection personnelle, reconnu par le droit des gens, a joué un rôle irremplaçable pour empêcher que des étrangers ne soient victimes de dénis de justice, et il continue de le faire. Mais la matière qui nous concerne ne se rapporte pas tant au sort d’individus qu’à celui d’investissements, de biens et de droits à l’étranger. De ce point de vue, le droit de protection personnelle a été fondé sur une assimilation dont les effets négatifs et les contradictions se sont fait sentir de manière croissante.

  • 23 Supra, pp. 82-4.
  • 24 Supra, pp. 190-6.

29A travers l’endossement par un Etat des réclamations pécuniaires de ses ressortissants, le droit de protection personnelle a conduit, nolens volens, à l’assimilation d’intérêts privés à l’étranger et des intérêts nationaux d’un pays exportateur de capital23. A la distinction entre les droits privés et les droits d’un Etat, qui est fondamentale sur le plan national, le droit international a substitué un droit uniquement étatique. Il en a résulté une certaine « étatisation » des relations d’investissement. Bien sûr, en droit strict, les deux plans sont nettement séparés ; mais ils ne le sont pas suffisamment pour que la jurisprudence et la pratique diplomatique soient parvenues à distinguer clairement, depuis plus d’un demi-siècle, quelles sont les différences d’effets financiers entre une nationalisation jugée licite et une nationalisation illicite dans l’ordre international24.

  • 25 Vattel : « Les biens mêmes des particuliers, dans leur totalité, doivent être regardés comme les bi (...)

30En outre, sous le couvert d’une protection ratione personae, d’autres rapports ont été en jeu, des rapports d’« appartenance » économique, qui ont été occultés. On rappellera cette notion de Vattel, selon laquelle les biens d’un particulier à l’étranger doivent être considérés comme faisant partie des biens de sa nation à l’égard des autres Etats25. Ainsi, des investissements miniers appartiendraient aux ressources économiques d’un Etat d’origine. Non sans titre, des pays importateurs de capitaux répliquent aujourd’hui que des ressources naturelles appartiennent à la nation occupant le territoire où elles sont situées. Il y a là une contradiction, en termes d’appartenance nationale, que le droit de protection personnelle ne permet pas de résoudre.

  • 26 Sur ce point, cf. Virally, op. cit. (1967), pp. 64-67.

31Dans son fondement, le droit de protection ratione personae, appliqué à des investissements à l’étranger, ne repose pas sur une réciprocité réelle, sur un échange ; il s’exerce unilatéralement en faveur du pays exportateur de capital. Faute de réciprocité, il ne pouvait être fondé que sur l’autorité, ou la puissance26. L’expérience historique du xixe siècle en porte témoignage. Il ne pouvait être exercé et se maintenir qu’aussi longtemps que des relations d’autorité, relativement homogènes, existaient au sein de la communauté internationale. Ce n’est plus le cas depuis la fin de la période coloniale. De là, sans doute, la perte d’effectivité largement observée de la protection diplomatique en matière d’investissements étrangers ; et l’opposition « protection diplomatique versus souveraineté permanente », qui n’en finit pas d’occuper des diplomates et des juristes des pays tant importateurs qu’exportateurs de capitaux.

32Dans la mesure où les Conventions d’investissement font référence à la protection du droit coutumier, elles incorporent les difficultés et les contradictions mentionnées, y compris les aspects unilatéraux du droit de protection. En même temps, en introduisant pour la première fois des éléments de réciprocité réelle dans la matière, elles ouvrent peut-être des solutions pour sortir du dilemme protection personnelle/souveraineté territoriale.

  • 27 Cf. les commentaires de la CIJ dans l’Affaire Barcelona Traction, Recueil 1970, p. 46 ; et supra p. (...)

