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Protection et promotion des investissements

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Jean-Pierre Laviec

Chapitre V. L’expropriation et la nationalisation

Texte intégral

1Depuis la fin de la première guerre mondiale, le domaine de l’expropriation est passé au premier plan des préoccupations juridiques et diplomatiques relatives à la protection des biens étrangers. Il est étroitement lié, en effet, aux bouleversements politiques et économiques que la communauté internationale a connus depuis plus d’un demi-siècle. Parmi ceux-ci, l’arrivée de nombreux nouveaux Etats sur la scène internationale, dotés de régimes économiques divers, marque une étape d’une importance décisive.

  • 1 Deux étapes importantes dans l’évolution contemporaine du droit international de l’expropriation so (...)

2Il n’est guère surprenant que ces évènements se soient accompagnés d’une évolution des principes juridiques applicables en la matière. Depuis la fin des années 1950, cette évolution a été rapide, et souvent mouvementée1. A la notion du respect des droits acquis, dégagée au début du siècle par la jurisprudence internationale, les Etats importateurs de capitaux ont opposé le principe de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles. Il en a résulté d’âpres controverses, dont les débats de 1962 et de 1974 aux Nations Unies sont une manifestation, et une absence de consensus juridique sur divers aspects majeurs des règles de droit international applicables.

  • 2 Face aux incertitudes du droit général de l’expropriation, l’importance du rôle des traités est rel (...)

3Dans une telle situation, le recours au droit des traités représente une solution nécessaire aux difficultés rencontrées dans le cadre du droit international général. En matière d’expropriation, le recours au droit conventionnel a été considéré comme essentiel depuis les nationalisations ayant suivi la fin de la seconde guerre mondiale2 ; il ne fait guère de doute qu’il l’est demeuré au cours des trois dernières décennies.

  • 3 Sur le traitement n.p.f., cf. p.ex. Conv. Allemagne-Sierra Leone, art. 3 ; Belgique-Indonésie, art. (...)
  • 4 La Conv. Japon-Egypte fait exception, à l’art. 5(4), en stipulant à la fois les traitements nationa (...)

4L’un des principaux buts des Conventions d’investissement est d’établir les règles applicables à des mesures d’expropriation et de nationalisation prises par un Etat-partie. Les clauses d’expropriation occupent une place centrale dans la structure des Conventions bilatérales. Fort peu d’exceptions et de réserves ont été rencontrées, contrairement à d’autres clauses. D’une manière générale, il s’agit de clauses directes. Toutefois, dans certains textes, les engagements convenus sont complétés soit par le traitement de la nation la plus favorisée, soit par une référence au droit international général3. Il est à noter que le principe du traitement national paraît systématiquement écarté des clauses d’expropriation4.

5Nous aurons à examiner si les règles des Conventions confirment des principes en vigueur du droit général, ou si elles y dérogent. De prime abord, on remarquera que les concepts utilisés dans les Conventions correspondent à ceux qui ont été reconnus par la jurisprudence internationale et par la pratique diplomatique en ce domaine. Pour les interpréter, il est indispensable d’avoir recours à ces sources. Comme corollaire, la distinction entre « investissements » et « biens » étrangers sera estompée dans ce chapitre. Le droit international général, en effet, ne la reconnaît pas. Mais on gardera à l’esprit que le domaine d’application des Conventions est circonscrit aux seuls investissements, tels que précédemment définis.

Section I. Définitions

6Les termes « expropriation », « nationalisation », « dépossession directe ou indirecte », sont employés de façon juxtaposée dans des Conventions. A titre préliminaire, une définition des mesures visées s’impose. Au-delà de questions de terminologie, ce sont des questions de fond qui se trouvent posées par l’utilisation de ces différentes notions.

49. Expropriation ou nationalisation

  • 5 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Maroc, art. 4 ; France-Jordanie, art. 4(2) ; Pays-Bas-Côte d’Ivoire, art. (...)
  • 6 Cf. Conv. Pays-Bas-Ouganda, art. IX(1) : « Neither Contracting Party shall take any measures depriv (...)

7De nombreuses clauses se réfèrent indifféremment à l’expropriation ou à la nationalisation5. Quelques textes, toutefois, omettent ces deux termes, et les englobent sous le concept plus large de la « privation » de droits de propriété6.

a) La notion d’expropriation

  • 7 Sur la notion d’expropriation en droit international, cf. Bindschedler, op. cit. (1956), pp. 211-4  (...)

8Le droit international ne contient pas de définition établie des termes tels que l’expropriation, la confiscation ou la nationalisation. La pratique et la doctrine anglo-américaine préfèrent employer le terme taking of property, considéré comme étant plus neutre. Le concept de base demeure celui d’expropriation, qui comporte deux éléments : il doit s’agir d’un acte attribuable aux organes de l’Etat, que ce soit les pouvoirs législatif, exécutif, ou judiciaire ; il faut, en outre, que l’acte en cause opère le transfert d’un droit de propriété7. Il n’est pas nécessaire que le transfert se fasse en faveur de l’Etat ; ainsi, les redistributions de terres effectuées dans le cadre d’une réforme agraire n’en sont pas moins des formes d’expropriation.

  • 8 En ce sens, la nationalisation de BP (Libya), non indemnisée deux ans plus tard, a été qualifiée da (...)

9Une condition supplémentaire s’y ajoute ; en droit international général, le terme d’expropriation est réservé aux transferts de droits de propriété opérés par un Etat en contrepartie d’une indemnisation. Une expropriation sans paiement d’une indemnité est généralement qualifiée de confiscation, au sens d’une expropriation confiscatoire8. L’obligation d’indemniser est un élément intrinsèque à la définition de l’expropriation. Ce point était très largement admis jusqu’à une date récente ; nous verrons si, au cours de la dernière décennie, le droit international a maintenu cette exigence.

  • 9 Cf. Whiteman, Damages, v. II, p. 929 et s., 1405-13 ; Wortley, ibid.
  • 10 Conv. Pays-Bas-Sénégal, art. 5.

10La confiscation, comme expropriation confiscatoire, est un acte internationalement illicite. Il convient de rappeler, cependant, que toute confiscation n’est pas illicite en droit international ; il en va ainsi, par exemple, de la confiscation des biens appartenant à un criminel reconnu coupable, ou de celle de produits introduits en contrebande sur le territoire d’un Etat9. En ce sens, la Convention Pays-Bas-Sénégal excepte des règles d’expropriation les saisies pour infraction à la législation fiscale, douanière ou économique, dûment jugées par les tribunaux nationaux10.

b) La notion de nationalisation

  • 11 Cf. la définition donnée in IDI, Annuaire, v. 44 (1952-II), p. 279 ; adde White, op. cit. (1961), p (...)

11La définition d’une nationalisation demeure incertaine, en dépit des nombreuses tentatives effectuées par une partie de la doctrine pour distinguer ce type de mesure de l’expropriation proprement dite11. Il est admis qu’une nationalisation possède, en général, une ampleur et un objet qui la différencie d’une expropriation ; on se réfère au terme de nationalisation dans le cas de réformes de structure économique de grande envergure, tandis que le terme d’expropriation s’applique, de prime abord, à des mesures individuelles. Le but d’une nationalisation serait donc directement lié au « droit souverain et inaliénable de choisir son système économique », pour reprendre les termes de l’article premier de la Charte des droits et des devoirs économiques des Etats. Rien de tel n’est en jeu lorsqu’un étranger est exproprié d’une parcelle de terrain pour permettre la construction d’une route. Son ampleur, d’autre part, rendrait inapplicables les critères d’indemnisation définis par la jurisprudence internationale dans des cas d’expropriations individuelles. Selon un courant d’opinion, il y aurait ainsi une différence substantielle entre la nationalisation et l’expropriation, justifiant une différence de traitement juridique. Selon l’opinion opposée, la distinction est essentiellement descriptive et fonctionnelle, les mêmes principes demeurant applicables, de la même manière, aux deux types de mesures.

  • 12 Sur les accords d’indemnisation globale et forfaitaire, cf. not. Lillich & Weston, International Cl (...)

12Depuis 1945, la pratique suivie par de nombreux Etats semble confirmer la spécificité des nationalisations. Alors que dans les cas ordinaires d’expropriation l’indemnisation s’est opérée sur la base du préjudice subi par le particulier étranger, dans une relation directe entre l’Etat expropriant et lui, le règlement des nationalisations s’est effectué, dans une majorité de cas, par la voie d’accords inter-gouvernementaux d’indemnisation globale et forfaitaire (lump sum agreements)12. Leurs caractéristiques ont été, entre autres, les suivantes : l’indemnisation a été payée directement d’Etat à Etat ; une somme de liquidation a été versée, les réclamations postérieures étant annulées ; le montant payé a représenté une fraction seulement de la valeur des biens en cause ; il a été tenu compte de la situation économique de l’Etat nationalisant, et de ses ressources en devises, au même titre que de la valeur des biens ; des délais de versement ont été accordés, et de complexes arrangements financiers entre Etats ont été fréquemment conclus.

  • 13 Cf. la formulation classique du principe par le rédacteur de la huitième édition du traité d’Oppenh (...)
  • 14 Cf. en ce sens Friedman, op. cit. (1950), p. 406 et s. ; Garcia-Amador, in CDI, Annuaire (1959-11), (...)

13En conséquence, dès les années 1940 et 1950, une importante minorité de la doctrine, parmi laquelle figuraient des autorités telles que H. Lauterpacht, P. Guggenheim et Ch. de Visscher, avait considéré que les principes applicables aux expropriations individuelles ne pouvaient être transposés en l’état à des réformes économiques de grande envergure, telles que des réformes agraires ou des nationalisations13. Dans de telles situations, le principe d’une indemnisation partielle devait être inévitablement retenu, sous peine de mettre de nombreux Etats dans l’impossibilité matérielle de procéder à des réformes de structure. La solution préconisée était de compromis, afin de concilier deux principes contradictoires : le droit de nationalisation du souverain territorial, et le respect de la propriété privée étrangère. D’autres auteurs, à partir de la pratique des accords d’indemnisation forfaitaire, ont franchi une étape supplémentaire en alléguant que le droit lui-même avait changé14. Des règles séparées seraient applicables à deux concepts distincts, la nationalisation et l’expropriation.

  • 15 P.ex., dans le cas des nationalisations chiliennes de 1971, le Gouvernement avait fait valoir que l (...)

14Ce n’est pas en soi l’exercice de la souveraineté de l’Etat territorial qui est en question, mais plutôt sa relation avec des facteurs économiques, dont sa capacité financière vis-à-vis de l’étranger. Il s’agit là d’un élément de fait qui, dans l’abstrait, ne modifie pas la règle de droit ; son impact sur les principes juridiques en présence ne saurait toutefois être minimisé. En cas de nationalisation de grands services publics, ou de secteurs-clés de la production et des exportations nationales, il ne fait guère de doute que le paiement d’indemnités représentant la pleine valeur commerciale d’investissements étrangers, sans délai, et en devises convertibles outrepasserait les possibilités de nombreux Etats15. Pratiquement, la dissociation des règles applicables aux nationalisations et aux expropriations répondrait donc à une nécessité. A défaut, cela reviendrait à dire que l’Etat territorial devrait renoncer à exercer sa souveraineté sur ses ressources dans certains cas ; ou inversement, que l’exercice de sa souveraineté ne pourrait qu’entraîner un acte internationalement illicite.

c) L’identité des règles applicables aux mesures d’expropriation et de nationalisation

15Tout en différenciant, sans les définir, les termes d’expropriation et de nationalisation, les Conventions d’investissement ne distinguent aucunement les règles applicables à l’un ou à l’autre type de mesures. Nous examinerons si une telle assimilation correspond au droit commun, ou si elle y déroge.

  • 16 AG Res. 1803 (XVII) (18 décembre 1962) : « L’Assemblée générale, (...) I. Déclare ce qui suit :(... (...)
  • 17 AG Res. 3281 (XXIX) (12 décembre 1974) « Charte des droits et des devoirs économiques des Etats » A (...)

16L’expression la plus largement reconnue du droit contemporain de l’expropriation est à rechercher, en premier lieu, dans la Résolution 1803 (XVII) de l’Assemblée générale des Nations Unies. Dans son paragraphe (4), la Résolution mentionne « la nationalisation, l’expropriation ou la réquisition », sur le même pied, sans qu’une distinction soit faite entre ces concepts, ou entre les règles qui leur sont applicables16. En second lieu, la Résolution 3281 (XXIX), intitulée Charte des droits et des devoirs économiques des Etats affirmait, dans l’article (2) (2) : « Chaque Etat a le droit : (...) (c) De nationaliser, d’exproprier, ou de transférer la propriété des biens étrangers... »17. Dans aucun de ces textes, une différence de traitement juridique n’existe donc entre l’expropriation et la nationalisation.

  • 18 Supra, n. 1.

17L’une des difficultés, souvent relevée, dans l’établissement du droit international de la nationalisation tenait à l’absence de décisions judiciaires ou arbitrales internationales contemporaines sur le sujet. Les sentences arbitrales rendues depuis 1973, notamment dans les Affaires BP, Texaco et Liamco revêtent, dans ce contexte, une importance majeure18. Toutes les trois ont eu à statuer sur diverses mesures de nationalisation décidées par le Gouvernement libyen à partir de 1971. Dans les Affaires BP et Texaco, le terme de nationalisation est fréquemment mentionné ; mais aucune distinction n’est faite pour différencier ce concept de celui d’expropriation.

  • 19 « As differentiated from individual expropriation acts based on administrative law and public neces (...)
  • 20 Id., pp. 184-7 ; l’Arbitre a ensuite procédé à une analyse des résolutions 1803 (XVII) et 3281 (XXI (...)
  • 21 Id., pp. 205-8 ; cette évolution a été considérée dans le cadre du « lucrum cessans » ; mais les pr (...)
  • 22 Id., p. 207.

18Il n’en va pas de même dans la Sentence Liamco, qui a distingué l’expropriation, fondée sur le droit administratif et la nécessité publique, de la nationalisation. Celle-ci prend, en général, le caractère d’une mesure collective et législative, motivée par la politique sociale de l’Etat19. Il s’agit d’un acte souverain, hors de portée du contrôle judiciaire, et soumis au droit international dès lors que des éléments étrangers sont en cause. Parmi les conséquences qui s’y attachent, la sentence a jugé que les principes d’indemnisation applicables aux cas de nationalisation ont évolué20. Une indemnisation « pleine et préalable » n’est plus impérative ; seule une indemnisation équitable est requise21. « Cette tendance a été justifiée par la nécessité de prendre en considération non seulement l’intérêt du propriétaire du bien nationalisé, mais aussi ceux de la Société (Communauté) et de l’Etat nationalisant »22.

  • 23 Parmi ceux-ci, cf. Bindschedler, op. cit. (1956), p. 248 et s. ; Schwarzenberger, op. cit. (1969), (...)
  • 24 Cf. Bindschedler, id., p. 250.

19A l’encontre de ces tendances, de nombreux auteurs ont constamment récusé l’existence d’une différence de nature juridique entre l’expropriation et la nationalisation, ainsi que des règles applicables dans l’un et l’autre cas23. La pratique des accords d’indemnisation forfaitaire, aussi fréquente soit-elle, a été qualifiée de compromis politique, non de nature à modifier les principes coutumiers antérieurement établis. Il est allégué que l’acceptation par un créancier d’un paiement partiel de la part d’un débiteur n’entache en rien la validité de la règle de droit, selon laquelle le créancier possède un droit au recouvrement intégral de la somme due. En ce sens, la pratique des Etats exportateurs de capitaux montre qu’ils ont constamment revendiqué l’application des règles définies en matière d’expropriation. Ces règles ne sont pas moins valides pour les nationalisations. Enfin, des considérations d’opportunité ne sont pas absentes de certaines positions ; il est argumenté, notamment, que la reconnaissance du principe de l’indemnisation partielle pour les mesures de nationalisation constituerait un encouragement indirect à les mettre en oeuvre24.

  • 25 En ce sens, cf. Brownlie, Principles, p. 532 ; Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 8 ; Bindschedle (...)

20L’examen de la pratique des Etats, de la jurisprudence internationale et de la doctrine ne permet donc pas de dégager une opinion uniforme. L’opinion dominante, cependant, confirme l’assimilation effectuée dans les Conventions d’investissement entre l’expropriation et la nationalisation. L’absence de différenciation est justifiée, avant tout, par l’identité de la nature juridique de l’acte25 ; dans les deux cas, il s’agir d’un transfert de droits de propriété effectué par des organes de l’Etat. Le fait que l’autorité y procédant soit, en général, l’administration dans les cas d’expropriation, et le législateur dans les cas de nationalisation, est indifférent au regard du droit international.

  • 26 Ainsi la loi libyenne du 7 décembre 1971 nationalisait seulement les avoirs de BP (Libya) dans la C (...)

21Le critère relatif à l’ampleur des mesures n’est guère plus probant. Une délimitation quantitative séparant l’expropriation de la nationalisation comprendrait à l’évidence une dose d’arbitraire non-négligeable, et serait d’une application aléatoire. Surtout, le qualificatif de nationalisation a été donné, de plus en plus souvent, à des mesures concernant quelques entreprises, voire une entreprise-clé26. Il est alors impossible de différencier par son ampleur une mesure d’expropriation d’une mesure de nationalisation.

22Reste le but des mesures en cause. Un critère aussi subjectif ne suffirait sans doute pas, à lui seul, à différencier les deux concepts. En outre, la distinction des buts poursuivis dans l’un et l’autre cas apparaît des plus relatives. Une nationalisation est généralement fondée sur une décision politique de la communauté, représentée par l’Etat, de modifier le mode de fonctionnement et la destination d’activités économiques, et elle est justifiée par l’intérêt général. Mais la mesure la plus anodine d’expropriation est également fondée sur l’intérêt public, ne serait-ce que pour la construction d’une route ou d’un aéroport.

23En résumé, il apparaît que la distinction des concepts d’expropriation et de nationalisation est essentiellement fonctionnelle, et qu’elle ne suffit pas pour justifier l’élaboration de règles juridiques séparées. L’évolution récente du droit international, précédemment mentionnée, se prononce en ce sens ; le droit conventionnel analysé n’y déroge pas.

