1En cas de différend entre un Etat-partie à une Convention d’investissement et un investisseur ressortissant de l’autre Etat-partie, un nombre croissant de Conventions prévoient qu’il sera résolu par recours au Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). Depuis le début des années 1970, une interdépendance s’est développée entre les deux ordres conventionnels, c’est-à-dire entre le régime juridique défini dans des Conventions d’investissement et le système de procédures établi par la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats1. L’objet des développements qui suivent n’est pas d’étudier in abstracto le recours au CIRDI et la Convention de Washington ; plus succinctement, il est d’analyser les relations existantes entre les deux ordres juridiques.

72. La Convention de Washington et le droit international relatif aux investissements étrangers

2On se limitera à quelques remarques sur les aspects juridiques de la Convention de Washington qui sont d’une importance déterminante dans le cadre de l’ouvrage. A titre préliminaire, rappelons que celle-ci est entrée en vigueur le 14 octobre 1966, lorsque vingt Etats l’eurent ratifiée. La plupart des Etats ayant conclu des Conventions d’investissement sont actuellement partie à la Convention de Washington, et vice-versa. Au début des années 1980, 84 Etats avaient signé la Convention de 1965, et 79 l’avaient ratifiée, parmi lesquels divers Etats qui avaient à l’origine émis des réserves à l’égard des procédures internationales ainsi créées. La progression des ratifications montre le niveau élevé d’adhésion de la communauté internationale au système du CIRDI, à l’exception de la plupart des Etats d’Europe orientale et d’Amérique latine2. Le cercle des Etats parties à la Convention de Washington est autre que celui des parties aux Conventions d’investissement ; l’Arabie Saoudite, par exemple, a ratifié la première sans être partie prenante aux secondes. Cependant, un examen comparatif des deux listes d’Etats atteste qu’il existe une substantielle concordance entre elles.

3La Convention de Washington a institué une organisation internationale, le CIRDI, et elle a défini deux procédures pour le règlement des différends entre Etats et investisseurs étrangers : la conciliation et l’arbitrage. Le CIRDI, par lui-même, ne concilie ni n’arbitre ; il procure aux parties des moyens pour l’instauration de Commissions de conciliation et de Tribunaux arbitraux. A ce jour, la procédure de conciliation est demeurée inutilisée. En ce qui concerne l’arbitrage, depuis 1971, date de la première demande d’arbitrage, dix-huit différends ont été soumis au CIRDI ; six d’entre eux ont abouti à un règlement amiable et à un arrêt de la procédure entamée ; trois affaires seulement ont été résolues par des sentences arbitrales définitives3. Ajoutons que le Centre a institué en 1978 une « Facilité additionnelle », qui se situe pour l’essentiel hors du champ des règles de la Convention de 1965, et qui n’a pratiquement pas été utilisée à ce jour4.

4Tels sont les éléments de fait. Il ne paraît guère possible, à ce stade, d’émettre une opinion sur les résultats obtenus par l’institution du CIRDI5 ; pour certains auteurs, ces « premiers pas » constituent un démarrage prometteur ; d’autres les estiment médiocres. Au delà de la procédure contentieuse proprement dite, il faudrait tenir compte de l’effet préventif joué par l’existence d’une « clause CIRDI ». Il est fort probable que l’ombre d’un arbitrage international ait incité des parties à trouver préalablement une solution négociée à des différends éventuels ; mais, à l’évidence, l’importance de cet effet est difficilement estimable.

5Du point de vue du régime juridique créé par la Convention de Washington, plusieurs aspects sont à mentionner.

a) Des investisseurs étrangers, sujets de droit international.

6Sous certaines conditions, un investisseur étranger se voit reconnaître par la Convention de 1965 une capacité juridique propre de recours devant un tribunal international, de manière indépendante par rapport aux droits et à la volonté de son Etat national6. Et cette capacité s’exerce directement à l’encontre d’un Etat étranger. Par là, et aux seules fins de la Convention de 1965, un étranger devient sujet de droit international, titulaire de droits spécifiques, et bénéficiaire d’une capacité juridique limitée. Cet aspect rejoint des tendances relatives aux accords d’investissement, qui ont été analysées précédemment7. Mais il les ramène aussi à des proportions conformes au droit. Dans le cadre de la Convention de 1965, si un investisseur étranger se voit conférer une capacité limitée de sujet de droit international, c’est de par la volonté explicite des Etats concernés, et dans les limites du texte conventionnel. Cela étant, « il ne faut jamais oublier », selon les termes de Reuter, « que l’introduction des particuliers dans un contentieux international a toujours des caractères révolutionnaires par rapport aux structures traditionnelles du droit international »8. Il n’est guère surprenant, dans ces conditions, que la Convention de Washington se soit heurtée aux objections de ceux qui ne reconnaissent la communauté internationale que sous l’angle d’une société inter-étatique9.

b) Le consentement des parties.

7Le système entier de la Convention de 1965 repose sur une base consensuelle. Selon le Rapport des Administrateurs de la Banque mondiale, « le consentement des parties est la pierre angulaire de la compétence du Centre. Ce consentement doit être donné par écrit ; une fois donné, il ne peut plus être retiré unilatéralement »10. La ratification de la Convention, rappelons-le, ne vaut pas consentement d’un Etat. Celui-ci doit intervenir entre l’Etat et l’investisseur étranger concernés, selon des modalités que l’on précisera.

8Le principe de l’autonomie de la volonté est donc consacré avec éclat par la Convention de Washington. Il s’applique non seulement à la compétence du CIRDI, mais aussi aux règles de droit sur la base desquelles un Tribunal arbitral doit statuer11. La place conférée à l’autonomie de la volonté est à la fois un facteur de souplesse et un facteur de sécurité juridique. Elle confirme que, face à la diversité des situations et des relations d’investissements internationaux, le recours au critère de l’intention des parties s’avère actuellement d’une importance primordiale.

c) Le non-épuisement des recours internes.

9Dans le droit traditionnel de la condition des étrangers, le particulier lésé par un fait attribuable à un Etat doit, en premier ressort, épuiser les voies de recours disponibles dans l’ordre juridique de l’Etat en cause12. Ce n’est ordinairement que dans le cas où le particulier étranger subirait un déni de justice que son Etat national pourrait, à sa discrétion, prendre fait et cause pour son ressortissant et engager la responsabilité internationale de l’autre Etat devant une juridiction internationale. Le caractère fondamental de la règle de l’épuisement des recours internes a été mentionné13. D’un autre côté, les incertitudes de la notion de déni de justice ne sont plus à rappeler, ni les délais et les coûts matériels que l’application de la règle entraîne fréquemment14. En outre, la possibilité de recours à une instance internationale est limitée, en droit traditionnel, à la mise en cause d’une responsabilité de l’Etat qualifiée de délictuelle, qui est apparue peu adaptée à certaines réalités économiques contemporaines15.