33En matière d’investissements, il faut admettre que le droit de protection n’a jamais été seulement ratione personae ; il a couvert aussi le rattachement de ressources économiques investies à l’étranger par rapport à un Etat exportateur de capital. Cette relation sous-jacente au droit de protection personnelle a été opérante tant que les facteurs de rattachement d’investissements à une personne, et de cette personne à un Etat-nation sont restés identifiables et relativement directs. Avec l’impressionnant développement des sociétés commerciales, disséminées dans différents Etats, il devient difficile de concevoir, sur une base ratione personae, comment des avoirs de sociétés espagnoles, filiales de sociétés canadiennes, elles-mêmes filiales de sociétés belges, « appartiennent » ou sont directement rattachés à l’Etat et à l’économie belges27. Il en résulte que la protection des investissements à l’étranger ne peut pas être seulement une protection personnelle, et que l’appartenance des biens à l’étranger à la nation de leur propriétaire est devenue, sur cette base, une fiction.

  • 28 « Charte des droits et des devoirs économiques des Etats », art. 2 (1) : « Chaque Etat détient et e (...)

34A l’opposé, ce n’est pas parce que des investissements sont situés sur un territoire qu’ils « appartiennent » à la nation occupant ce territoire. L’expression actuelle du principe de la souveraineté permanente, qui affirme qu’un Etat détient et exerce un droit de possession, d’utilisation et de disposition sur l’ensemble des activités économiques territoriales correspond aussi peu aux réalités juridiques et économiques28. Par là, le dilemme protection personnelle/souveraineté territoriale ne peut que conduire à l’impasse que l’on constate actuellement.

  • 29 Vattel : « Le domaine de la nation s’étend à tout ce qu’elle possède à juste titre. (...) Et par le (...)

35Si les termes du débat n’offrent pas d’autre issue que la poursuite de relations conflictuelles entre des pays importateurs et exportateurs de capitaux, il nous semble que cela provient en partie des conditions historiques dans lesquelles le droit de protection diplomatique s’est développé. Qu’on nous permette un bref retour dans le passé. Pour Vattel, une nation possédait certains droits à l’égard des ressources naturelles et économiques situées sur son territoire, qu’il qualifiait de droits de « domaine »29 ; et il existait des rapports de droits et d’obligations en termes de rapports de domaine entre des Etats. La notion précédemment évoquée, sur le rapport entre les biens d’un étranger et les biens de sa nation, n’apparaît pas dans le chapitre intitulé « Règles à l’égard des étrangers », mais dans le précédent, portant le titre « Des effets du domaine entre les nations ». Dans la conscience juridique du xixe et du début du xxe siècles, la notion même d’un domaine national possédait sans doute des relents féodaux, que le personnalisme dominant a écartés ; cette relation juridique a été occultée, au profit du seul droit de protection personnelle.

36Pourtant, la notion de domaine économique, spécifique à une nation, qui ne se confond ni avec le droit de protection personnelle, ni avec la compétence territoriale, ne méritait pas d’être ainsi passée sous silence. Dans une acception contemporaine, on sait qu’il existe une relation entre la quantité d’investissements effectués dans un pays et la production nationale. Entre deux Etats, ces relations d’investissement, ou financières, ne peuvent pas s’analyser seulement en termes de compétence personnelle ou territoriale. On perçoit donc qu’il existe là un terrain à redécouvrir, à explorer, que l’on peut espérer plus fécond que les controverses sur la protection diplomatique et la souveraineté permanente.

37A travers l’instauration de relations ratione materiae, fondées sur la notion d’investissement, et à travers certaines mesures de coopération, les Conventions d’investissement réalisent un pas dans cette voie ; en même temps, elles se réfèrent à des principes de la protection diplomatique. Elles présentent donc un mélange de réciprocité formelle, avec les relations de puissance (et les conflits potentiels) qui lui sont sous-jacents, et d’éléments de réciprocité réelle. Il est suggéré que le progrès du droit international relatif aux investissements reposera sur le développement de relations de coopération, sur une réciprocité réelle, et sur des formes de protection des investissements qui réduiront le rôle joué par les rapports de puissance entre les Etats.

83. Les modes de règlement des différends

  • 30 Il est à peine besoin de rappeler que l’élargissement de la communauté internationale depuis les an (...)