50. Les mesures de dépossession, directes ou indirectes

  • 27 La Conv. Etat-Unis-Egypte mentionne en détail de telles mesures, art. III(1) : « (...) any other me (...)
  • 28 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Tunisie, art. 3 ; France-Corée (1979), art. 3(2) ; Pays-Bas-Côte d’Ivoire, (...)

24Les formes juridiques définies en droit interne ne sont pas déterminantes sur le plan du droit international. Il se peut qu’une mesure, ou un ensemble de mesures, soit assimilée en droit international à une expropriation de jure, quelles que soient les définitions qui en sont données dans l’ordre juridique national ; on est alors en présence d’expropriations de facto27. En ce sens, les clauses d’expropriation de nombreuses Conventions d’investissement répertorient, à côté des mesures d’expropriation ou de nationalisation proprement dites, « d’autres mesures de dépossession, directes ou indirectes », qui se trouvent soumises au même régime juridique28 Il se pose une question de définition des mesures visées.

  • 29 Cf. Higgins, op. cit., (1982), p. 322 et s. ; Christie, « What Constitutes a Taking of Property und (...)
  • 30 Cf. US Digest (1976), p. 444 ; OECD, Draft Convention, ILM, v. 2 (1963), pp. 249-50 ; sur le concep (...)

25Le droit international, hormis le transfert d’un titre de propriété, ne contient pas de règles reconnues permettant d’assimiler d’autres mesures étatiques à des expropriations29. A part quelques éléments qui seront mentionnés, les Conventions d’investissement ne sont pas plus explicites. L’examen de diverses situations, l’analyse de cas, constituent la seule approche possible. Car la dépossession, ou l’expropriation de facto, est d’abord un fait, que l’on constate dans une situation donnée. Une dépossession peut être plus ou moins complète, ou plus ou moins partielle ; elle peut être ponctuelle, à durée limitée ou indéterminée ; la référence à des formes indirectes de dépossession introduit une incertitude supplémentaire. Une nouvelle mesure fiscale, un nouveau règlement d’urbanisme limitant le droit de construction ne sont-ils pas des mesures indirectes de dépossession, dès lors qu’ils réduisent le revenu d’un propriétaire ou restreignent ses droits d’utilisation et de jouissance ? La notion d’expropriation de fait comporte donc un risque élevé d’imprécision, sinon de confusion. Au cours des dernières années, une certaine partie de la doctrine, et parfois la pratique diplomatique, ont fait une utilisation abondante de termes tels que l’expropriation « rampante » (creeping expropriation), « larvée », « indirecte », ou de la « dépossession de richesse » (wealth deprivation)30. Ces termes sont essentiellement descriptifs ; leur contenu et leur portée restent à déterminer.

  • 31 Sur le « power of eminent domain », cf. l’arbitrage des « Norwegian Shipowners’ Claims » (1922), RS (...)
  • 32 Cf. supra, n. 29, et Guggenheim, Traité, v. I (1953), p. 333 ; Bindschedler, op. cit. (1956), pp. 2 (...)

26Il est admis qu’une distinction de base doit être faite entre le pouvoir étatique d’acquisition et celui de réglementation. La différenciation consacrée par le droit américain entre le power of eminent domain et le police power est ici d’un intérêt particulier31. Le pouvoir de domaine éminent se réfère au droit de la puissance publique d’acquérir des biens moyennant l’obligation d’indemniser le propriétaire. Le pouvoir de police de l’Etat, par contre, est celui de réglementer, ou de limiter des droits individuels dans l’intérêt public ; pour sérieuses que soient les limitations imposées, elles ne confèrent pas de droit à indemnisation. Les mesures fiscales, de contrôle des changes, d’hygiène et de sécurité, entre autres, entrent a priori dans la catégorie des mesures de police ; mais elles peuvent être telles, dans certaines circonstances, qu’elles aboutissent à une dépossession ou à une expropriation de fait. Mutatis mutandis, d’autres droits nationaux et le droit international reconnaissent cette distinction32. Le point principal à élucider est donc de déterminer dans quelles circonstances, et selon quels critères, des mesures de réglementation peuvent se transformer en des mesures de dépossession entraînant un droit à indemnisation.

  • 33 Conv. France-Malte, Protocole III ; de nombreuses Conventions conclues par le Royaume- Uni omettent (...)
  • 34 Infra, n. 54 ; le critère des effets est clairement mis en évidence dans une note du Ministère fran (...)

27Deux critères sont généralement reconnus. En premier lieu, les effets des mesures en cause doivent être équivalents à ceux d’une expropriation. Ainsi, la Convention France-Malte précise : « les termes “mesures de dépossession, directes ou indirectes” s’entendent d’actes de la puissance publique dont les effets sont équivalents à l’expropriation ou la nationalisation »33. Le critère des effets est d’ordre objectif ; il constitue une condition nécessaire, et suffisante, pour définir une expropriation de fait34.

  • 35 OECD, id. ; sur le rôle des motivations de l’Etat, cf. aussi Schwarzenberger, op. cit. (1969), pp. (...)

28Le second critère réside dans le but des mesures prises, qui peut être de parvenir au même résultat qu’une expropriation, tout en évitant sous couvert de réglementation l’obligation d’indemniser35. Les motivations de l’Etat, critère subjectif, n’interviennent qu’à titre complémentaire ; dans la jurisprudence internationale et la pratique des Etats, elles semblent n’être ni une condition nécessaire ni une condition suffisante pour qualifier des mesures d’expropriatrices.

  • 36 « Affaire Goldenberg » (1928), RSANU, v. II, p. 903, à la p. 909.
  • 37 Sur le droit de réquisition sous condition d’indemnisation, cf. Whiteman, Damages, v. II, pp. 900-2 (...)
  • 38 Supra, n. 31.
  • 39 Supra, p. 162, et n. 16.

29Certaines mesures, résultant en une dépossession directe, complète et fréquemment définitive du propriétaire présentent peu d’ambiguïtés. Il en est ainsi de la réquisition, de la liquidation et de la mise sous séquestre de biens appartenant à des étrangers, hors des circonstances admises par le droit international. Dans l’Affaire Goldenberg, l’Arbitre avait défini la réquisition en ces termes : « La réquisition est une forme “sui generis” de l’expropriation pour cause d’utilité publique »36. Et il avait considéré qu’elle était reconnue par le droit international « à la condition “sine qua non” » que les biens réquisitionnés soient équitablement indemnisés le plus rapidement possible. Cette règle représente l’expression du droit international général en la matière37. Elle se retrouve dans l’arbitrage des Norwegian Shipowners’ Claims38. On a mentionné précédemment que la Résolution 1803 (XVII) traitait sur le même pied de l’expropriation et de la réquisition39.

  • 40 CPJI, « Affaire relative à l’Usine de Chorzow (Demande en indemnité) (Compétence) », Série A, N° 9 (...)

30Comme l’a jugé la CPJI dans l’Affaire relative à l’Usine de Chorzow, la liquidation de biens décrétée par l’Etat territorial, à l’exception des liquidations judiciaires régulières, représente une forme de dépossession directe exigeant une indemnisation. Dans son Arrêt № 8, interprétant le titre III de la Convention de Genève (1922), la Cour a considéré que « si l’expropriation moyennant indemnité est prohibée par ledit titre, à plus forte raison en est-il ainsi d’une prise de possession sans compensation aux intéressés »40.

  • 41 Supra, n. 27.
  • 42 Une « intervencion » apparaît comme un pouvoir attribué à l’exécutif de nommer des agents, civils o (...)
  • 43 Cf. E. Lauterpacht, British Practice (1964-II), pp. 194-200 ; Whiteman, Digest, v. 8, pp. 1048-50 ; (...)

31D’autres situations présentent des aspects moins tranchés. Il est admis que le droit sans doute le plus fondamental de l’investisseur étranger concerne son pouvoir de direction dans une entreprise, et de participation aux décisions. Ce droit peut être fortement limité, ou annihilé en fait si l’Etat nomme des agents gouvernementaux chargés d’en prendre la direction. S’agit-il d’une dépossession directe justifiant une indemnisation ? Une réponse affirmative a été donnée dans l’Affaire Benvenuti 41. L’examen de la pratique diplomatique montre aussi qu’en diverses occasions, des Etats ont considéré que des ingérences dans la direction d’entreprises équivalaient à des expropriations. Ce fut le cas pour des intervenciones pratiquées en Espagne dans les années 1930, et à Cuba en 196042 ; ce fut également le cas lors de prises de contrôle d’entreprises étrangères effectuées en Indonésie entre 1957 et 196543.

  • 44 « State responsibility for taking of property has not, in general practice, been invoked in cases o (...)

32La relation d’équivalence devient cependant plus délicate à déterminer lorsque des agents de l’Etat ont un rôle en principe limité de contrôle et de veto, ou lorsque des motifs légitimes, de sécurité par exemple, fondent un droit d’ingérence dans la direction de l’entreprise. D’après les sources disponibles, il semble que les Etats, hors des cas flagrants de dépossession directe, se soient abstenus d’invoquer une dépossession justifiant une indemnisation44. En ce domaine, tout dépend de la situation de fait ; les pouvoirs formels conférés aux agents de l’Etat ne constituent pas un critère déterminant, non plus que les motifs allégués ; il importe avant tout d’apprécier si les effets concrets des décisions prises équivalent à ceux d’une expropriation.

  • 45 Cf. Higgins, op. cit. (1982) p. 326 ; US Digest (1976), p. 443 et s. ; Vagts, « Coercion and Foreig (...)
  • 46 « Where a State compels an alien to sell his property for less than its true value either to the St (...)

33Les mesures indirectes de dépossession sont généralement plus difficiles à définir. Un premier cas concerne les ventes dites forcées. Depuis les années 1960, des cas de coercition étatique dans des cessions totales ou partielles d’entreprises étrangères, ou de renégociations de contrats sous la contrainte ont été assez fréquemment mentionnés, sans donner lieu à une jurisprudence ou à une pratique diplomatique connue45. Des auteurs estiment qu’une expropriation de fait et un droit à indemnisation peuvent être reconnus lorsqu’un investisseur étranger est contraint de céder son investissement à un prix sans rapport avec sa valeur46. Une vente forcée constitue sans aucun doute une mesure indirecte de dépossession. La principale difficulté réside dans l’application de la notion de coercition, qu’elle soit exercée par un Etat envers un particulier étranger, ou dans des relations entre Etats ; elle est d’un maniement délicat.

  • 47 Sur les Affaires du monopole du soufre en Sicile (1836), Savage (1852), du monopole des assurances (...)

34La création d’un monopole et ses effets sur des entreprises étrangères déjà en place ont donné lieu à une jurisprudence et à une pratique diplomatique substantielles. Dans quelques affaires du xixe siècle, une indemnisation a été accordée à des étrangers indirectement dépossédés47. Dans l’Affaire du monopole des assurances sur la vie en Italie, un droit à indemnité fut dénié par le Gouvernement italien, mais des aménagements furent introduits dans la loi pour permettre aux sociétés étrangères d’assurances de liquider leurs biens dans un délai de dix ans.

  • 48 CPJI, Série A/B, N° 6 3 (1934), p. 88.
  • 49 Id., p. 85.

35L’Affaire Oscar Chinn, jugée par la CPJI en 1934, est parfois considérée comme faisant autorité à l’encontre d’une obligation d’indemniser des investisseurs étrangers indirectement lésés par l’instauration d’un monopole. Les paiements effectués par le Gouvernement belge à d’autres entreprises l’ont été, selon la Cour, « sur le plan des concessions à titre gracieux », non d’« une obligation juridique »48. Une conjoncture économique favorable, les conditions du marché sont des circonstances changeantes ; il entre dans la compétence de l’Etat territorial de réglementer ces conditions, sans qu’une quelconque atteinte à des droits acquis puisse être invoquée. L’Arrêt fait autorité à rencontre d’une certaine conception du principe du respect des droits acquis. Mais on rappellera que le différend avait porté sur l’instauration d’un monopole « de fait » au regard de règles d’égalité de traitement ; la question d’un monopole de droit n’avait pas été abordée, ni invoquée par le Gouvernement demandeur49.

  • 50 En ce sens, cf. Christie, loc. cit. (1962), pp. 334-5, 338 ; Whiteman, Damages, v. II, p. 891 ; dan (...)
  • 51 Sur la question ceylanaise, cf. E. Lauterpacht, British Practice (1963-II), p. 122 et s. ; le « Cey (...)

36En règle générale, la création d’un monopole n’est pas considérée comme une mesure indirecte de dépossession, équivalant à une expropriation et entraînant un droit à indemnisation. On ne saurait affirmer, toutefois, que la règle soit valide sans prendre en considération les effets de la mesure en cause et les buts poursuivis par l’Etat territorial50. La création de la Ceylon Petroleum Corporation et les mesures connexes prises par le Gouvernement de Ceylan (Sri-Lanka) en 1961-1963 confirment cette exception51. Il s’agissait de mesures de nationalisation des importations et de la distribution des produits pétroliers sur le territoire ceylanais, attribuant un monopole à la société nommée. Des actifs des sociétés étrangères distributrices n’avaient pas été nationalisés ; mais la création d’un monopole de distribution rendait sans aucune valeur certaines installations. L’effet des mesures a été considéré comme équivalent à une expropriation, et des accords d’indemnisation ont finalement été conclus.

37Dans la période contemporaine, le terme d’expropriation rampante a surtout été appliqué à des mesures de police, fiscales, monétaires, douanières et autres qui, seules ou conjointement, aboutiraient à déposséder indirectement un investisseur étranger.

  • 52 Sur le caractère confiscatoire de mesures fiscales, cf. supra, pp. 109-10 ; de restrictions de chan (...)
  • 53 Bindschedler, op. cit. (1956), p. 211.

38Il a été mentionné que des mesures fiscales ou de contrôle des changes pouvaient revêtir dans certaines circonstances un caractère confiscatoire52. Cette qualification n’a été reconnue par la pratique des Etats que dans des cas où les effets des mesures équivalaient à ceux d’une expropriation confiscatoire, et lorsque les objectifs poursuivis étaient de déposséder un étranger sans l’indemniser. En ce sens, nombreuses sont les mesures qui pourraient être détournées de leur but originel pour aboutir à un tel résultat. La pratique suivie par la Suisse, notamment à l’égard des Etats d’Europe orientale après 1945, confirme que le caractère expropriateur de mesures de police a été invoqué et reconnu dans des accords inter-gouvernementaux où une indemnisation a été dans certains cas accordée53. Sous couvert de délits économiques, des ressortissants suisses avaient été dépossédés de leurs biens ; dans d’autres cas, des taxes extrêmement élevées avaient été prélevées pour des profits prétendument illicites obtenus pendant ou après la guerre ; dans d’autres encore, la fixation administrative des montants de loyers avait conduit indirectement à une dépossession des intéressés. Le caractère d’expropriation de fait résultant de certaines de ces mesures a été admis lorsqu’il s’est avéré que les motifs pénaux ou fiscaux invoqués n’étaient pas justifiés, et qu’ils avaient servi de prétexte à une dépossession.

  • 54 « The Tribunal is therefore of the opinion : (1) That, whatever the intentions may have been, the U (...)
  • 55 Cf. Higgins, op. cit. (1982), p. 331 ; et supra, n. 35.

39En résumé, la notion des « mesures de dépossession, directes ou indirectes » repose, dans les Conventions d’investissement comme en droit international général, sur une équivalence des effets avec une expropriation de jure. Lorsque la dépossession est complète et définitive, l’élément d’intention importe peu ; il se peut que l’effet non-intentionnel de certaines mesures résulte en une expropriation de fait, qui sera reconnue comme telle. L’arbitrage des Norwegian Shipowners’ Claims et l’Affaire relative à l’Usine de Chorzow ne permettent pas de doute sur ce point54. Dans des cas litigieux, lorsque le seul critère des effets s’est avéré moins probant, une expropriation de fait a été reconnue en considérant, à titre complémentaire, les buts poursuivis par les organes de l’Etat en cause55.

  • 56 « In the matter of : Revere Copper and Brass, Incorporated and Overseas Private Investment Corporat (...)
  • 57 « Although the Agreement was silent as to the applicable law, we accept Jamaican law for all ordina (...)
  • 58 Le contrat de TOPIC définissait ainsi l’expropriation : « 1.15. Expropriatory Action. The term “Exp (...)

40Ces principes étant admis, il nous faut revenir sur le risque d’imprécision, voire de confusion, que la notion d’expropriation de fait peut comporter. L’Affaire Revere Copper and Brass, Inc. v. Overseas Private Investment Corporation en offre un exemple56. Bien qu’il s’agît d’une décision soumise aux règles d’arbitrage des Etats-Unis, le Tribunal a jugé nécessaire de statuer, inter alia, sur la base des « principes du droit international public qui régissent la responsabilité des Etats pour les dommages causés aux étrangers »57. Rappelons qu’un accord avait été conclu entre le Gouvernement de la Jamaïque et la société Revere, enregistrée au Maryland, en 1967, pour la construction et l’exploitation par Revere d’une usine de production d’alumine en Jamaïque. En 1974, le Parlement jamaïcain avait adopté une loi imposant une taxe sur le prix moyen d’aluminium primaire produit à partir de la bauxite extraite en Jamaïque, son taux initial étant de 7,5 pour cent. En 1975, Revere ferma son usine, et en 1976 la société réclama une indemnisation pour expropriation à TOPIC, sur la base d’un contrat de garantie passé en 1970 entre TOPIC et Revere. Dans une tentative pour couvrir les cas d’expropriation rampante, ce contrat définissait comme une « action expropriatrice » (Expropriatory Action) toute action gouvernementale qui, pendant un an, avait pour résultat direct d’empêcher (Section 1.15.(d)) : « (...) l’entreprise étrangère d’exercer une direction effective sur l’usage ou la disposition d’une portion substantielle de ses avoirs ou de construire le Projet ou de l’exploiter »58. La question posée était de déterminer si les mesures prises par la Jamaïque en 1974, essentiellement l’imposition de la taxe sur la bauxite, avaient entraîné une action expropriatrice au sens précité.