10La Convention de Washington a inversé la règle16. Plus précisement, sans prétendre affecter le droit international général, elle stipule que le consentement des parties à l’arbitrage implique de leur part une renonciation à l’exercice de tout autre recours. En conséquence, l’Etat partie à un différend ne peut pas exiger que les recours internes soient épuisés, et l’investisseur ne peut pas saisir une autre juridiction. La compétence du CIRDI, d’autre part, s’étend à tout « différend d’ordre juridique », terme qui serait difficilement assimilable à la notion de déni de justice. A la règle de l’épuisement des recours internes, propre au droit de la condition des étrangers, la Convention de 1965 substitue donc une règle de non-épuisement des recours internes, propre aux investissements étrangers en cause. Mais il ne s’agit là que d’une présomption ; comme base de son consentement, un Etat peut exiger que la règle de droit coutumier soit maintenue17.

d) La renonciation à l’exercice de la protection diplomatique.

11En contrepartie de la renonciation par l’Etat d’accueil à la règle de l’épuisement des recours internes, la Convention de Washington stipule que l’Etat national de l’investisseur renonce, en cas d’arbitrage, à l’exercice de son droit de protection diplomatique et à formuler une revendication internationale à l’encontre de l’Etat partie au différend18. Cet aspect de la Convention est tout aussi remarquable que le précédent, en ce qu’il prend le contrepied d’un principe fondamental de droit international relatif à la condition des étrangers, et il a été fort remarqué19. Le consentement à renoncer à la protection diplomatique a été qualifié de « Clause Calvo conventionnelle »20 ; l’analogie peut être retenue, à condition de préciser que la renonciation émane de l’Etat national, qui a seul titre pour le faire, et qu’elle s’accompagne d’une alternative viable, l’arbitrage du CIRDI.

12Le point essentiel à relever est que cette règle de la Convention de Washington dissocie, pour la première fois, les rapports juridiques entre Etats et étrangers des relations diplomatiques, militaires, idéologiques des Etats entre eux. Il n’est guère besoin d’épiloguer sur les aléas que la protection diplomatique entraînait pour des particuliers, y compris des investisseurs, et sur les abus auxquels l’amalgame des relations de pouvoir et du droit a donné lieu dans des rapports entre Etats. En dissociant le droit de protection de l’Etat national du droit de son ressortissant-investisseur, la Convention de Washington tend à éliminer la protection diplomatique classique et à la remplacer par un système juridiquement plus élaboré, dégagé des contingences politiques de la première21. Par là, le droit des relations entre Etats et investisseurs étrangers est susceptible de progresser ; en même temps, les relations inter-étatiques ne seront plus grevées, au même niveau, par des conflits d’intérêt privés. L’évolution sera peut-être importante ; il suffit de rappeler que c’est un tel système, créé en 1965, que Borchard appelait de ses vœux en conclusion de son étude magistrale sur la protection diplomatique, datant de 191522.

e) L’équilibre des procédures.

13Enfin, la Convention de Washington se caractérise moins par une réciprocité diplomatique formelle entre Etats-parties que par un souci d’équilibre, aussi rigoureux que possible, entre les droits et obligations des parties à un différend, Etats et investisseurs étrangers23. Les conditions requises étant remplies, la saisine du CIRDI peut être effectuée à tout moment par un investisseur étranger qui s’estime lésé ; mais il ne faut pas oublier que le Centre peut aussi être saisi par un Etat, ayant des griefs à faire valoir contre un investisseur étranger24. Si une sentence arbitrale est rendue contre un Etat, l’Article 54 de la Convention équivaut à une levée de l’immunité de juridiction de celui-ci dans les Etats-tiers parties à la Convention25 ; mais si une sentence intervient contre un investisseur, sa reconnaissance et son exécution sont sensiblement facilitées dans les Etats-tiers, car elle acquiert la valeur juridique d’un « jugement définitif d’un tribunal » de l’Etat en cause. Selon une autorité, cette disposition a été introduite pour répondre aux demandes de certains Etats, notamment de pays en développement, tout autant que pour renforcer le respect de la chose jugée en faveur d’investisseurs étrangers26.

14En résumé, la Convention de Washington a institué un système dit de procédures internationales, dans la mesure où elle ne contient pas de règles de fond concernant le traitement des investissements étrangers. Il n’est pas moins vrai que le système créé transforme, sur des aspects essentiels, le droit jusqu’alors applicable en la matière. A terme, il est probable que les nouvelles règles de procédure ne resteront pas sans influence sur le droit matériel lui-même. D’ores et déjà, le régime de la Convention de 1965 se démarque nettement du droit de la protection des étrangers, au sens classique du terme ; par certains côtés, il en représente l’antithèse27.

73. Les références au CIRDI dans des Conventions d’investissement

15Un nombre croissant de Conventions d’investissement contiennent une clause de référence au CIRDI. Toutefois, il est à noter que, du point de vue quantitatif, et pour les Conventions conclues à ce jour, une clause CIRDI n’apparaît que dans une minorité d’entre elles. Les délais nécessaires à l’évaluation du système créé en 1965, et aux ratifications de la Convention de Washington, expliquent aisément que fort peu de Conventions bilatérales conclues avant 1970 comprennent une référence au CIRDI28.

16Mais cette situation s’explique aussi par d’autres motifs. La Convention de 1965 a institué un système de procédures entre Etats et investisseurs étrangers, fondé sur le consentement des parties. Des pays exportateurs de capitaux semblent avoir voulu éviter qu’un accord inter-étatique, tel qu’une Convention d’investissement, n’interfère avec la relation semi-internationale établie entre la partie étatique et la partie privée. Ainsi, la Suisse s’est abstenue pendant longtemps d’inclure une clause CIRDI dans les projets de Conventions proposés par elle à d’autres Etats. Toutefois, la Convention d’investissement Suisse-Sri Lanka, conclue en 1981, a marqué une évolution en ce qu’elle contenait une clause détaillée de référence au CIRDI29. L’absence de clause CIRDI dans certaines Conventions résulte d’autre part de la position de refus adoptée par des pays importateurs de capitaux, soit qu’ils n’aient pas ratifié la Convention de Washington, soit qu’ils aient estimé inopportun d’en faire mention dans une Convention bilatérale30. Ces réserves faites, il convient de remarquer que la plupart des Conventions postérieures à 1975 incluent une clause CIRDI ; ainsi, par exemple, la Convention Royaume-Uni-Corée31.

17Le contenu des clauses CIRDI des Conventions d’investissement varie substantiellement d’un texte à l’autre. Certaines sont limitées à une simple mention du CIRDI ou de la Convention de Washington, dont les effets ne sont pas toujours clairement discernables32. D’autres sont détaillées, et précisent sur divers points importants le régime de la Convention de 196533. Les deux ordres juridiques deviennent alors complémentaires, la Convention bilatérale parachevant certains aspects de la Convention multilatérale, et celle-ci modifiant sensiblement le régime juridique de la première, de par le système de solution des différends qu’elle institue34.