38Dans un domaine aussi sensible que les investissements, le fait même que deux Etats souverains soient parvenus à un accord sur le contenu de certaines règles de droit international confère à une Convention une valeur intrinsèque, qui est loin d’être négligeable30. Sur le plan du droit international général, le conflit protection diplomatique c/ souveraineté permanente ne paraît pas près d’être résolu ; dans la pratique bilatérale, toutefois, l’extension rapide des réseaux des Conventions d’investissement semble indiquer que de nombreux Etats préfèrent s’engager dans une voie de coopération, plutôt que de confrontation.

39Cela étant, une conception moins optimiste incline à penser que l’effectivité d’un ordre juridique se mesure aux modalités de règlement des différends et au système de sanctions qu’il instaure.

40L’entrée en vigueur d’une Convention d’investissement entraîne des effets, tant sur les recours internes que sur le règlement inter-étatique des différends. Nombre de Conventions y ajoutent une troisième voie de recours, à travers l’arbitrage du CIRDI.

a) Les recours internes

  • 31 Cf. p.ex. Corée, « Foreign Capital Inducement Law, N° 1802 of 1966 », art. 42: « This Law shall not (...)

41L’existence d’une Convention bilatérale liant deux Etats n’a pas d’incidence sur les procédures judiciaires ou arbitrales en vigueur dans chaque ordre interne ; mais elle en a sur le droit applicable. Chaque Etat-partie est tenu d’assurer l’exécution des obligations convenues, selon les moyens qui lui sont propres. En ce sens, diverses législations nationales sur les investissements prévoient que les dispositions des traités l’emportent sur celles de la loi31. Une Convention a donc pour effet d’accorder à des investisseurs étrangers des droits et une protection plus étendus, dans l’ordre interne, qu’ils n’en auraient en son absence. Ces effets se font sentir notamment dans les domaines suivants : le traitement juridique d’un investissement ; les droits de transfert des revenus et des capitaux investis ; les conditions relatives à des mesures d’expropriation, de nationalisation et de dépossession ; le respect des accords conclus entre un Etat d’accueil et un investisseur étranger.

  • 32 Supra, p.104, 272.
  • 33 L’octroi de « licences » d’investissement et leur révocation sont fréquemment de la compétence d’un (...)

42La solution des différends par les voies de recours internes demeure d’une importance primordiale32. Elle permet non seulement aux organes d’un Etat de réparer des dommages subis par des investissements étrangers, mais aussi à l’Etat de sanctionner le cas échéant les violations de sa propre loi par des investisseurs. Cependant, l’un des problèmes majeurs que l’on a rencontré au cours de cette étude se rapporte à la faiblesse, voire à l’inexistence, de voies de recours internes adéquates. Ainsi, dans divers Etats, l’admission d’un investissement étranger se traduit par l’octroi d’une licence ou d’un permis d’investissement, acte administratif qui est révocable par l’autorité qui l’accorde ; lorsqu’une révocation intervient, impliquant à l’occasion la liquidation de l’investissement, il arrive que les voies de recours soient seulement administratives, et quelque peu expéditives33.

43Lorsque la disproportion est trop prononcée entre les intérêts en cause et les moyens disponibles dans l’ordre interne pour résoudre un différend, le résultat prend la forme d’une alternative : ou bien, la sécurité juridique accordée étant insuffisante, les investissements depuis l’étranger demeurent d’un niveau médiocre, ce qui ne correspond pas aux voeux de nombreux Etats d’accueil, ni au but des Conventions bilatérales ; ou bien des solutions au règlement de différends doivent être recherchées en-dehors de l’ordre juridique d’un Etat d’accueil. A contrario, les procédures contentieuses internationales jouent un rôle d’autant plus minime, réservé à des cas exceptionnels, que les voies de recours internes sont développées.

b) L’arbitrage inter-étatique

  • 34 On citera, à titre d’exemple, la clause de la Conv. Etats-Unis-Egypte, art. VIII ; « 1. Any dispute (...)