  • 59 « A majority of this Panel have concluded that the actions taken by the Government of Jamaica, havi (...)
  • 60 Id., pp. 1349-53, not. p. 1350.

41Le Tribunal arbitral, dans sa majorité, a conclu à l’existence d’une action expropriatrice de la part du Gouvernement jamaïcain, et en faveur du droit de la société Revere à indemnisation59. Selon le Tribunal, les mesures étatiques de 1974 avaient eu pour résultat d’abroger l’Accord Jamaïque-Revere de 1967, et cette abrogation avait entraîné la perte de « l’exercice de la direction effective sur l’usage ou la disposition des avoirs » de la part de Revere. Pour parvenir à cette conclusion, le tribunal a considéré que l’essence de la « direction effective » résidait dans la continuité du « processus de prise de décision » (decision making process). La gestion rationnelle de l’entreprise était devenue aléatoire du fait des mesures de 1974 et de l’abrogation consécutive de l’accord de 196760. Nous ne saurions commenter la valeur juridique de la décision au regard du droit américain. Mais, puisque la sentence s’est placée sur le plan du droit international, il convient de relever qu’une conception aussi extensive de l’expropriation de fait ne correspond à aucune règle reconnue, et qu’elle ne s’est appuyée sur aucune autorité. Le critère de la continuité du processus de prise de décision est sans contexte trop vague pour servir de base à une définition de l’expropriation de fait.

  • 61 Id., p. 1371.
  • 62 Id., p. 1378 ; il était admis, de même, que la fermeture de l’usine en 1975 était due à des conditi (...)

42Pour une part, le problème provenait aussi de la formulation utilisée dans le contrat de l’OPIC, afin d’englober des situations d’expropriation dite rampante, comme l’a noté l’opinion minoritaire du Tribunal61. Il n’a été contesté par personne que la société Revere avait conservé ses droits de propriété ; aucune ingérence étatique dans la direction de l’entreprise n’avait eu lieu ; aucune mesure indirecte de dépossession sur la production, les exportations ou les approvisionnements de l’entreprise n’était intervenue ; la taxe prélevée n’a été jugée confiscatoire par aucun arbitre, puisqu’elle représentait en moyenne 20 pour cent des revenus bruts obtenus par Revere dans la production d’alumine62. Cependant, le texte du contrat de garantie a entraîné une interprétation qualifiant d’action expropriatrice l’imposition d’une taxe non-confiscatoire, mais jugée contraire à un accord passé entre l’Etat et l’investisseur étranger. Le risque d’imprécision, voire de confusion, associé à l’expropriation rampante est alors manifeste.

  • 63 Conv. Japon-Egypte, art. 5(2) : « Investments (...) shall not be subjected to expropriation, nation (...)
  • 64 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Corée, art. 5(1) ; Belgique-Indonésie, art. 5.
  • 65 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Côte d’Ivoire, Protocole (3) ; Allemagne-Zaïre, Protocole (3).

43Quelques clauses d’expropriation des Conventions d’investissement n’échappent pas à ce risque, en allant au-delà de la notion de dépossession. Ainsi, la Convention Japon-Egypte stipule que les investissements concernés « ne seront pas soumis à expropriation, nationalisation, restriction », sauf conditions définies63. D’autres textes prévoient que les ressortissants « ne peuvent être privés, directement ou indirectement, de la propriété ou de la jouissance de leurs investissements »64 ; ou encore cette définition : « on entend par "expropriation" le retrait ou la limitation de tout droit de propriété qui, seul ou conjointement avec d’autres droits, constitue un investissement de capital »65. Ce qu’il convient d’entendre en droit international par une « restriction », par une « limitation » du droit de propriété, ou par une privation indirecte de jouissance, en relation avec l’expropriation, relève pour une bonne part de la conjecture.

  • 66 Cf. les ref. citées supra,, n. 43.
  • 67 Cf. Conv. France-Maroc, art. 4, 5 ; France-Malte, Protocole (III).
  • 68 Sur ce point, cf. not. l’Avis arbitral de M. Huber dans 1’« Affaire des biens britanniques au Maroc (...)

44Il reste à examiner si, sous le terme de mesures indirectes de dépossession, il ne faut pas comprendre des actes de particuliers, outre des mesures prises par l’Etat. La situation visée est celle qui a prévalu en Indonésie à diverses reprises de 1957 à 196566. Des actions d’occupation d’établissements, menées par des militants politiques et syndicaux, ont abouti à la dépossession d’investisseurs étrangers. Le caractère d’expropriations de fait résultant de telles actions a été invoqué par les Gouvernements néerlandais et britannique notamment, ainsi que par une partie de la doctrine. Dans quelques Conventions d’investissement, les mesures indirectes de dépossession envisagées sont explicitement limitées à des mesures étatiques67 ; la plupart des textes, cependant, ne se prononcent pas. L’exclusion des actes de particuliers est conforme aux principes régissant la responsabilité de l’Etat territorial : celle-ci ne peut être engagée que si un fait est attribuable à ses organes68. Il en irait ainsi si des particuliers avaient en réalité agi pour le compte de l’Etat, ce qui était le cas selon toute probabilité en Indonésie, lors des événements cités ; ou si, par omission et négligence, l’Etat s’abstenait de prévenir un événement donné, qu’il était en son pouvoir d’empêcher ; ou enfin, s’il se rendait coupable d’un déni de justice envers des investisseurs étrangers demandant le rétablissement de leurs droits.

Section II. Les conditions de l’expropriation

  • 69 Les cinq conditions mentionnées figuraient dans l’Article 3 du Projet de Convention de l’OCDE sur l (...)

45Aucune Convention d’investissement examinée ne cherche à restreindre le droit d’un Etat-partie de prendre des mesures d’expropriation ou de nationalisation à l’encontre d’investissements de l’autre Partie. Mais toutes posent des conditions. Au minimum, il est prévu qu’une indemnité sera versée à l’investisseur dépossédé. Au maximum, quatre conditions supplémentaires sont stipulées : la non-discrimination, la cause d’utilité publique, le respect des prescriptions légales, et celui d’engagements spécifiques69.

46En outre, nombre de clauses d’expropriation des Conventions contiennent une référence au droit international général. Le renvoi au droit des gens et les quatre conditions mentionnées seront examinés dans cette section. De par son importance, l’indemnisation sera traitée à part, dans la prochaine section.

51. Les références au droit international général

  • 70 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Maroc, art. 3 ; France-Jordanie, art. 4(1) ; Italie-Côte d’Ivoire, art. 4 (...)

47Selon un nombre substantiel de Conventions bilatérales, les investissements couverts bénéficieront sur le territoire de l’Etat d’accueil d’une protection et d’une sécurité qualifiées d’intégrales, entières, pleines, ou complètes70. Les termes employés sont identiques à ceux rencontrés dans le cadre des clauses de traitement. La protection et la sécurité auxquelles il est fait référence sont celles accordées par le droit international. Leur première fonction est d’établir que le traitement national ne représente pas le principe fondamental applicable aux conditions d’une expropriation.

  • 71 Une double référence au droit des gens apparaît p.ex. dans la Conv. Belgique-Corée ; dans l’art. 5( (...)
  • 72 Cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Thaïlande, art. IX(c) ; Suisse-Mauritanie, art. 6.

48D’autres Conventions stipulent plus brièvement que des mesures d’expropriation devront être conformes au droit international. Parfois, le renvoi au droit des gens couvre une clause d’expropriation dans son ensemble71 ; plus fréquemment, il est accolé aux conditions d’indemnisation72.

49Le renvoi au droit général est d’une importance majeure. Il nous oblige à préciser quels sont les principes de droit international applicables aux conditions de l’expropriation.

a) Le contenu des règles de droit international général

  • 73 Affaire Texaco, Clunet, v. 104 (1977), pp. 366-80 ; Affaire Liamco, ILR, v. 62 (1982), pp. 182-96 ( (...)

50Sitôt la question posée, nous nous trouvons confrontés à un double problème, l’un de source du droit, l’autre de contenu. Car il existe actuellement trois expressions au moins du droit international général de l’expropriation. Par souci de simplification on les dénommera : la position des Etats exportateurs de capitaux, la Résolution 1803 (XVII), et la Charte de 1974. On les résumera ; la démarche suivie correspond à celle qui a été consacrée par la jurisprudence internationale dans les Affaires Texaco et Liamco, et qui est reprise par des auteurs contemporains73.

  • 74 Cf. Robinson, « Expropriation in the Restatement (Revised) », AJIL, v. 78 (1984), pp. 176-8 ; et le (...)

51La position des Etats exportateurs de capitaux, qu’ils considèrent comme étant l’expression du droit général en la matière, reconnaît sans ambages le droit d’expropriation et de nationalisation d’un Etat. Mais ce droit est soumis aux conditions suivantes : une expropriation ne doit pas être discriminatoire ; elle doit être motivée par l’utilité publique ; elle doit être accompagnée du paiement d’une juste indemnité. Pour certains Etats, notamment de droit anglo-américain, une juste indemnité signifie une indemnité adéquate, prompte et effective74. Une expropriation ou une nationalisation qui contreviendrait à l’une de ces conditions serait illicite en droit international.

  • 75 Supra, n. 16.
  • 76 « The description of this sovereignty as permanent signifies that the territorial State can never l (...)
  • 77 Il faut signaler ici une divergence, regrettable et généralement passée sous silence, entre les ver (...)

52La Résolution 1803 (XVII), dans son paragraphe (4), réaffirme le droit d’un Etat de prendre des mesures d’expropriation75. Mais, élément nouveau, la notion de souveraineté a été qualifiée de « permanente » sur les ressources naturelles. La permanence du droit d’expropriation ou de nationalisation signifie qu’un Etat ne peut en aucun cas aliéner sa capacité juridique de choisir son système économique, et de modifier éventuellement les méthodes d’exploitation de ses ressources76. Le principe de non-discrimination est omis dans la Résolution, mais la condition d’utilité publique y figure. De plus, la Résolution affirme le droit à une indemnisation appropriée77 ; celle-ci doit être déterminée conformément au droit de l’Etat expropriant, et conformément au droit international. La référence au droit international constitue un rejet du principe du traitement national en matière d’indemnisation. Quelques Etats l’ont interprété comme une identification du qualificatif « appropriée » avec les termes traditionnels « adéquate, prompte et effective ». Dans son paragraphe (8), distinct des règles d’expropriation, la Résolution affirme que « Les accords relatifs aux investissements étrangers librement conclus par des Etats souverains ou entre de tels Etats seront respectés de bonne foi ». Les accords « conclus par » des Etats se réfèrent à des accords conclus entre des Etats et des investisseurs étrangers.

  • 78 Supra, n. 17.

53La Charte de 1974, dans son article 2(2) (c) confirme le droit souverain d’un Etat en matière d’expropriation ou de nationalisation78. Mais, autre élément nouveau, la notion de souveraineté permanente s’étend à l’ensemble des activités économiques (art. 2(1)). Les conditions de non-discrimination et d’utilité publique ont disparu. La condition d’indemnisation est formulée de manière ambiguë : une indemnité « devrait » être versée ; l’indemnité est qualifiée d’« appropriée » ; elle est déterminée « compte tenu » des lois de l’Etat expropriant et des circonstances qu’il juge pertinentes. Toute référence au droit international a aussi disparu, ainsi que toute mention relative aux accords d’investissement entre Etats et investisseurs étrangers. En ce qui concerne le montant et les modalités d’une indemnisation, la Charte consacre le principe du traitement national.

  • 79 En ce sens, cf. Baxter, « Foreword » in Lillich (ed.), op. cit., v. Il (1973), pp. viii-x ; Dolzer, (...)

54Face à une telle disparité, on ne peut que s’interroger : quelle est l’expression du droit général ? Et d’abord, où est-il ? Il existe aujourd’hui un problème fondamental de détermination des sources du droit international de l’expropriation79. L’examen détaillé de la jurisprudence internationale, de la pratique diplomatique et de la valeur juridique des résolutions des Nations Unies débordent largement le cadre de l’étude. On ne peut éviter, cependant, de relever quelques aspects essentiels pour l’analyse des clauses des Conventions d’investissement.

  • 80 Les décisions pertinentes seront citées dans leur contexte ; il a été souvent relevé que ces décisi (...)

55La position des Etats exportateurs de capitaux s’appuie sur une jurisprudence internationale abondante, mais souvent antérieure à 193980. Elle se fonde également sur une pratique diplomatique constamment invoquée, pratique qui s’est généralement concrétisée dans les relations de ces Etats entre eux, mais rarement dans leurs relations avec des pays dotés de systèmes économiques différents, à planification centrale ou en développement. Elle est confirmée dans un certain nombre de traités bilatéraux, et soutenue par une partie de la doctrine.

  • 81 CIJ, Recueil 1969, p. 44.
  • 82 Ibid.

56Toutefois, la grande majorité des Etats importateurs de capitaux ont à plusieurs reprises objecté que la position mentionnée soit de droit coutumier. Selon les termes classiques de l’Article 38(1) (b) du Statut de la CIJ, une règle coutumière repose sur « une pratique générale acceptée comme étant le droit ». Dans les Affaires du Plateau continental de la Mer du Nord, la Cour a jugé que les deux conditions étaient également nécessaires : il doit exister une pratique constante des Etats, et « la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit »81. La condition subjective, l’opinio juris n’est pas moins indispensable : « Les Etats intéressés doivent donc avoir le sentiment de se conformer à ce qui équivaut à une obligation juridique. Ni la fréquence ni même le caractère habituel des actes ne suffisent »82.

  • 83 Sur les accords d’indemnisation forfaitaire, cf. supra, n. 12 ; au terme d’une étude détaillée d’ac (...)
  • 84 Cf. Castaneda, in Waldheim (et al.), op. cit. (1976), pp. 89, 103-7 (rappelons que l’auteur était l (...)

57Les objections essentielles formulées par les Etats importateurs de capitaux se rapportent aux conditions de l’indemnisation. D’une part, il est relevé que l’existence d’une pratique constante est sujette à caution, comme l’atteste la pratique des accords d’indemnisation forfaitaire83. D’autre part, la règle d’une indemnisation adéquate, prompte et effective est contraire à l’opinio juris de la majorité des Etats. En prévoyant une indemnité appropriée, sans plus la définir, la Résolution 1803 (XVII) avait laissé la question en suspens. Mais le rejet majoritaire de la règle alléguée par les Etats exportateurs de capitaux résulte clairement des travaux préparatoires et de l’adoption de la Charte de 197484. En conséquence, selon un courant d’opinion, elle serait tombée en désuétude. Stipulée dans un traité, tel qu’une Convention d’investissement, elle serait dérogatoire du droit international général.

  • 85 Cf. E. Lauterpacht, British Practice (1967), p. 121 ; US Digest (1975), pp. 487-8.
  • 86 Clunet, v. 104 (1977), p. 379 ; de même, cf. Affaire Aminoil, ILM, v. 21 (1982) p. 1032.
  • 87 Cf. p.ex. Brownlie, « Legal Status of Natural Resources in International Law (Some Aspects) », RC, (...)

58La Résolution 1803 (XVII), de par ses conditions de vote (87 Etats pour, 2 contre, 12 abstentions) a donné lieu à un consensus juridique d’autant plus remarquable qu’il ne s’est pas reproduit depuis lors. Elle a été adoptée par des Etats de différents bords, tant importateurs qu’exportateurs de capitaux. De par son contenu, elle a été considérée comme l’expression du droit général au moment de son adoption85. Cette reconnaissance a été confirmée par la jurisprudence internationale, notamment dans l’Affaire Texaco : « En fonction des conditions de vote précédemment évoquées et traduisant une “opinio juris communis”, la résolution 1803 (XVII) paraît au Tribunal de céans refléter l’état du droit coutumier en la matière »86. De même, pour la majorité de la doctrine, la Résolution a été déclaratoire de principes existants87.

  • 88 Cf. Affaire Texaco, Clunet, v. 104 (1977), pp. 376-80 ; Weston, loc. cit. (1981), p. 455 et s. ; Br (...)
  • 89 « ... les négociations échouèrent finalement devant l'impossbibilité d’obtenir un consensus sur ces (...)

59On ne peut certes pas en dire autant de la Charte de 1974. L’Article 2(2) (c) a été adopté par 104 Etats ; mais 16 autres se sont prononcés contre, et 6 se sont abstenus. Parmi les votes négatifs et les abstentions figuraient l’ensemble des Etats exportateurs de capitaux, ainsi que certains Etats importateurs. De par leur contenu, les dispositions de la Charte relative à l’indemnisation ont été considérées comme étant contra legem par une importante minorité d’Etats88 ; leurs objections impliquent qu’ils ne s’estiment pas liés par ces dispositions. Les oppositions qui se sont manifestées se rapportent en premier lieu à l’adoption du principe du traitement national pour la détermination d’une indemnité, et à l’absence de toute référence au droit international. D’autre part, la mention relative aux accords d’investissement, figurant dans le paragraphe (8) de la Résolution 1803 (XVII), a disparu de la Charte de 1974. La majorité des Etats s’est opposée à son insertion89.

  • 90 Cf. dans le même sens les conclusions interrogatives de Lillich, « The Valuation of Nationalized Pr (...)
  • 91 Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 8 ; cf. aussi Bindschedler, op. cit. (1956), p. 208.

60Le problème de source du droit général de l’expropriation revient à déterminer si c’est la Résolution 1803 (XVII), en tant que telle, qui représente actuellement l’expression du droit ; ou bien si la Résolution doit être complétée par des règles préexistantes d’indemnisation, qu’elle incorpore indirectement ; ou encore, si l’évolution ultérieure a rendu caduques certaines dispositions de la Résolution90. Sur cette question de source, deux courants doctrinaux apparaissent en présence. Selon le premier, des règles coutumières demeurent valides et se perpétuent aussi longtemps que de nouvelles règles ne les ont pas remplacées ; il est allégué, en outre, que la charge de la preuve que la coutume a changé revient à ceux qui invoquent un tel changement91. Le droit général en vigueur serait donc exprimé par la Résolution 1803 (XVII), complétée par les règles antérieures auxquelles elle se réfère.

