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Protection et promotion des investissements

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Jean-Pierre Laviec

Chapitre VI. La garantie des investissements en droit conventionnel

Texte intégral

  • 1 La bibliographie à ce sujet, et concernant le droit international, n’est pas considérable. L’ouvrag (...)

1Des systèmes de garantie des investissements à l’étranger, principalement mais non exclusivement dans des pays en développement, ont été institués par la majorité des Etats exportateurs de capitaux ; pour la plupart, ils remontent à la fin des années 1960 ou aux années 1970, à l’exception des Etats-Unis, du Japon et de la République fédérale d’Allemagne, où leur création a été antérieure. La garantie instituée prend la forme d’un contrat d’assurance passé entre un organisme habilité par l’Etat d’origine et un investisseur, et destiné à couvrir à long-terme certains risques, dont des risques dits politiques ou non-commerciaux. Les termes de système de garantie des investissements à l’étranger, et d’assurance-investissement, sont tous deux employés pour caractériser le phénomène ; en parlant d’assurance, il faut cependant garder à l’esprit que divers éléments différencient l’assurance-investissement des régimes courants en la matière1.

2A la base, l’assurance-investissement est un mécanisme de droit national, qui prend naissance et se déroule dans l’ordre juridique de l’Etat d’origine. De là, pour l’investisseur, son intérêt majeur : une relation entre lui et son Etat national vient se substituer, en cas de sinistre, aux réclamations financières intentées auprès de l’Etat d’accueil, et aux aléas de la protection diplomatique. Les faits générateurs de sinistre, le montant de son indemnisation et les délais de remboursement sont précisés par contrat ; ceci représente un facteur important de diminution de certains risques, et d’incitation à investir à l’étranger.

  • 2 Par exemple, Conv. Suisse-Malaisie art. 8 : « Si l’une des Parties Contractantes a accordé une gara (...)

3En tant que relation de droit interne, l’assurance-investissement n’intéresse pas directement le droit international. Pourtant, elle possède, par définition, une dimension internationale ; ses effets, ou ses prolongements, concernent l’ordre international, principalement à deux niveaux. Le premier est la question de la subrogation de l’assureur lorsqu’il a indemnisé l’assuré ; des clauses spécifiques des Conventions d’investissement y sont consacrées2. Le second a trait aux conséquences de la garantie nationale des investissements sur les règles de promotion et de protection étudiées.

60. Les systèmes nationaux de garantie des investissements. Aspects généraux.

  • 3 Sur le système américain, cf. not. Meron, op. cit. (1976), pp. 49-119 (les quelques 800 pages d’ann (...)
  • 4 Cf. p.ex. « Overseas Private Investment Corporation Amendments Act of 1978 », ILM v. 17 (1978), p. (...)
  • 5 OPIC, « 1979 Annual Report », p. 2 ; pour une évaluation d’ensemble, cf. Meron, op. cit., (1976), p (...)

4Une mention spéciale doit être accordée au système des Etats-Unis, qui est de loin le plus ancien, et qui demeure le plus élaboré3. La première ébauche en remonte au Plan Marshall de 1948 ; face aux restrictions draconiennes de change existant alors en Europe, une garantie contre le risque d’inconvertibilité avait été instituée à la suite d’une proposition de l’American Bar Association. Le système aujourd’hui en vigueur date de la création, en 1969, de l’Overseas Private Investment Corporation (OPIC), société de droit public qui en assume la gestion. Les orientations et le fonctionnement en sont définis par une loi, qui est périodiquement amendée par le Congrès américain4. Il est à noter que le succès du programme américain est demeuré des plus limités jusqu’au début des années 1960 ; depuis lors, il s’est substantiellement amplifié. Ainsi, au cours de la décennie 1970-80, l’OPIC a assuré quelques US $ 10 milliards d’investissements, dans 68 pays en développement5.

  • 6 Cf. OCDE, op. cit., (1978), p. 27 et s. ; Fatouros, op. cit., (1962), p. 112 et s.
  • 7 Sur le système suisse, cf. « Loi fédérale sur la garantie contre les risques de l’investissement » (...)
  • 8 « Loi N° 71.1025 du 24 décembre 1971 », art. 26, JORF 26 déc. 1971 ; « Loi N° 73.1128 du 21 décembr (...)
  • 9 Cf. Meron, op. cit. (1976), pp. 133-40 ; les textes de base du système du Royaume-Uni sont reprodui (...)
  • 10 OCDE, op. cit. (1978) ; un tableau comparatif des différents systèmes nationaux apparaît in id., pp (...)
  • 11 « Convention Establishing the Inter-Arab Investment Guarantee Corporation », ILW v. 1 (1978) 14 :4C (...)
  • 12 Cf. IBRD, « Report on the Status of the International Bank Studies on Multilateral Investment Guara (...)

5D’autres Etats ont progressivement suivi l’exemple américain, en y apportant des variantes. Le système allemand date d’une loi de 1959 ; il est administré au premier chef par la Treuarbeit AG, organisme privé agissant pour le compte du Gouvernement fédéral6. La Suisse s’est dotée d’un système analogue par une loi de 1970, la gestion en revenant à l’Office pour la garantie des risques à l’exportation et à l’investissement7. Le système français actuel a été autorisé en vertu d’une loi de finances de 1971 ; deux organismes semi-publics le gèrent : la Banque française du Commerce Extérieur (BFCE) en ce qui concerne le régime général, et la Compagnie française d’Assurance pour le Commerce Extérieur (COFACE) pour les investissements dits porteurs d’exportations8. Au Royaume-Uni, la garantie des investissements à l’étranger a été habilitée par The Overseas Investment and Export Guarantees Act, 1972 ; le système est administré par le Export Credits Guarantee Department (ECGD)9. A ce jour, les autres pays ayant un système d’assurance-investissement incluent l’Australie, l’Autriche, la Belgique, le Canada, le Danemark, le Japon, la Norvège, les Pays-Bas et la Suède10. Signalons encore l’existence, depuis 1972, de la Compagnie Inter-Arabe pour la Garantie de l’Investissement, qui est un organisme international, créé par traité, et qui a pour mission de garantir des investissements de ressortissants d’un Etat-membre effectués sur le territoire d’un autre Etat-membre11 ; et un projet de la Banque mondiale, visant à créer une Agence internationale d’assurance-investissement, qui est périodiquement remis en chantier, sans succès jusqu’à présent12.

6Il existe des différences notables entre les systèmes nationaux ; certains pratiquent une liaison étroite entre l’assurance-crédit à l’exportation et l’assurance-investissement, d’autres non ; quelques programmes couvrent des risques commerciaux, d’autres uniquement des risques non-commerciaux ; la garantie est parfois couplée à des programmes de financement du développement ; la couverture géographique et les conditions d’assurance varient d’un pays à l’autre. Nous nous limiterons à relever quelques aspects fondamentaux des systèmes nationaux, dans le seul domaine de l’assurance-investissement contre des risques non-commerciaux.

a) L’assureur

  • 13 Sur ce point, cf. Meron, id., p. 39, 111 et s. ; la question du statut public ou non de l’assureur (...)

7Le principal point revient à déterminer si l’assureur est l’Etat, ou un organisme d’Etat. Il a été argumenté, en effet, que dans ce cas l’assureur ne se trouverait pas dans la même position qu’une société privée d’assurance pour faire valoir sa subrogation dans les droits de l’assuré. En outre, le déclenchement de la garantie accordée par un Etat mettrait directement en présence l’Etat exportateur et l’Etat importateur de capital, accroissant ainsi les risques de conflit13.

  • 14 Le contrat-type BFCE, « GIPE 01 » (1980) porte la mention « Garantie du Trésor aux investissements (...)
  • 15 Cf. OPIC, « 1979 Annual Report », p. 33 ; Meron, loc. cit. (1979), pp. 106-7.
  • 16 OCDE, op. cit. (1978), p. 89.

8L’examen des statuts juridiques des organismes de garantie des investissements, d’après les lois et pratiques nationales, montre qu’il n’existe aucune uniformité en la matière ; selon les Etats, il s’agit d’un service administratif, d’une entité de droit public, d’une ou de plusieurs sociétés commerciales à participation d’Etat, ou de sociétés privées d’assurance. De plus, l’entité contractante n’est pas nécessairement l’ultime garant ; ainsi, un contrat conclu par la BFCE avec un investisseur français est un acte juridique passé entre un organisme semi-public et une personne privée ; il n’en est pas moins qualifié de garantie du Trésor, c’est-à-dire de l’Etat, et il doit être approuvé par un Comité ad hoc du Ministère des Finances14. Il n’est donc pas sûr que le statut, public ou privé, de l’assureur, soit d’une importance déterminante. Le jeu de la répartition des risques et des réassurances, propre à cette branche d’activités, renforce les indéterminations. Ainsi, l’OPIC est une société de droit public, proche de l’Etat ; mais elle réassure une part de ses engagements auprès de sociétés d’assurance qui ont un statut de droit privé15. A l’inverse, le système néerlandais est d’abord fondé sur des contrats d’assurance entre des sociétés privées et des investisseurs ; mais l’Etat intervient en tant que réassureur16. Dans la plupart des pays, le système d’assurance-investissement semble être de nature mixte. Le rôle de l’Etat est généralement important, même s’il n’apparaît pas en première ligne ; l’assurance-investissement est plus ou moins étroitement contrôlée par le législateur et/ou l’exécutif, et elle reste liée aux relations extérieures du pays exportateur de capital.

  • 17 Cf. US Digest (1974), pp. 431-3 ; id. (1975), p. 495 ; Meron, op. cit. (1976), pp. 93-100 ; Id., lo (...)
  • 18 « The participation of private United States insurers has proved disappointingly small. Although in (...)

9La question du désengagement de l’Etat, ou de la privatisation de l’assurance-investissement, s’est posée notamment lors de la réforme du statut de l’OPIC, en 197417. Suite à un incident diplomatique entre les Etats-Unis et la Jamaïque, lié à un contrat d’assurance-investissement, le Congrès américain avait enjoint l’OPIC de transférer en quelques années la majeure partie de ses activités à des sociétés privées. A l’expérience, la privatisation recherchée s’est révélée peu praticable18. Que ce soit aux Etats-Unis ou ailleurs, le secteur privé ne semble pas prêt à assurer certains risques, tels que les pertes occasionnées par une guerre sur terre, ni à s’engager sur une longue période vis-à-vis de risques dits politiques.

  • 19 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Côte d’Ivoire, art. 5 ; Belgique-Egypte, art. 7 ; Danemark-Indonésie, art (...)
  • 20 Conv. Pays-Bas-Maroc, art. XII ; la Conv. Pays-Bas-Malaisie vise, art. XI « a Contracting Party or (...)

10Les clauses correspondantes des Conventions d’investissement n’opèrent généralement pas de distinction en fonction du statut de droit interne de l’assureur ; la garantie y est réputée accordée par « une Partie contractante »19. Quelques Conventions conclues par les Pays-Bas mentionnent, toutefois, la possibilité d’une garantie accordée « par l’autre Partie Contractante ou par un de ses ressortissants »20. Une telle disposition laisse la porte ouverte, de manière expresse, à des sociétés privées d’assurance.

b) L’assuré

  • 21 Loi fédérale du 20 mars 1970, art. 4(c), RO (1970), p. 1131 ; adde Le Message du Conseil fédéral, F (...)
  • 22 Suisse, Loi fédérale du 20 mars 1970, art. 4 : « La garantie ne peut être accordée : (a) Qu’à des p (...)

11Chaque Etat est libre d’assurer, ou de laisser s’assurer, qui il entend dans son ordre interne. Beaucoup demandent, à l’instar de la loi suisse, qu’il existe une « relation étroite avec l’économie » nationale21. Mais, la garantie exerçant ses effets à l’échelle internationale, la question du lien de nationalité entre l’Etat garant et l’assuré ne peut manquer de ressurgir. En ce qui concerne les personnes physiques, les lois nationales exigent généralement que l’investisseur soit ressortissant de l’Etat en cause, des critères complémentaires, comme le domicile, s’y ajoutant parfois22.

12Pour les sociétés, un élément important doit être mentionné : il ne semble pas que les lois et pratiques nationales se satisfassent, en règle générale, des critères classiques de rattachement que sont l’enregistrement ou le siège social. Un lien effectif, ou une relation d’appartenance plus étroite entre la communauté nationale et une société désirant bénéficier de la garantie des investissements doit être prouvé.

  • 23 Sur ce point, cf. Metzger, « Nationality of Corporate Investment under Investment Guaranty Schemes. (...)
  • 24 Loi fédérale du 20 mars 1970, art. 4 (b), RO (1970), p. 1131 ; adde FF (1969-11), p. 976.
  • 25 Carreau (et al.), op. cit. (1978), p. 417. Les lois citées supra n. 8 sont des lois d’habilitation  (...)

13Ainsi, la loi américaine requiert des sociétés enregistrées aux Etats-Unis qu’elles soient, en outre, sous contrôle majoritaire de ressortissants américains ; dans la pratique, cela signifie que plus de 50 pour cent du capital d’une société doit être entre les mains de citoyens des Etats-Unis23. Si une société désirant s’assurer est contrôlée par d’autres sociétés, l’OPIC s’attache à percer le voile de chaque société concernée, et à remonter la chaîne des contrôles, jusqu’à ce qu’il soit manifeste que le capital social est à plus de 50 pour cent détenu par des ressortissants américains. La loi suisse cumule les critères du siège social et de l’intérêt prépondérant : les sociétés assurables sont celles « dans lesquelles des ressortissants suisses ont un intérêt prépondérant et qui ont leur siège en Suisse »24. En France, « la nationalité des personnes morales s’apprécie en fonction d’un triple critère : lieu du siège social, origine du capital, modalité du contrôle »25 ; une grande latitude de décision y est laissée aux organismes d’assurance.