44En cas de différend portant sur l’interprétation et/ou l’application d’une Convention, tous les textes examinés disposent que les Etats-parties chercheront à le résoudre par la négociation diplomatique. Si celle-ci échoue, un recours à l’arbitrage inter-étatique, obligatoire, peut être organisé à la demande de l’une ou l’autre Partie34. Potentiellement, les clauses d’arbitrage inter-étatique constituent l’un des pivots de l’ordre juridique d’une Convention d’investissement. A notre connaissance, toutefois, les différends qui ont surgi ont été réglés par la négociation ; le recours à l’arbitrage n’a joué qu’un rôle dissuasif.

  • 35 Conv. Suisse-Malaisie, art. 9 (7) : « Les décisions du tribunal seront prises à la majorité des voi (...)

45Les clauses de recours à l’arbitrage inter-étatique sont généralement détaillées. Elles prévoient pour la plupart la mise en place d’un tribunal arbitral de trois membres, chaque Etat désignant un arbitre, lesquels doivent désigner un troisième membre, qui sera fréquemment le président du tribunal. Des dispositions explicitent la procédure suivie au cas où une partie ferait défaut ; il est alors fait appel à une autorité indépendante, surtout au Président de la CIJ. En règle générale, les décisions du tribunal arbitral doivent être prises à la majorité des membres ; elles sont définitives et obligatoires pour les Etats en litige35.

46Un tribunal arbitral statue sur la base du droit conventionnel, et des principes de droit international applicables. La responsabilité d’un Etat serait donc engagée pour violation d’une obligation internationale convenue par traité. En ce sens, les Conventions d’investissement ouvrent un recours, et assurent une protection qui vont sensiblement au-delà de ceux qui existent en l’absence de traité bilatéral.

c) Les arbitrages entre Etats et investisseurs étrangers.

  • 36 Supra, p. 241, 269 et s.

47Ceux-ci, on l’a mentionné, ont connu un essor certain depuis trois décennies. Sous une première forme, il s’agit d’arbitrages ad hoc, prévus dans des accords d’investissement. Plus récemment, le système d’arbitrage du CIRDI a commencé à déployer ses effets. On a analysé les conditions dans lesquelles les Conventions d’investissement facilitent ces modes de règlement des différends36 ; nous n’y reviendrons pas.

  • 37 Cf. not. supra, pp. 289-90.

48En résumé, l’existence d’une Convention renforce sensiblement les systèmes de résolution des différends par rapport aux possibilités ouvertes en l’absence de traité bilatéral. Toutefois, entre les recours internes, l’arbitrage transnational et les règlements inter-étatiques, il n’existe toujours, ni une profonde homogénéité, ni une coordination satisfaisante37. Telle quelle, cette diversité des procédures apparaît symptomatique des étapes différentes dans lesquelles le contentieux des investissements étrangers se trouve actuellement.

* * *

49En analysant succinctement les grands équilibres des Conventions, sous les dimensions du temps, de la réciprocité et des solutions des différends, nous avons tenté de mettre en évidence les apports du droit conventionnel vis-à-vis du droit applicable en l’absence de traité. Du point de vue de la sécurité juridique, que l’on compare la protection accordée dans le temps par une Convention avec les difficultés d’application de la notion des droits acquis ; ou encore, les procédures contentieuses instituées avec les problèmes de mise en oeuvre d’un règlement des différends, dans de nombreux cas, hors d’un traité. En outre, il est apparu que les Conventions contenaient une ébauche de coopération, de réciprocité réelle, qui contrastait avec le caractère unilatéral de la protection en droit coutumier.

50Ces constatations ne forment nullement un plaidoyer en faveur du système conventionnel, tel qu’il existe actuellement, car on en a également commenté les faiblesses. Il n’en reste pas moins que les Conventions d’investissement ont commencé à apporter, dans cette branche du droit, des éléments d’équilibre juridique qui expliquent pour une part leur remarquable expansion.