  • 92 Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), p. 2 1 ; dans le même sens, cf. Castaneda in Waldheim (et al. (...)

61Selon une seconde doctrine, une règle coutumière peut tomber en désuétude, dès lors que les conditions de son maintien en vigueur font défaut, et ce avant même que d’autres règles n’aient été reconnues. Ce serait spécifiquement le cas pour l’obligation d’une indemnisation adéquate, prompte et effective92.

62Il ne nous semble pas que ce problème de source puisse être actuellement résolu dans l’abstrait, indépendamment du contenu des règles en cause. La question ne concerne pas seulement, en effet, la théorie de l’évolution de la coutume ; dans le domaine de l’expropriation et de la nationalisation, c’est la substance même des règles applicables qui demeure, pour une part, incertaine.

63L’objet des Conventions d’investissement est dans ce contexte de confirmer la validité des conditions d’une expropriation conforme au droit international général, sur une base bilatérale. Mais, par divers aspects, il est manifeste que la sécurité juridique entre les Etats-parties sera mieux assurée par les dispositions directes des clauses d’expropriation que par une référence générale au droit des gens, quels qu’aient été les voeux originels de certains auteurs des Conventions.

64En résumé, pour déterminer la portée du renvoi au droit général, la seule voie praticable paraît être de dresser un bref inventaire des points sur lesquels la validité d’une règle est reconnue, et de ceux où les éléments d’incertitude dominent :

    • 93 « Cela étant, le droit d’un Etat de procéder à des nationalisations n’est pas contestable. Il résul (...)

    Le droit d’expropriation et de nationalisation. Ce droit est clairement reconnu par l’ensemble de la communauté internationale. La récente jurisprudence internationale l’a unaniment réaffirmé93. Le principe n’est donc pas en litige.

    • 94 La notion de « souveraineté permanente » ne paraît pas en litige. En 1974, les débats ont porté pri (...)

    La souveraineté permanente sur les ressources naturelles. La validité et le caractère fondamental de ce principe ne font pas de doute. Mais il existe diverses incertitudes quant à sa portée, notamment quant à son extension à l’ensemble des activités économiques94.

    • 95 Infra, pp. 182-8.

    Le principe de non-discrimination et la cause d’utilité publique. Ces conditions ont disparu de la Charte de 1974. Nombre de Conventions bilatérales les réaffirment. On aura à examiner si elles dérogent par là à l’évolution du droit95.

    • 96 Castaneda in Waldheim (et al.), op. cit. (1976), p. 101 ; cf. dans le même sens Jimenez de Arechaga(...)
    • 97 « In this connection, it is relevant to recall that the exercise of the right of nationalization is (...)
    • 98 Il suffit de citer l’Ordonnance N° 6 / 7 5 du 12 avril 1975, adoptée par le Gouvernement congolais (...)

    L’existence d’une obligation internationale d’indemniser. Ce principe a été reconnu de longue date par le droit des gens, indépendamment des règles définies par les droits nationaux. Il est réaffirmé par la Résolution 1803 (XVII). La Charte de 1974 déclare que l’Etat expropriant « devrait verser une indemnité ». La question de savoir si ces termes ont en eux-mêmes un contenu objectif a été abordée par divers auteurs. L’un des principaux architectes de la Charte a ainsi affirmé : « Le texte définitif de la Charte reconnaît catégoriquement l’obligation internationale d’indemniser »96. La validité contemporaine de cette obligation internationale a été confirmée avec force par la jurisprudence internationale postérieure à 1974, notamment par la Sentence Liamco97. Il n’en est pas moins vrai qu’une obligation d’indemnisation a été déniée dans quelques récentes affaires98. Ces cas marginaux mis à part, la validité du principe reste reconnue ; il demeure de droit coutumier.

    • 99 Infra, pp. 189-211.

    Le montant et les modalités d’indemnisation. C’est sur ce point crucial que les incertitudes du droit sont les plus importantes99. Certains Etats considèrent que le droit des gens contient des critères autonomes quant au montant et aux modalités d’indemnisation. D’autres Etats estiment que cette question ressortit au droit national.

    • 100 « Today any measure of nationalization or expropriation constitutes the exercise of a sovereign rig (...)
    • 101 Cf. le Projet d’articles de la CDI sur la responsabilité des Etats, art. 1, 2, 3, Annuaire (1980-11 (...)

    Le règlement des différends et l’engagement de la responsabilité de l’Etat expropriant. La validité du principe de l’épuisement des voies de recours internes est unanimement reconnue ; le principe de la solution pacifique des différends l’est également. Toutefois, une divergence substantielle existe sur l’engagement de la responsabilité internationale de l’Etat expropriant. Une autorité non moindre qu’un Président de la CIJ affirmait en 1978 : « Aujourd’hui toute mesure de nationalisation ou d’expropriation constitue l’exercice d’un droit souverain de l’Etat et est par conséquent entièrement licite »100. Cette opinion possède un caractère novateur ; elle tend à exclure le domaine de l’expropriation du champ de la responsabilité internationale. Elle se fonde sur une conception extrême de la notion de souveraineté permanente, qui est loin d’être admise. En termes classiques, la responsabilité d’un Etat pour fait internationalement illicite est engagée si des mesures d’expropriation violent l’une des obligations internationales reconnues en la matière101.

b) Le fondement des obligations internationales relatives à l’expropriation et à la nationalisation

65Nous avons tenté de délimiter ce que le renvoi au droit des gens stipulé dans des Conventions d’investissement impliquait. Par delà, il faut s’interroger sur la relation juridique qui est à la base des obligations mentionnées. La question peut être formulée ainsi : la relation juridique résultant d’une mesure d’expropriation est-elle une relation entre deux Etats, un Etat expropriant devenant redevable envers un autre Etat du transfert de ressources qu’il opère à son profit ? Ou s’agit-il d’une relation de protection de ressortissants à l’étranger, relation triangulaire où un Etat national peut prendre fait et cause pour l’un de ses ressortissants à raison des dommages qu’il a subis à la suite d’un fait attribuable à un autre Etat ? Les conséquences qui s’y attachent sont de deux ordres. D’une part, il importe de déterminer si le rapport de droits et d’obligations issu de mesures d’expropriation se situe directement sur le plan du droit international. D’autre part, il convient de préciser quel est le fondement de l’obligation d’indemniser, à savoir si le droit des gens se base sur la perte de ressources subie par un Etat du fait d’actes d’expropriation pris par un autre Etat, comme une conception contemporaine de l’enrichissement sans cause voudrait le faire admettre, ou si c’est la valeur du bien dont un investisseur a été dépossédé qui fournit la mesure de l’indemnisation.

66D’un point de vue historique, la réponse ne fait pas de doute. Le droit international s’est développé en prenant pour base une relation de protection de la propriété privée étrangère. Dans la jurisprudence internationale, le principe fondamental a été fréquemment exprimé sous la forme du respect des droits acquis.

  • 102 CPJI, Série A, N° 7 (1926), p. 42.
  • 103 CPJI, Série A/B, N° 63 (1934), pp. 37-8.

67La validité du principe dans l’ordre juridique international a été maintes fois reconnue. Dans l’Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (Fond), la CPJI l’a ainsi affirmé : « c’est ce qui ressort du principe du respect des droits acquis, principe qui, ainsi que la Cour a eu l’occasion de le constater à maintes reprises, fait partie du droit international commun (...) »102. Son application n’a pas été limitée au domaine de la succession d’Etats ; ainsi, la CPJI l’a examiné dans l’Affaire Oscar Chinn dans le cadre de règles stipulant une égalité de traitement en matière commerciale103.

  • 104 « (...) the Concession has the nature of a constitution which has the effect of conferring acquired (...)
  • 105 « It is likewise consistent with the principle of nonretroactivity of laws which denies retrospecti (...)
  • 106 Sur la pratique suisse, cf. not. bindschedler, op. cit. (1956), pp. 185-210, p. 215 et s. ; sur la (...)

68On ne saurait alléguer non plus qu’il est tombé en désuétude. Il est mentionné dans des sentences postérieures à 1945. Dans l’Affaire Saudi Arabia v. Arabian American Oil Company (Aramco), l’Arbitre a jugé que la concession accordée à l’Aramco avait eu « l’effet de conférer des droits acquis aux Parties contractantes »104. La Sentence Liamco s’est référée « au principe de la non-rétroactivité des lois, qui dénie un effet rétroactif à une nouvelle législation et affirme le respect des droits acquis sous une législation antérieure »105. L’examen de la pratique diplomatique et d’une partie de la doctrine confirme sa validité106.

  • 107 Supra, p. 16, et n. 17.

69En revanche, le contenu et la portée du principe n’ont pas été clairement établis. On en chercherait en vain la définition dans la jurisprudence citée, où les tribunaux se sont limités à affirmer l’existence de droits dans une situation donnée. Il semble que le principe possède, ou ait possédé, plusieurs dimensions différentes. L’une est d’englober des droits dérivés de contrats sous le terme de droits acquis, à côté des droits de propriété107. Une seconde dimension, à l’origine sans doute la plus importante, est issue de principes de droit inter-temporel, transposés en droit international public pour régir la question dite de la non-rétroactivité des lois. Enfin, le respect des droits acquis a constitué une expression du principe de la protection de la propriété étrangère, face à des mesures d’expropriation et de dépossession. Cette dernière acception retiendra seule notre attention ici.

  • 108 Traité, v. I (1953), p. 331.

70Si nous nous trouvons en présence d’une relation de protection des biens étrangers, il faut encore préciser quelle est l’étendue de la protection accordée par le droit international. Selon Guggenheim, « Le principe de la protection des droits acquis des étrangers signifie seulement, d’une part, que ces droits ne doivent pas être l’objet de mesures arbitraires, discriminatoires, d’autre part que, dans le cas où il y a atteinte à des droits acquis, l’intéressé doit être indemnisé »108.

  • 109 CPJI, Série A, N° 7 (1926), p. 2 1.

71Une telle définition du principe n’est pas toujours celle qui a prévalu. Ainsi, en interprétant le Titre III de la Convention de Genève de 1922, l’Arrêt N° 7 de la CPJI a jugé qu’il « établit en faveur de la Pologne un droit d’expropriation, qui constitue une exception au principe général du respect des droits acquis »109. Cette formulation nous rappelle que, dans le contexte des années 1920, l’exercice du droit d’expropriation et de nationalisation revêtait un caractère exceptionnel.

  • 110 En faveur d’une conception extensive des droits acquis, cf. Wortley, op. cit. (1959), pp. 12-5, 125 (...)
  • 111 Wortley, id., p. 15, 126.
  • 112 Sur les racines de droit médiéval, et de droit naturel, de la notion des droits acquis, cf. White, (...)

72Par extrapolation, une conception lato sensu des droits acquis a été élaborée par une partie de la doctrine, pour devenir en quelque sorte un principe d’intangibilité du droit interne au profit des étrangers, par la vertu de la protection qui serait accordée par le droit des gens110. Un droit patrimonial ayant été obtenu par un étranger sous l’empire d’une loi nationale, le législateur territorial ne pourrait plus le restreindre ou l’abroger par une loi subséquente sans engager la responsabilité de l’Etat, le droit en cause ayant pris le caractère d’un droit acquis qui serait directement protégé par le droit international. Selon une conception extrême, le fondement d’une telle transmutation d’un droit résiderait dans le fait que les droits patrimoniaux ne sont pas créés par les organes d’un Etat, mais seulement protégés par lui111. Ils sont en quelque sorte immanents, et hors d’atteinte des modifications de la loi nationale. On retrouve là certaines théories de droit naturel, transposées en droit international public via la notion des droits acquis112.

  • 113 En ce sens, cf. Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), p. 298 ; Carreau (et al.), op. cit. (1978), p (...)

73Il est à noter que les effets d’une conception extensive des droits acquis ont été de faire peser une présomption d’illicéité, plus ou moins forte, vis-à-vis de toute mesure d’expropriation ou de nationalisation prise par un Etat à l’encontre des biens d’un étranger113.

  • 114 ILR, v. 62 (1982), pp. 183-4.
  • 115 Cf. S.d.N. « Conférence pour la codification du droit international — Bases établies par le Comité (...)
  • 116 Supra, pp. 81-2.

74L’évolution contemporaine du droit international n’a pas retenu une conception aussi extensive de la notion des droits acquis. Il est même probable que les ambiguïtés évoquées ont contribué à sérieusement l’affaiblir. La notion des droits acquis semble avoir été éclipsée dans la jurisprudence récente de la CIJ ; elle n’est pas mentionnée dans les Sentences BP, Texaco, Aminoil et Agip. Dans l’Affaire Liamco, elle sert seulement de support à la protection accordée par le droit international à la propriété privée114. Du point de vue de la pratique des Etats, rappelons que le Comité préparatoire de la Conférence pour la Codification du droit international (1930) avait déjà écarté la notion comme base de discussion distincte, au vu des divergences de positions exprimées par les Etats à son égard115. De même, elle a été nettement rejetée lors des travaux de la CDI sur la responsabilité des Etats, et lors des délibérations correspondantes de la sixième Commission de l’Assemblée générale des Nations Unies116.

75Enfin, contrairement à certains traités de commerce conclus après 1945, aucune Convention d’investissement examinée ne fait référence au principe du respect des droits acquis.

  • 117 Les ambiguïtés de la notion de droits acquis, mais aussi la validité du principe de base, sont rele (...)

76Dans ces conditions, on peut se demander quels sont le contenu et la portée actuels de la notion. Sans pouvoir y apporter de réponse péremptoire, on admettra que son noyau central, tel qu’exprimé par Guggenheim, demeure valide117. L’interdiction de la discrimination, de l’arbitraire, et de la dépossession sans indemnité à l’égard des biens étrangers constitue l’essence de la protection accordée par le droit des gens. Les Conventions d’investissement tendent à confirmer la validité contemporaine de ces principes.

  • 118 Infra, p. 189 et s.

77En conséquence, il paraît difficile d’admettre que la relation juridique en cause se situe d’emblée sur le plan inter-étatique, c’est-à-dire sur le plan de la perte de ressources économiques encourues par un Etat du fait de mesures d’expropriation prises par un autre Etat. Ceci ne signifie pas que la relation directe entre deux Etats soit dénuée d’importance. Mais on doit constater que le droit international a établi au premier chef une relation de protection des biens étrangers, et rien n’indique que cette protection ait été évincée au profit d’un principe alternatif. Il en résulte divers corollaires en matière d’indemnisation, comme on le verra118.

52. Le principe de non-discrimination

  • 119 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Indonésie, art. 5(b) ; Etats-Unis-Egypte, art. V (1) (c) ; France- Syrie, (...)
  • 120 C’est le cas de nombreuses Conventions conclues par l’Allemagne et par le Royaume-Uni, cf. p.ex. Co (...)

78Un nombre substantiel de Conventions d’investissement stipulent que les mesures d’expropriation ou de nationalisation prises ne seront pas discriminatoires119. D’autres textes cependant, omettent cette condition, et ne mentionnent que la cause d’utilité publique120.

  • 121 Supra, pp. 90-2.
  • 122 « Norwegian Shipowners’ Claims », RSANU, v. I, p. 339 ; « Affaire des biens britanniques au Maroc e (...)
  • 123 Sur la non-discrimination en matière d’expropriation, cf. not. Ch. de Visscher, Théories, p. 217. O (...)
  • 124 « It is clear and undisputed that non-discrimination is a requisite for the validity of a lawful na (...)
  • 125 ILR, v. 53 (1979), p. 329.

79Le principe de non-discrimination à l’égard des étrangers, et des biens étrangers, est fermement établi en droit international général121. Il s’est imposé dans tous les domaines de la condition des étrangers, et il s’est appliqué aux questions d’expropriation. Les premières autorités reconnues en ce domaine sont l’arbitrage des Norwegian Shipowners’ Claims et celui relatif à l’Affaire des biens britanniques au Maroc espagnol122. Il a constamment été affirmé par une majorité de la doctrine123. On a mentionné, toutefois, qu’il n’apparaissait ni dans la Résolution 1803 (XVII), ni dans la Charte de 1974. La question se pose, dans ces conditions, de savoir si les Conventions d’investissement maintenant la condition de non-discrimination se réfèrent à un principe passé, voire dépassé, ou à une obligation dont la validité contemporaine demeure. Les sentences arbitrales postérieures à 1970 laissent peu de doute à ce sujet. La Sentence Liamco s’est prononcée en ces termes : « Il est clair et incontesté que la non-discrimination est une condition requise pour la validité d’une nationalisation licite. Cette règle est bien établie dans la théorie et la pratique juridiques internationales. Par conséquent, une nationalisation purement discriminatoire est illégale » (illégal and wrongful)124. L’interdiction de la discrimination a été, de même, affirmée dans l’Affaire BP125. Le principe conserve toute sa validité.

  • 126 Supra, n. 54, 122 ; l’existence d’une discrimination a été reconnue parce que la réquisition avait (...)

80En ce qui concerne son contenu, nous avons précédemment mis en évidence l’importance de l’élément subjectif, de l’intention dolosive, et, a contrario, de la prise en considération de la légitimité des mesures en cause. Le second élément concerne les effets dommageables que des mesures entraînent à l’égard d’un étranger, ou d’une catégorie d’étrangers de nationalité déterminée. Le poids respectif des deux éléments varie selon les domaines considérés ; lorsque des avoirs sont directement enlevés à leur propriétaire, ce qui est le cas présent, il est probable que les effets des mesures en cause pèseront plus lourdement, par rapport au but poursuivi, que dans d’autres situations. On rappellera, en ce sens, que l’arbitrage des Norwegian Shipowners’ Claims avait écarté l’élément d’intention pour ne retenir que les effets discriminatoires de la réquisition126.

  • 127 « Lorsqu’il s’agit de mesures pouvant avoir comme conséquence de déposséder de leurs biens certaine (...)