  • 26 En ce sens, cf. Metzger, loc. cit. (1971), p. 536.
  • 27 Meron, op. cit. (1976), p. 56 ; Metzger, ibid.
  • 28 Loi fédérale du 20 mars 1970, art. 4 (c), RO (1970), p. 1131 ; adde FF (1969-II), p. 976.
  • 29 BFCE, « Contrat de garantie GIPE 01 » (1980), art. 1 (b).

14Pour bénéficier d’une assurance-investissement, un rattachement effectif à l’Etat et à l’économie nationale est donc demandé, plus que dans d’autres domaines du droit. Cela étant, il importe de savoir si une société enregistrée, ou ayant son siège, dans un Etat tiers peut être assurée ; sur le plan de la protection diplomatique, les difficultés qui pourraient surgir sont évidentes. Les lois et pratiques nationales ne permettent pas d’apporter une réponse précise à cette question26. Selon la loi américaine, une société enregistrée dans un Etat tiers, mais entièrement contrôlée par une société américaine, peut être considérée comme un « eligible investor », et donc être assurée par l’OPIC ; en fait, il faut que 95 pour cent au minimum du capital de la filiale étrangère appartienne en dernier ressort à une société américaine27. La loi suisse ne prévoit pas expressément une telle possibilité, mais elle la réserve, « à titre exceptionnel »28. Le régime général français restreint le bénéfice de la garantie « à des entreprises françaises », sans autre précision29. Il paraît difficile de se prononcer, d’autant plus que des garanties successives ou conjointes ne sont pas à exclure, qui couvriraient à la fois une société-mère et des filiales, nationales et étrangères, participant à une opération complexe d’investissement.

  • 30 Cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Singapour, art. X ; Royaume-Uni-Egypte, art. 10 (1) ; Suisse-Ouganda, art. (...)
  • 31 Conv. Japon-Egypte, art. 7 : « If either Contracting Party makes payment to any of its nationals or (...)

15Les Conventions ne précisent pas, dans une majorité de clauses, quelle est la nationalité du bénéficiaire de la garantie ; il convient de se référer aux critères définis dans les clauses interprétatives. Dans de nombreux textes, il est seulement fait état d’une garantie accordée « pour un investissement », ou « in respect of an investment »30 ; d’autres mentionnent cependant des paiements effectués par une Partie Contractante « à ses propres ressortissants ou sociétés »31.

  • 32 « It should be observed that by far the largest part of the political risk insurance of OPIC has be (...)

16Enfin, contrairement à ce que l’on pourrait croire, on relèvera que les investisseurs qui demandent à être assurés ne sont pas des entreprises manquant d’expérience dans les affaires internationales32.

c) L’investissement

  • 33 Cf. Etats-Unis, « Public Law 93-390 » (1974), Section 238 (a) : « The term “investment” includes an (...)

17Les réglementations nationales contiennent fréquemment une définition particulière de la notion d’investissement, aux fins du système de garantie33. Dans l’ensemble, les participations, les crédits et prêts, les apports en nature, les contrats de licence et d’assistance technique, des biens d’équipement peuvent être assurés ; les réinvestissements sur place et les revenus également.

  • 34 Cf. Meron, id., p. 62 ; sur le régime français, cf. BFCE, id., art. (1) (c) ; sur le régime suisse, (...)

18L’élément le plus significatif est sans doute que l’investissement, pour être garanti, doit être nouveau34. Les extensions d’entreprise répondent à cette condition ; mais les investissements déjà réalisés ne peuvent pas, en règle générale, bénéficier de l’assurance-investissement. Le caractère d’incitation à investir, ou d’instrument de promotion des investissements à l’étranger, que les systèmes nationaux représentent est ici manifeste.

d) Les risques couverts

  • 35 Cf. Meron, id., pp. 65-76 ; OCDE, op. cit. (1978), not. p. 14.

19Selon des terminologies variables, tous les systèmes nationaux paraissent couvrir trois types de risques non-commerciaux : (a) le risque d’inconvertibilité, ou de transfert, qui s’applique aussi, dans la plupart des pays, mais dans certaines limites, aux revenus de l’investissement ; (b) le risque d’expropriation, et de mesures analogues de dépossession ; et (c) les risques dus à une guerre, à une révolution ou à une insurrection35.

  • 36 C’est le cas du système suisse, cf. FF (1969-II), pp. 976-7 ; et du système français, cf. BFCE, « C (...)
  • 37 Sur ce point, cf. US Digest (1976), p. 452 ; id. (1977), p. 703 et s.

20Il n’a pas été rencontré de système national qui couvre la dépréciation et la dévaluation monétaires, autrement que pendant le laps de temps s’écoulant entre les faits générateurs de sinistres, mentionnés précédemment, et l’indemnisation de l’assuré. Par contre, divers systèmes nationaux assurent des investisseurs contre le risque de défaut de paiement de l’Etat importateur de capital, et de certaines entités publiques en ressortissant36. D’autre part, l’OPIC a entrepris d’assurer certains investissements contre des risques de rupture de contrat conclu entre un Etat d’accueil et un investisseur, notamment dans les secteurs de la construction et des investissements miniers37.

e) Les conditions et modalités de la garantie

21D’importantes conditions concernent la nature du projet d’investissement et ses effets prévisibles tant pour l’économie d’origine que pour celle d’accueil ; elles seront précisées ultérieurement. Pour l’essentiel, les mécanismes élaborés sont calqués sur les régimes d’assurance des biens. La valeur indemnisable est précisée, et périodiquement actualisée ; la base d’évaluation peut être, selon les systèmes, l’apport de capital, la valeur comptable, ou autre ; il n’est pas exceptionnel qu’un investisseur s’assure pour une part seulement de la valeur totale de l’investissement ; des plafonds ou des planchers d’indemnisation semblent exister, mais les organismes d’assurance disposent à ce sujet d’une substantielle marge d’appréciation.

  • 38 Cf. OCDE, op. cit. (1978), p. 15 ; selon cette étude, la prime annuelle était de 0,5 % en Allemagne (...)

22En contrepartie, l’assuré verse une prime annuelle à l’assureur, dont le montant varie selon les pays de 0,5 pour cent de la valeur assurée, pour l’ensemble des risques non-commerciaux, à 1,25 pour cent38 La durée de l’assurance est généralement de 15 ou 20 années, non-renouvelable. Sauf exception, on peut considérer que cette durée est suffisante pour amortir et tirer profit d’un investissement ; les calculs prévisionnels, de rentabilisation, effectués par des entreprises ne peuvent guère aller au-delà.

  • 39 Loi fédérale du 20 mars 1970, art. 6 (1), RO (1970), p. 1132 ; adde FF (1969-11), p. 978. En outre, (...)
  • 40 Cf. OCDE, op. cit. (1978), not. p. 15.
  • 41 BFCE, « Contrat de garantie GIPE 01 » (1980), art. 15, 18.

23Les conditions d’indemnisation de l’assuré, en cas de sinistre, sont souvent définies avec force détails. Il est à noter que la quotité garantie, et remboursable, n’est nécessairement pas équivalente à la valeur de l’investissement. Dans le système suisse, 30 pour cent des pertes restent à la charge de l’assuré39 ; dans la majorité des systèmes nationaux, l’indemnisation s’élève à 90 pour cent de la valeur couverte40. Les délais de remboursement sont courts, comparés à ce qu’un investisseur pourrait attendre de l’action de tribunaux locaux, ou de la mise en oeuvre de la protection diplomatique. Il s’agit là d’un des principaux attraits de l’assurance-investissement. Ainsi, dans le régime général français, les délais constitutifs de sinistre sont de six mois en cas de défaut de paiement ou de blocage des fonds rapatriables, et de douze mois en cas d’atteinte à la propriété ; le paiement de l’indemnité intervient dans les quarante-cinq jours suivants41.

  • 42 Infra, p. 229 et s.

24Enfin, comme dans les régimes ordinaires d’assurance, l’assureur ayant indemnisé un assuré est subrogé dans les droits et actions de l’investisseur, à concurrence des sommes versées ; il s’opère un transfert de droits, de la personne privée ayant subi un sinistre à l’organisme d’assurance qui l’a indemnisée. Sur le plan international, cet aspect de l’assurance en général, et de l’assurance-investissement en particulier, n’est pas sans présenter des difficultés42.

f) Le contrat d’assurance

  • 43 Cf. Meron, op. cit. (1976), p. 91 ; et les commentaires de l’opinion minoritaire du Tribunal dans l (...)
  • 44 BFCE, « Contrat de garantie GIPE 01 » (1980), art. 28.
  • 45 Meron, op. cit. (1976), p. 100 ; Lillich, op. cit. (1965), p. 158.
  • 46 « Since the inception of the program in 1948 OPIC and its predecessors agencies have settled 80 ins (...)

25Le contrat définissant les droits et obligations de l’assureur et de l’assuré est élaboré en fonction des règles pertinentes du droit des contrats de l’Etat d’origine. Le droit applicable en est toujours le droit de cet Etat ; aux Etats-Unis, les contrats conclus par l’OPIC sont régis par le droit en vigueur dans le District de Columbia43. En cas de différend portant sur l’interprétation ou l’exécution du contrat d’assurance, les juridictions compétentes sont, par convention expresse, des instances judiciaires ou arbitrales du même Etat. Ainsi, les contrats conclus par la BFCE font attribution de juridiction « aux tribunaux compétents du département de Paris »44 ; les contrats conclus par l’OPIC prévoient un recours à l’arbitrage, sur la base des règles de l’American Arbitration Association45. Une jurisprudence relative à l’assurance-investissement s’est ainsi développée aux Etats-Unis, où cinq affaires ont jusqu’à présent été portées devant des tribunaux arbitraux ad hoc46.

  • 47 Opinion N° 39 (1963) du Conseil de l’Europe, sur le Projet de Convention de l’OCDE, in ILM, v. 3 (1 (...)

26Finalement, on doit considérer que les systèmes nationaux de garantie des investissements ont introduit une dimension nouvelle dans la problématique de la protection des biens étrangers. Selon une Opinion du Conseil de l’Europe, il s’agissait de « la meilleure approche du problème »47 ; cette opinion est largement répandue. Leurs succès ont été, dans les faits, variables ; substantiel aux Etats-Unis, ce succès est demeuré médiocre en Suisse. Mais la plupart des systèmes nationaux sont de création trop récente pour qu’une évaluation d’ensemble de leurs résultats puisse être entreprise. En première analyse, ces systèmes de droit interne ne modifient pas les règles pertinentes de droit international ; il reste à examiner si leur impact n’est pas, en réalité, plus notable qu’il n’y paraît.

61. Garantie et responsabilité internationale

a) La garantie pour risques politiques : dimensions nationales et internationales

27L’essence de l’assurance-investissement, on l’a vu, est d’établir une relation nouvelle entre un investisseur et son propre Etat national, par l’intermédiaire d’organismes d’assurance dont le statut juridique varie, mais qui agissent en fait pour le compte de cet Etat. 11 subsiste cependant deux autres relations : celle de l’investisseur et de l’Etat d’accueil d’une part, et d’autre part celle qui existe dans l’ordre international entre les deux Etats, l’un étant exportateur et l’autre importateur de capital.

  • 48 En instituant une assurance contre le risque de rupture de certains contrats d’investissements mini (...)

28La situation qui se crée au travers d’un système d’assurance-investissement peut être résumée ainsi : un organisme d’assurance, agissant pour le compte de l’Etat d’origine, engage sa responsabilité contractuelle envers des investisseurs, pour des faits commis par un autre Etat. En supposant qu’il doive indemniser un assuré, sur la base du contract d’assurance, il s’agit de savoir s’il peut ensuite se retourner contre le sujet qui est à l’origine du sinistre, selon un principe général de l’assurance, pour recouvrer tout ou partie des indemnités versées48. Ceci suppose que le sujet à l’origine du sinistre, soit l’Etat d’accueil, puisse être rendu responsable du préjudice causé, quelle que soit la base de cette responsabilité.

29Toute assurance ne repose pas sur un engagement de responsabilité ; ainsi, les calculs de probabilité et le principe de la répartition des risques permettent d’être assuré contre des catastrophes naturelles, sans que les dommages indemnisés puissent être attribués à quiconque. Sans entrer dans les méandres de l’art complexe qu’est l’assurance, on relèvera que cette situation n’est pas la plus usuelle. Dans des systèmes de droit civil, le législateur et la jurisprudence ont été amenés de longue date à étendre la notion de responsabilité civile, fondée sur le risque du fait d’autrui ou du fait des choses, mais en continuant à rechercher un lien de causalité qui permette d’attribuer un dommage à une personne responsable. En revenant à l’assurance-investissement, il est clair qu’un Etat exportateur de capital peut s’engager, envers ses propres ressortissants, à couvrir n’importe quel risque causé par un Etat étranger ; mais si, en contrepartie, l’Etat auteur du dommage ne peut en être tenu pour responsable, la situation créée n’est guère satisfaisante, ni du point de vue juridique, ni du point de vue économique. Car l’assurance revêtira alors le caractère d’une mise à fonds perdus, les sommes indemnisées correspondant à des créances irrécouvrables.