Notes

1 Sur l’entrée en vigueur, l’extinction et la suspension de l’application des traités, cf. Convention de Vienne sur le droit des traités (1969), art. 24-25, 54-64, Nations Unies, Doc. A/CONF.39/27, pp. 318-9 ; Do Nascimento e Silva, « Le facteur temps et les traités », RC, v. 154 (1977-1), pp. 215-98. Sur les questions de droit intertemporel, cf. la Résolution adoptée par l’IDI en 1975, « Le problème intertemporel en droit international public », Annuaire, v. 56 (1975), p. 536 ; Tavernier, Recherches sur l’application dans le temps des actes et des règles en droit international public, Paris, LGDJ (1970) ; Elias, « The Doctrine of Intertemporal Law », AJIL, v. 74 (1980), pp. 285-307.

2 Certaines Conventions sont des plus explicites, cf. p.ex. Conv. France-Maroc, art. 12 : « Seuls sont éligibles aux dispositions du présent Accord les investissements productifs dont la réalisation interviendra postérieurement à sa date d’entrée en vigueur », et l’Echange de lettres correspondant. D’autres textes ne se prononcent pas, cf. p.ex. Conv. Belgique-Zaïre ; Pays-Bas-Côte d’Ivoire ; Royaume-Uni-Egypte ; dans ces cas, l’application d’une Convention à des investissements effectués préalablement à son entrée en vigueur paraît exclue.

3 Conv. Royaume-Uni-Singapour, art. 12: « The provisions of this Agreement shall only extend to investments, whether made before or after the coming into force of this Agreement, which are specifically approved in writing by the Contracting Party in whose territory the investments have been made or will be made »; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. France-Corée (1979), art. 8 ; Japon-Egypte, art. 9 ; Pays-Bas-Malaisie, art. I (3) (i).

4 Conv. Suisse-Indonésie, art. 7 : « (1) La présente Convention s’appliquera également aux investissements effectués sur le territoire d’une Partie Contractante conformément à sa législation par des ressortissants ou sociétés de l’autre Partie Contractante avant l’entrée en vigueur de la présente Convention, mais pas avant le 10 janvier 1967, date de l’entrée en vigueur de la “Loi indonésienne sur les investissements de capitaux étrangers, Loi N° 1 de 1967”. (2) En ce qui concerne les investissements effectués avant le 10 janvier 1967, les droits de chaque Partie Contractante ne seront pas touchés par les dispositions de la présente Convention » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Sénégal, art. 9.

5 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Zambie, art. 14 (« five years ») ; Belgique-Corée, art. 10 (2) (« quinze ans ») ; France-Roumanie, art. 13 (« dix années ») ; Pays-Bas-Maroc, art. XIX (2) (« 10 ans ») ; Royaume-Uni-Egypte, art. 13 (« ten years ») ; Suisse-Soudan, art. 12 (« cinq ans »).

6 Une clause-standard est celle de la Conv. Allemagne-Zaïre, art. 13 (3) : « En ce qui concerne les investissements effectués avant la date d’expiration du Traité, les articles 1 à 12 resteront encore applicables pendant quinze ans à partir de la date d’expiration du présent Traité ».

7 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Malaisie, art. 13 (4) (« cinq années ») ; Japon-Egypte, art. 14 (4) (« ten years ») ; Pays-Bas-Yougoslavie, art. XIII (3) (« 15 years »), Royaume-Uni-Corée (« twenty years ») ; Suisse-Mali, art. 10 (2) (« dix ans »).

8 Conv. Belgique-Egypte, art. 12 : « En cas de terminaison de la présente Convention, les dispositions de cette dernière resteront en vigueur pendant la période de validité des contrats se rapportant aux investissements conclus, avant la notification de la terminaison de la Convention, entre l’une des Parties Contractantes et un investisseur de l’autre Partie Contractante » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Indonésie, art. 25 ; Suisse-Gabon, art. 15.