18Cette complémentarité n’est nullement indispensable, et l’on se gardera pour le moment de dire qu’elle est souhaitable ; elle doit seulement être constatée. Le système créé par la Convention de Washington se suffit à lui-même, et son champ d’application s’étend nettement au-delà de conventions entre Etats. On peut en dire autant des Conventions d’investissement : le régime créé est auto-suffisant, il prévoit généralement un recours à l’arbitrage inter-étatique en cas de différend entre les Etats-parties, et les règles de fond qu’il instaure vont bien au-delà du système de procédures du CIRDI. Cependant, une tendance à l’interdépendance, ou à l’interpénétration des deux ordres juridiques existe et se développe. Ce sont ces relations que l’on examinera.

Section I. La compétence du centre

19La compétence du CIRDI, en matière d’arbitrage ou de conciliation, repose sur trois conditions. La première, subjective, est d’une importance fondamentale : il faut que les parties aient consenti à soumettre leur différend au Centre. Les deux autres sont de nature objective ; elles concernent le statut des parties et la nature du différend.

74. Le consentement des parties

20Tout l’édifice de la Convention de Washington est fondé sur une base consensuelle, exprimée dans l’Article 25 (1)35. Sans consentement, la Convention ne déploie aucun effet ; une fois donné, il ne peut plus être retiré unilatéralement, et le système de procédure du CIRDI est à la disposition de l’une ou l’autre partie.

21D’un point de vue formel, la Convention de 1965 ne pose qu’une condition à l’expression du consentement réciproque d’un Etat et d’un investisseur étranger : il doit être donné par écrit. Le CIRDI précise, dans ses clauses-modèles, qu’il doit être exprimé de manière non ambiguë et sans réserve36. Par contre, il n’est nullement nécessaire que le consentement réciproque émane d’une acte juridique unique37 ; il n’est donc pas limité aux accords conclus entre un Etat et un investisseur étranger. Du point de vue temporel, la seule condition requise est que le consentement réciproque intervienne avant la saisine du Centre par l’une des parties.

a) Le consentement de l’Etat.

22Il peut être validement exprimé de diverses manières : cas par cas, dans des accords d’investissement ou dans des actes unilatéraux découlant d’une procédure d’agrément ; pour une série d’investissements, dans une législation nationale ou un règlement38 ; de manière ad hoc, au moment où un différend se fait jour. Ces modalités ne vont pas sans présenter parfois des difficultés pour un investisseur étranger. Il peut arriver qu’un Etat fasse dépendre son consentement de conditions législatives ou réglementaires qui sont difficiles et longues à remplir ; surtout, il est probable que si le consentement n’est pas intervenu au moment de l’admission de l’investissement, l’Etat d’accueil soit ensuite des plus réticents à accepter de dessaisir ses tribunaux pour porter un différend devant une instance internationale.

23L’insertion d’une clause CIRDI dans une Convention bilatérale permet de surmonter certaines de ces limitations. En ce domaine, le contenu des clauses varie ; on les répertoriera en trois catégories. Les unes contiennent une expression du consentement des Etats-parties, au sens de l’Article 25 (1) de la Convention de Washington, qui peut être qualifié de consentement « automatique » ; d’autres ne constituent pas un tel consentement, mais elles prévoient que les Etats concernés s’engagent à accorder leur consentement, dans un autre acte juridique, et sous certaines conditions ; les dernières ne stipulent pas d’obligation conventionnelle, et se limitent à une incitation, ou à une recommandation à consentir.

24Le consentement automatique des Etats-parties à une Convention d’investissement est mentionné dans certaines dispositions par lesquelles les deux Etats acceptent de soumettre au CIRDI tels différends qui pourraient surgir entre l’un d’entre eux et un investisseur de l’autre partie39. Il est clair qu’une telle disposition constitue une expression valide du consentement d’un Etat, qui peut s’engager par traité. Il suffit alors qu’un investisseur consente à son tour par écrit ; celui-ci garde l’initiative du moment et de la forme, que ce soit lors de l’admission ou à une période ultérieure.

25Une seconde catégorie de textes contient un engagement, de la part des deux Etats, à accorder leur consentement au recours au CIRDI ; dans la plupart des cas, la seule condition posée est qu’un investisseur en fasse la demande40. Cette mention ne représente pas l’expression du consentement d’un Etat au sens de la Convention de Washington ; il faudra en outre que l’Etat concerné l’exprime dans un autre acte juridique41. Mais ses effets ne sont guère différents de ceux d’un consentement automatique, puisqu’un Etat s’oblige, de par la Convention, à l’accorder, l’initiative en revenant à l’investisseur42.

26Enfin, des Conventions d’investissement se bornent à prévoir que, si les parties en conviennent ainsi, la compétence du CIRDI sera reconnue, ou encore qu’un Etat considérera avec bienveillance une demande d’un investisseur à cet effet43. De telles formules revêtent le caractère d’une recommandation ; un Etat demeure libre de consentir ou non au recours au CIRDI dans ses relations avec les investisseurs de l’autre Etat. En cas de refus systématique, toutefois, il se peut qu’il soit amené à justifier son comportement au titre de la Convention d’investissement.

27En seconde analyse, aucune de ces catégories de dispositions n’apparaît très satisfaisante. Le consentement automatique, et l’obligation de consentement à l’initiative d’un investisseur, introduisent un déséquilibre dans l’expression des volontés qui n’existe pas dans la Convention de Washington44. Aux termes de l’Article 25 (1), le consentement est librement exprimé, et réciproque. Les obligations convenues dans certaines Conventions d’investissement réduisent ou annulent la liberté de décision de l’Etat, et en conséquence la réciprocité, à moins que des obligations correspondantes ne soient mises à la charge d’un investisseur. Même si tel était le cas, l’automatisme établi par la Convention bilatérale transforme la nature consensuelle de la relation qui est à la base de la Convention de 1965. Cela signifie, entre autres, que la sélection qui pouvait être opérée entre les types d’investissements qui justifient un recours à l’arbitrage international, et ceux qui devaient en être exclus, ne peut plus être effectuée avec la même latitude de décision. En outre, le consentement donné par un Etat dans une Convention bilatérale l’est d’abord envers un autre Etat, pour que des ressortissants de ce dernier en bénéficient. Nous sommes ramenés sur le plan des relations inter-étatiques, ce qui correspond peu à l’esprit de la Convention de Washington.