  • 49 Sur cette affaire, cf. Meron, id., pp. 105-6.
  • 50 Il est à noter qu’au moment de la signature du contrat d’assurance (1967), cette restriction de tra (...)

30Il ne fait guère de doute que des Etats exportateurs de capitaux se sont engagés à couvrir des risques, ou à en couvrir d’une certaine manière, qui ne correspond pas à un engagement de la responsabilité de l’Etat d’accueil en droit international général. Ceci vaut particulièrement pour le risque de transfert, et peut être illustré par la demande d’indemnisation de William H. Atwell envers l’OPIC49. Ce ressortissant américain avait liquidé une entreprise au Kenya, et demandé à pouvoir rapatrier le prix de la vente, soit environ un million de shillings kenyens. Selon la loi en vigueur en 1974 au Kenya, la Banque centrale avait autorisé le transfert en US dollars de la valeur des apports originels, pour lesquels un Certificate of Approved Enterprise avait été délivré ; mais la plus-value réalisée au moment de la vente, soit environ 400.000 shillings, n’était légalement transférable qu’à la discrétion de cette Banque, qui s’y refusait. L’OPIC, selon ses règles propres, a versé en dollars à l’assuré l’équivalent de 99 pour cent des fonds non-rapatriés, après trente jours de refus de transfert, et sur la base d’un taux de change dit de référence50.

  • 51 Sur cette question, cf. supra, pp. 135-7.

31En agissant ainsi, l’Etat du Kenya n’enfreignait pas d’obligation de droit international général51. Dans un tel cas, il n’y a donc pas de correspondance entre le risque couvert et l’engagement de la responsabilité de l’Etat qui cause un préjudice à un investisseur étranger.

  • 52 Cf. OPIC, Investment Insurance Handbook (1980), p. 8 ; Hunt in Lillich (ed.), op. cit., v. III (197 (...)
  • 53 Sur l’affaire de la « Northern Indiana Brass Co. », cf. US Digest (1973), p. 340 ; Meron, op. cit. (...)

32Bien que la situation en matière d’expropriation soit différente, l’Etat d’accueil étant tenu à certaines obligations en droit international général, un certain décalage entre les règles d’assurance-investissement et les normes du droit des gens apparaît également. La définition d’une mesure d’expropriation, donnée par l’OPIC par exemple, est plus large que les critères reconnus en droit général ; la valeur de l’investissement est calculée de manière particulière ; les conditions d’indemnisation ne sont pas les mêmes52. Il en résulte qu’un investisseur étranger peut avoir droit, en vertu d’un contrat d’assurance, à une indemnité plus importante qu’une « juste » indemnisation au sens du droit des gens. Ainsi, la Northern Indiana Brass Company, dépossédée d’une filiale au Chili en 1973, reçut de cet Etat US $ 300.000 d’indemnisation ; 110.000 dollars supplémentaires furent versés par l’OPIC, en fonction de la valeur assurée de l’investissement53.

  • 54 Sur la question des pertes dues à une guerre, une révolution ou une insurrection, cf. supra, pp. 11 (...)

33En résumé, il n’existe pas de coïncidence entre la garantie accordée par un Etat d’origine, et la responsabilité assumée par un Etat d’accueil envers un investissement étranger54. Ce décalage est un signe de l’intérêt propre témoigné par certains Etats à ce que leurs ressortissants investissent à l’étranger.

b) Les Conventions d’investissement, condition de la garantie

  • 55 RO (1970), p. 1130 ; « Mais ce principe ne peut pas être appliqué de façon absolue », selon le Cons (...)
  • 56 Loi n° 71.1025 du 24 décembre 1971, art. 26 : « (...) Le Ministre de l’Economie et des Finances dét (...)
  • 57 Cf. OCDE, op. cit. (1978) not. p. 28 ; Meron, op. cit. (1976), p. 41 et s. ; Fatouros, op. cit. (19 (...)

34L’histoire législative de la création des systèmes d’assurance-investissement et de l’habilitation à conclure des Conventions montre qu’il a existé, dans divers pays, une corrélation étroite entre les deux phénomènes. Ainsi, la loi suisse sur la garantie contre les risques de l’investissement dispose, à l’article 1er, al. 3 : « L’octroi de la garantie peut être subordonné à l’existence d’un accord sur la protection des investissements conclu avec l’Etat où l’investissement aura lieu »55. La loi française N° 71.1025 allait plus loin ; tout en autorisant le Ministre des finances à instituer un système de garantie, elle posait comme condition sine qua non à l’octroi d’une garantie « la conclusion préalable d’un accord sur la protection des investissements »56. Des dispositions législatives analogues ont été adoptées dans d’autres pays, notamment par la République fédérale d’Allemagne57.

  • 58 La loi française citée supra note 56 a été amendée par la Loi N° 73.1 128 du 21 décembre 1973, art. (...)
  • 59 Conv. France-Indonésie, art. 7 : « Le présent Accord s’appliquera aux seuls investissements effectu (...)

35Pour qu’un investissement puisse être garanti, il a donc fallu, dans de nombreux cas, que l’Etat d’accueil accepte de conclure une Convention d’investissement avec l’Etat d’origine. Avec le temps, cette condition a généralement cessé d’être nécessaire ; des dérogations ont été admises, et les liens entre l’assurance-investissement et les Conventions se sont distendus58. Il est clair que les Conventions ne sont pas un simple support de la garantie. A l’inverse, des Etats ont accepté de garantir des investissements dans des pays où ils considéraient que les conditions y prévalant le permettaient, sans qu’une Convention ait été conclue. L’article 7 de la Convention France-Indonésie, qui restreint son application aux seuls investissements garantis par le Gouvernement français, et agréés par celui de la République d’Indonésie, fait en ce sens figure d’exception59.

  • 60 Sur la distinction de la responsabilité d’un Etat et de la garantie pour risque en droit internatio (...)

36La relation constatée apporte un éclairage nouveau sur l’objet des Conventions d’investissement. Par traité, certains Etats importateurs de capitaux ont consenti à ce que leur responsabilité soit engagée, au sens du droit international, pour que la garantie instituée par des Etats exportateurs de capitaux puisse être mise en oeuvre. Il s’est établi ainsi une correspondance plus étroite entre la garantie pour risques non-commerciaux et la responsabilité internationale qu’un Etat se reconnaît à l’égard d’un autre60. Par là, les Conventions d’investissement représentent une lex specialis.

  • 61 Le « Model Agreement » proposé par le Gouvernement américain apparaît in US Digest (1977), p. 698 e (...)
  • 62 « The model procedural agreement provides for (a) host government recognition of the subrogation of (...)

37Dans ce contexte, on rappellera que, jusqu’en 1982, la pratique des Etats-Unis a été sensiblement différente de celle des Etats ayant conclu des Conventions d’investissement. En tant que complément international de son système d’assurance-investissement, le Gouvernement américain avait conclu des Accords de garantie des investissements (Investment Guaranty Agreements) avec un grand nombre d’Etats importateurs de capitaux61. Ces accords avaient fondamentalement un caractère procédural62 ; ils se distinguaient des Conventions de par le fait qu’ils ne contenaient pas de dispositions de droit matériel sur le traitement accordé aux investissements étrangers.

62. La garantie des investissements, comme instrument de coopération financière pour le développement

  • 63 Sur ce point, cf. not., Clubb and Vance, loc. cit. (1963), p. 475 et s. ; von Neumann Whitman, op. (...)

38L’assurance-investissement a généralement été conçue comme un instrument d’« aide », ou en termes contemporains, de coopération financière pour le développement63. A ce titre, les systèmes nationaux, et les Conventions dans la mesure où elles les prolongent au niveau international, seraient un moyen de promouvoir les transferts de capitaux en faveur du développement.

39Il est certain qu’il s’est créé, par le biais de l’assurance-investissement, un mécanisme original de coopération financière ; ce mécanisme repose, en premier lieu, sur les conditions d’octroi de la garantie.

  • 64 Supra, pp. 54-6.
  • 65 Cf. p.ex. Conv. France-Jordanie, art. 7 ; France-Roumanie, art. 9.
  • 66 Loi fédérale sur la garantie contre les risques de l’investissement, art. 1(2), RO (1970), p. 1130  (...)
  • 67 « OPIC screens all applications for investment insurance to determine the developmental effects of (...)
  • 68 Conv. Allemagne-Corée, art. 5 : « (...) Either Contracting Party shall, without undue delay, inform (...)

40En règle générale, un Etat exportateur de capital n’acceptera pas d’assurer un investissement si celui-ci n’a pas été au préalable agréé par l’Etat importateur de capital. 11 revient à ce dernier, au premier chef, de définir si l’investissement en cause est susceptible de promouvoir son développement économique, en fonction de ses propres lois et critères. Comme on l’a mentionné, le régime des Conventions est fondé sur l’agrément préalable de l’Etat d’accueil64 ; certains textes réitèrent cette condition au niveau de l’octroi de la garantie65. D’autre part, des systèmes nationaux d’assurance-investissement font des effets bénéfiques d’un investissement une condition de l’octroi de la garantie. La loi suisse du 20 mars 1970 stipule en ce sens : « Les investissements doivent contribuer à promouvoir l’économie des pays en voie de développement et être en relation étroite avec l’économie suisse »66. De même, il semble fréquent que l’OPIC ait rejeté des demandes d’assurance pour des investissements qui imposeraient des coûts élevés, selon ses critères, à une économie d’accueil67. Il existe donc souvent une double sélection d’un investissement du point de vue de ses effets sur l’économie d’accueil, l’une opérée par l’Etat receveur, l’autre par l’Etat garant. La Convention Allemagne-Corée complète ce dispositif, en précisant que les deux Etats « s’informeront par écrit » dès qu’une garantie aura été accordée à un investissement68.

  • 69 La Loi française N° 71.1025 (1971), instituant un système de garantie, posait comme condition, art. (...)

41La condition mentionnée n’est pourtant qu’une des faces de la médaille. L’autre en est qu’un investissement, pour être garanti, doit aussi être bénéfique pour l’Etat d’origine. Les effets du transfert de capitaux sur la production, la balance des paiements, ou le niveau d’emploi de l’économie d’origine sont pris en considération69. Un projet qui contreviendrait aux intérêts de l’Etat exportateur de capital a peu de chances de pouvoir être assuré. Sans doute, les deux objectifs, répondre aux besoins de l’Etat d’accueil et servir les intérêts de l’Etat d’origine, ne sont pas toujours conciliables. Mais ils doivent l’être dans d’assez nombreuses situations, puisque l’assurance-investissement fonctionne sur cette base, et qu’elle a connu un essor certain ; ceci tendrait à prouver, comme nous le croyons, que la relation d’investissement est un phénomène dont chaque participant peut tirer avantage sous certaines conditions, et qu’elle n’est pas un jeu à somme zéro.

  • 70 Loi N° 73-1128, art. 14, JORF 23 déc. 1973 ; en ce qui concerne la Suisse, cf. FF (1969-II), p. 966

42Il nous paraît donc peu contestable que l’assurance-investissement constitue un mécanisme de coopération financière pour le développement. Cela dit, on doutera qu’il soit justifié, aujourd’hui, d’inclure les sommes assurées dans les montants de l’aide publique pour le développement. La loi française N° 73.1128 disposait ainsi : « Toutefois quand, tant lorsqu’une convention internationale existe que dans les cas de dérogation, la garantie sera mise en jeu, le Gouvernement est autorisé à prélever le montant correspondant à ladite garantie sur les crédits d’aide à verser au pays concerné »70. Cette disposition n’est pas propre à la France ; précisons que ce ne sont pas les indemnités versées en cas de sinistre qui sont incluses dans l’APD, mais la valeur assurée des investissements concernés.

  • 71 Fatouros, op. cit. (1962), pp. 110-1.
  • 72 Cf. Clubb and Vance, loc. cit. (1963), p. 476, 488 et s. ; l’argument est analysé en détail par Mik (...)
  • 73 En ce sens, cf. Meron, loc. cit. (1979), p. 107.

43Les raisons avancées dans les années 1950 et 1960 pour englober les investissements privés assurés dans les crédits d’aide publique étaient les suivantes : d’une part, la création de systèmes nationaux s’est accompagnée, au démarrage, d’une dotation en capital provenant de fonds publics ; d’autre part, il existait de substantielles incertitudes quant à la possibilité pour l’Etat garant de recouvrer des créances auprès d’Etats d’accueil en cas d’indemnisation, ce qui faisait apparaître l’assurance-investissement comme un système, au moins partiellement, de subventions71 ; enfin, il était allégué que, faute d’assurance, les investissements privés en cause n’auraient pas été effectués72. Ce dernier point a reposé, et continue à ce jour de reposer, sur des hypothèses qu’il est très difficile de vérifier73.

  • 74 « Pour juger correctement les implications de politique financière, on ne doit pas se baser sur la (...)
  • 75 Cf. OPIC, 7979 Annual Report, pp. 2-4 ; sur le principe de l’auto-financement dans le système suiss (...)
  • 76 Infra, pp. 236-7.