9 Conv. France-Corée (1979), art. 9 (4) : « En cas de dénonciation, les dispositions du présent Accord resteront applicables aux investissements visés par ses dispositions et effectués pendant la durée de sa validité » ; cf. aussi Juillard, « Les conventions... », loc. cit. (1979), p. 294. Une application « ad infinitum », après l’expiration d’un traité, paraît difficilement concevable.

10 Les lois sur les investissements ne sont pas nécessairement éphémères ; et il n’est pas exceptionnel qu’une nouvelle loi réserve expressément les avantages accordés sous la législation antérieure ; cf. p.ex. Tunisie, « Loi 74-74 du 3 août 1974, relative aux investissements dans les industries manufacturières », art. 26 : « (...) Les investissements agréés suivant les dispositions antérieures continueront à bénéficier des garanties et avantages qui leur ont été accordés », ILW, v. 10 (1981), p. 28 ; dans le même sens, cf. Pakistan, « The Foreign Private Investment (Promotion and Protection) Ordinance, 1976 », art. 1, ILW, v. 6 (1978), 44 :2E-1.2.

11 Sur la doctrine des droits acquis, cf. supra, pp. 180-2, avec les ref. citées ; adde Tavernier, « Recherches... », op. cit. (1970), pp. 233-53.

12 Supra, pp. 119-21.

13 Supra, 261-5.

14 Sur la réciprocité en droit international, cf. Virally, « Le principe de réciprocité dans le droit international contemporain », RC, v. 122 (1967-III), pp. 1-106 ; Preiswerk, « La réciprocité dans les négociations entre pays à systèmes sociaux ou à niveaux économiques différents », Clunet, v. 94 (1967), pp. 5-40 ; Niboyet, « La notion de réciprocité... », op. cit. (1935), pp. 258-362.

15 Cf. les sources répertoriées infra, p. 313 et s. ; la distinction entre Conventions réciproques et non-réciproques est analysée en détail par Juillard, « Les conventions... », loc. cit. (1979), pp. 296-323.

16 Niboyet, op. cit. (1935), p. 269 et s. ; cf. aussi Virally, op. cit. (1967), pp. 22-34.

17 Conv. France-Corée (1975), Echange de lettres : « J’ai eu l’honneur de vous préciser que le Gouvernement coréen a accepté de négocier l’Accord signé en date de ce jour afin de permettre au Gouvernement français d’accorder dans les meilleurs délais sa garantie aux investissements effectués par ses ressortissants dans la République de Corée. Toutefois, je vous confirme que le Gouvernement coréen souhaite conclure avec la France une convention en forme réciproque pour la protection tant des investissements coréens en France que français en Corée » ; une Convention réciproque est entrée en vigueur en 1979, remplaçant l’accord précédent.

18 Supra, pp. 95-102.

19 La notion de « réciprocité globale par équivalence » a été développée par Preiswerk, « La réciprocité... », loc. cit. (1967), pp. 18-25 ; cf. aussi Virally, op. cit. (1967), pp. 44-5.

20 P.ex., la Convention d’investissement Royaume-Uni-Roumanie a été conclue en mars 1976 ; elle a été précédée d’un « Long Term Agreement on Economie Collaboration and Industrial and Technological Co-operation » (septembre 1975), Treaty Series N° 5 (1976), Cmnd. 6374 ; et d’un « Agreement relating to the Settlement of certain Financial Matters » (janvier 1976), Treaty Series N° 9 (1976), Cmnd. 6376. Le caractère global de la négociation (et de la relation d’équivalence), est encore plus évident dans le cas de la Conv. Danemark-Malawi, non-réciproque, qui est un « addendum » à un « Development Loan Agreement » conclu le même jour. Sur la technique de négociation globale adoptée par l’Allemagne, comprenant « inter alia » la conclusion d’une Convention d’investissement, cf. Preiswerk, « La protection... », op. cit. (1963), pp. 207-8.

21 Infra, p. 318.

22 Sur la distinction entre la réciprocité formelle et réelle, cf. Virally, « Le principe... » op. cit. (1967), not. pp. 29-34, 98-9.