28D’un autre côté, la mention d’une simple recommandation ne paraît pas de nature à résoudre les difficultés éventuelles que l’expression du consentement d’un Etat peut présenter45. Hors d’un engagement conventionnel, le consentement préalable d’un Etat risque de dépendre d’abord du pouvoir de négociation d’un investisseur étranger envers un Etat d’accueil, ce qui ne constitue pas nécessairement une solution optimale. Une Convention d’investissement peut donc avoir un rôle à jouer pour faciliter l’expression du consentement d’un Etat concerné, sans avoir à verser dans des solutions extrêmes, telles que le consentement automatique ou l’absence d’engagement concret. Parce que récentes, les clauses CIRDI des Conventions sont susceptibles de faire l’objet de nouvelles élaborations en ce domaine. Il nous semble que des solutions intermédiaires sont concevables, qui comporteraient un engagement des Etats à donner leur consentement à des investisseurs de l’autre partie, lorsque certaines conditions sont remplies. Des obstacles à l’expression du consentement d’un Etat pourraient être ainsi levés, tout en préservant la nature consensuelle du système de la Convention de Washington.

b) Le consentement de l’investisseur.

29Un particulier n’étant pas partie à une Convention d’investissement, la Convention elle-même ne peut constituer l’expression du consentement requis par l’Article 25 (l)46. Dans tous les cas, il sera nécessaire qu’un investisseur signifie par écrit qu’il consent à la compétence du CIRDI.

30Cependant, des dispositions de clauses bilatérales pourraient inciter, ou obliger, un investisseur à donner son consentement. La solution la plus radicale consiste à prévoir dans une Convention d’investissement que l’Etat national exigera de ses ressortissants qu’ils consentent à recourir au CIRDI47. Outre le fait qu’une telle mention peut soulever des problèmes dans l’ordre juridique de l’Etat national, le consentement automatique d’un investisseur se heurte aux mêmes objections que celui d’un Etat. Plus intéressantes sont les incitations proposées par le CIRDI pour qu’un investisseur consente à soumettre un différend éventuel aux procédures du Centre : l’une consiste à réserver les bénéfices du régime d’une Convention d’investissement aux investisseurs qui ont exprimé leur consentement48 ; l’autre serait de stipuler que l’Article 27 de la Convention de Washington, relatif à l’exercice de la protection diplomatique, serait inapplicable aux cas où un investisseur aurait refusé de soumettre un différend au CIRDI49. Quel que soit l’intérêt de ces propositions, elles n’apparaissent dans aucune Convention d’investissement examinée50.

75. Le statut des parties

31Il ne suffit pas qu’un consentement réciproque intervienne pour que le CIRDI puisse être saisi. Comme son titre l’indique, la Convention de Washington n’entend régler que les différends « entre Etats et ressortissants d’autres Etats ». En sont d’emblée exclus les différends qui pourraient opposer deux Etats, y compris via une clause de subrogation, et les différends entre particuliers51. Sous le régime d’une Convention d’investissement, les parties concernées par une clause de référence au CIRDI ne peuvent être que l’un des deux Etats-parties à une Convention, et des ressortissants de l’autre partie. Cette apparente simplicité appelle quelques commentaires.

a) L’Etat.

32Il n’y a guère de difficulté à identifier un Etat lorsqu’il s’agit du législateur, du gouvernement ou d’une administration qui en dépend directement. Mais il arrive que le pouvoir de négocier avec des investisseurs étrangers, et éventuellement de consentir au recours au CIRDI, soit confié à une entité distincte, parfois dotée de la personnalité juridique. L’Article 25 (3), de la Convention de Washington exige que le consentement d’une collectivité publique ou d’un organisme dépendant d’un Etat ait reçu, pour être valide, l’approbation préalable de cet Etat. La règle comporte une exception, lorsqu’un Etat a notifié au Centre que certains organismes pouvaient consentir sans son approbation. Jusqu’à présent, il n’a pratiquement pas été fait usage de cette dernière disposition52 ; les Conventions d’investissement examinées n’y ajoutent rien.

b) Les ressortissants de l’autre Etat.

33Les critères de détermination de la nationalité des personnes physiques et des sociétés dans les Conventions d’investissement ont été analysés précédemment53. Nous n’y reviendrons pas ; ils s’appliquent aux références au CIRDI, sauf stipulations contraires dans ces mêmes clauses, et sauf les cas où le CIRDI devrait décliner sa compétence en vertu des dispositions de la Convention de Washington.

34Aux termes de celle-ci, la nationalité des personnes physiques est déterminée selon des règles reconnues54. Il faut qu’une personne physique demanderesse devant le CIRDI possède la nationalité d’un Etat autre que l’Etat partie au différend. Le lien de nationalité doit demeurer continu entre la date du consentement réciproque et la date de l’enregistrement d’une requête auprès du Centre. En cas de nationalité double ou multiple, une personne physique qui possèderait entre autres la nationalité de l’Etat partie au différend n’aurait pas qualité pour recourir au CIRDI55. A ce jour, aucune demande portée devant le Centre n’a été faite au nom d’une personne physique.

35L’identification des personnes morales qui peuvent être parties devant le CIRDI pose des problèmes autrement délicats. En premier lieu, il est à noter que la compétence du Centre s’étend à des « personnes morales », et non, comme le stipulent certaines Conventions d’investissement, aux sociétés en général, voire à des associations et fondations ; les entités dénuées de la personnalité juridique en sont donc exclues56. Aucune distinction n’est effectuée en fonction du caractère privé ou public des personnes morales. Si un organe d’un Etat ne saurait apparaître comme ressortissant devant le Centre, les auteurs de la Convention de 1965 ont voulu éviter qu’une personne morale semi-publique, de droit public ou contrôlée par un Etat ne puisse le faire, dès lors qu’elle ne s’est pas comportée en tant qu’agent de l’Etat57.

36En ce qui concerne la nationalité des personnes morales, l’Article 25 (2) (b) de la Convention de Washington pose une double règle58. La première est de facture classique : une personne morale qui possède la nationalité d’un Etat autre que l’Etat partie au différend a qualité pour se porter devant le CIRDI. Il y a lieu de considérer que les critères reconnus de la détermination de la nationalité des sociétés, Heu d’enregistrement ou siège social, sont applicables en la matière. Du point de vue temporel, la règle posée est plus souple que celle applicable aux personnes physiques ; il suffit que le lien de nationalité soit reconnu au moment du consentement réciproque des parties.

37La seconde règle de détermination de la nationalité des personnes morales a été beaucoup plus controversée lors de l’élaboration de la Convention de 196559. Elle étend la compétence du Centre, pour être partie à un différend, aux personnes morales qui possèdent la nationalité de l’Etat lui-même partie, à condition que les parties soient convenues de considérer cette personne morale comme un ressortissant d’un autre Etat, « en raison du contrôle exercé sur elle par des intérêts étrangers ». Comme dans des Conventions d’investissement, nous nous trouvons confrontés au critère du contrôle, et à la détermination d’un lien de nationalité par convention60.