44Un tel raisonnement ne peut être maintenu aujourd’hui. Si l’on se réfère à l’aide publique, il importe d’évaluer le coût de l’assurance-investissement pour la collectivité, et l’élément de libéralité qui permet de la qualifier d’aide74. Or, les systèmes nationaux fonctionnent actuellement sur la base du principe de l’auto-financement. L’OPIC, par exemple, s’est révélée être une société prospère, qui a réalisé d’appréciables bénéfices75. Les craintes afférentes au recouvrement de certaines créances se sont avérées peu fondées ; dans l’ensemble, les Etats d’accueil ont reconnu le principe de subrogation, et ont honoré leurs engagements76. Le coût de l’assurance-investissement pour les Etats d’origine a été minime. Comme il s’agit d’investissements essentiellement privés, dont l’Etat d’origine tire lui-même des bénéfices, l’assurance-investissement peut être qualifiée d’instrument de promotion des investissements, et de coopération financière, mais non, nous semble-t-il, d’aide publique pour le développement.

63. La reconnaissance de la subrogation

  • 77 « By virtue of a familiar principle, recognized and applied alike by courts of law and of equity si (...)

45En droit privé, dans de nombreux systèmes nationaux, la subrogation est un mécanisme qui s’exerce au bénéfice d’un garant ou d’un assureur, lorsqu’il a payé une créance garantie ou indemnisé un assuré. Il s’opère, en vertu de la loi ou d’un contrat, un transfert de droits du subrogeant au subrogé, à concurrence de la somme versée ; un assureur subrogé devient titulaire de droits appartenant précédemment à un assuré, et, dans l’ordre juridique reconnaissant la subrogation, il peut faire valoir ses droits de subrogé devant les tribunaux pour recouvrer la somme indemnisée auprès du tiers responsable77. Selon une règle usuelle, un assureur subrogé ne dispose pas de droits et actions plus étendus, ni moindres, que l’assuré subrogeant.

  • 78 Cf. p.ex. Suisse, Loi fédérale sur la garantie contre les risques de l’investissement, art. 18(2), (...)

46Aux termes des lois et/ou des contrats régissant la garantie des investissements, le principe de subrogation s’applique, comme s’il s’agissait d’un régime ordinaire d’assurance78. Mais la relation juridique établie n’engage que l’investisseur indemnisé envers l’organisme d’assurance, dans l’ordre juridique de l’Etat d’origine. En l’occurence, le tiers supposé responsable est un Etat étranger ; il importe donc de déterminer si, en vertu du droit international public ou dans son propre ordre juridique, ce dernier Etat est tenu de reconnaître et de donner effet au principe de subrogation.

a) La reconnaissance du principe de subrogation ; aspects généraux

  • 79 Selon les termes de Lord McNair, « Having regard to the importance of the British insurance market (...)
  • 80 En ce sens cf. McNair, ibid. ; Répertoire suisse, v. II, pp. 651-2 ; Meron, id., p. 1.

47En droit international général, lorsqu’un Etat supposé responsable a causé un dommage à un étranger, il s’agit de savoir si un assureur étranger ayant indemnisé le particulier possède un droit propre, en vertu de la subrogation, à ce que son Etat national présente en son nom une réclamation pour recouvrer la somme versée. Il est à noter que les autorités en la matière sont peu abondantes79. Le principe général paraît être qu’il appartient à l’Etat national de l’assuré, victime originelle, de présenter une réclamation80. Si l’assureur possède la même nationalité que l’assuré, l’Etat réclamant est unique, et une réclamation au nom de l’assureur n’a d’abord été admise qu’à titre subsidiaire ; depuis 1945, toutefois, certaines Commissions nationales de réclamations ont reconnu le droit d’un assureur de présenter une réclamation de manière autonome. Lorsqu’un assureur est de nationalité différente de celle d’un assuré indemnisé, le principe de la continuité du lien de nationalité s’oppose à ce que l’Etat de l’assureur subrogé puisse intervenir en son nom.

  • 81 RSANU, v. V, p. 139 (ci-après « Affaire de l’Eagle Star »).

48Dans la jurisprudence internationale, le principal précédent dans le domaine des assurances de choses demeure The Eagle Star and British Dominions Insurance Company and Excess Insurance Company Case81. Rappelons qu’il s’agissait d’une réclamation présentée par le Gouvernement du Royaume-Uni envers le Gouvernement du Mexique, au nom de deux sociétés britanniques et privées d’assurance ; celles-ci avaient conjointement versé une indemnité d’assurance à une firme mexicaine à la suite du pillage, au Mexique, de cargaisons de sucre assurées par elles ; le Royaume-Uni réclama au Mexique l’indemnisation des sommes versées au titre de l’assurance, du fait de dommages dont le Gouvernement mexicain était supposé responsable. La Commission compétente rejeta la demande britannique sur deux bases.

  • 82 « Other claimants - assuming that the facts are proved - have suffered losses directly, unexpectedl (...)
  • 83 McNair, Opinions, v. II, pp. 290-2 ; Whiteman, Damages, v. II, p. 1296 ; cf. aussi Borchard, op. ci (...)

49La première était qu’un assureur ne pouvait être considéré comme un particulier ordinaire. Le préjudice subi par un assureur n’est pas un dommage direct concernant ses biens ; il résulte d’un contrat passé avec un assuré, du fait d’une activité professionnelle consistant à assumer certains risques en contrepartie de primes82. Le droit de subrogation de l’assureur est un droit dérivé, résultant du contrat, et à ce titre il n’est pas opposable à l’Etat supposé responsable ; le droit originel revient au particulier ayant subi un dommage. La pratique diplomatique, avant 1945, paraît avoir majoritairement été de la même opinion83.

  • 84 Cf. FCSC, « Claim of Federal Insurance Company », cité supra, n. 77 ; sur la pratique des Commissio (...)

50Depuis lors, toutefois, le titre d’un assureur subrogé à demander la protection diplomatique de son Etat national a parfois été reconnu, lorsque l’Etat en cause est aussi celui de l’assuré. On peut estimer, en effet, qu’un particulier indemnisé aura moins d’intérêt que son assureur à demander le recouvrement de créances. Des Commissions nationales, notamment la Commission américaine pour le règlement des réclamations à l’étranger, ont admis ce titre, en observant des règles de déduction pour éviter un cumul de réclamations entre l’assuré et l’assureur84.

  • 85 RSANU, v. V, p. 142.
  • 86 Commentant des demandes de réclamations présentées par des sociétés suisses d’assurances ayant inde (...)
  • 87 En ce sens, cf. McNair, Opinions, v. II, p. 290 ; Répertoire suisse, ibid. ; « “De lege lata”, an i (...)
  • 88 En ce sens, cf. Meron, id., p. 1, 20.

51Le second motif de rejet dans l’Affaire de l’Eagle Star fut, évidemment, que le dommage avait été causé sur les biens d’un ressortissant mexicain, qui n’aurait pas eu de droit à se pourvoir contre son propre gouvernement aux termes de la Convention d’arbitrage85. Il aurait été paradoxal que, de par le jeu de contrats d’assurance passés avec des firmes étrangères, l’Etat mexicain soit ainsi tenu pour responsable d’un dommage causé sur le chef d’un de ses propres ressortissants. Dans le droit de la protection diplomatique, le droit d’un étranger à réclamer la réparation d’un dommage causé par un Etat tiers appartient à son Etat national ; ce n’est pas un droit privé, cessible par contrat86. Lorsqu’un assureur est ressortissant d’un Etat autre que celui d’un assuré indemnisé, le droit de protection appartient à l’Etat national du sinistré ; l’Etat national de l’assureur subrogé n’a pas de droit propre à faire valoir87. Il est possible qu’un assuré indemnisé se désintéresse de l’action envers l’Etat supposé responsable, ou que son Etat national s’abstienne de présenter une réclamation, sans que l’Etat de l’assureur subrogé puisse intervenir. De lege ferenda, il a été proposé que l’Etat de l’assureur se voit reconnaître un droit de protection dans ce cas88 ; mais, selon le droit en vigueur, il importe que le lien de nationalité entre le particulier ayant subi un dommage et l’Etat protégeant soit maintenu dans sa continuité.

  • 89 Supra, p. 220 ; adde Metzger, loc. cit. (1971), p. 535.

52En résumé, le principe de subrogation n’est pas reconnu de plein droit en droit international ; il l’est sans doute aujourd’hui, de manière encore incertaine, et dans les limites du principe de la continuité du lien de nationalité. Le recours au droit conventionnel, par des Conventions d’investissement ou des accords ad hoc, est donc nécessaire. Des clauses de Conventions affirment ainsi la validité du principe de subrogation en droit international ; comme on l’a vu, elles mentionnent dans certains cas qu’une indemnisation sera versée aux ressortissants de l’Etat garant ; d’autres textes ne l’explicitent pas89. Si un organisme d’assurance ressortissant de l’Etat origine venait à être subrogé dans les droits d’un investisseur ressortissant d’un Etat tiers, il est probable, en fonction des principes exposés, que la reconnaissance de la subrogation ne serait pas alors exempte de difficultés d’interprétation et d’application.

  • 90 Cf. Monaco, op. cit. (1960), p. 442 et s. ; Jacob, op. cit. (1974), p. 200.
  • 91 Monaco, id., p. 442.
  • 92 « The difficulty with the entire operation of the principle of subrogation is that the host State m (...)

53Si l’on se tourne du côté des ordres juridiques nationaux, il convient de préciser si la reconnaissance de la subrogation d’un assureur étranger, du fait d’un contrat d’assurance soumis au droit d’un Etat tiers, est acquise de plein droit dans l’ordre juridique du for. Les solutions varient selon les Etats concernés et selon le genre d’assurance en cause90. Il est à remarquer que les activités des sociétés d’assurances sont soumises à une réglementation particulière dans de nombreux Etats ; lorsqu’il s’agit de sociétés publiques d’assurance, leur réglementation ressortit au droit public. Selon une autorité, « (...) dans ces cas, il existe une territorialité presque absolue de la réglementation des assurances »91. Parmi les assurances publiques, l’assurance des investissements contre les risques non-commerciaux constitue en outre un cas de figure particulier ; la subrogation aboutit à permettre à un Etat étranger, ou à un organisme agissant pour son compte, de devenir titulaire de droits sur le territoire d’un Etat potentiellement responsable d’un sinistre, et d’exercer des actions pour recouvrer des créances indemnisées. Il n’est guère besoin d’insister sur le fait que la subrogation pourrait, dans de telles conditions, ne pas être reconnue par l’Etat d’accueil, ou que les droits issus de la subrogation pourraient ne pas lui être opposables dans son ordre interne92. Ici encore, le recours au droit conventionnel lève une substantielle incertitude.

b) Portée et signification de la subrogation conventionnelle

  • 93 Conv. Suisse-Egypte, art. 7 ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Indonésie, art. 9 ; Royau (...)

54La subrogation de l’Etat garant étant reconnue par voie conventionnelle, sa portée est, de prime abord, la même que celle de tout régime d’assurance. En ce sens, nombre de clauses de Conventions d’investissement précisent que la subrogation sera reconnue « dans la mesure de ce paiement et dans les limites des droits de l’investisseur »93. On pourrait donc considérer que la subrogation de l’assurance-investissement fonctionne comme une subrogation courante de droit privé.

  • 94 Sur ce point, cf. Mann, Studies in International Law, Oxford, Clarendon (1973), pp. 209-10.

55En réalité, l’analogie est trompeuse ; la relation juridique qui s’établit à la suite de la reconnaissance de la subrogation par voie conventionnelle a peu de points communs avec une subrogation de droit privé. En premier lieu, sur le plan du droit international, l’Etat subrogé dispose pour faire valoir ses droits d’un recours, spécifié aussi bien dans les Conventions que dans les Accords de garantie, qui est l’arbitrage inter-étatique ; un tel recours n’est évidemment pas à la disposition d’une société privée d’assurance. Comme le même Etat dispose, en vertu du droit général, de la protection diplomatique, la question du rapport entre la subrogation conventionnelle et la protection diplomatique ne peut manquer de se poser. En second lieu, dans l’ordre juridique de l’Etat d’accueil, l’Etat subrogé acquiert les droits et actions de l’investisseur indemnisé. Il en résulte une relation à trois niveaux entre les deux Etats, qui n’apparaît pas particulièrement limpide94 : le droit de protection diplomatique, le droit de subrogation éventuellement sanctionné par le recours à l’arbitrage conventionnel, et la subrogation de droit interne, pour laquelle le recours aux tribunaux de l’Etat d’accueil peut, en principe, être mis en oeuvre.

  • 95 Cf. p.ex. Conv. Royaume-Uni-Egypte, art. 10 (1) : « (...) The former Contracting Party (or its desi (...)
  • 96 Message du Conseil fédéral suisse, FF (1969-11), p. 981 ; prudemment, l’art. 18 (2) de la loi du 20 (...)
  • 97 En ce sens, cf. Meron, op. cit. (1976), p. 41 ; Hunt in Lillich (ed.), op. cit., v. III (1975), pp. (...)
  • 98 Lors d’une réunion de l’Union de Berne, en 1974, un représentant de l’OPIC avait demandé « (...) wh (...)