81Dans le cas d’une expropriation individuelle, le caractère discriminatoire d’une mesure ne peut s’apprécier que par rapport à ses motivations, et au traitement particulièrement injuste qui serait réservé à un étranger. Dans un Etat de droit, une telle situation sera ordinairement redressée par les tribunaux nationaux. Si une expropriation individuelle s’inscrit dans un programme collectif, par exemple en matière d’urbanisation, il s’y ajoute une possibilité de comparaison avec le sort réservé aux nationaux se trouvant dans une situation analogue. La protection accordée par la loi nationale ne saurait être moindre, en matière d’expropriation, pour les biens étrangers que pour les nationaux127.

  • 128 White, id., p. 119, 144 ; Herz, loc. cit. (1941), p. 249.
  • 129 White, id., pp. 121-30 ; l’auteur analysait des mesures générales de nationalisation prises après 1 (...)
  • 130 Conv. France-Roumanie, art. 6(1).

82Dans le cas d’une nationalisation, décidée par le législateur, la question se présente souvent différemment, les voies de recours internes étant inexistantes, ou des plus limitées. Si des mesures de portée générale sont prises, là où des intérêts aussi bien nationaux qu’étrangers sont en cause, une discrimination illicite aurait lieu si seuls des biens étrangers étaient en réalité affectés128 ; ou encore, si des biens des ressortissants de l’Etat A se trouvaient affectés plus durement que ceux de l’Etat B129. En ce sens, la Convention France-Roumanie spécifie qu’une nationalisation, ou une expropriation, devra se faire « de manière non-discriminatoire par rapport aux investissements de tout pays tiers »130.

83Des difficultés particulières surgissent lorsque seuls des biens étrangers sont concernés par des mesures de nationalisation. En droit international contemporain, deux types de situation ont surtout retenu l’attention : les cas d’entreprise étrangère unique et ce que nous appellerons la nationalisation-rétorsion.

  • 131 « Affaire de l’Anglo-Iranian Oil Company (Compétence) », CIJ, Mémoires, 1952, pp. 93-8.
  • 132 Cf. White, op. cit. (1961), p. 136.
  • 133 Id., p. 144 : « There is as yet no rule of international law which provides that a State is guilty (...)
  • 134 Bien qu’il ne s’agissait pas d’une entreprise unique, le cas peut être retenu ici. La nationalisati (...)

84Dans l’Affaire de l’Anglo-Iranian Oil Company, le Gouvernement britannique avait plaidé devant la CIJ le caractère discriminatoire de la nationalisation de l’industrie pétrolière décidée en 1951 par le Gouvernement iranien, au motif qu’elle était dirigée en fait contre une société étrangère particulière131. La Cour ne s’est pas prononcée, ayant décliné sa compétence. Lors de la nationalisation de la Compagnie universelle du canal maritime de Suez par l’Egypte (1956), une entreprise unique par excellence, le grief de discrimination ne paraît pas ressortir des protestations diplomatiques faites par les Gouvernements britannique, français et américain132. Il semble qu’une discrimination illicite ne saurait être admise du seul fait de la nationalisation d’une entreprise étrangère unique133. D’une part, le critère de base de la discrimination étant celui de la nationalité, les éléments de comparaison avec la situation d’entreprises nationales, ou d’autres entreprises étrangères font dans ce cas défaut ; par rapport à quoi jugera-t-on de l’existence d’une discrimination ? D’autre part, si l’on admet l’identité des règles applicables aux cas d’expropriation et de nationalisation, la spécificité d’une nationalisation, comme mesure en principe générale, devient un critère d’une importance toute relative. La discrimination, si elle existe, résultera, comme dans le cas d’une expropriation individuelle, d’une appréciation de l’élément intentionnel et des effets qu’il aura entraînés ; ainsi dans l’Affaire Aminoil134.

85Le caractère discriminatoire d’une nationalisation, comme mesure de rétorsion prise à l’égard d’entreprises d’un pays donné, et dirigée contre la politique suivie par leur Etat national, a été invoqué en diverses occasions depuis les années 1950 : en Egypte (1957), à l’encontre d’entreprises britanniques et françaises ; en Indonésie (1957-58), à l’encontre d’entreprises néerlandaises ; à Cuba (1960-61), à l’encontre d’entreprises américaines ; en Lybie (1971-74), à l’encontre d’entreprises britanniques et américaines, pour ne citer que les cas les plus notables. Les mesures libyennes retiendront seules notre attention.

  • 135 Sur les faits, cf. ILR, v. 53 (1979), pp. 313-8 ; adde von Merhen and Kourides, loc. cit. (1981), p (...)
  • 136 Cf. la déclaration du représentant libyen auprès du Conseil de Sécurité de l’ONU : « My Government, (...)
  • 137 « Further, the taking by the Respondent of the property, rights and interests of the Claimant clear (...)

86Dans l’Affaire BP, la loi de nationalisation adoptée le 7 décembre 1971 par le Gouvernement libyen ne concernait que les avoirs de BP (Libya) dans la Concession 65135. Il a été revendiqué par la Libye, et amplement démontré, que la nationalisation avait été motivée par l’occupation par l’Iran de trois îles du Golfe persique, vis-à-vis desquelles le Royaume-Uni avait contracté des obligations de protection. Le Royaume-Uni, selon la Libye, n’avait pas respecté ses engagements, et le Gouvernement libyen avait « répliqué de la seule manière comprise par les impérialistes », en nationalisant notamment les avoirs de BP (Libya)136. Le Gouvernement britannique a fait valoir le caractère discriminatoire et arbitraire de la nationalisation, la rendant illicite en droit international ; la société BP fit de même auprès du Tribunal arbitral. La Sentence s’est prononcée en ces termes : « De plus, l’expropriation (« taking ») par le Défendeur des biens, droits et intérêts du Demandeur viole clairement le droit international public car elle a été effectuée pour des raisons politiques purement étrangères et était de caractère arbitraire et discriminatoire »137. La décision est sans doute appelée à constituer un précédent faisant autorité à l’encontre de mesures de nationalisation-rétorsion.

  • 138 Affaire Texaco, Clunet, v. 104 (1977), p. 372 ; adde, J-Fl. Lalive, loc. cit. (1977), pp. 341-2.

87Dans l’Affaire Texaco, le caractère discriminatoire et politiquement motivé des mesures de nationalisation a été de même invoqué par les sociétés demanderesses. En raison du défaut du Gouvernement libyen, le Tribunal arbitral a refusé de se prononcer sur la question138.

  • 139 Sur les faits, cf. ILR, v. 62 (1982), pp. 160-8 ; en droit, la question est examinée par l’Arbitre (...)
  • 140 Supra, n. 124.
  • 141 « Thus, it may be concluded from the above that the political motive was not the predominant motive (...)

88Dans l’Affaire Liamco, le même grief a été porté devant le Tribunal arbitral139. Sur le principe, l’Arbitre a reconnu clairement le caractère illicite d’une nationalisation purement discriminatoire, décidée en rétorsion contre l’Etat national d’une entreprise140. Mais les faits, en l’occurence, étaient différents de ceux de l’Affaire BP : d’autres sociétés avaient été nationalisées avant la société Liamco ; diverses sociétés, américaines et non-américaines avaient été nationalisées en même temps qu’elle. Le tribunal a conclu, vu les circonstances, que la motivation politique n’était pas prédominante, et qu’elle ne suffisait pas à prouver un acte discriminatoire141.

89En résumé, les Conventions d’investissement, loin de déroger au droit coutumier, paraissent pleinement en accord avec la confirmation du principe de non-discrimination en droit contemporain. Ce principe s’est d’ailleurs enrichi depuis l’adoption de la Résolution 1803 (XVII), qui ne le mentionnait pas, notamment de par son application à des mesures de rétorsion qui ont revêtu la forme de nationalisations.

  • 142 Conv. Royaume-Uni-Bangladesh, art. 5(1) : « Investments of nationals or companies of either Contrac (...)
  • 143 Supra, p. 185.

90Dans plusieurs Conventions conclues par le Royaume-Uni, telle la Convention Royaume-Uni-Bangladesh, la condition de non-discrimination n’apparaît pas en matière d’expropriation. Mais il est mentionné qu’une expropriation doit être effectuée « à une fin publique relative aux besoins internes » de l’Etat142. Cette disposition interdit les expropriations motivées par des considérations de politique étrangère, évoquées ci-dessus143. Elle met aussi en évidence le lien étroit qui existe entre le principe de non-discrimination et la cause d’utilité publique.

53. La cause d’utilité publique

  • 144 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Cameroun, art. 3 ; Belgique-Egypte, art. 5(1) (a) ; France- Singapour, ar (...)
  • 145 Supra, p. 174.

91La plupart des clauses d’expropriation des Conventions examinées requièrent que les mesures éventuelles soient prises « pour cause d’utilité publique », « pour des raisons d’intérêt public », « dans l’intérêt public » ou à une fin publique (for a public purpose)144. La condition a été traditionnellement considérée comme une règle de droit international général ; elle est reprise dans la Résolution 1803 (XVII), mais non dans la Charte de 1974145. Les Conventions semblent donc confirmer une règle bien établie. Il en est sans doute ainsi ; mais il faut reconnaître que son effectivité, en droit international, est des plus limitées.

  • 146 Cf. p.ex. Egypte, « Constitution » (1971), art. 34 : « (...) Property may not be expropriated excep (...)
  • 147 Le Restatement (2d), par. 185, p. 553 rend compte d’une opinion pratiquement unanime en commentant  (...)

92La cause d’utilité publique représente typiquement une transposition non réussie en droit international public d’un principe largement reconnu dans les ordres juridiques nationaux. De nombreuses Constitutions et lois sur les investissements stipulent que les expropriations ne pourront être effectuées que dans l’intérêt public146. Le juge national dispose, pour l’apprécier, d’un corpus juridique souvent considérable. En droit international, jusqu’à présent, il est revenu à un Etat de déterminer ce que l’intérêt public exige ; et les autres Etats concernés se sont gardés, en règle générale, de contester sur cette base la légitimité des mesures prises147.

  • 148 « The expropriation proceedings were not, in good faith, for the purpose of public utility. While t (...)
  • 149 « As to the contention that the said measures were politically motivated and not in pursuance of a (...)

93C’est pourquoi le seul précédent jurisprudentiel notable demeure l’arbitrage relatif au Walter Fletcher Smith Claim148. Et même dans ce cas, il est contestable que l’Arbitre se soit placé sur le plan du droit international. Plus récemment, l’absence de cause d’utilité publique a été invoquée dans l’Affaire Liamco ; l’Arbitre a considéré que « le principe d’utilité publique n’est pas une condition nécessaire pour la légalité d’une nationalisation »149. Cette opinion exprime l’état du droit en la matière.

  • 150 Cf. supra, n. 148, mais il ne s’agissait pas d’un agent de l’Etat ; sur l’Affaire Finlay (1846), cf (...)
  • 151 Les deux arbitrages cités supra, n. 149, expriment clairement la primauté de la non-discrimination  (...)

94Toutefois, la mention de l’intérêt public pourrait jouer un rôle dans des cas extrêmes, par exemple si une expropriation était effectuée pour satisfaire les seuls besoins privés d’un agent de l’Etat150. De façon plus réaliste, la condition d’utilité publique vient renforcer le principe de non-discrimination151. En exigeant que des mesures d’expropriation soient prima facie prises dans l’intérêt de la communauté nationale, elle contribue à interdire que ces dernières soient motivées par l’intention de nuire, par l’arbitraire ou par la rétorsion à l’encontre d’un investissement étranger.

54. Les prescriptions légales

  • 152 Conv. Suisse-Mali, art. 5 ; de même, cf. p.ex. Conv. France-Corée (1979), art. 3(2) (a) ; Pays-Bas- (...)
  • 153 Conv. Allemagne-Côte d’Ivoire, art. 3 ; et Conv. Royaume-Uni-Bangladesh, art. 5(1) : « The legality (...)
  • 154 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Maroc, art. 4 ; France-Singapour, art. 4 ; Italie-Gabon, art. 4 ; Pays-Bas (...)

95Un certain nombre de Conventions, telle la Convention Suisse-Mali, soumettent l’expropriation à la « condition que ces mesures (...) soient conformes aux prescriptions légales »152. D’autres mentionnent, à l’instar de la Convention Allemagne-Côte d’Ivoire : « La légalité de l’expropriation et le montant de l’indemnité devront pouvoir être vérifiés par une procédure judiciaire ordinaire »153. L’une ou l’autre formule ne figure pas, cependant, dans de nombreux autres textes154. Il est admis que cette condition correspond à la notion de due process of law.

  • 155 Art. 3(i) : « The measures are taken in the public interest and under due process of law », ILM, v. (...)
  • 156 Il y a lieu de douter que le contenu de cette condition ait jamais été clairement défini ; cf. le c (...)
  • 157 Ce n’est pas toujours le cas lors de nationalisations, décidées par voie législative, cf. WHITE, op (...)
  • 158 Dans l’Affaire Texaco, l’Arbitre s’est ainsi prononcé : « 11 ne semble pas non plus nécessaire de v (...)

96Elle paraît reprise, dans bien des cas, de l’article (3) du projet de Convention de l’OCDE sur la protection de la propriété étrangère155. Dans le présent contexte, sa signification demeure incertaine156. Si elle consiste à dire que les voies de recours internes devront être épuisées, et à interdire un déni de justice, il s’agit là d’un principe général de droit international, unanimement reconnu, et qui n’est pas propre au domaine de l’expropriation. Encore faut-il qu’il existe des recours internes à épuiser157. Si le respect des prescriptions légales inclut le droit international, la condition équivaut à un renvoi au droit des gens, et elle est fréquemment superfétatoire. Enfin, elle peut signifier que les conditions de forme définies par le droit interne devront être respectées. Mais il est constant que la régularité de la forme d’une mesure, au regard du droit interne, n’est pas une condition déterminante sur le plan du droit international158 ; tout au plus la condition posée pourrait-elle requérir qu’une expropriation soit effectuée de jure en droit interne.

55. La non-violation d’engagements spécifiques

  • 159 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Tunisie, art. 3 ; France-Syrie, art. 5 ; Pays-Bas-Cameroun, art. 6 ; Suiss (...)
  • 160 Les clauses d’expropriation de Conventions conclues par l’Allemagne et par le Royaume- Uni ne conti (...)

97Certaines clauses d’expropriation précisent que d’éventuelles mesures d’expropriation ne devront pas être « contraires à un engagement spécifique »159. La condition posée, qui apparaît dans une minorité de textes160, doit être analysée en conjonction avec d’autres dispositions, relatives aux accords conclus entre Etats et investisseurs étrangers. Son contenu et sa portée dépendent, en effet, de la définition à donner au terme d’« engagement spécifique », du statut de ces accords par rapport au droit international, et du rôle joué par les Conventions d’investissement en ce domaine. Ces questions seront examinées au Chapitre VII.

Section III. L’indemnisation

98La détermination des conditions d’indemnisation d’un investissement exproprié constitue à l’évidence le noeud gordien du droit international en la matière. Comme on l’a vu, on ne peut pas considérer que le droit général actuel brille par sa clarté et par sa précision sur la question de l’indemnisation. Dans ce contexte, le rôle des Conventions est de préciser par voie d’accord entre deux Etats selon quels critères une indemnisation sera déterminée. Ces dispositions permettent de résoudre certaines difficultés, mais elles en laissent d’autres subsister. Les Conventions, en effet, mentionnent nombre de termes qui sont issus du droit coutumier ; ainsi l’exigence d’une « juste indemnité ». Pour les interpréter, il importe de se référer aux critères établis par le droit des gens.

  • 161 Un doute sur la prise en compte de la valeur d’un investissement comme base d’évaluation d’une inde (...)

99A titre préliminaire, deux points seront admis. En premier lieu, le droit international contient une obligation coutumière d’indemniser un étranger exproprié. En second lieu, le fondement des règles d’indemnisation réside dans une relation de protection ; il s’en suit que le droit international a déterminé la mesure d’une indemnisation en prenant d’abord en compte la valeur des biens expropriés. Nous aurons à examiner si cette relation de protection demeure inchangée, ou si elle doit être combinée avec d’autres principes. Mais, en première analyse, les clauses d’expropriation des Conventions bilatérales confirment la validité de ces deux aspects : toutes les Conventions examinées prévoient une indemnisation en cas d’expropriation ; et, d’une manière générale, elles définissent l’indemnisation à partir de la valeur des investissements en cause161.

56. La nature juridique de l’indemnisation

  • 162 « There are, indeed, several tendencies, all appealing to the same principle, one of which however (...)

100Un investisseur d’un Etat-partie étant exproprié de certains biens par l’autre Etat-partie à une Convention, il doit être indemnisé. Une première question se pose : quelle est la nature juridique de cette indemnisation ? Comme le Tribunal arbitral l’a relevé dans l’Affaire Aminoil162, il règne une certaine confusion sur ce point, notamment parce que l’indemnisation due pour acte illicite (la réparation) a souvent été assimilée à celle qui est due en cas d’expropriation licite. Nous entreprendrons de distinguer ces deux types d’indemnisation, dont la nature est fondamentalement différente.

a) La réparation

  • 163 CPJI, « Affaire relative à l’Usine de Chorzow (Demande en indemnité) (Compétence) », Série A, N° 9 (...)

101Toute violation d’une obligation internationale entraîne l’obligation de réparer. Le principe unanimement reconnu est celui de la réparation intégrale ; il n’a pas à être défini dans un traité. Selon les termes de la CPJI dans son Arrêt N° 8 : « C’est un principe de droit international que la violation d’un engagement entraîne l’obligation de réparer dans une forme adéquate. La réparation est donc le complément indispensable d’un manquement à l’application d’une convention, sans qu’il soit nécessaire que cela soit inscrit dans la convention même »163.

  • 164 CPJI, « Affaire relative à l’Usine de Chorzow (Demande en indemnité) (Fond) », Série A, N° 17 (1928 (...)