38Il n’est pas inutile de rappeler les motifs qui sont à l’origine de cette règle, car ils éclairent et confirment les dispositions correspondantes des Conventions bilatérales. Selon une autorité, il y avait « une raison contraignante » pour inclure cette disposition61 ; les Etats d’accueil requièrent fréquemment qu’un investissement revête la forme d’une société de droit local ; bien que nationale selon les critères usuels, cette société n’en est pas moins considérée comme un investissement étranger par les législations sur les investissements. Ne pas en tenir compte aurait signifié que ces sociétés contrôlées n’auraient pas pu bénéficier du système de procédures du CIRDI. Or, pour une bonne part, c’est à elles que celui-ci s’adresse. On retrouve là l’une des données fondamentales de notre étude, la question de savoir si un investissement est un acte, ou une série d’actes, effectué par une personne morale elle-même rattachée à un Etat par un lien de nationalité, ou au contraire si une personne morale n’est elle-même que la résultante d’un investissement, un simple « moyen technique » qui exige d’écarter ou d’infléchir les liens reconnus de rattachement de la personne ainsi créée à cet Etat62. L’Article 25 (2) (b) de la Convention de Washington démontre la fragilité croissante du seul critère de la nationalité d’une-société pour déterminer le lien véritable d’appartenance d’un investissement à un ordre juridique et économique donné ; mais le recours au contrôle et la définition d’une nationalité par convention — on serait tenté de dire une nationalité « à la carte » — montrent aussi qu’il n’existe pas d’alternative reconnue au lien de nationalité dans l’état actuel du droit.

39La Convention de 1965 pose deux conditions à l’infléchissement du rattachement national d’une personne morale pour qu’elle puisse être partie devant le CIRDI : il faut que les parties en soient convenues ainsi, et que la personne morale en cause soit contrôlée par des intérêts étrangers. Ni la nature de la convention, ni le critère du contrôle ne sont définis par la Convention de Washington. Certaines Conventions d’investissement apportent ici des précisions supplémentaires.

40Diverses clauses CIRDI de Conventions conclues par le Royaume-Uni, telle la Convention Royaume-Uni-Sri Lanka, délimitent la notion de contrôle63 ; seront considérées comme contrôlées par des ressortissants de l’autre Etat-partie les sociétés dont la majorité des actions sont détenues par ceux-ci. Même s’il n’est pas des plus sophistiqués, le critère retenu a le mérite de clarifier le concept quelque peu nébuleux du contrôle.

41En second lieu, les Conventions mentionnées, ainsi que d’autres, stipulent que les sociétés nationales d’un Etat d’accueil, qui sont contrôlées par des ressortissants de l’autre Etat, seront considérées comme des sociétés ressortissantes de ce dernier Etat en vertu de l’Article 25 (2) (b) de la Convention de Washington64. Cette disposition, inscrite dans une clause de référence au CIRDI, est limitée au recours au Centre, contrairement à des dispositions similaires de Conventions conclues par les Pays-Bas, qui ont une portée générale65. II n’est pas certain qu’une telle disposition, convenue entre deux Etats, constitue la convention requise par l’Article 25 (2) (b), cette dernière devant être l’œuvre des parties, soit un Etat et un investisseur. Mais elle n’en représente pas moins une obligation, mise à la charge de l’Etat concerné, d’accepter que certaines sociétés se portent partie à un différend devant le CIRDI66.

42L’intérêt d’une telle clause doit être apprécié à la lumière de la jurisprudence du CIRDI. Dans l’Affaire Holiday Inns, les parties signataires de l’accord de base contenant une clause de recours au CIRDI furent, d’un côté le Gouvernement du Maroc, et de l’autre deux sociétés, « Holiday Inns S.A., Glarus (Suisse) », et « une filiale d’Occidental Petroleum Corporation (O.P.C.) », non dénommée parce que non-constituée à la date de la signature67. Par la suite, sur la demande du Gouvernement du Maroc, quatre sociétés-filiales furent créées au Maroc, régies par la loi marocaine, pour mettre en œuvre un projet de construction de quatre hôtels. Lorsque les deux sociétés, Holiday Inns et O.P.C., déposèrent une demande d’arbitrage auprès du CIRDI, elles le firent en leur nom propre et au nom de six autres sociétés, dont les quatre filiales marocaines. Le Gouvernement du Maroc objecta à la compétence du Tribunal arbitral en ce qui concerne ces quatre sociétés, en alléguant qu’elles étaient de nationalité marocaine et qu’il n’était pas convenu de les considérer comme ressortissants d’un autre Etat, aux termes de l’Article 25 (2) (b). La question posée au Tribunal était de savoir si une convention expresse était requise par l’Article 25 (2) (b), ou si elle pouvait être tacite. Le Tribunal dénia aux sociétés marocaines le droit d’être parties au différend, et décida qu’« un tel accord devrait normalement être explicite »68.

76. La nature du différend

43La compétence du CIRDI s’étend aux « différends d’ordre juridique », qui sont « en relation directe avec un investissement », aux termes de l’Article 25 (1) de la Convention de Washington. Toute tentative de définition de ces termes a été abandonnée lors de la rédaction du texte définitif de la Convention69.

a) Les différends d’ordre juridique.

44D’après le Rapport des Administrateurs de la Banque mondiale, « L’expression ”différends d’ordre juridique“ a été utilisée pour montrer clairement que si les conflits de droit relèvent de la compétence du Centre, il n’est est pas de même des simples conflits d’intérêts. Le différend doit concerner soit l’existence ou l’étendue d’un droit ou d’une obligation juridique, soit la nature ou l’étendue des réparations dues pour rupture d’une obligation juridique »70. Ce commentaire est suffisamment clair ; on remarquera, incidemment, que les motifs du recours au CIRDI paraissent fort éloignés de la notion de déni de justice, et des chefs de responsabilité des Etats pour les dommages causés aux étrangers, tels que reconnus par le droit international classique.

45En règle générale, les clauses CIRDI des Conventions d’investissement ne cherchent pas à préciser quels sont les différends qui seront ou non soumis au Centre. Il est fait mention de différends, sans plus de détails, ou de différends d’ordre juridique, sur le modèle de l’Article 25 (1) de la Convention de 196571.

46Deux exceptions, cependant, méritent d’être notées. Quelques Conventions bilatérales conclues par la Belgique précisent qu’il s’agit de différends « portant sur une mesure contraire à la présente Convention »72. La nature des différends est ainsi délimitée ; on peut se demander si une telle clause n’a pas pour but, non seulement de cerner la compétence du Centre, mais aussi de rendre applicable à la solution des différends le régime juridique de la Convention d’investissement.

47D’autre part, des Conventions conclues par la Roumanie limitent le recours au CIRDI aux différends concernant le « montant de l’indemnité demandée »73.

b) La notion d’investissement.