56Si l’on se place, dans un premier temps, sur le plan du droit interne de l’Etat d’accueil, la subrogation reconnue ne diffère en rien, a priori, d’une subrogation courante : le subrogé peut faire valoir ses droits envers le tiers responsable devant les tribunaux locaux. Quelques textes de Conventions explicitent ainsi que le subrogé pourra se porter devant les tribunaux compétents95 ; la plupart s’en abstiennent. Le fait que le subrogé soit un Etat crée en effet une différence notable. On a fait remarquer, à juste titre, que le mécanisme de la subrogation pourrait avoir pour effet de rendre l’Etat d’origine propriétaire de biens ou d’entreprises sur le territoire de l’Etat d’accueil, par suite notamment de dommages de guerre ou de mesures indirectes de dépossession96. Est-il concevable que l’Etat propriétaire se pourvoie en justice contre le tiers responsable, soit l’Etat d’accueil, devant les tribunaux de ce dernier ? Même si, en droit strict, la faculté lui en est reconnue, il est manifeste que la situation pourrait devenir, suivant les cas, des plus délicates97. Aussi, selon les données disponibles, on n’a pas connaissance d’une seule affaire où un subrogé, en matière d’assurance-investissement, ait fait valoir ses droits, dans l’ordre interne de l’Etat d’accueil, sur le mode d’une subrogation de droit privé98.

  • 99 Cf. not. Preiswerk, loc. cit. (1967), p. 178 ; Gros, « Observations sur les méthodes de protection (...)
  • 100 Cf. Meron, op. cit. (1976), p. 34.
  • 101 « Andean Foreign Investment Code » (1976), art. 51 : « In no instrument relating to investments or (...)

57Dans ces conditions, il nous faut revenir sur le plan du droit international, où la subrogation revêt une autre dimension. Sous le régime d’une Convention, la subrogation d’un Etat garant est reconnue, et celui-ci dispose, pour lui donner effet, d’une voie de recours apparemment bien adaptée à la situation, l’arbitrage. Un courant d’opinion en a déduit que la subrogation conventionnelle constituerait une forme moderne, sinon un ersatz, de la protection diplomatique99. Les craintes, et les espoirs à ce sujet ont été à l’origine des dissensions qui ont jusqu’à présent empêché le projet de la Banque mondiale de se concrétiser100. Dans ce contexte, diverses législations, notamment en Amérique latine, ont réputé invalide tout acte juridique qui aboutirait à subroger un Etat étranger dans les droits et actions de ses ressortissants ; une disposition similaire se retrouve dans le Code andin sur les investissements étrangers101. Il serait sans doute prématuré d’évaluer si la subrogation conventionnelle constitue, ou non, une nouvelle forme de protection diplomatique ; bien que récentes, les expériences acquises conduisent plutôt à se défier de toute assimilation.

  • 102 Supra, pp. 223-5.
  • 103 Conv. Royaume-Uni-Philippines, art. VIII (1) : « (...) the former Contracting Party is entitled by (...)

58Sur le fond, le droit de protection diplomatique est d’un autre ordre que la subrogation conventionnelle. Il est possible qu’un Etat soit subrogé, par exemple à la suite de l’indemnisation d’une créance intransférable, sans que la protection diplomatique soit d’aucune manière concernée. Inversement, le droit de protection pourrait être invoqué par un Etat national, de manière étrangère à la subrogation conventionnelle ; ainsi, en cas de sévices d’agents de l’Etat d’accueil, non-réparés, sur la personne d’un dirigeant d’entreprise étrangère. Même si l’on considère le domaine de l’expropriation, où les deux ordres juridiques sont également concernés, on a mentionné qu’il n’y avait pas d’identité entre les obligations de protection de l’Etat d’accueil et les règles de garantie102. Diverses Conventions prennent soin de le préciser ; ainsi, la Convention Royaume-Uni-Philippines stipule que la reconnaissance de la subrogation n’implique pas une reconnaissance du bien-fondé d’une indemnité d’assurance, ni de son montant103. Les deux registres demeurent distincts et, sauf situations marginales, cette distinction est suffisamment claire pour qu’ils ne puissent être confondus.

  • 104 En ce sens, cf. Meron, id., p. 46 ; Hunt in Lillich (ed.), op. cit., v. III (1975), p. 85 ; nous n’ (...)

59Sur le plan des voies de recours internationales, il est à noter que les dispositions concernant l’arbitrage inter-étatique, destinées à régler les différends issus de la subrogation conventionnelle, sont demeurées jusqu’à présent lettre morte104. L’arbitrage en cause n’est évidemment pas sans parenté avec les instances créées dans le cadre de la protection diplomatique, et dont il a été fait un usage abondant avant 1945. Ici aussi, la différence est notable ; les différends nés de la subrogation conventionnelle ont été généralement résolus par la négociation, comme on le verra ; mais les négociations directes entre Etats ont représenté, semble-t-il, un cas de figure minoritaire. On avait pu craindre, à juste titre, que la subrogation favorise une confrontation directe entre gouvernements ; dans la pratique, et à quelques exceptions près, il ne semble pas que cela se soit produit.

  • 105 Les avantages et inconvénients de la subrogation conventionnelle ont été longuement débattus lors d (...)

60En conclusion, on en est réduit à qualifier la subrogation conventionnelle de notion juridique hybride. Empruntée au droit interne privé, elle n’en a pas, dans la pratique, déployé les effets ; accolée à la protection diplomatique, sur le plan international, elle se révèle n’en être pas un sous-ensemble, mais un instrument juridique distinct. Ceci n’est nullement un constat de carence, car le mécanisme fonctionne ; mais il ne fonctionne pas selon les modalités connues de la subrogation. Il n’est donc pas surprenant que l’utilité de la subrogation conventionnelle ait été parfois remise en cause105.

64. Les effets de la subrogation

61Si la subrogation conventionnelle ne fonctionne pas sur le mode d’une subrogation de droit privé, et si le recours à l’arbitrage inter-gouvernemental est resté jusqu’à présent inutilisé, la question qu’on ne manquera pas de poser est de savoir comment le recouvrement des indemnités versées par un assureur s’opère.

a) Le recouvrement des indemnités d’assurance

62La réponse risque de décevoir les juristes pour qui le droit ne peut progresser qu’au travers de conflits ouverts, donnant lieu à des procès ou à des arbitrages. Car la solution ayant eu cours ici a résidé dans la négociation. L’intérêt du processus est sans doute qu’il comprend plusieurs étapes ; si une solution ne peut être trouvée dans les premières phases, les parties ont conscience qu’elles s’acheminent vers des voies de plus en plus contraignantes de résolution des différends. Cette conscience d’un risque d’escalade a été, semble-t-il, un puissant facteur d’incitation à résoudre les différends par voie d’accords.

  • 106 Cf. Hunt in Lillich (éd.), op. cit., v. III (1975), p. 82 et s. Les réglementations et contrats d’a (...)
  • 107 Pour expliquer l’absence de recours du subrogé à l’arbitrage ou aux tribunaux locaux, HUNT déclarai (...)

63Au premier stade, le recouvrement des créances dont l’Etat d’accueil peut être redevable repose sur l’investisseur106. Aux termes des contrats d’assurance, et parfois même s’il a été indemnisé par l’assureur, l’investisseur est tenu de faire valoir ses droits, et d’utiliser les moyens qui lui sont ouverts : action auprès des tribunaux locaux, négociations avec le gouvernement ou la banque centrale. L’assureur demeure, à ce stade, au second plan ; il peut intervenir comme conseil, comme expert, parfois comme modérateur ou comme intermédiaire. Selon les informations disponibles, d’assez nombreuses affaires d’expropriation ont été résolues à ce niveau, soit qu’un arrangement ait été trouvé avec l’Etat d’accueil, soit qu’un investisseur ait obtenu satisfaction auprès des tribunaux locaux107.

  • 108 OPIC, 1979 Annual Report, p. 37.

64Dans un deuxième temps, l’assureur lui-même fait valoir ses droits de subrogé. Il est important que l’organisme d’assurance n’ait pas été directement mêlé à l’origine du différend, qu’il dispose de temps, d’expertise, et d’une surface financière qui lui permettent de négocier dans de meilleures conditions avec les autorités concernées de l’Etat d’accueil. A quelques exceptions près, il semble que des accords soient intervenus entre les organismes en cause des deux pays, sans nécessité d’aller plus loin ; en 1980, l’OPIC faisait valoir que, sur quelques 80 affaires, elle n’avait enregistré aucun défaut de paiement de la part de gouvernements étrangers108.

  • 109 Cf. Meron : « This writer finds persuasive the evidence that OPIC’s role in the settlement of inves (...)

65Les phases suivantes du processus seraient la négociation directe entre gouvernements et, faute d’aboutir, le recours à l’arbitrage inter-gouvernemental. Dans la pratique, et en tenant compte de la discrétion qui entoure ces affaires, il semble que les confrontations directes entre gouvernements aient été le plus souvent évitées109. L’institution de l’assurance-investissement aurait ainsi eu pour effet de décharger les relations entre Etats de certains conflits d’intérêts en matière d’investissements ; le poids en a été reporté, au moins pour partie, sur des institutions financières spécialisées, mieux équipées pour en traiter.

  • 110 Cf. OPIC, 1979 Annual Report, p. 36 ; Meron, id., p. 67.
  • 111 Conv. Royaume-Uni-Bangladesh, art. 10 : « (...) Such amounts and credits shall be freely available (...)
  • 112 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Zaïre, art. 5 ; Belgique-Egypte, art. 7 ; France-Malte, art. 8 ; Royaume- (...)

66En ce qui concerne les fonds intransférables, la pratique de l’OPIC et de ses prédécesseurs, imitée par d’autres assureurs, a été de revendre les sommes acquises par subrogation aux agences de l’Etat d’origine opérant sur le territoire de l’Etat d’accueil, pour faire face à leurs dépenses en monnaie locale110. La Convention Royaume-Uni-Banglandesh explicite un arrangement similaire111. Maintes Conventions, d’autre part, stipulent que les fonds du subrogé bénéficieront du même régime de transfert que celui accordé aux investissements112.

  • 113 Supra, pp. 223-5.
  • 114 Supra, pp. 227-9.

67Il reste à déterminer l’équivalence qui existe entre les montants recouvrés par l’assureur et les indemnités qu’il a versées. Pour les raisons examinées précédemment, il faut récuser toute conception d’identité entre les deux montants113. Un assureur peut, selon ses propres critères, indemniser plus, moins, ou différemment de ce qu’il est en droit de recouvrer auprès de l’Etat d’accueil ; il est cependant difficile d’estimer globalement jusqu’à quel point il y a eu divergence. En matière d’expropriation, d’inconvertibilité et de dommages de guerre, l’expérience acquise permet de considérer qu’une concordance relative entre les indemnités versées et les sommes recouvrées a existé ; mais ceci revient à dire qu’il subsiste un décalage relatif. Celui-ci correspond à la différence relevée entre la notion de responsabilité de l’Etat d’accueil et la notion de garantie pour risques non-commerciaux. Si des assureurs se sont montrés plus généreux dans leurs indemnisations que ce dont un Etat étranger était redevable, il ne semble pas que ce fait constitue une aberration. D’une part, du point de vue financier, la différence paraît avoir été compensée par le paiement des primes d’assurance, et par les activités lucratives des assureurs. D’autre part, sur le plan conceptuel de la promotion et de la protection des investissements, le fait que l’Etat d’origine s’engage à couvrir certains risques apparaît comme une manifestation de l’évolution du droit, et des mentalités. S’il est admis qu’il titre lui-même profit des investissements que ses ressortissants effectuent à l’étranger, il est logique qu’il assume à leur égard certains engagements114.

b) La subrogation de l’Etat d’origine et le recours au CIRDI

  • 115 Sur le recours au CIRDI, cf. infra, Chap. VIII, pp. 269-93.
  • 116 Cf. not. Broches, « La Convention et l’assurance-investissements » in Investissements étrangers et (...)
  • 117 Broches, id., pp. 163-6 ; Meron, id., pp. 27-8 ; sur le rapport entre la subrogation et la protecti (...)

68Enfin, il nous faut mentionner un effet de la subrogation conventionnelle susceptible de poser un problème juridique, qui a trait à la possibilité de recours auprès du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI)115. Selon les termes de l’Article 25 de la Convention de Washington, la compétence du CIRDI s’étend aux différends d’ordre juridique entre un Etat contractant et un ressortissant d’un autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement. En sont exclus les différends entre deux Etats ; lorsqu’un Etat garant devient subrogé dans les droits et actions d’un investisseur, il s’agit donc de déterminer qui pourrait recourir aux procédures du CIRDI, et comment116. Il ne fait pas de doute que l’Etat subrogé lui-même ne pourrait pas le faire. Les premières versions de l’Article 25 avaient explicitement créé une exception pour permettre à un Etat subrogé de faire valoir ses droits auprès du CIRDI. Cette mention a été omise dans le texte définitif, devant l’opposition de certains Etats, craignant que le Centre ne devienne un forum de confrontation inter-étatique117.