102Quant à sa nature, la réparation résulte toujours d’une relation entre Etats, soit entre sujets de droit international. Dans le domaine de la condition des étrangers, le fait qu’un acte illicite soit ainsi qualifié parce qu’un dommage a été causé à un particulier ne change pas la nature de la réparation, qui se situe sur le plan des rapports entre Etats. La règle a été exprimée par la CPJI dans son Arrêt N° 13, en des termes qui conservent toute leur actualité164.

  • 165 CPJI, Série A, N° 17 (1928), p. 47 : « Le principe essentiel, qui découle de la notion même d’acte (...)

103Quant à son montant et à ses modalités, la réparation repose sur le principe de la remise en l’état, ou de la restitutio in integrum. Ici encore, l’Arrêt N° 13 de la CPJI en a donné une expression classique165.

  • 166 Cf. Kiss, Répertoire, v. III, p. 644 et s. ; Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), pp. 285-6 ; Chen (...)
  • 167 CIJ, Recueil 1962, pp. 36-7.
  • 168 Les précédents et autorités en faveur ou à l’encontre de la « restitutio in integrum » ont été exam (...)

104La réparation prend trois formes : la restitutio in integrum, ou une indemnisation équivalente, ou encore la satisfaction, qui est la forme la plus usuelle dans le cas de dommages non-matériels causés à un Etat par un autre166. Il est clair, cependant, que le choix opéré entre ces diverses formes dépend de l’acte illicite en cause : si un Etat s’est illicitement approprié une portion de territoire du voisin, une indemnisation en termes monétaires serait un non-sens. Dans l’Affaire du Temple de Preah Vihear, la CIJ a ainsi décidé de la restitution au Cambodge du territoire occupé par la Thaïlande, et des objets de valeur qui en avaient été enlevés167. Dans les cas de délits de nature économique, notamment causés sur les biens d’un étranger, la forme prise par la réparation a été, en règle générale, une indemnisation168. Il en a été ainsi dans l’Affaire de l’Usine de Chorzow et dans divers autres cas. L’indemnisation a alors été déterminée sur la base d’une équivalence avec la restitutio in integrum.

  • 169 CPJI, Série A, N° 17 (1928), p. 3 1.
  • 170 Id., p. 47 ; adde Kiss, Répertoire, v. III, pp. 654-5 ; Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), p. 28 (...)

105Lorsqu’une expropriation ou une dépossession illicite a lieu, l’indemnisation, comme forme de réparation, se fonde sur la valeur totale des biens en cause. La règle applicable, et généralement reconnue, a de nouveau été définie par la CPJI dans l’Affaire de l’Usine de Chorzow169. Elle est d’exclure, en premier lieu, les dommages causés aux tiers par l’acte illicite, et de prendre en considération la valeur des biens, sans déduction des dettes à la charge du lésé. La valeur des biens, en ce sens, comprend la perte subie (damnum emergens), et la privation de gain (lucrum cessans)170.

  • 171 Cf. Jimenez de Arechaga, ibid. ; Cheng, op. cit. (1953), pp. 234-8 ; Garcia-Amador, op. cit. (1961) (...)

106Il a parfois été soutenu, sur la base de quelques précédents jurisprudentiels, que la réparation pouvait revêtir un caractère « punitif », c’est-à-dire inclure l’allocation de dommages-intérêts à titre de sanction, en sus de la restitution en nature ou de son équivalent. Actuellement, le seul principe reconnu est celui de la réparation intégrale ; la réparation punitive demeure un concept de lege ferenda171.

b) L’indemnisation

  • 172 CPJI, Série A, N° 17 (1928), p. 28. Sur la différence de nature juridique, et d’effets financiers, (...)

107L’indemnité allouée par un Etat à un étranger, en contrepartie de l’expropriation ou de la nationalisation de ses biens, se situe sur un plan différent de la réparation, quant à sa nature juridique, à son montant et à ses modalités de paiement. Le principe fondamental en la matière, dont la validité demeure reconnue, a ainsi été exprimé par la CPJI dans son Arrêt N° 13 : « Les droits ou intérêts dont la violation cause un dommage à un particulier se trouvent toujours sur un autre plan que les droits de l’Etat auxquels le même acte peut également porter atteinte. Le dommage subi par le particulier n’est donc jamais identique en substance avec celui que l’Etat subira ; il ne peut que fournir une mesure convenable à la réparation due à l’Etat »172.

  • 173 CIJ, Recueil 1970, p. 32.

108L’indemnisation pour expropriation internationalement licite n’est donc pas directement une prestation entre Etats ; elle est d’abord une relation entre l’Etat expropriant et le particulier étranger dépossédé de certains biens. Cette relation se situe en premier lieu sur le plan du droit interne ; mais elle ne s’y limite pas. Comme la CIJ l’a énoncé dans l’Affaire Barcelona Traction, en admettant des investissements étrangers sur son territoire, un Etat « assume certaines obligations quant à leur traitement »173. Dans sa nature juridique, l’indemnisation considérée est un rapport de droit interne, vis-à-vis duquel le droit international pose « certaines obligations ».

109Il est clair que les conditions d’indemnisation définies dans les Conventions d’investissement se réfèrent à ces obligations. Il ne s’agit pas de l’indemnisation pour réparation, qui n’a pas à être stipulée dans un traité. Il ne s’agit pas non plus pour une Convention de se substituer à la loi nationale, qui prévoit en règle générale certains critères d’indemnisation. Les normes conventionnelles sont des obligations d’indemnisation de droit international, posées comme condition d’une expropriation ou d’une nationalisation licite. On réservera donc le terme d’indemnisation, sans autre qualificatif, aux obligations de cette nature.

  • 174 Sur la Charte de 1974, cf. supra, pp. 174-5 ; sur la Conférence de 1929, cf. not. S. Basdevant in L (...)
  • 175 Supra, pp. 89-90. « D’autre part, toute expropriation de biens appartenant à des étrangers doit com (...)

110En ce qui concerne le montant et les modalités de paiement de l’indemnisation, le droit international, dans son évolution historique, a traditionnellement été divisé en deux courants d’ampleur inégale. Le premier, minoritaire, a considéré que le montant et les modalités de l’indemnité devaient être déterminés par la seule loi nationale de l’Etat expropriant. Du projet de la Conférence internationale sur le traitement des étrangers (1929) à la Charte de 1974, l’application du traitement national à ce domaine particulier ne manque pas de précédents, et elle dépasse largement le cadre des Etats d’Amérique latine partisans de la doctrine Calvo174. Cependant, le traitement national n’est pas stipulé dans les Conventions, comme on l’a mentionné ; et les objections à sa reconnaissance sont ici du même ordre que dans les autres domaines de la condition des étrangers175. Nous n’y reviendrons pas.

  • 176 CPJI, Série A, N° 17 (1928), p. 46.
  • 177 RSANU, v. II, p. 909.
  • 178 ILR, v. 62 (1982), pp. 207, 209-10.
  • 179 RSANU, v. II, p. 647.
  • 180 RSANU, v. I, p. 338.
  • 181 Sur la pratique des Etats-Unis, cf. supra, n. 74 ; adde Restatement (2d), par. 187, p. 563 ; sur la (...)
  • 182 Cf. Kiss, Répertoire, v. IV, pp. 385-92 ; et Code civil, art. 545 : « Nul ne peut être contraint de (...)

111Selon l’opinion nettement majoritaire dans la jurisprudence internationale, la pratique diplomatique et la doctrine, le droit international contient des critères autonomes d’indemnisation. Mais ceux-ci ne sont pas fixés avec une grande précision, comme en témoigne la variété des termes utilisés pour les définir. Dans la jurisprudence internationale, la condition mentionnée en premier lieu a été que l’indemnité doit être « équitable » (Affaire de l’Usine de Chorzow176, Affaire Goldenberg177, Affaire Liamco178) ; ou encore, qu’elle doit être « juste » (Affaire des biens britanniques au Maroc espagnol179, Norwegian Shipowners’ Claims180). Dans la pratique américaine et britannique, le terme de juste indemnité (just compensation) se retrouve, mais il est généralement précisé sous la forme d’une indemnité « prompte, adéquate et effective » (prompt, adequate and effective)181. Dans la pratique française, il est mentionné que l’indemnité doit être « juste », comme le définit l’article 545 du Code civil, « équitable » ou « juste et équitable »182.

  • 183 Pour l’utilisation du terme « juste indemnité », cf. p.ex. Conv. Belgique-Zaïre, art. 3 ; France-Yo (...)
  • 184 C’est le cas de nombreuses Conventions conclues par l’Allemagne, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Pakistan (...)
  • 185 Supra, p. 174.
  • 186 Conv. Pays-Bas-Malaisie, art. X : « In any case of expropriation there shall be prompt, adequate an (...)

112Les Conventions d’investissement reprennent, dans des proportions variables, ces divers termes183. Un nombre substantiel d’entre elles, cependant, omettent ces qualifications générales. Il est stipulé que toute expropriation sera effectuée sous condition d’indemnisation ; les caractéristiques de l’indemnité sont précisées, selon des formules diverses, dans des mentions annexes184. Il est à noter que le terme d’indemnité appropriée (appropriate compensation), mentionné dans la Résolution 1803 (XVII) et dans la Charte de 1974, n’a été trouvé dans aucune Convention examinée185. Enfin, il n’est pas certain que dans le choix des termes utilisés, des auteurs de Conventions aient été mus par la conscience qu’ils impliquaient éventuellement de substantielles différences entre eux. Ainsi, la Convention Pays-Bas-Malaisie cumule divers qualificatifs : « Dans tout cas d’expropriation une indemnisation prompte, adéquate et effective aura lieu qui devra représenter la valeur juste et équitable de l’investissement »186.

c) La portée de la distinction

  • 187 Supra, n. 172.

113La distinction entre l’indemnisation pour réparation et l’indemnisation pour expropriation licite a-t-elle un caractère fondamental ? Pour ce qui est de sa nature juridique, une réponse positive ne fait pas de doute ; ce caractère fondamental a constamment, et presque unanimement été réaffirmé187. En ce qui concerne la détermination du montant et des modalités de paiement d’une indemnité, la réponse est beaucoup plus délicate.

  • 188 CPJI, Série A, N° 17 (1928), p. 47 ; sur la différence d’effets financiers, cf. aussi Fatouros, op. (...)

114Le principe selon lequel les effets financiers de la réparation sont distincts de ceux de l’indemnisation a été affirmé par la CPJI dans l’Affaire relative à l’Usine de Chorzow. Après avoir défini l’indemnité pour expropriation licite d’« équitable », la Cour a considéré que l’indemnité pour réparation ne saurait être identique : « Une pareille conséquence serait non seulement inique, (...) car elle équivaudrait à identifier la liquidation licite et la dépossession illicite en ce qui concerne leurs effets financiers »188.

  • 189 « Just compensation implies a complete restitution of the status quo ante, based, not upon future g (...)
  • 190 Supra, n. 74 et 181.
  • 191 Dans son Arrêt N° 13, Série A, N° 17 (1928), la CPJI, après avoir qualifié d’« équitable » l’indemn (...)
  • 192 « Unless a State is bound to do so by treaty, it will not usually recognize an expropriation of its (...)

115Pourtant, force est de reconnaître que, fréquemment, il n’a pas été tenu compte de cette distinction, reconnue in abstracto comme fondamentale. Un bref examen des différentes significations données au terme de « juste indemnité » permet d’élucider ce point. Dans un premier sens, une juste indemnité a été définie comme une restitutio in integrum189 dans un deuxième sens, comme une indemnité adéquate, prompte et effective190 ; dans un troisième sens, comme une indemnité équitable191. Il est manifeste que, suivant que l’on prend pour base l’équité ou la réparation intégrale, les effets financiers d’une indemnisation pourront être sensiblement différents. En doctrine, une tendance à l’assimilation des deux types d’indemnité a été, de même, parfois exprimée192. Lorsqu’une Convention stipule qu’une juste indemnité sera accordée, quel contenu, en termes financiers, convient-il donc de mettre sous cette notion ?

  • 193 Dans la jurisprudence internationale contemporaine, les cas d’évaluation d’indemnités pour expropri (...)

116Diverses raisons, juridiques et non-juridiques, permettent d’expliquer pourquoi le droit international n’a pas établi de distinction nette entre le montant dû pour une expropriation illicite et celui défini pour une expropriation licite193. Si l’on s’en tient au plan strictement juridique, on doit constater que la distinction a souvent revêtu un aspect fragile.

  • 194 Supra, pp. 88, 180-2.
  • 195 Supra, p. 179.

117Dans son fondement, la distinction entre les mesures licites d’expropriation et celles qui ne l’étaient pas a fréquemment été occultée par des notions telles que le respect des droits acquis ou le standard minimum de droit international194. Actuellement, la tendance inverse, revendiquant « toute » expropriation comme licite au nom du principe de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles ne paraît pas plus propice à renforcer cette délimitation195. En dépit de la jurisprudence et de la pratique mentionnées, les notions d’expropriation licite et illicite en droit international n’ont pas revêtu le caractère tranché que, sur le plan des principes, on leur a attribué.

118En second lieu, la distinction possède un caractère paradoxal au niveau de ses effets financiers ; elle repose en effet sur un élément quantitatif, complexe à déterminer, qui est le montant de l’indemnité allouée. Si, comme on l’a admis, une indemnisation est une condition intrinsèque de la licéité d’une expropriation, deux cas de figure sont concevables. Soit un Etat national est satisfait que l’indemnité allouée à l’un de ses ressortissants est « juste », « adéquate », « équitable », et il ne met pas en cause la licéité d’une mesure. Soit il n’en est pas satisfait et, en exerçant son droit de protection diplomatique sur la base de l’illicéité alléguée des conditions d’indemnisation, il peut revendiquer un droit à la réparation intégrale. Les revendications respectives des Etats seraient circonscrites si le droit international avait défini avec précision ce qu’il convient d’entendre par une indemnité « juste » ou « adéquate » ; mais, on l’a vu, tel n’est pas le cas.

  • 196 Fatouros, op. cit. (1962), p. 315.
  • 197 Id., pp. 314-5.
  • 198 Sur le concept d’expropriation, opposé à celui de confiscation, cf. supra, pp. 159-60 ; adde Restat (...)
  • 199 Supra, n. 8, 97.

119La logique du processus juridique conduit à une confusion entre les sommes dues en cas d’expropriation licite et illicite ; et il tend à hisser vers la réparation intégrale la détermination du montant d’une indemnité. A juste titre, on l’a qualifié de cercle vicieux196. Pour le rompre, on a proposé que le montant de l’indemnité ne soit pas considéré comme une condition de la licéité d’une expropriation197. Aussi habile soit-elle, cette manière de résoudre le problème ne peut pas être retenue. Le droit international a fait dépendre la licéité d’une expropriation de l’allocation d’une certaine indemnité ; sans indemnité, ou avec une indemnité fictive, une expropriation change de nature et devient une confiscation198. Ce principe a été amplement confirmé par la jurisprudence internationale récente199.

120En résumé, on doit admettre, aussi regrettable que soit cette situation, que la distinction entre l’indemnisation due en cas d’acte illicite, et celle à allouer en cas d’acte licite, demeure des plus fragiles en droit international. En précisant ce que les notions de juste indemnité et autres recouvrent dans les Conventions d’investissement, c’est-à-dire pour des mesures de prime abord licites, on gardera à l’esprit à la fois le caractère fondamental de cette distinction, qui est unanimement reconnu, et les difficultés qui viennent d’être analysées.

57. Le montant de l’indemnisation

121La détermination du montant d’une indemnité est une question d’une grande complexité technique ; tout juge national chargé de résoudre des questions d’expropriation en fait régulièrement l’expérience. Mais, sur la scène internationale, elle est devenue le centre d’affrontements entre Etats où les débats juridiques sont obscurcis par des divergences d’intérêts politiques et économiques, outre la complexité technique propre à la matière.

122Dans les Conventions d’investissement, les termes utilisés sont ceux d’indemnité « juste », « adéquate », « juste et équitable », ou encore des références à la valeur d’un investissement sous forme d’« équivalence » ou de « correspondance ». Chaque clause demande à être interprétée selon sa spécificité. Pour simplifier l’analyse, on se limitera à l’examen de deux notions, les plus répandues : l’indemnité adéquate et l’indemnité juste et équitable.

a) L’indemnisation adéquate

  • 200 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Tunisie, art. 3 ; Danemark-Indonésie, art. 4 ; France-Malte, art. 4 ; Japo (...)
  • 201 « The difference between the terms “full” and “adequate” compensation is merely one between synonym (...)
  • 202 « Adequate. This is a vague term capable of varying interpretations when it has to be expressed in (...)
  • 203 Cf. p.ex. Conv. Royaume-Uni-Bangladesh, art. 5(1) : « Such compensation shall be equivalent to the (...)

123La condition selon laquelle une indemnité devra être adéquate figure dans de nombreuses Conventions200. L’interprétation de ce concept exige que l’on se réfère au contenu qui lui a été conféré en droit international général. Un principe de base paraît établi : le concept requiert de prendre en compte la valeur des biens expropriés, et seulement celle-ci. Au-delà, deux opinions sont en présence. Selon la première, le qualificatif adéquate serait synonyme d’intégrale ; par une indemnité adéquate, il faudrait donc entendre une somme égale à la « valeur intégrale » (full value) d’un investissement201. Selon une autre opinion, le terme « adéquate » signifierait que le montant d’une indemnité pourra être inférieur à la valeur intégrale d’un investissement, l’adjectif autorisant une certaine souplesse d’évaluation. D’après White, est adéquate une indemnité qui possède « une relation raisonnable avec la valeur du bien transféré »202. Il est à noter que certaines Conventions d’investissement se réfèrent à la valeur intégrale, ou full value203 ; la plupart, cependant, ne le font pas.

  • 204 Cf. « United States, Department of State Statement on Foreign Investment and Nationalization » (197 (...)
  • 205 Cf. p.ex. Conv. France-Indonésie, art. 6(2) (« valeur commerciale ») ; Japon-Egypte, art. 5(3) (« n (...)
  • 206 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Zaïre, art. 3(2) (« valeur ») ; Belgique-Corée, art. 5(2) (« valeur actue (...)
  • 207 Sur les techniques d’évaluation, cf. l’excellent recueil d’études publiées par Lillich, (ed. and co (...)