48Le texte définitif de la Convention de Washington ne contient pas de définition d’un investissement74. Il a été estimé que toute définition serait relativement insatisfaisante et que, la base de la compétence du CIRDI étant le consentement des parties, il leur appartenait de préciser quelle serait la matière-objet de leurs différends éventuels. Dans le cadre d’une clause bilatérale de référence au CIRDI, il convient de se reporter aux définitions données dans les clauses interprétatives des Conventions75.

49Si, dans la Convention de 1965, l’investissement a été conçu comme une notion souple, on notera que la souplesse ne comporte pas que des avantages. Dans l’Affaire Holiday Inns, des coûts substantiels ont été encourus par les parties, entre autres parce que les investissements couverts par une clause de référernce au CIRDI n’avaient pas été suffisamment précisés. Aux termes de l’accord de base, le Gouvernement du Maroc devait contribuer à financer la construction de quatre hôtels sur son territoire ; en conséquence, des contrats de prêt furent conclus entre une institution bancaire marocaine et les quatre sociétés-filiales, et marocaines, chargées sur place de la construction76. L’exécution de ces contrats de prêt se révèla par la suite être la principale source de différend entre les parties à l’accord de base. Les contrats de prêt eux-mêmes ne contenaient aucune référence au CIRDI ; ils étaient passés entre des sociétés marocaines, devaient être exécutés au Maroc, et attribuaient juridiction aux tribunaux marocains. Lorsque le différend fut porté devant un Tribunal arbitral du CIRDI, le Gouvernement du Maroc excipa de l’incompétence de cette instance pour en connaître ; les sociétés demanderesses alléguèrent à l’opposé que lesdits contrats avaient un caractère subordonné dans le cadre des investissements prévus par l’accord de base. Le Tribunal se prononça finalement en faveur de l’« unité générale d’une opération d’investissement », les contrats en cause étant des « mesures d’exécution » dans cet ensemble77. Selon une autorité, certains aspects du différend auraient pu être évités par une plus grande attention dans la rédaction des divers contrats78. Le précédent confirme que la souplesse nécessaire de la notion d’investissement ne saurait devenir, sans risque, synonyme d’indéfinition.

Section II. Les effets du consentement à l’arbitrage

50L’acceptation de la compétence du CIRDI pour résoudre un différend implique une double renonciation ; de la part de l’Etat partie au différend, le consentement équivaut à une présomption de non-épuisement des recours internes ; de la part de l’Etat national de l’investisseur, il exige de renoncer à l’exercice de la protection diplomatique79. Il est clair que les deux règles sont à mettre en parallèle, et qu’elles se font mutuellement contrepoids. Elles s’appliquent toutes deux à la procédure d’arbitrage, non à celle de conciliation.

77. Le principe de l’épuisement des voies de recours internes

51On a mentionné que le consentement à l’arbitrage impliquait renonciation « à l’exercice de tout autre recours », selon l’Article 26 de la Convention de Washington. Pourtant, il ne s’agit là que d’une présomption ; un Etat peut faire dépendre son consentement de l’épuisement de tout ou partie des voies de recours disponibles dans son ordre interne80.

52Les clauses CIRDI des Conventions d’investissement font preuve d’une grande diversité en ce domaine. Un premier groupe de textes ne se prononce pas81 ; d’autres réaffirment que les Etats-parties renoncent à exiger que les recours internes soient épuisés82. Ces dispositions renvoient à la règle posée dans la Convention de 1965. Lorsqu’elles sont associées à l’expression d’un consentement automatique des Etats, toutefois, leurs conséquences sont importantes : elles aboutissent à dessaisir systématiquement les tribunaux des Etats d’accueil, pour peu que les investisseurs concernés en fassent la demande. La généralisation potentielle de l’arbitrage international, sans recours internes, n’est pas dans l’esprit de la Convention de Washington83 ; on peut craindre qu’à terme elle ne se révèle parfois contre-productive, et qu’elle n’engendre des réactions négatives84.

53D’autres clauses des Conventions bilatérales se prononcent dans un sens radicalement opposé : elles font dépendre le recours à l’arbitrage du CIRDI de l’épuisement de toutes les voies de recours internes, administratives et judiciaires85. La question de savoir si une telle mention revient à limiter la compétence du Centre aux cas de déni de justice a été débattue86. En tout état de cause, cette solution restreint sensiblement l’effectivité du système institué par la Convention de 1965, et elle réintroduit des délais et des incertitudes que la présomption de l’Article 26 avait pour but d’éviter.

54Enfin, une dernière catégorie de clauses définit des aménagements qui paraissent plus convaincants ; sans dessaisir les tribunaux internes, elles posent une limite temporelle aux recours possibles. Ainsi, la Convention Suisse-Sri Lanka stipule que si un différend n’est pas réglé dans les douze mois en recourant aux voies internes ou d’autre manière, l’une ou l’autre partie peut se porter demanderesse devant le CIRDI87 ; le délai est de deux années dans la Convention France-Maroc88. On peut se demander quelle limite temporelle est la plus adéquate ; il est probable qu’en fonction des caractéristiques d’un investissement, de la nature du différend, et du fonctionnement des procédures internes, des délais divers pourraient apparaître souhaitables. Mais le principe même nous semble à retenir ; il permet de respecter la compétence des organes administratifs et judiciaires concernés, tout en conférant la sécurité juridique d’un recours international si le différend persiste.

78. L’exercice de la protection diplomatique

55Aux termes de l’Article 27 de la Convention de Washington, l’Etat national dont un investisseur a consenti à soumettre un différend à l’arbitrage du CIRDI renonce à son droit d’accorder la protection diplomatique ou de formuler une revendication internationale à ce sujet89.

56Comme le rappelait le Gouvernement suisse, « En consentant à soumettre un litige avec un Etat étranger à l’arbitrage tel qu’il est réglé par la convention, l’investisseur devra dès lors être conscient qu ’il renonce par là à faire appel à la protection diplomatique de son gouvernement »90. L’alinéa (2) de l’Article 27 excepte, cependant, « les simples démarches diplomatiques », officieuses, dont le seul but est de faciliter le règlement du différend91.

57Mais la règle posée n’est ni absolue, ni sans réserve ; il serait sans doute plus conforme à l’Article 27 de la qualifier de suspension du droit de protection diplomatique92. Pour qu’elle s’applique, il faut tout d’abord que la compétence du Centre soit reconnue ; si le Secrétaire-général du CIRDI, en vertu de son droit de vérification, ou si un tribunal arbitral, qui est juge de sa compétence, décidait que le différend en cause ne peut être résolu par les moyens de la Convention de Washington, celui-ci retomberait dans le droit commun, ou sous le régime d’une Convention bilatérale. En second lieu, l’Article 27 (1) réserve le cas où l’Etat partie au différend ne se conformerait pas à la sentence rendue par un tribunal arbitral du CIRDI. Dans ces deux situations, l’Etat national recouvre son droit de protection diplomatique. Diverses Conventions d’investissement, telle la Convention Royaume-Uni-Singapour, spécifient à la fois la règle et ses exceptions93.