  • 118 Broches, id., p. 167 ; cf. aussi Meron, id., p. 28.
  • 119 Supra, pp. 234-5.
  • 120 Cf. CDI, « Projet d’articles sur la responsabilité des Etats », art. 7-8, Annuaire (1980-11), p. 30

69En conséquence, on s’est demandé si un organisme d’assurance subrogé aurait le droit de recourir au CIRDI. Selon une autorité, la réponse dépendrait du statut de droit interne de l’assureur118. S’il s’agit d’un organe de l’Etat d’origine, ou d’une entité disposant de prérogatives de puissance publique, une réponse négative s’imposerait ; si l’assureur est une société privée, son droit de recours pourrait être reconnu. En l’absence de précédent, il est difficile de se prononcer ; il appartiendrait à un Tribunal arbitral d’en décider. Cette distinction comporte une dose d’aléas, car il n’est pas dit, comme on l’a vu, que le statut de droit interne d’un organisme d’assurance puisse être considéré comme un critère déterminant119. Sur le plan de la responsabilité des Etats, il a été considéré que le critère d’attribution d’un fait à un Etat était de déterminer si une entité a agi pour le compte de cet Etat120. Une société de droit privé peut avoir agi en fait pour le compte d’un Etat ; et le comportement d’un organisme de droit public, qui n’aurait pas exercé de prérogatives de puissance publique, peut ne pas être attribuable à l’Etat. Les incertitudes sur ce point sont particulièrement présentes en matière de garantie des investissements.

  • 121 Broches, op. cit. (1969), pp. 167-8 ; Meron, op. cit. (1976), pp. 28-9.

70Si un Etat subrogé ne peut recourir au CIRDI, et si le droit de recours d’un organisme d’assurance est incertain, il importe de déterminer si un investisseur, même indemnisé, pourrait le faire. Il a été soutenu que l’Etat partie au différend pourrait dans ce cas s’y opposer, non sans motif, au nom de l’adage « point d’intérêt, point d’action »121. En conséquence, il n’est pas exclu que la compétence du Centre soit déclinée dans une telle situation.

  • 122 Le CIRDI a élaboré une clause-modèle à cet effet, cf. ICSID « Model Clauses », ICSID/5/Rev. 1, Clau (...)
  • 123 Conv. France-Singapour, art. 7 (2) ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Royaume-Uni-Bangladesh, art (...)

71Pour résoudre les difficultés qui se présentent, deux techniques juridiques sont utilisées. La première consiste à stipuler dans un accord conclu entre un investisseur et un Etat d’accueil qu’une indemnisation d’assurance n’affectera pas le droit de l’investisseur de recourir éventuellement au CIRDI122. La seconde est de prévoir, dans une Convention d’investissement, que la subrogation sera reconnue, sans préjudice du droit d’un investisseur indemnisé de se porter devant le Centre. Ainsi, la Convention France-Singapour dispose : « Aucun paiement de cette nature, effectué par l’une des Parties contractantes à ses nationaux ou sociétés conformément à la garantie, ne portera atteinte ni au droit des nationaux ou sociétés d’engager une procédure devant le Centre international pour le règlement des différends en matière d’investissements conformément à l’article 6, ni au droit desdits nationaux ou sociétés de poursuivre la procédure engagée devant le Centre jusqu’au règlement du différend123.

***

72Le droit conventionnel examiné dans ce chapitre est sans doute étranger au droit international général. Pourtant, le droit de la protection diplomatique n’en est pas tout à fait absent ; on y a eu recours à propos de la reconnaissance de la subrogation.

73La protection diplomatique est apparue surtout « en négatif ». Il est clair que le fondement des systèmes de garantie des investissements réside dans une volonté d’établir un mécanisme de protection des investissements qui soit alternatif à la protection diplomatique. A la relation triangulaire du droit coutumier l’assurance-investissement substitue une relation qui est d’abord bilatérale, et qui se situe dans l’ordre juridique de l’Etat d’origine. La sécurité juridique et financière qui en résulte pour des investisseurs apparaît sans commune mesure avec celle que la protection diplomatique peut accorder. L’essor rapide des systèmes nationaux d’assurance-investissement depuis les années 1960 témoigne qu’ils ont été perçus comme un besoin par les Etats exportateurs de capitaux. Si certains problèmes de protection s’en trouvent plus aisément résolus, l’assurance-investissement en fait surgir un autre, celui du fonctionnement international de la subrogation. L’expérience acquise n’incline pas à conclure que l’on se trouve en présence d’un substitut de la protection diplomatique ; elle demeure trop récente, toutefois, pour autoriser une évaluation ferme.

74Au-delà de sa dimension de protection des investissements, l’assurance-investissement est apparue comme un mécanisme de coopération financière entre deux Etats. Par le biais des conditions d’octroi d’une garantie, il semble que l’Etat d’accueil comme l’Etat d’origine puissent veiller à ce que leurs intérêts économiques nationaux soient préservés, et que les investissements assurés soient mutuellement avantageux. Sur le plan théorique, l’instauration d’un système d’assurance-investissement correspond à une reconnaissance, par un Etat exportateur de capital, de ses intérêts propres dans la promotion d’investissements à l’étranger ; cette reconnaissance s’accompagne d’engagements financiers et d’un engagement de responsabilité dans son ordre interne. Du point de vue d’un Etat importateur de capital, le fondement de la responsabilité conventionnelle est apparu d’abord comme une garantie internationale octroyée à un autre Etat ; elle se situe sur un plan différent de la responsabilité internationale encourue pour les dommages causés aux étrangers.

Notes

1 La bibliographie à ce sujet, et concernant le droit international, n’est pas considérable. L’ouvrage de base est celui de Meron, Investment Insurance in International Law, Dobbs Ferry, Oceana (1976) ; cf. aussi Carreau (et al.) « Droit international économique », op. cit. (1978), pp. 413-22 ; Delupis, « Finance and Protection of Investments in Developing Countries », op. cit. (1973), Chap. 6, pp. 133-54 ; OCDE, investir dans le Tiers-monde, Paris, OCDE, 4è éd. (1978) ; Fatouros, « Government Guarantees to Foreign Investors », op. cit. (1962), pp. 101-19 ; Hunt, « Valuation Experience of Government Investment Insurance Operations », in Lillich (ed.) « The Valuation of Nationalized Property in International Law », op. cit. v. III (1975), pp. 69-88. Sur les assurances et le droit international, cf. Monaco, « Les assurances en droit international », RC v. 101 (1960-111), pp. 383-477 ; Meron, « The Insurer and the Insured in International Claims Law », AJIL v. 68 (1974), pp. 628-47 ; Ritter, « Subrogation de l’assureur et protection diplomatique », RGDIP v. 65 (1961), pp. 765-802. La pratique diplomatique disponible date généralement d’avant 1945, cf. Répertoire suisse, v. II, p. 651 ; McNair, Opinions v. II, p. 290 ; Hackworth, Digest v. V, p. 809 ; Whiteman, Damages v. II, p. 1296.

2 Par exemple, Conv. Suisse-Malaisie art. 8 : « Si l’une des Parties Contractantes a accordé une garantie financière quelconque contre des risques non-commerciaux relatifs à un investissement effectué par un ressortissant ou une société sur le territoire de l’autre Partie Contractante, cette dernière reconnaîtra la subrogation par cession au garant des droits de l’investisseur quant au dommage, si un paiement a été fait en vertu de cette garantie ». L’inclusion d’une clause de garantie dans une Convention dépend de la date à laquelle un système national d’assurance-investissement a été créé ; le système suisse ayant été mis en place en 1970, les Conventions conclues par ce pays, et antérieures à cette date, ne contiennent pas de clause spécifique à ce sujet. Dans quelques cas, des Conventions antérieures à l’institution d’un système de garantie ont été complétées par un Protocole additionnel à cet effet, cf. par exemple Conv. Pays-Bas-Côte d’Ivoire (1965), et le Protocole additionnel (1971).

3 Sur le système américain, cf. not. Meron, op. cit. (1976), pp. 49-119 (les quelques 800 pages d’annexes de l’ouvrage contiennent de nombreux textes sur le système américain, tel qu’en vigueur en 1975, et en outre les documents essentiels sur le système du Canada et celui du Royaume-Uni) ; Id., « OPIC Investment Insurance is Alive and Well », AJIL v. 73 (1979), pp. 104-11 ; Hunt (alors Directeur de TOPIC), cité supra note 1 ; Lillich, The Protection of Foreign Investment, New York, Syracuse University Press (1965), Chap. IV, pp. 147-64 ; Clubb and Vance, « Incentives to Private US Investment Abroad under the Foreign Assistance Program », The Yale Law Journal v. 72 (1963), p. 475 ; von Neumann Whitman, The United States Investment Guaranty Program and Private Foreign Investment, Princeton, Studies in International Finance N° 9 (1959).

4 Cf. p.ex. « Overseas Private Investment Corporation Amendments Act of 1978 », ILM v. 17 (1978), p. 1145.

5 OPIC, « 1979 Annual Report », p. 2 ; pour une évaluation d’ensemble, cf. Meron, op. cit., (1976), p. 111 et s.

6 Cf. OCDE, op. cit., (1978), p. 27 et s. ; Fatouros, op. cit., (1962), p. 112 et s.

7 Sur le système suisse, cf. « Loi fédérale sur la garantie contre les risques de l’investissement » (20 mars 1970), RO (1970), p. 1130 ; et le Message correspondant du Conseil fédéral, FF (1969-II), p. 961 ; adde Schmidheiny, Die Investitioriskogarantie, Zurich, Juris Druck (1972).

8 « Loi N° 71.1025 du 24 décembre 1971 », art. 26, JORF 26 déc. 1971 ; « Loi N° 73.1128 du 21 décembre 1973 », art. 14, JORF 21 déc. 1973. Sur le système français, cf. Carreau (et al.), op. cit. (1978), p. 417 ; BFCE, Investir à l’étranger, Paris, BFCE (1979). On se référera aux contrats-types BFCE, « Contrat de garantie GIPE 01 » (1980), et COFACE, « Conditions générales Type Ipex AG 101B » (1980) (non-publiés) ; des textes antérieurs de contrats apparaissent in Oppetit, « Droit du commerce international », op. cit. (1977), p. 225 et s.

9 Cf. Meron, op. cit. (1976), pp. 133-40 ; les textes de base du système du Royaume-Uni sont reproduits in id., « Annex VII », p. 851 et s.

10 OCDE, op. cit. (1978) ; un tableau comparatif des différents systèmes nationaux apparaît in id., pp. 14-5.

11 « Convention Establishing the Inter-Arab Investment Guarantee Corporation », ILW v. 1 (1978) 14 :4C ; adde Carreau (et al.), op. cit. (1978), pp. 419-21.

12 Cf. IBRD, « Report on the Status of the International Bank Studies on Multilateral Investment Guarantees », ILM v. 5 (1966), p. 92 ; Meron, op. cit. (1976), pp. 30-7 ; Schwarzenberger, op. cit. (1969), Chap. 11, pp. 170-81.

13 Sur ce point, cf. Meron, id., p. 39, 111 et s. ; la question du statut public ou non de l’assureur a été soulevée notamment pour le recours au CIRDI, cf. infra, pp. 237-9, et lors de la réforme de l’OPIC en 1974.

14 Le contrat-type BFCE, « GIPE 01 » (1980) porte la mention « Garantie du Trésor aux investissements français à l’étranger » ; cf. aussi BFCE, « Investir à l’étranger », op. cit. (1979), p. 20.

15 Cf. OPIC, « 1979 Annual Report », p. 33 ; Meron, loc. cit. (1979), pp. 106-7.

16 OCDE, op. cit. (1978), p. 89.

17 Cf. US Digest (1974), pp. 431-3 ; id. (1975), p. 495 ; Meron, op. cit. (1976), pp. 93-100 ; Id., loc. cit. (1979), p. 105 et s.

18 « The participation of private United States insurers has proved disappointingly small. Although insurance policies continued to be written for periods up to 20 years, private insurers were not willing to accept more than 1-year renewable commitment ; they thus reserved their right to withdraw on each anniversary and obligated OPIC to assume their coverage if they did withdraw. (...) Neither Lloyd’s nor other private insurers was willing to participate in the insurance of land-based war risks, which continued to be covered by OPIC alone », Meron, loc. cit. (1979), p. 106. La Lloyd’s a institué depuis des années une « assurance-confiscation », couvrant les biens étrangers en général ; mais elle est d’ordinaire limitée à une année, sans tacite reconduction, et elle ne couvre pas les risques de guerre sur terre, de révolution ou d’insurrection, cf. Meron, op. cit. (1976), p. 39 ; BFCE, « Investir à l’étranger », op. cit. (1979), p. 25. Le projet de privatisation de l’OPIC a été abandonné en 1978, cf. Meron, loc. cit. (1979), p. 105 et s.

19 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Côte d’Ivoire, art. 5 ; Belgique-Egypte, art. 7 ; Danemark-Indonésie, art. 6 ; France-Singapour, art. 7 ; Japon-Egypte, art. 7 ; Royaume-Uni-Bangladesh, art. 10 ; Suède-Malaisie, art. 5 ; Suisse-Soudan, art. 7. Au niveau de la reconnaissance de la subrogation, diverses Conventions conclues par le Royaume-Uni contiennent la mention « the former Contracting Party (or its designated Agency) », p.ex. Conv. Royaume-Uni-Corée, art. 10.

20 Conv. Pays-Bas-Maroc, art. XII ; la Conv. Pays-Bas-Malaisie vise, art. XI « a Contracting Party or its agency » ; et le Protocole de la Conv. Pays-Bas-Côte d’Ivoire mentionne seulement, art. 1 : « (...) une garantie financière (...) accordée par un ressortissant de l’autre Partie Contractante ».