124Cela étant, que signifie ce terme « valeur intégrale » ? Il paraît admis, notamment dans les pays de Common Law, que la valeur d’une entreprise se définit sur la base de sa valeur commerciale (market value, ou fair market value)204. En ce sens, diverses Conventions mentionnent qu’une indemnité devra équivaloir à la valeur commerciale d’un investissement205. Par contre, d’autres Conventions se réfèrent à la « valeur réelle » d’un investissement, à la « valeur actuelle », à la genuine value, ou à la valeur tout court206. Doit-on considérer que chaque terme correspond à une subtile distinction dans l’évaluation d’un investissement, et qu’il existe une gradation entre eux ? Il serait difficile de l’affirmer ; en réalité, on entre à ce niveau dans le champ des règles d’évaluation, en termes comptables, de biens. Dans le cas de l’évaluation d’une entreprise, plusieurs techniques sont couramment utilisées : la valeur comptable (book value), la capitalisation des bénéfices, le coût de remplacement, la valeur marchande par analogie, la valeur de capitalisation en bourse lorsqu’il y a cotation, voire la valeur initiale d’investissement actualisée. Ces différentes techniques comptables sont employées en fonction de la situation concrète d’une entreprise, et elles le sont souvent de manière alternative, complémentaire, ou mixte. Toutes servent à évaluer ce qui constitue la valeur commerciale ou réelle d’une entreprise207.

125On est donc conduit à se demander si la question du montant d’une indemnisation, qui a si profondément divisé la communauté internationale depuis trois décennies au moins, n’est pas essentiellement une affaire de technique comptable. Sans minimiser cet aspect, on remarquera que les débats ont porté, et continuent de porter, sur des questions juridiques de fond qui le dépassent largement. Pour déterminer ce que recouvre le concept d’indemnité adéquate, le centre du problème paraît résider dans l’évaluation de la perte subie (damnum emergens) et dans l’inclusion ou non de la privation de gain (lucrum cessans). Les difficultés à le résoudre proviennent du fait qu’il comprend plusieurs facettes. En premier lieu, on l’a vu, l’indemnisation en cas d’expropriation illicite inclut à la fois le damnum emergens et le lucrum cessans ; il reste à déterminer si une indemnisation en cas d’expropriation licite inclut le même quantum. En second lieu, même en cas d’expropriation licite, le mode d’évaluation n’est pas identique s’il s’agit de l’expropriation de droits de propriété sur des biens, ou de l’expropriation de droits contractuels, par exemple d’un contrat de concession portant sur l’exploitation de ressources naturelles. Enfin, si l’on s’en tient à l’expropriation d’avoirs d’une entreprise étrangère, le droit international paraît être partagé entre deux conceptions de la valeur, l’une que l’on qualifiera d’objectiviste, l’autre de subjectiviste. Dans les développements qui suivent, ce dernier aspect retiendra seul notre attention.

  • 208 En ce sens, cf. p.ex. Sir James Henry, « The Valuation of Nationalized Property in Great Britain » (...)

126La valeur objective d’une entreprise peut être déterminée selon des critères quantitatifs neutres et impartiaux. Lorsque sa forme juridique est celle d’une société cotée en bourse, il paraît largement admis que la valeur boursière du capital donne une image assez fidèle de la valeur de l’entreprise, à condition d’exclure les fluctuations du marché consécutives à la décision d’expropriation, et même à son annonce officieuse208. Dans d’autres cas, la valeur comptable, la valeur de remplacement ou le coût d’investissement actualisé permettront de définir le montant d’une indemnisation adéquate. La valeur comptable des avoirs mesure le damnum emergens, mais exclut le lucrum cessans. En droit général, les éléments incorporels de la valeur comptable, tels que la clientèle ou le goodwill, n’ont été pris en compte que dans la mesure où ils étaient certains et quantifiables, et non-spéculatifs.

  • 209 ILR, v. 62 (1982), pp. 211-2.
  • 210 « (...) the Arbitral Tribunal has reached the conclusion that the “damnum emergens” should represen (...)

127Les sources contemporaines de droit international permettent de considérer qu’une indemnité adéquate correspond à ces méthodes objectives d’évaluation, qui déterminent la valeur commerciale ou réelle d’une entreprise. La première autorité en ce sens est la décision rendue dans l’Affaire Liamco209. Ayant à déterminer la valeur des biens meubles et immeubles investis dans le cadre d’une nationalisation jugée licite, le Tribunal s’est basé sur les livres de comptes de la société Liamco, établis par des experts-comptables et par la société elle-même. Il a jugé que l’indemnité à allouer devait équivaloir à la valeur commerciale des avoirs nationalisés, représentant le damnum emergens210.

  • 211 « (...) the Tribunal considers that in effecting a general evaluation, it is preferable to employ a (...)

128Dans l’Affaire Aminoil, le Tribunal a choisi, vu les circonstances, de recourir à une combinaison de méthodes d’évaluation211. S’agissant des actifs de l’entreprise, il s’est fondé sur la valeur de remplacement, objectivement déterminée, et en tenant compte de l’inflation.

  • 212 Analysant les réclamations suisses d’indemnisation adéquate auprès d’Etats d’Europe orientale, R. B (...)
  • 213 « In the absence of other evidence, the Commission concludes that the book value is the most approp (...)

129Dans de nombreux accords inter-étatiques d’indemnisation, la base des réclamations d’Etats exportateurs de capitaux a été déterminée par des mesures objectives de la valeur des biens expropriés ; ces réclamations se sont fondées sur le concept d’une indemnité adéquate même si, en fin de compte, les sommes versées ont été souvent inférieures à ce qui était réclamé212. Les décisions de la Commission américaine pour le règlement des réclamations à l’étranger (FCSC) ont été fondées de même sur des critères objectifs. La valeur commerciale, définie par elle, semble avoir été calculée sur la base de la valeur comptable, le lucrum cessans en étant exclu213.

  • 214 On notera que, dans l’Affaire Benvenuti, le Tribunal a exceptionnellement inclus une indemnité au t (...)

130Sur la base de ces précédents, on admettra qu’une indemnité adéquate correspond en droit international à la valeur commerciale ou réelle d’un investissement, elle-même déterminée par des méthodes suffisamment objectives. Suivant la situation concrète d’une entreprise, la valeur de remplacement, la valeur comptable, la capitalisation boursière, voire le coût d’investissement actualisé ont servi de base d’évaluation, en employant parfois une combinaison de méthodes. D’une manière générale, ces différentes méthodes ont permis de prendre pleinement en compte la perte subie, le damnum emergens, mais non les anticipations de profits, ou lucrum cessans214. Ce clivage constituerait donc la différence d’indemnisation entre des mesures licites et illicites d’expropriation.

  • 215 Dans les Affaires Liamco et Aminoil, mettant en cause des contrats de concession, les principaux mo (...)

131Dans les développements précédents, nous nous sommes référés à l’expropriation licite de biens, ou des actifs d’une entreprise. Toute autre serait sans doute la situation si des droits contractuels étaient considérés ; dans de tels cas, la privation de gain, issue de la rupture d’un contrat, occupe une place prépondérante par rapport à la perte encourue215. Mais nous n’avons pas trouvé d’autorités suffisantes, en droit contemporain, pour établir ce qu’une indemnité adéquate impliquait en matière de droits contractuels.

  • 216 Cf. p.ex. Weigel and Weston, « Valuation upon the Deprivation of Foreign Enterprise : A Policy-Orie (...)
  • 217 Cf. l’étude de Lillich, supra n. 213, aux pp. 112-6. La capitalisation des bénéfices, parfois la ve (...)

132A contrario, il existe peu d’autorités pour que soient reconnues des méthodes plus subjectives d’évaluation, qui ont parfois été préconisées216. S’agissant d’entreprises, un courant d’opinion a privilégié la méthode de la capitalisation des bénéfices (ou valeur de rendement) comme base d’évaluation. Selon celle-ci, les bénéfices obtenus pendant la période précédant l’expropriation sont multipliés par un certain quotient. D’après l’expérience de la Commission américaine pour le règlement des réclamations à l’étranger, qui y a parfois recouru depuis 1969, le multiple choisi a été de dix en moyenne, parfois de quinze217. On obtiendrait ainsi la mesure d’une indemnité adéquate.

133Il nous paraît difficile d’accepter cette opinion. Si l’on prend pour base d’évaluation, et a fortiori comme base unique, la méthode de la capitalisation des bénéfices, on est amené à prendre en compte le seul lucrum cessans ; il serait hasardeux de prétendre qu’une telle norme soit conforme à l’état actuel du droit international.

  • 218 « Anglo-American judicial reluctance to employ capitalized earnings stems from difficulties in assi (...)
  • 219 « Aucune entreprise, surtout une entreprise de commerce ou de transport, dont le succès est lié au (...)

134En outre, la capitalisation des bénéfices pose un problème de preuve. Elle se fonde sur l’hypothèse que les bénéfices obtenus pendant les dix ou quinze années suivant l’expropriation auraient été du même montant qu’au jour où elle a eu lieu. A l’évidence, il y a une part importante d’aléas dans une telle hypothèse218. De plus, elle postule qu’un investisseur aurait droit à une indemnité correspondant au maintien des conditions du marché antérieures à l’expropriation. Mais, ainsi que la CPJI l’a jugé dans l’Affaire Oscar Chinn, une entreprise étrangère ne possède pas de droits acquis, indemnisables, à la perpétuation d’une situation économique219. En fait, l’évaluation d’actifs sur la base du lucrum cessans équivaudrait à revendiquer de tels droits acquis.

  • 220 En ce sens, le repli des Etats importateurs de capitaux sur la doctrine du traitement national a ét (...)

135Sciemment ou non, la préférence accordée à certaines techniques d’évaluation, que l’on a qualifiée de tendance subjectiviste, aboutit à favoriser la confusion déjà relevée entre la réparation pour acte illicite et l’indemnisation pour mesure licite. Il importe, nous semble-t-il, de s’en départir, d’une part parce qu’elle n’est pas fondée en droit, et d’autre part parce qu’elle ne peut que contribuer à attiser les controverses et les passions politiques en la matière220. Par là, on considérera qu’est adéquate une indemnisation qui est seulement calculée selon des méthodes dont l’objectivité ne peut être contestée.

b) L’indemnisation juste et équitable

  • 221 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Pakistan, art. 3(2) : « (...) compensation, which shall represent the equ (...)

136Un nombre important de Conventions prévoient qu’il sera alloué une indemnité « juste », « équitable », « juste et équitable », ou se réfèrent simplement à un principe d’équivalence par rapport à la valeur d’un investissement221.

  • 222 « ... the Arbitral Tribunal deems that the claimed sum (...) should be awarded to LIAMCO as just an (...)
  • 223 CPJI, Série A, N° 17 (1928), p. 47.

137En règle générale, une indemnisation juste et équitable paraît être fondée, comme une indemnité adéquate, sur le damnum emergens calculé selon des méthodes objectives. Ainsi, dans l’Affaire Liamco, le Tribunal a jugé qu’une indemnité juste et équitable devait être allouée à la société, correspondant à la valeur commerciale des avoirs investis222. Cette décision s’inscrit dans la continuité de l’Arrêt N° 13 de la CPJI qui, au titre d’une indemnité équitable, mentionnait une indemnité correspondant « à la valeur qu’avait l’entreprise au moment de la dépossession »223.

  • 224 Federal Republic of Germany, « Basic Law » (1949), art. 14(3) : « Expropriation shall be permitted (...)

138Dans certaines situations, la détermination de la valeur d’une entreprise peut cependant se prêter à des évaluations sensiblement différentes. Il en va notamment ainsi lorsque des réformes de structure économique sont effectuées, ou dans le cas de la nationalisation de concessions d’exploitation de ressources naturelles. La question qui se pose est alors de déterminer si l’équité demande de ne prendre en compte que la valeur des biens et intérêts d’un investisseur, ou s’il faut également tenir compte des intérêts de la communauté nationale procédant à de telles réformes. En ce sens, l’Article 14(3) de la Loi constitutionnelle de la République fédérale d’Allemagne doit être rappelé : il stipule qu’une indemnité pour expropriation doit être déterminée en établissant un « équilibre équitable » entre l’intérêt public et les intérêts particuliers affectés224.

  • 225 ILR, v. 62 (1982), pp. 200-16.
  • 226 Id., pp. 202-4.
  • 227 Id., pp. 204-8 ; le principal précédent invoqué par le demandeur en cas d’expropriation licite a ét (...)
  • 228 Id., p. 209 : « In such confused state of international law... » ; « Taking Equity into considerati (...)

139Pour déterminer ce qu’une indemnisation équitable implique dans le cadre de nationalisations de grande envergure, trop peu de précédents sont, sans conteste, disponibles en droit international. La Sentence Liamco, toutefois, est à mentionner dans ce contexte225. Rappelons qu’il s’agissait d’évaluer l’indemnité à allouer à la société Liamco pour la nationalisation, jugée licite, de deux concessions pétrolières, abrogeant prématurément deux contrats qui auraient dû venir à expiration à la fin de 1988. La question posée au Tribunal était de déterminer dans quelle mesure l’indemnité devait inclure le lucrum cessans perdu du fait de la rupture prématurée des contrats de concession. Le Tribunal a examiné plusieurs précédents invoqués par le demandeur. La plupart d’entre eux se rapportaient à des décisions anciennes ayant jugé des ruptures de contrats de concession comme des actes internationalement illicites ; ils étaient dénués de pertinence dans le cas d’espèce226. En cas d’expropriation ou de nationalisation licite, le Tribunal a constaté que les autorités internationales étaient minimes et peu concordantes227. Il a conclu « un état confus du droit international » en la matière, et décidé de prendre pour base le principe d’une indemnité équitable, conçu apparemment comme un principe général de droit228.

  • 229 Id., p. 210 ; pour la méthode de calcul adoptée, cf. id., pp. 212-3.
  • 230 Id., p. 208.

140La société Liamco réclamait une indemnité de US $ 1,3 millions au titre du damnum emergens, qui fut allouée, et respectivement 186 millions et 7,5 millions au titre du lucrum cessans, soit pour le manque à gagner résultant de la rupture prématurée des deux contrats de concession229. L’indemnisation du lucrum cessans était calculée sur la base des réserves de pétrole découvertes par la société, et compte tenu d’une exploitation normale de ces réserves jusqu’à la fin prévue des contrats de concession. Dans des déclarations faites hors du Tribunal, le Gouvernement libyen reconnut devoir le damnum emergens, mais refusa d’indemniser une part quelconque du lucrum cessans. Il fit valoir que, selon la loi libyenne, les ressources brutes du sous-sol étaient la propriété de l’Etat, et qu’il n’avait pas à indemniser la valeur d’un pétrole qui lui appartenait230.

  • 231 Id., p. 213.

141En se fondant sur la notion d’indemnité équitable, le Tribunal a jugé que la société avait un droit à être indemnisée pour le lucrum cessans. Il lui a paru équitable que les dépenses encourues à perte pour la prospection et la mise en valeur des champs pétroliers soient compensées, car elles auraient dû l’être en l’absence de nationalisation par les bénéfices obtenus jusqu’à la fin des contrats231. De son côté, l’Etat nationalisant bénéficiait des recherches et des travaux effectués.

  • 232 « LIAMCO seeks to be placed in the same net monetary position it would have been in if Libya had ho (...)
  • 233 Id., p, 213 ; le montant de l’enrichissement sans cause avait été évalué par LIAMCO et par des expe (...)
  • 234 Id., pp. 214-5. Cette règle paraît bien établie, cf. « Shufeldt Claim » (1929) : « The “damnum emer (...)

142Selon quels critères, toutefois, le lucrum cessans indemnisable devait-il être déterminé ? La société Liamco en réclamait l’intégralité, ce qui aurait abouti à identifier les effets financiers d’une nationalisation jugée licite avec ceux d’un acte illicite232. Le Tribunal a pris en compte l’enrichissement sans cause obtenu par l’Etat libyen. Pour la première concession, les profits obtenus par la Libye entre le moment de la nationalisation et la fin normale des contrats ont été estimés à US $ 56 millions233. Il existait donc une divergence entre les 186 millions de pertes réclamés par la société, et les 56 millions de profits obtenus par l’Etat ; il n’est pas nécessaire, pour notre propos, d’entrer dans les raisons techniques qui l’expliquaient. En appliquant le principe d’une indemnisation équitable, le Tribunal a alloué une somme intermédiaire. Quant à la deuxième concession, elle n’avait jamais été exploitée. En se fondant sur le principe reconnu exigeant que le lucrum cessans soit certain, et non une simple expectative, le Tribunal a dénié un droit à une indemnité dans ce cas234.

  • 235 La notion a été abstraite, en matière d’expropriation, par Cheng, « General Principles of Law », op (...)

143On retiendra de cette décision que, pour procéder à l’évaluation d’une indemnité équitable, l’Arbitre a eu recours à la notion d’enrichissement sans cause, c’est-à-dire qu’il a considéré, non seulement la valeur que l’investissement possédait pour l’entreprise étrangère, mais aussi la valeur dont l’Etat s’était enrichi. Dans le cas d’espèce, les deux valeurs divergaient sensiblement. La notion d’enrichissement sans cause est actuellement reconnue comme étant un principe général de droit235. Son rôle, toutefois, demande à être précisé.

  • 236 « The doctrine which constitutes the legal foundation of the conduct actually followed by States is (...)
  • 237 Jimenez de Arechaga, id., pp. 301-2 ; Castaneda, ibid.