58Ce n’est pas seulement le droit de protection diplomatique qui est visé par l’Article 27 (1) ; celui-ci précise que l’Etat national ne peut formuler de revendication internationale au sujet du différend en cause. Les Conventions d’investissement contenant en général une clause de recours à l’arbitrage inter-étatique, la question se pose de savoir comment se déterminent les relations de l’arbitrage du CIRDI et de l’arbitrage entre les Etats94. Sur le plan théorique, les deux recours demeurent distincts : le premier met en relation un Etat et un investisseur, et porte sur les matières qu’ils ont consenti à soumettre à l’arbitrage du Centre ; le second oppose deux Etats, et concerne l’interprétation et/ou l’application d’un traité. Toutefois, dans la pratique, la possibilité de réclamations concurrentes et de décisions arbitrales différentes doit être envisagée.

59Dans l’hypothèse la plus simple, supposons qu’une partie recoure à l’arbitrage du CIRDI, et que le tribunal du Centre se trouve confronté à une question d’interprétation ou d’application d’une Convention bilatérale. Il est alors concevable que les deux Etats fassent appel à l’arbitrage inter-étatique pour trancher la difficulté résultant de la Convention bilatérale, au moyen d’une sentence déclaratoire. Selon une autorité, le tribunal du CIRDI serait alors lié par l’interprétation de la Convention bilatérale issue d’une procédure inter-étatique95.

60Des hypothèses plus complexes, et plus conflictuelles, ne sont pas à exclure. On peut concevoir qu’un tribunal du CIRDI rende une décision, proprement exécutée, mais que l’Etat national de l’investisseur, insatisfait du résultat, recoure à l’arbitrage inter-étatique ; ou encore, qu’une procédure inter-étatique soit entamée, et qu’un investisseur, peu confiant dans ses perspectives, préfère se prévaloir d’une clause CIRDI pour porter un différend devant le Centre96. A ce jour, il ne s’agit que d’hypothèses d’école ; mais elles ne semblent pas irréalistes, et elles indiquent que la relation entre les deux types d’arbitrage demanderait à être approfondie.

61Quelques Conventions d’investissement abordent la question, et cherchent à établir une coordination entre les deux procédures. Deux types de solution apparaissent en présence. Dans le premier cas, la prééminence est donnée au règlement des différends par la voie diplomatique, le recours au CIRDI n’intervenant qu’en cas d’échec de cette première procédure ; telle est la solution choisie, par exemple, dans la Convention Italie-Gabon97. On peut douter qu’elle s’accorde avec la lettre de la Convention de Washington, l’Article 27 excluant tout recours à la protection diplomatique en cas de différend entrant dans la compétence du Centre ; en tout état de cause, elle s’accorde peu avec son esprit.

62La seconde solution consiste, au contraire, à faire dépendre le recours à l’arbitrage inter-étatique ou à la négociation diplomatique de l’échec d’un recours auprès du CIRDI. L’articulation entre les deux procédures est clairement exprimée dans la Convention Suède-Yougoslavie98 ; en cas de différend entre un investisseur étranger et l’un des Etats, l’Article 6 prévoit le recours pour arbitrage au CIRDI ; si un différend ne pouvait être résolu de cette manière, l’Article 7 envisage un règlement par la voie diplomatique, et, en cas d’échec, le recours à un arbitrage inter-étatique. Cette solution paraît conforme à la Convention de Washington, ; elle favorise une résolution non-inter-étatique des différends et évite les interférences possibles entre les deux procédures. Elle pourrait être complétée, sans doute, par une renonciation explicite des Etats à recourir à l’arbitrage inter-étatique pour les différends entrant dans la compétence du CIRDI99. Ce dispositif relègue l’arbitrage inter-étatique à un recours de second niveau, limité, et constitue une incitation à recourir à la procédure moins engageante du Centre.

Section III. Les procédures

63La Convention de Washington a institué deux procédures de règlement des différends : la conciliation et l’arbitrage. Si on les considère en elles-mêmes, leur examen justifierait de longs développements100. Mais notre propos est limité à l’étude des relations existant entre les Conventions d’investissement et la Convention de 1965. Les clauses des Conventions bilatérales sont généralement laconiques en ce domaine ; pour l’essentiel, elles se bornent à opérer un renvoi aux règles de la Convention multilatérale.

79. Arbitrage ou conciliation

64Il existe, selon le Rapport des Administrateurs de la Banque mondiale, une « distinction fondamentale » entre les deux procédures101. La conciliation cherche à rapprocher les parties, et à parvenir à une solution mutuellement acceptable. L’arbitrage entraîne la décision d’un tribunal, qui s’impose aux parties. En dépit des espoirs fondés sur elle, la procédure de conciliation n’a pas été jusqu’à présent opérationnelle102.

65La majorité des clauses de référence au CIRDI contenues dans des Conventions d’investissement ne spécifient pas quelle sera la procédure suivie. Quelques-unes précisent qu’en cas de désaccord sur le choix de la procédure, l’investisseur concerné bénéficiera d’un droit d’option103. D’autres Conventions ne font pas mention de la conciliation, et limitent le recours au CIRDI à l’arbitrage104 ; la formulation de certains textes indique que la conciliation et les accords amiables sont conçus comme une étape préalable, pour laquelle le recours à une instance internationale ne semble pas s’imposer.

66La définition du droit applicable au fond, dans la procédure d’arbitrage, confirme deux principes fondamentaux, qui ont été analysés dans le contexte des accords d’investissement. L’Article 42 (1) de la Convention de Washington consacre en priorité le principe de l’autonomie de la volonté105. En second lieu, faute d’accord entre les parties, le droit de l’Etat partie au différend s’applique, « ainsi que les principes de droit international en la matière ». Il a été précisé que cette dernière disposition se référait au droit international au sens de l’Article 38 (1) du Statut de la Cour internationale de justice, et en tenant compte du fait que les sources de droit ainsi définies sont destinées à s’appliquer à des différends inter-étatiques106. La validité de la soumission d’un différend entre un Etat et un étranger à des principes de droit international est donc explicitée dans la Convention de 1965, qui a déjà été ratifiée par quelques 80 Etats. Dans ce contexte, le système d’arbitrage du CIRDI est susceptible de développer une jurisprudence d’un type nouveau par rapport aux accords entre Etats et investisseurs étrangers, et de dégager des solutions qui ne soient pas enfermées dans la dichotomie traditionnelle entre le droit international (interétatique) et le droit interne. On pense, naturellement, aux effets de l’inexécution d’obligations contractuelles, aux réparations applicables, et à la nature de la responsabilité des parties ayant manqué à leurs obligations107.