21 Loi fédérale du 20 mars 1970, art. 4(c), RO (1970), p. 1131 ; adde Le Message du Conseil fédéral, FF (1969-11), p. 976.

22 Suisse, Loi fédérale du 20 mars 1970, art. 4 : « La garantie ne peut être accordée : (a) Qu’à des personnes physiques de nationalité suisse et domiciliées en Suisse », RO (1970), p. 1131 ; sur la loi américaine, cf. Meron, op. cit. (1976), p. 55.

23 Sur ce point, cf. Metzger, « Nationality of Corporate Investment under Investment Guaranty Schemes. The Relevance of Barcelona Traction », AJIL, v. 65 (1971), p. 532, not. p. 536 ; Meron, op. cit. (1976), pp. 55-6.

24 Loi fédérale du 20 mars 1970, art. 4 (b), RO (1970), p. 1131 ; adde FF (1969-11), p. 976.

25 Carreau (et al.), op. cit. (1978), p. 417. Les lois citées supra n. 8 sont des lois d’habilitation ; les règles du système français ont été décidées par le Ministre des finances, et elles demeurent sur divers points confidentielles.

26 En ce sens, cf. Metzger, loc. cit. (1971), p. 536.

27 Meron, op. cit. (1976), p. 56 ; Metzger, ibid.

28 Loi fédérale du 20 mars 1970, art. 4 (c), RO (1970), p. 1131 ; adde FF (1969-II), p. 976.

29 BFCE, « Contrat de garantie GIPE 01 » (1980), art. 1 (b).

30 Cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Singapour, art. X ; Royaume-Uni-Egypte, art. 10 (1) ; Suisse-Ouganda, art. 7.

31 Conv. Japon-Egypte, art. 7 : « If either Contracting Party makes payment to any of its nationals or companies under a guarantee it has assumed in respect of an investment (...) » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Zaïre, art. 5 ; France-Singapour, art. 7 ; Pays-Bas-Malaisie, art. XI.

32 « It should be observed that by far the largest part of the political risk insurance of OPIC has been issued to large multinational corporations », Meron, op. cit. (1976), p. 52, et les statistiques citées in ibid. Un survol des projets assurés par l’OPIC faisait apparaître les noms de Borden, Inc. (en Malaisie), Chase Manhattan Bank N.A. (Botswana, Panama, Thaïlande), Citibank N.A. (Egypte, Jordanie, Corée, Pakistan, Sénégal), The Coca-Cola Company (Egypte), Colgate-Palmolive Company (Egypte), etc., cf. OPIC 1979 Annual Report, p. 46 et s.

33 Cf. Etats-Unis, « Public Law 93-390 » (1974), Section 238 (a) : « The term “investment” includes any contribution of funds, commodities, services, patents, processes, or techniques, in the form of (1) a loan or loans to an approved project, (2) the purchase of a share of ownership in any such project, (3) participation in royalties, earnings, or profits of any such project, and (4) the furnishing of commodities or services pursuant to a lease or other contract », in Meron, op. cit. (1976), pp. 58-9 ; et ILM, v. 13 (1974), p. 1521. Cf. aussi Suisse, Loi fédérale du 20 mars 1970, art. 3, RO (1970), p. 1130 ; BFCE, « Contrat de garantie GIPE 01 » (1980), art. 3.

34 Cf. Meron, id., p. 62 ; sur le régime français, cf. BFCE, id., art. (1) (c) ; sur le régime suisse, cf. le Message du Conseil fédéral, FF (1969-II), p. 973.

35 Cf. Meron, id., pp. 65-76 ; OCDE, op. cit. (1978), not. p. 14.

36 C’est le cas du système suisse, cf. FF (1969-II), pp. 976-7 ; et du système français, cf. BFCE, « Contrat de garantie GIPE 01 » (1980), art. 4 (B).

37 Sur ce point, cf. US Digest (1976), p. 452 ; id. (1977), p. 703 et s.

38 Cf. OCDE, op. cit. (1978), p. 15 ; selon cette étude, la prime annuelle était de 0,5 % en Allemagne, en Autriche, au Danemark et en Norvège ; la prime la plus onéreuse avait cours en Suisse (1,25 %) ; aux Etats-Unis, elle était de 0,30 % pour le risque d’inconvertibilité, et de 0,60 % pour les risques d’expropriation et de guerre. Il est à noter que des taux variables, en fonction du pays où un investissement a lieu, ne semblent pas être pratiqués, cf. sur ce point Meron, loc. cit. (1979), pp. 107-8.

39 Loi fédérale du 20 mars 1970, art. 6 (1), RO (1970), p. 1132 ; adde FF (1969-11), p. 978. En outre, un taux dégressif est appliqué à la valeur garantie d’un capital de participation, qui est réduite d’au moins 5 % par an, dès la seconde année suivant l’investissement, id., art. 9.

40 Cf. OCDE, op. cit. (1978), not. p. 15.

41 BFCE, « Contrat de garantie GIPE 01 » (1980), art. 15, 18.

42 Infra, p. 229 et s.

43 Cf. Meron, op. cit. (1976), p. 91 ; et les commentaires de l’opinion minoritaire du Tribunal dans l’Affaire Revere, ILM, v. 17 (1978), p. 1372.

44 BFCE, « Contrat de garantie GIPE 01 » (1980), art. 28.

45 Meron, op. cit. (1976), p. 100 ; Lillich, op. cit. (1965), p. 158.

46 « Since the inception of the program in 1948 OPIC and its predecessors agencies have settled 80 insurance claims aggregating $ 359.6 millions in cash payments and guaranties and have entered into an indemnity agreement as to one other claim. In all, a total of 18 claims have been denied by OPIC and its predecessors. Only five of these were contested », OPIC, 1979 Annual Report, p. 36. Outre l’Affaire Revere (cf. supra, note 43), les contestations, résultant en un arbitrage, ont concerné : Valentine Petroleum Corp. v. Agency for International Development, ILM, v. 9 (1970), p. 889 ; International Bank v. OPIC, ILM, v. 11 (1972), p. 1216 ; ITT v. OPIC, ILM, v. 13 (1974), p. 1307 ; Anaconda Co. and Chile Copper Co. v. OPIC, ILM, v. 14 (1975), p. 1210.

47 Opinion N° 39 (1963) du Conseil de l’Europe, sur le Projet de Convention de l’OCDE, in ILM, v. 3 (1964), par. 24, p. 144.

48 En instituant une assurance contre le risque de rupture de certains contrats d’investissements miniers, l’OPIC commentait : « It is possible, however, for this coverage to result in claims payments in situations in which OPIC would not be able to establish an obligation of the host government to pay compensation or damages », US Digest (1977), p. 704 ; dans le même sens, cf. Meron, op. cit. (1976), p. 67 ; Fatouros, op. cit. (1962), p. 110.

49 Sur cette affaire, cf. Meron, id., pp. 105-6.

50 Il est à noter qu’au moment de la signature du contrat d’assurance (1967), cette restriction de transfert n’était pas en vigueur au Kenya, cf. Meron, id., p. 106. Le risque d’inconvertibilité ne couvre que les restrictions futures, selon les critères de l’OPIC.

51 Sur cette question, cf. supra, pp. 135-7.

52 Cf. OPIC, Investment Insurance Handbook (1980), p. 8 ; Hunt in Lillich (ed.), op. cit., v. III (1975), p. 70 et s. ; on remarquera que la méthode d’évaluation de l’OPIC est aussi une méthode objective ; elle est fondée sur le coût d’acquisition d’un investissement, et aboutit à ce que « this Net Investment formulation can be expected in most cases to yield a figure approximating the carrying amount on the books of the Investor », Hunt, id., p. 73.

53 Sur l’affaire de la « Northern Indiana Brass Co. », cf. US Digest (1973), p. 340 ; Meron, op. cit. (1976), pp. 106-8. En-dehors de tout contrat d’assurance, et donc plus curieusement, cf. le cas des paiements supplémentaires effectués par le Royaume-Uni à ses ressortissants indemnisés (insuffisamment à ses yeux) par l’Egypte, in E. Lauterpacht, The Contemporary Practice of the United Kingdom in the field of International Law (1962-11), pp. 198-200 ; et Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 56.

54 Sur la question des pertes dues à une guerre, une révolution ou une insurrection, cf. supra, pp. 113-4.

55 RO (1970), p. 1130 ; « Mais ce principe ne peut pas être appliqué de façon absolue », selon le Conseil fédéral suisse, FF (1969-11), p. 974. Le terme « accord » signifie ici une Conv. d’investissement.

56 Loi n° 71.1025 du 24 décembre 1971, art. 26 : « (...) Le Ministre de l’Economie et des Finances détermine les conditions et les modalités de cette garantie, dont l’octroi est subordonné, dans le cas des pays étrangers qui ne sont pas liés au Trésor français par un compte d’opérations, à la conclusion préalable d’un accord sur la protection des investissements », JORF, 26 déc. 1971 ; en d’autres termes, les pays-membres de la « zone franc » ont été exemptés de cette condition.

57 Cf. OCDE, op. cit. (1978) not. p. 28 ; Meron, op. cit. (1976), p. 41 et s. ; Fatouros, op. cit. (1962), p. 113.

58 La loi française citée supra note 56 a été amendée par la Loi N° 73.1 128 du 21 décembre 1973, art. 14, qui a autorisé des dérogations à la condition posée, JORF, 23 décembre 1973.

59 Conv. France-Indonésie, art. 7 : « Le présent Accord s’appliquera aux seuls investissements effectués par des ressortissants français, personnes physiques ou morales, dans le territoire de la République d’Indonésie qui auront été garantis par le Gouvernement français et agréés par écrit par le Gouvernement de la République d’Indonésie conformément à la loi de 1967 sur les investissements étrangers (loi N° 1 de 1967) et aux textes qui l’ont amendée ultérieurement » ; d’autres Conventions non-réciproques conclues par la France posent comme condition à l’octroi de la garantie que l’Etat d’accueil ait agréé les investissements en cause, et que ceux-ci aient fait l’objet d’« engagements particuliers », cf., p.ex., Conv. France-Haïti, art. 2.

60 Sur la distinction de la responsabilité d’un Etat et de la garantie pour risque en droit international, cf. not. les délibérations de la CDI, in Annuaire (1973-11), p. 5 et s.

61 Le « Model Agreement » proposé par le Gouvernement américain apparaît in US Digest (1977), p. 698 et s. ; pour des Accords plus anciens, cf. p.ex. « Indonesia-US Investment Guaranty Agreement », ILM, v. 6 (1967), p. 305 ; United States-Malaya, « Guaranty of Private Investments », ILW, v. 5 (1981), p. 209. Une liste des Accords conclus jusqu’en 1975 apparaît in Meron, op. cit. (1976), pp. 83-7 ; selon cet auteur, « Historically, OPIC has not operated in a country without a bilateral agreement setting forth arrangements to cover the matters referred to in Section 237 (b) and specifically providing for OPIC’s subrogation rights », id., p. 77. Le Canada a conclu des accords similaires à ceux des Etats-Unis, sans que ce soit une condition à l’octroi d’une garantie, cf. id., pp. 129-30.

62 « The model procedural agreement provides for (a) host government recognition of the subrogation of the U.S. Government if OPIC should pay a claim under the Agreement ; (b) third party international arbitration in case of a dispute between the two governments arising under certain conditions specified in the Agreement ; and (c) approval by the host government of any project to be the subject of OPIC coverage », US Digest, (1977), pp. 698-9 ; adde Meron, op. cit. (1976), pp. 88-9.

63 Sur ce point, cf. not., Clubb and Vance, loc. cit. (1963), p. 475 et s. ; von Neumann Whitman, op. cit. (1959). Pour la Suisse, cf. le Message du Conseil fédéral de 1969, « III. La garantie contre les risques de l’investissement dans le cadre de la politique suisse d’aide au développement ». FF (1969-11), pp. 966-9.

64 Supra, pp. 54-6.

65 Cf. p.ex. Conv. France-Jordanie, art. 7 ; France-Roumanie, art. 9.

66 Loi fédérale sur la garantie contre les risques de l’investissement, art. 1(2), RO (1970), p. 1130 ; adde FF (1969-II), p. 974.

67 « OPIC screens all applications for investment insurance to determine the developmental effects of the proposed investment on the host country. It rejects projects likely to impose excessive costs on the host country on the ground that investment projects that are compatible with the country’s development are less vulnerable to later confiscation », Meron, loc. cit. (1979), pp. 105-6 ; selon cet auteur, l’OPIC avait rejeté 38 demandes d’assurance en dix-huit mois sur cette base, op. cit. (1976), pp. 63-5. Selon l’OPIC, les 83 projets assurés ou financés par elle en 1979 devaient créer 16.900 emplois dans les pays-hôtes, leur rapporter US $ 148 millions annuellement en devises, et $ 68 millions en impôts ; dans plus de 50 % des projets, des investisseurs locaux détenaient plus de la moitié du capital social, cf. 1979 Annual Report, p. 5.

68 Conv. Allemagne-Corée, art. 5 : « (...) Either Contracting Party shall, without undue delay, inform in writing the other Contracting Party whenever it has assumed a guarantee for an investment in the territory of the latter Contracting Party ».