23 Supra, pp. 82-4.

24 Supra, pp. 190-6.

25 Vattel : « Les biens mêmes des particuliers, dans leur totalité, doivent être regardés comme les biens de la nation, à l’égard des autres états. Ils lui appartiennent réellement en quelque sorte, par les droits qu’elle a sur les biens de ses citoyens, parce qu’ils font partie de ses richesses totales et augmentent sa puissance. Ils l’intéressent par la protection qu’elle doit à ses membres. Enfin la chose ne peut pas être autrement, puisque les nations agissent et traitent ensemble en corps, dans leur qualité de sociétés politiques, et sont regardées comme autant de personnes morales », « Le Droit des gens », L. II, Chap. VII, par. 81, op. cit. (ed. 1773), pp. 288-9. Ce passage était repris par Verdross, comme étant « fort remarquable », « Les règles... », op. cit. (1931), pp. 370-1 ; la même idée se retrouve, p.ex. dans l’Opinion individuelle du Juge Gros, Affaire de la Barcelona Traction, CIJ, Recueil 1970, à la p. 278.

26 Sur ce point, cf. Virally, op. cit. (1967), pp. 64-67.

27 Cf. les commentaires de la CIJ dans l’Affaire Barcelona Traction, Recueil 1970, p. 46 ; et supra p. 3-5.

28 « Charte des droits et des devoirs économiques des Etats », art. 2 (1) : « Chaque Etat détient et exerce librement une souveraineté entière et permanente sur toutes ses richesses, ressources naturelles et activités économiques, y compris la possession et le droit de les utiliser et d’en disposer ».

29 Vattel : « Le domaine de la nation s’étend à tout ce qu’elle possède à juste titre. (...) Et par les possessions, il ne faut pas seulement entendre les terres, mais tous les droits dont elle jouit », « Le Droit des gens », L. II, Chap. VII, par. 80, op. cit. (ed. 1773), p. 288. On a retrouvé cette notion dans le « power of eminent domain » du droit américain, cf. supra, p. 165. Vattel semblait considérer que des biens entraient à la fois dans le domaine de la nation occupant le territoire, et dans le domaine de la nation d’un étranger.

30 Il est à peine besoin de rappeler que l’élargissement de la communauté internationale depuis les années 1950 a engendré une « crise de croissance », qui ne peut être résolue qu’en recourant au droit conventionnel ; cf. Ago, « Droit des traités à la lumière de la Convention de Vienne -Introduction », RC, v. 134 (1971-III), pp. 297-332, not. pp. 307-8 ; Jimenez de Arechaga, « International Law... », op. cit. (1978), pp. 9-34.

31 Cf. p.ex. Corée, « Foreign Capital Inducement Law, N° 1802 of 1966 », art. 42: « This Law shall not be interpreted in such a way as to modify or restrict the provisions provided for in international treaties concluded and promulgated by the Republic of Korea », ILW, v. 4 (1978) 12:2A-1.4; dans le même sens, cf. Pakistan, « The Foreign Private Investment (Promotion and Protection) Ordinance, 1976 », art. 1, ILW, v. 6 (1978) 44:2E-1.2.

32 Supra, p.104, 272.

33 L’octroi de « licences » d’investissement et leur révocation sont fréquemment de la compétence d’une autorité administrative ; la loi de l’Arabie Saoudite est significative à cet égard, cf. « Foreign Capital Investment Code », art. 12: « If any establishment licensed to operate under this code should violate the provisions of the code, the Minister of Commerce and Industry shall warn the establishment to conform with the provisions within a period he will determine. If the establishement ignores the warning, the aforementioned Minister may, in accordance with the recommendations of the committee referred to in Article Five, withdraw the permit granted to the defaulting establishment or liquidate it completely. The establishment, however, may complain to the Grievance Board about a decision for a withdrawal of the permit or for liquidation, provided that the complaint is made within one month of the date of the issuance of the decision. The decision of the Grievance Board shall be categorical and final », ILM, v. 3 (1964), p. 563; dans le même sens, cf. p.ex. Indonésie, « Regulations and Procedures for Exercising Control over Capital Investments, N° 63 of 1969 », ILW, v. 4 (1978) 1:3H. D’autres lois, cependant, ouvrent des voies de recours judiciaires ; ainsi, à Singapour, la révocation administrative de l’enregistrement d’un « Registered Manufacturer » peut être portée devant la « High Court », « Control of Manufacture Ordinance, 1959 », art. 6, ILW, v. 8 (1978) 36:2B-9.1.