80. La reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale

67Dans la Convention de Washington, la reconnaissance et l’exécution d’une sentence d’un tribunal du CIRDI sont régies par les Articles 53 à 55. Le mécanisme institué se décompose en trois volets : il affirme la force obligatoire d’une sentence entre les parties ; dans tout Etat partie à la Convention de 1965, il confère d’emblée à la sentence la force d’un « jugement définitif d’un tribunal » de cet Etat ; enfin, il réserve la pratique de chaque Etat à l’égard de l’immunité d’exécution dont peut jouir un Etat étranger. Relativement simple, cette procédure représente un progrès sensible par rapport aux autres systèmes conventionnels en vigueur108.

68A l’égard des parties à un différend, « la sentence est obligatoire »109 ; elle ne peut faire l’objet d’aucun appel ou d’aucun autre recours, à l’exception des cas d’interprétation, de révision et d’annulation qui sont précisément délimités dans la Convention de 1965 elle-même. Si une sentence arbitrale était rendue à l’encontre d’un Etat, son inexécution par celui-ci constituerait la violation d’une obligation internationale, vis-à-vis de laquelle les recours du droit international, et son système de sanctions, seraient applicables. Si une sentence était rendue à l’encontre d’un investisseur, il est douteux que son inexécution constituerait la violation d’une obligation de droit international ; la matière est alors réglée par l’Article 54 de la Convention de Washington. On notera qu’une Convention d’investissement au moins exige des deux Etats, l’Etat partie à un différend et l’Etat national de l’investisseur, qu’ils exécutent la sentence rendue par le CIRDI110.

69L’Article 54 de la Convention de 1965 transpose, dans l’ordre juridique interne de chaque Etat-partie à la Convention, l’obligation de droit international mise à la charge de l’Etat partie au différend par l’article précédent111. Une fois de plus, l’équilibre des droits et obligations institué, par opposition à une réciprocité diplomatique formelle, est remarquable112. Dans chaque Etat, une sentence du CIRDI acquiert la force de chose jugée d’un jugement définitif d’un tribunal de cet Etat ; par là, il faut sans doute entendre un jugement de la plus haute instance judiciaire compétente en la matière. Aucune exception d’ordre public n’est admise113. L’Article 54 ne se limite pas à reconnaître à une sentence du CIRDI la force de res judicata ; il oblige en outre chaque Etat à assurer l’exécution sur son territoire des obligations pécuniaires imposées par la sentence. A l’égard d’un Etat reconnu responsable, ces dispositions équivalent, au minimum, à une levée automatique de son immunité éventuelle de juridiction. A l’égard d’un investisseur reconnu responsable, elles ont à la fois la force de la chose jugée, et force exécutoire. La procédure mise en place pour obtenir la reconnaissance et l’exécution d’une sentence du CIRDI dans un Etat-tiers est très simplifiée ; il suffit que la partie intéressée en présente copie certifiée conforme à un tribunal national ou à un autre organe désigné à cet effet114.

70L’effectivité de la procédure, et l’équilibre mentionné, comportent cependant une limite, qui se rapporte à l’immunité d’exécution dont un Etat jouit115. La Convention de Washington n’a pas pu, ni voulu, aller plus loin que la pratique actuelle des Etats en ce domaine. Il se peut donc que, tout en étant reconnu redevable de certaines indemnités selon un droit national, l’exécution forcée d’une sentence contre les biens d’un Etat étranger soit soumise à diverses limitations ; celles-ci dépendent des conceptions, restrictives ou moins restrictives, de chaque ordre juridique à l’égard de l’immunité d’exécution des Etats étrangers. A l’occasion de la reconnaissance et de l’exécution d’une sentence du CIRDI dans un Etat-tiers, la première en date, la distinction entre immunité de juridiction et immunité d’exécution a été fermement rappelée dans l’Affaire Benvenuti116.

71L’exception posée par l’Article 55 de la Convention de Washington a été regrettée117. Il est certain qu’elle introduit un déséquilibre dans les relations entre les parties ; mais, objecte-t-on, la règle ne fait que refléter l’état actuel du droit. Une autre solution se serait heurtée à des difficultés et à des oppositions insurmontables. Si des Conventions d’investissement peuvent utilement compléter la Convention de Washington en certains domaines, il est suggéré qu’elles auraient ici un rôle à jouer, en prévoyant une levée de l’immunité d’exécution des Etats concernés, diverses formules étant envisageables. Le CIRDI a élaboré une clause-modèle à cet effet, valable pour les engagements pris entre un Etat et un investisseur étranger118 ; aucune disposition en ce sens n’a été rencontrée dans des Conventions d’investissement.

* * *

72Les dispositions examinées précédemment ne ressortissent pas aux règles du droit des gens relatives à la condition et à la protection des étrangers. Elles sont situées sur le seul plan du droit des traités, et ne concernent que les investissements étrangers. On a vu que les règles conventionnelles, sur des aspects fondamentaux, représentent l’antithèse du droit de la protection diplomatique.

73Il existe une complémentarité entre les règles de fond contenues dans des Conventions d’investissement et les règles de procédure instituées par la Convention de Washington. Suivant les Conventions bilatérales, le cocktail apparaît plus ou moins réussi. Le point important à noter, toutefois, est que l’introduction d’une clause CIRDI dans une Convention d’investissement en modifie substantiellement l’équilibre.

74Sur le plan des voies de recours internationales, la possibilité d’un recours auprès du CIRDI implique que ce droit n’est plus seulement un droit propre de l’Etat national. D’autre part, il n’est plus nécessaire qu’un Etat ait violé une obligation internationale à l’égard d’un autre Etat pour qu’un recours international soit admis. On constate une extension des procédures contentieuses internationales, et sans doute un infléchissement des chefs de responsabilité qui en sont à la base.

75Le système du CIRDI confirme l’introduction d’investisseurs étrangers dans l’ordre juridique international. Ils y deviennent titulaires de droits propres ; sans doute, ces droits sont conférés sous l’égide du droit conventionnel, et ils sont circonscrits à ce que les traités leur accordent. L’évolution n’en demeure pas moins considérable.

76Il serait erroné de qualifier le système du CIRDI de mécanisme de protection des investissements étrangers, tout au moins si cette qualification supposait une continuité avec les règles de protection du droit international général. Or, les règles examinées ne sont pas seulement dérogatoires du droit général ; elles se caractérisent aussi par la recherche d’un équilibre juridique qui s’en démarque.

77On en retiendra deux aspects. En premier lieu, il s’agit d’une tentative de dépolitisation des règles de droit international relatives aux investissements étrangers. En second lieu, le système du CIRDI offre une sécurité et une effectivité juridiques sensiblement accrues par rapport au droit antérieur. Actuellement, il s’agit là surtout de potentialités ; l’épreuve de la pratique reste pour l’essentiel à venir.