69 La Loi française N° 71.1025 (1971), instituant un système de garantie, posait comme condition, art. 26 : « (...) lorsque les investissements en cause présentent un intérêt certain pour le développement de l’économie française et auront été agréés par le pays concerné », JORF 26 déc. 1971 ; sur le système du Royaume-Uni, cf. Meron : « The ECGD does not insure projects which would appear to conflict with the interests and policy of the United Kingdom », op. cit. (1976), p. 137. Le Conseil fédéral suisse a condensé la question en une formule remarquable, en disant : « Il est vrai que les transferts de capitaux stimulent aussi les exportations ; comme on le sait, la marchandise “suit” l’argent », FF (1969-II), p. 971 ; cf. en ce sens le système français de « garantie des investissements porteurs d’exportation », COFACE, « Conditions générales Ipex AG 101B » (1980) ; BFCE, « Investir à l’étranger », op. cit. (1979), pp. 22-4. L’OPIC soumet les projets à divers critères en matière d’emploi et de balance des paiements ; de 1974 à 1979, elle a rejeté 63 projets, jugés néfastes pour l’économie américaine, cf. 1979 Annual Report, p. 5 ; adde Meron, loc. cit. (1979), pp. 110-1 ; Id., op. cit. (1976), p. 61.

70 Loi N° 73-1128, art. 14, JORF 23 déc. 1973 ; en ce qui concerne la Suisse, cf. FF (1969-II), p. 966.

71 Fatouros, op. cit. (1962), pp. 110-1.

72 Cf. Clubb and Vance, loc. cit. (1963), p. 476, 488 et s. ; l’argument est analysé en détail par Mikesell, The Economics of Foreign Aid, Chicago, Aldine (1968), pp. 204-6.

73 En ce sens, cf. Meron, loc. cit. (1979), p. 107.

74 « Pour juger correctement les implications de politique financière, on ne doit pas se baser sur la somme garantie par la Confédération à titre d’engagement éventuel, mais bien sur la charge effective que représentent, pour les finances fédérales, les versements d’indemnités et les frais d’administration », Message du Conseil fédéral suisse, FF (1969-II), p. 971.

75 Cf. OPIC, 7979 Annual Report, pp. 2-4 ; sur le principe de l’auto-financement dans le système suisse, cf. FF (1969-II), p. 972.

76 Infra, pp. 236-7.

77 « By virtue of a familiar principle, recognized and applied alike by courts of law and of equity since time immemorial, an insurer who indemnified the person who has suffered loss through another’s wrong-doing, thereby acquires, to the extent of such indemnification, the assured’s rights against the wrong-doer ; and the insurer thus - by way of subrogation - becoming entitled to the assured’s legal remedies, may enforce the same either “at law” by an action in the name of the assured, or “in equity”, by an action in the insurer’s own name. The Potomac, 105 US 630. U.S. v. So. Carolina State Highway Dept., 171 F. (2d) 893 », Foreign Claims Settlement Commission « In the Matter of the Claim of Federal Insurance Company », Tenth Semiannual Report (1959-1), p. 150 ; sur la subrogation d’assurance en droit français, cf. Jacob, Les assurances, Paris, Dalloz (1974), pp. 200-6 ; sur la subrogation du garant dans des emprunts internationaux, cf. not. Delaume, op. cit. (1967), p. 228 et s.

78 Cf. p.ex. Suisse, Loi fédérale sur la garantie contre les risques de l’investissement, art. 18(2), RO (1970), p. 1135 ; BFCE, « Contrat de garantie GIPE 01 » (1980), art. 22.

79 Selon les termes de Lord McNair, « Having regard to the importance of the British insurance market for some three centuries, it is surprising that the authority on this point is so scanty », Opinions, v. II, p. 290 ; cf. aussi Meron, op. cit. (1976), pp. 9-18.

80 En ce sens cf. McNair, ibid. ; Répertoire suisse, v. II, pp. 651-2 ; Meron, id., p. 1.

81 RSANU, v. V, p. 139 (ci-après « Affaire de l’Eagle Star »).

82 « Other claimants - assuming that the facts are proved - have suffered losses directly, unexpectedly and unwillingly. Insurers suffer losses indirectly as a consequence of a contract, into which they have entered voluntarily, professionally, in the normal and ordinary course of their business and in consideration of certain payments. (...) It seems difficult to look at Insurers in the same lights as at other claimants », Affaire de l’Eagle Star, RSANU, v. V, p. 141.

83 McNair, Opinions, v. II, pp. 290-2 ; Whiteman, Damages, v. II, p. 1296 ; cf. aussi Borchard, op. cit. (ed. 1927), pp. 646-50 ; Friedman, op. cit. (1950), pp. 370-1 ; Meron, op. cit. (1976), p. 1 et s.

84 Cf. FCSC, « Claim of Federal Insurance Company », cité supra, n. 77 ; sur la pratique des Commissions des Etats-Unis, du Royaume-Uni et de la France, cf. Meron, id., pp. 4-7, 19-20.

85 RSANU, v. V, p. 142.

86 Commentant des demandes de réclamations présentées par des sociétés suisses d’assurances ayant indemnisé des assurés étrangers, le Gouvernement suisse déclarait : « Les sociétés d’assurances n’ont pas pris garde que la responsabilité de l’Etat qui a causé le dommage ne résulte pas du droit privé, mais du droit international public et que si ce dommage a créé un lien de droit entre l’Etat auquel appartient le sinistré et l’Etat qui a causé le dommage, le sinistré ne peut faire valoir contre ce dernier aucune prétention directe et cessible », Répertoire suisse, v. II, p. 652.

87 En ce sens, cf. McNair, Opinions, v. II, p. 290 ; Répertoire suisse, ibid. ; « “De lege lata”, an insurer who has indemnified an insured of a different nationality does not have “locus standi” against the wrongdoing Government », Meron, op. cit. (1976), p. 19. Cf. aussi la troisième Objection préliminaire dans l’Affaire relative à 1’« Incident aérien du 27 juillet 1955 », CIJ, Mémoires 1959, p. 438, 524, 562 et s.

88 En ce sens, cf. Meron, id., p. 1, 20.

89 Supra, p. 220 ; adde Metzger, loc. cit. (1971), p. 535.

90 Cf. Monaco, op. cit. (1960), p. 442 et s. ; Jacob, op. cit. (1974), p. 200.

91 Monaco, id., p. 442.

92 « The difficulty with the entire operation of the principle of subrogation is that the host State might refuse to recognize the principle and object to the transfer of the claim from the individual investor to his national State », Meron, op. cit. (1976), p. 31.

93 Conv. Suisse-Egypte, art. 7 ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Indonésie, art. 9 ; Royaume-Uni-Corée, art. 10.

94 Sur ce point, cf. Mann, Studies in International Law, Oxford, Clarendon (1973), pp. 209-10.

95 Cf. p.ex. Conv. Royaume-Uni-Egypte, art. 10 (1) : « (...) The former Contracting Party (or its designated Agency) shall accordingly if it so desires be entitled to assert any such right or claim to the same extent as its predecessor in title either before a Court or tribunal in the territory of the latter Contracting Party or in any other circumstances ».

96 Message du Conseil fédéral suisse, FF (1969-11), p. 981 ; prudemment, l’art. 18 (2) de la loi du 20 mars 1970 prévoit la subrogation « comme prescription facultative, afin qu’on puisse choisir la solution appropriée à chaque cas », ibid.

97 En ce sens, cf. Meron, op. cit. (1976), p. 41 ; Hunt in Lillich (ed.), op. cit., v. III (1975), pp. 85-6.

98 Lors d’une réunion de l’Union de Berne, en 1974, un représentant de l’OPIC avait demandé « (...) whether any insurance institution had formally exercised subrogation rights against a host country. According to the answers given, none had done so », Meron, id., p. 46 ; dans le même sens, cf. Hunt, ibid.

99 Cf. not. Preiswerk, loc. cit. (1967), p. 178 ; Gros, « Observations sur les méthodes de protection des intérêts privés à l’étranger », in Mélanges Rolin, Paris, Pédone (1964), p. 127. Selon J.N. Hyde, la subrogation appliquée à un accord Etat-investisseur pourrait juridiquement le transmuer, et lui conférer « an intergovernmental character and be governed by principles of international law », op. cit. (1962), p. 306 ; cf. aussi Juillard, « Chronique de droit international économique », AFDI, v. 25 (1979), pp. 623-4.

100 Cf. Meron, op. cit. (1976), p. 34.

101 « Andean Foreign Investment Code » (1976), art. 51 : « In no instrument relating to investments or the transfer of technology shall there be clauses that remove possible conflicts or controversies from the national jurisdiction and competence of the recipient country or allow the subrogation by States to the rights and actions of their national investors », ILM, v. 16 (1977), p. 153.

102 Supra, pp. 223-5.

103 Conv. Royaume-Uni-Philippines, art. VIII (1) : « (...) the former Contracting Party is entitled by virtue of subrogation to exercise the rights and assert the claims of such nationals or companies. This does not necessarily imply, however, a recognition on the part of the latter Contracting Party of the merits of any case or the amount of any claim arising therefrom » ; cf. aussi Conv. Pays-Bas-Malaisie, art. XI ; et Meron, op. cit. (1976), p. 34.

104 En ce sens, cf. Meron, id., p. 46 ; Hunt in Lillich (ed.), op. cit., v. III (1975), p. 85 ; nous n’avons pas eu connaissance d’un arbitrage plus récent.

105 Les avantages et inconvénients de la subrogation conventionnelle ont été longuement débattus lors de la réforme de l’OPIC, en 1974, cf. Meron, id., p. 93 et s. ; en l’absence d’alternative, elle reste utile pour valider un transfert de droits au subrogé, id., p. 77.

106 Cf. Hunt in Lillich (éd.), op. cit., v. III (1975), p. 82 et s. Les réglementations et contrats d’assurance-investissement imposent en ce domaine diverses obligations à un assuré (information de l’assureur, poursuite des droits etc.), cf. la Loi fédérale suisse du 2 0 mars 1970, art. 17, RO (1970), p. 1134 ; BFCE, « Contrat de garantie GIPE 01 » (1980), art. 9-12.

107 Pour expliquer l’absence de recours du subrogé à l’arbitrage ou aux tribunaux locaux, HUNT déclarait : « The major factors in the establishment of this record have been previously noted - the frequency with which the taking is accomplished in the form of a purchase on agreed terms and the contractual commitment of the insured to pursue local remedies pending compensation from OPIC », in Lillich, id., p. 85.

108 OPIC, 1979 Annual Report, p. 37.

109 Cf. Meron : « This writer finds persuasive the evidence that OPIC’s role in the settlement of investment disputes has been helpful and important », op. cit. (1976), p. 98 ; Hunt faisait état de « (...) OPIC’s considerable commitment to seeing investment insurance serve as facilitator of amicable settlements between investors and host governments and a buffer against political confrontation » in Lillich (éd.), op. cit., v. VIII (1975), pp. 85-6.

110 Cf. OPIC, 1979 Annual Report, p. 36 ; Meron, id., p. 67.

111 Conv. Royaume-Uni-Bangladesh, art. 10 : « (...) Such amounts and credits shall be freely available to the former Contracting Party concerned for the purpose of meeting its expenditure in the territory of the other Contracting Party » ; cf. aussi l’art. 5 du « Model Agreement » proposé par les Etats-Unis, US Digest (1977), p. 700.

112 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Zaïre, art. 5 ; Belgique-Egypte, art. 7 ; France-Malte, art. 8 ; Royaume-Uni-Indonésie, art. 9.

113 Supra, pp. 223-5.

114 Supra, pp. 227-9.

115 Sur le recours au CIRDI, cf. infra, Chap. VIII, pp. 269-93.

116 Cf. not. Broches, « La Convention et l’assurance-investissements » in Investissements étrangers et arbitrage entre Etats et personnes privées, Paris, Pédone (1969), pp. 161-8 ; Meron, op. cit. (1976), pp. 27-30.

117 Broches, id., pp. 163-6 ; Meron, id., pp. 27-8 ; sur le rapport entre la subrogation et la protection diplomatique, cf. supra, pp. 234-5.

118 Broches, id., p. 167 ; cf. aussi Meron, id., p. 28.

119 Supra, pp. 234-5.

120 Cf. CDI, « Projet d’articles sur la responsabilité des Etats », art. 7-8, Annuaire (1980-11), p. 30.

121 Broches, op. cit. (1969), pp. 167-8 ; Meron, op. cit. (1976), pp. 28-9.

122 Le CIRDI a élaboré une clause-modèle à cet effet, cf. ICSID « Model Clauses », ICSID/5/Rev. 1, Clause IX ; et Broches, id., p. 168 ; Meron, id., p. 29. Une autre solution serait de ne pas verser d’indemnité d’assurance avant la fin du recours auprès du CIRDI, cf. Meron, ibid. ; mais elle reviendrait à annihiler la fonction de l’assurance-investissement.

123 Conv. France-Singapour, art. 7 (2) ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Royaume-Uni-Bangladesh, art. 8. Cette mention paraît des plus judicieuses ; il n’en est que plus surprenant que certaines Conventions postérieures conclues par la France, non seulement l’omettent, mais encore en prennent l’exact contrepied, en stipulant le droit de l’Etat subrogé de recourir au CIRDI, cf. p.ex. Conv. France-Jordanie, art. 9 ; vraisemblablement, l’instance désignée par le Centre devra décliner sa compétence dans ce dernier cas.

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