34 On citera, à titre d’exemple, la clause de la Conv. Etats-Unis-Egypte, art. VIII ; « 1. Any dispute between the Parties concerning the interpretation or application of this Treaty should, if possible, be resolved through diplomatic channels. 2. If the dispute cannot be resolved through diplomatic channels, it shall, upon the agreement of the Parties, be submitted to the International Court of Justice. 3. (a) In the absence of such agreement, the dispute shall, upon the written request of either Party, be submitted to an arbitral tribunal for binding decision in accordance with the applicable rules and principles of international law. (b) The Tribunal shall consist of three arbitrators, one appointed by each Party, and a Chairman appointed by agreement of the other two arbitrators. The Chairman shall not be a national of either Party. Each Party shall appoint an arbitrator within 60 days, and the Chairman shall be appointed within 90 days, after a Party has requested arbitration of a dispute, (c) If the periods set forth in (b) above are not met, and in the absence of some other arrangement between the Parties, either Party may invite the President of the International Court of Justice to make the necessary appointment. If the President is a national of either of the Parties or is unable to act for any reason, either Party may invite the Vice President, or if he is also a national of either Party or otherwise unable to act, the next most senior member of the International Court of Justice, to make the appointment, (d) In the event that an arbitrator is for any reason unable to perform his duties, a replacement shall be appointed within thirty (30) days of determination thereof, utilizing the same method by which the arbitrator being replaced was appointed. If a replacement is not appointed within the time limit specified above, either Party may invite the President of the International Court of Justice to make the necessary appointment. If the President is a national of either of the Parties or is unable to act for any reason, either Party may invite the Vice President, or if he is also a national of either Party or otherwise unable to act, the next most senior member of the International Court of Justice, to make the appointment, (e) Unless otherwise agreed to by the Parties to the dispute, all submissions shall be made and all hearings shall be completed within one hundred and twenty (120) days of the date of the selection of the third arbitrator, and the Tribunal shall render its decision within thirty (30) days of the date of the final submissions or the date of the closing of the hearings, whichever is later, and such decision shall be binding on each Party, (f) Except as otherwise agreed to by the Parties, arbitration proceedings shall be governed by the Model Rules on Arbitral Procedure adopted by the United Nations International Law Commission in 1958 (« Model Rules ») and commended to Member States by the United Nations General Assembly in Resolution 1262 (XIII). To the extent that procedural questions are not resolved by this Article or the Model Rules they shall be resolved by the Tribunal. Notwithstanding any other provision of this Treaty or the Model Rules, the Tribunal shall in all cases act by majority vote, (g) Each Party shall bear the costs of its own arbitrator and counsel in the arbitral proceeding. The cost of the Chairman and remaining expenses shall be borne in equal parts by the Parties. 4. The provisions of this Article shall not apply to a dispute arising under an official export credit, guarantee, or insurance arrangement, pursuant to which the Parties have agreed to other means of settling disputes ».

35 Conv. Suisse-Malaisie, art. 9 (7) : « Les décisions du tribunal seront prises à la majorité des voix et seront définitives et obligatoires pour les Parties Contractantes » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Pakistan, art. 11 (3) (f) ; Belgique-Roumanie, art. 6 (3) ; France-Zaïre, art. 10 ; Italie-Egypte, art. 10 (5) ; Pays-Bas-Kenya, art. XVI (7) ; Royaume-Uni-Philippines, art. XI (4) ; Suède-Yougoslavie, art. 7 (5).

36 Supra, p. 241, 269 et s.

37 Cf. not. supra, pp. 289-90.

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