144Selon un courant d’opinion, l’enrichissement sans cause serait à la base du concept d’indemnité appropriée mentionné dans la Résolution 1803 (XVII) et dans la Charte de 1974 ; la notion serait le seul principe juridique applicable en droit contemporain à l’expropriation ou à la nationalisation d’investissements étrangers236. En conséquence, le montant de l’indemnisation devrait être fondé sur le quantum dont un Etat expropriant s’enrichit par rapport à un Etat national, ou sur le montant dont celui-ci s’appauvrit. Pour évaluer ce montant, il devrait être tenu compte, inter alia, des éléments suivants : la capacité de paiement de l’Etat expropriant ; la durée d’investissement ; le rapatriement de fonds vers l’Etat national, par rapport au montant de l’apport initial ; les bénéfices « excessifs » obtenus ; la contribution de l’investissement au développement économique du pays ; la politique de réinvestissement pratiquée ; l’enrichissement dit illégal qui aurait pu avoir lieu du fait d’une situation coloniale. Ces éléments, dérivés de la notion d’enrichissement sans cause, aboutiraient à l’évaluation d’indemnités qui pourraient être, suivant les cas, proches de la valeur de l’investissement ou au contraire nulles237.

  • 238 Cour de Cassation Ch. des Requêtes (15 juin 1892), Dalloz (1892), 1.596.
  • 239 Sur la notion en droit français, cf. not. Mazeaud, Leçons de droit civil, Paris, Montchrestien (5e (...)

145Il ne nous semble pas conforme au droit de considérer l’enrichissement sans cause comme un principe de base de l’indemnisation, encore moins comme un principe exclusif. S’il s’agit d’un principe général de droit, le contenu et la portée de la notion ne peuvent être définis sans se référer aux droits nationaux. En droit français, par exemple, la jurisprudence a reconnu l’action de in rem verso depuis l’Affaire dite « des engrais »238. Parmi ses conditions, il faut que l’enrichissement intervenu soit sine causa, c’est-à-dire sans cause légitime née d’une source juridique régulière, que ce soit la loi, un contrat ou une coutume239. D’autre part, l’action n’est admise que si le demandeur ne jouit d’aucune autre action possible pour obtenir ce qui lui est dû ; elle a toujours un caractère subsidiaire. Signalons enfin que la notion est étrangère au domaine de la responsabilité. En droit interne, la notion d’enrichissement sans cause joue un rôle limité ; il serait hasardeux de ne pas tenir compte de ces limites en droit international.

  • 240 « The juridical justification for the obligation to pay compensation is to be found in the concept (...)

146Si, comme le préconisent certaines tendances doctrinales, l’enrichissement sans cause était devenu le principe juridique de base en la matière, il en résulterait notamment deux conséquences. D’une part, l’enrichissement sans cause a pour effet de déplacer la question de l’indemnisation sur le seul terrain des relations inter-étatiques. La relation juridique entre l’Etat expropriant et l’investisseur dépossédé est reléguée à l’arrière-plan ; il ne semble pas que ce processus aille dans le sens du principe du traitement national et de l’affirmation de la souveraineté territoriale par ailleurs invoqués dans la Charte de 1974. D’autre part, le principe de la protection de la propriété étrangère étant passé sous silence, l’indemnisation ne serait plus fondée sur la valeur des investissements expropriés. Mais l’enrichissement sans cause, appliqué selon les critères précédemment évoqués, ne fournit aucune base alternative et solide d’évaluation. Au lieu de conduire à une plus grande justice et à une sécurité juridique accrue, son application exclusive risquerait fort d’intensifier les confrontations interétatiques et les incertitudes quant au montant de l’indemnisation. Dans la doctrine, les ambiguïtés de la notion sont d’ailleurs telles que, selon certains auteurs, elle confirme le principe du respect des droits acquis, tandis que pour d’autres elle en représente l’antithèse240.

147En droit positif, on admettra donc que la notion d’enrichissement sans cause n’est applicable qu’à titre subsidiaire, ou tout au plus complémentaire, à la détermination d’une indemnité juste et équitable.

  • 241 Infra, pp.209-11.

148Il reste que l’engouement dont cette notion bénéficie est significatif de l’évolution récente des rapports internationaux sur le problème de l’indemnisation. L’idée de base en est qu’un Etat qui s’est enrichi, de manière licite, n’est pas tenu de restituer plus que le montant dont il s’est enrichi. Soit ; mais, dans l’ordre international, l’obligation qui en résulte se situe par rapport à l’Etat-nation qui s’est appauvri, non par rapport à l’investisseur privé. Il s’agit d’une relation inter-étatique, qui est sur un autre plan que la relation de protection de la propriété étrangère. On ne voit pas en quoi cette relation inter-étatique devrait affecter le montant d’une indemnisation, qui ne peut être déterminé que par une équivalence avec la valeur des investissements concernés. En revanche, l’enrichissement d’un Etat-nation vis-à-vis d’un autre met en cause leurs relations financières, notamment le transfert en devises de l’indemnisation241. Bien qu’ils l’aient couramment été, ces deux rapports juridiques ne sauraient être amalgamés.

58. Les délais de paiement

  • 242 Sur le concept de « prompt compensation », cf. Restatement (2d), par. 189, pp. 568-9 ; White, op. c (...)

149En matière d’indemnisation, l’élément de temps intervient à plusieurs niveaux. Aussi bien dans les Conventions d’investissement qu’en droit général, les questions qui ont le plus retenu l’attention sont les suivantes : le moment de la fixation d’une indemnité ; le moment de son versement à l’intéressé ; l’allocation d’intérêts pour retard de versement, s’il y a lieu. En droit anglo-américain, ces questions sont couvertes, pour une part, par la notion d’une indemnisation « prompte », et dans la terminologie française, par celui d’une indemnisation « préalable »242.

150Le droit international n’a jamais requis le paiement d’une indemnité immédiate. Il s’écoule toujours un certain délai entre le moment où la dépossession intervient et celui où l’intéressé perçoit une indemnité. Le principe de base en la matière paraît être que les délais de paiement soient raisonnables, sans qu’un laps de temps précis puisse être défini, et qu’ils n’aient pas pour effet de rendre l’indemnisation fictive.

  • 243 Conv. Belgique-Corée, art. 5(1) : « Les mesures (...) (c) elles seront assorties de dispositions pr (...)
  • 244 Conv. Pays-Bas-Cameroun, art. 6 : « Le montant de cette indemnité, qui devra être fixé à l’époque d (...)
  • 245 Cf. l’interprétation de « prompt compensation » donnée par la Conv. Etats-Unis-Egypte, Protocol (5) (...)

151En ce sens, certaines Conventions stipulent que toute mesure d’expropriation sera accompagnée de dispositions prévoyant les critères de fixation du montant d’une indemnité et de ses modalités de paiement243. Selon d’autres clauses, le montant et les modalités de paiement de l’indemnisation devront être déterminés au moment ou à l’époque de l’expropriation244. En règle générale, de telles dispositions ne requièrent pas que le montant et les modalités de l’indemnisation soient arrêtés le jour même de l’expropriation245. Elles exigent que la loi ou la décision d’expropriation mentionnent les critères et les procédures qui permettront d’évaluer une indemnité ; ainsi, une loi de nationalisation qui passerait sous silence la manière dont une indemnisation doit être définie contreviendrait à ces dispositions.

  • 246 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Corée, art. 5(2) (« délai convenable ») ; France-Malte, art. 4 (« sans ret (...)

152En second lieu, de nombreuses clauses prévoient que le versement d’une indemnité se fera « dans un délai convenable », « sans retard », « sans retard injustifié », ou « dans une période raisonnable »246. Les termes utilisés sont souvent délibérement imprécis ; il convient de tenir compte des particularités de chaque législation nationale, des délais éventuels dus aux recours internes, et de la spécificité de chaque situation.

  • 247 Sur les délais de conclusion d’accords d’indemnisation forfaitaire, cf. p.ex. White, op. cit. (1961 (...)

153L’expérience historique montre que la promptitude de versement n’a pas été la qualité première de nombreuses indemnisations, notamment lorsque des nationalisations de grande envergure ont été entreprises247. Il ne nous semble pas, cependant, que des questions de fond soient posées à ce niveau. Les dispositions des Conventions bilatérales correspondent à une exigence de bonne foi. Il n’est pas admissible qu’une mesure de nationalisation avec effet immédiat soit prise, et que la même mesure dispose qu’une Commission se réunira dans un délai indéterminé pour évaluer selon des critères indéterminés une indemnisation d’un montant indéterminé. Dans leurs législations nationales, les Etats ne tolèrent généralement pas une telle vacuité ; il n’y a guère de raison pour estimer que le droit international devrait le faire.

  • 248 L’allocation d’intérêts figure dans quelques Conventions conclues (à ce jour) par le Royaume-Uni et (...)
  • 249 Les intérêts éventuels alloués sont généralement les taux légaux, au lieu des taux bancaires, cf. n (...)

154L’allocation d’intérêts pose une question plus délicate, le problème étant de déterminer à partir de quel moment un retard de paiement est « injustifié ». La plupart des Conventions ne font pas état de l’allocation d’intérêts. Mais certaines le font, et parmi elles quelques-unes vont jusqu’à prévoir la fixation d’intérêts au taux du marché bancaire248. De telles mentions apparaissent dérogatoires des critères usuels249.

59. Les modalités de paiement

155Les modalités selon lesquelles une indemnité est payée à un ayant-droit comportent deux aspects distincts : l’un concerne le mode d’acquittement de l’obligation d’indemniser ; l’autre le transfert de l’indemnité en devises, à destination de l’Etat national. De nombreuses Conventions rendent compte de cette distinction, en mentionnant d’une part que l’indemnité sera « effectivement réalisable » et d’autre part qu’elle sera « transférable ». En termes classiques, ces deux aspects ont été couverts par la notion d’une indemnisation « effective », et partiellement par celui de la promptitude du paiement.

a) Les modalités d’acquittement

  • 250 Mentionnant que l’indemnité devra être « effectivement réalisable », cf. p.ex. Conv. Allemagne-Zaïr (...)
  • 251 De nombreuses lots de nationalisation sont analysées par Amerasinghe in Lillich (ed.), op. cit., v. (...)

156Par une indemnité effectivement réalisable, on entend généralement un acquittement sous une forme qui possède une valeur économique réelle, concrète, pour l’intéressé250. Dans les cas de nationalisations importantes, le paiement en monnaie liquide a constitué l’exception ; plus fréquemment, il a été effectué sous la forme d’obligations d’Etat, de Bons du Trésor ou de certificats spéciaux251.

  • 252 Cf. White, id., p. 187.
  • 253 Kiss, Répertoire, v. IV, pp. 393-4.
  • 254 Supra, n. 250 et 251 ; pour une discussion de critères possibles, cf. Wesley in Lillich (ed.), op. (...)

157Le critère de l’effectivité dépend alors de la durée d’amortissement des obligations, de la possibilité de les négocier sur le marché, et des taux d’intérêt dont elles sont porteuses. Aux termes de la loi cubaine de réforme agraire, les propriétaires expropriés étaient payés en obligations d’Etat, amortissables sur trente années, non-négociables, et portant un intérêt de 4 pour cent, c’est-à-dire sans commune mesure avec le taux d’inflation existant252. De telles conditions ne confèrent pas une indemnité effectivement réalisable aux ayants-droit. Dans le cas des nationalisations françaises des industries du gaz et de l’électricité, les nationaux reçurent des titres obligataires amortissables sur cinquante années ; mais des accords spéciaux permirent aux actionnaires étrangers de recevoir des titres du même montant amortissables sur sept années253. Le paiement en obligations d’Etat est reconnu par le droit international ; mais le critère de l’effectivité dépend de chaque cas d’espèce254.

b) Le transfert des indemnités

  • 255 Dans l’Affaire de l’Usine de Chorzow, l’indemnité a été allouée en Reichsmarks (la monnaie de l’Eta (...)

158Il est généralement admis que la monnaie de compte, servant de mesure à l’indemnisation, est la monnaie de l’Etat expropriant. Quant à la monnaie de paiement, le droit international ne paraît pas avoir établi de critères permettant de distinguer l’indemnisation pour expropriation illicite de celle correspondant à une mesure licite. En matière de réparation entre Etats, des tribunaux internationaux ont à plusieurs reprises adjugé une indemnisation dans la monnaie de l’Etat demandeur255. Dans le cas d’une indemnisation au sens des Conventions d’investissement, on doit constater le silence du droit international.

  • 256 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Zaïre, art. 4(1) ; France-Singapour, art. 5(d) ; Royaume-Uni-Thaïlande, a (...)
  • 257 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Philippines, art. 3(2) ; Belgique-Tunisie, art. 3 ; France-Corée (1979), (...)
  • 258 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Philippines, art. 3(2) (« freely transferable ») ; France-Jordanie, art. (...)
  • 259 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Pakistan, art. 3(2) (« without undue delay ») ; Belgique-Egypte, art. 5(2 (...)

159Les dispositions des Conventions à ce sujet sont diverses. Certaines sont incluses au sein des règles de transfert, et elles prévoient que le transfert des indemnisations sera soumis aux mêmes règles que celui des revenus et du capital investi256. D’autres sont contenues dans les clauses d’expropriation257. D’une manière générale, les Etats-parties s’engagent à permettre le transfert des indemnités d’expropriation. La formule la plus engageante prévoit qu’une indemnité sera « librement transférable », et versée « dans la monnaie du pays d’origine de l’investissement »258. Selon d’autres clauses, une indemnité sera transférable « sans retard », « sans retard injustifié », ou « dans un délai raisonnable »259.

  • 260 Conv. Royaume-Uni-Philippines, art. VII(3) : « In cases where large amounts of compensation have be (...)

160La Convention Royaume-Uni-Philippines, entre autres, dispose qu’au cas où d’importants montants d’indemnités auront été payés, l’Etat concerné « peut requérir que leur transfert soit effectué en versements échelonnés raisonnables »260.

  • 261 Conv. Pays-Bas-Indonésie, art. 7(c) : « Such compensation (...) shall be transferable to the extent (...)
  • 262 En ce sens, cf. OECD, id., p. 252 ; Répertoire suisse, v. II, p. 668 ; Guggenheim, Traité, v. I (19 (...)

161La Convention Pays-Bas-Indonésie stipule qu’une indemnité « devra être transférable dans la mesure nécessaire pour la rendre effective pour les ressortissants y ayant-droit »261. Selon une partie de la pratique diplomatique et de la doctrine, cette dernière disposition correspond le mieux à ce que le droit international général requiert. La monnaie de paiement et le transfert doivent être définis en fonction du principe demandant qu’une indemnité soit effectivement réalisable pour l’intéressé. Son application dépend d’éléments de fait, notamment de la résidence de l’ayant-droit, et des possibilités de ré-utilisation de l’indemnité dans l’économie nationale262.

  • 263 Cf. Rousseau, « Chronique des faits internationaux », RGDIP, v. 67 (1963), p. 635 ; la décision est (...)

162Ainsi, lorsqu’en 1962 le Gouvernement italien, en nationalisant des entreprises d’électricité, refusa aux actionnaires suisses le droit d’être payé en monnaie transférable, au lieu d’obligations libellées en lires, sa position a été reconnue conforme au droit international263. Mais si un pays X, la Ruritanie, dont l’économie et le marché financier sont pauvres, suivait l’exemple italien, il violerait le droit international parce que les possibilités de ré-investissement sur place seraient jugées insuffisantes. Si tel était l’état du droit, il comprendrait « deux poids, deux mesures », et il serait particulièrement injuste à l’égard de nombreux Etats.

  • 264 « There is no international law rule requiring that any other than the local currency of the taking (...)
  • 265 Supra, pp. 135-7.

163En réalité, cette conception, qui est traduite par le principe d’effectivité de l’indemnisation, revient à reconnaître qu’il n’existe pas de règle positive déterminant la monnaie de paiement et les conditions de transfert d’une indemnité. Un investisseur a seulement un droit à être payé en monnaie locale ; le reste est affaire de circonstances264. Comme on l’a constaté dans le cadre des clauses de transfert, il n’existe pas d’obligation coutumière exigeant d’un Etat qu’il autorise le transfert de fonds à l’étranger, pas plus qu’un Etat national ne possède de droit à revendiquer le rapatriement des capitaux investis par ses ressortissants265.

164Ces questions doivent être réglées par le droit conventionnel. Elles ne sont pas du ressort du droit international général. En ce qui concerne le transfert de l’indemnisation, comme pour le domaine du transfert en général, les Conventions accordent donc une protection qui déroge au droit des gens.

165Mais le transfert en devises des indemnisations ne peut seulement être analysé en termes d’une relation juridique de protection, mettant en présence l’Etat territorial et des investisseurs étrangers. Dès qu’il dépasse un certain montant, ce sont les relations monétaires, financières, et plus généralement un rapport de ressources économiques entre deux ou plusieurs pays qui sont mis en cause. Il s’agit là d’une deuxième relation juridique, distincte de la relation de protection, et qui se situe d’emblée sur le terrain des rapports inter-étatiques.

  • 266 L’histoire des nationalisations depuis 1945 abonde en indemnisations payées après de long délais, p (...)

166La relation de protection est la seule qui ait été prise en compte jusqu’à une date récente. Les notions classiques du droit coutumier ou conventionnel, requérant une indemnisation « juste », ou encore, « adéquate, prompte et effective », s’adressent exclusivement à cette relation, et elles occultent la dimension inter-étatique du problème. Or, sur le plan conceptuel, la seule protection ne suffit plus, et, dans la pratique, son application a sensiblement divergé des principes établis. Force est de constater que les indemnisations découlant de nationalisations n’ont été le plus souvent, depuis 1945, ni adéquates, ni promptes. Mais cela résultait, pour une part, du fait qu’elles ne pouvaient pas, matériellement, être versées en devises266. Par contre, on ne perçoit pas en quoi la question des ressources financières, qui est essentiellement un problème interétatique, devrait affecter la protection à laquelle un investisseur étranger a droit, et le montant de l’indemnisation, qui ne peut être fondé que sur la valeur de ses avoirs.

167Depuis trois décennies, les Etats importateurs de capitaux tendent au contraire à privilégier la dimension inter-étatique des problèmes liés aux nationalisations ; ainsi, en mettant l’accent sur les notions d’indemnisation appropriée et d’enrichissement sans cause. Par là, les principes de la protection des investissements étrangers sont relégués à l’arrière-plan ; on peut douter que certaines tendances unilatérales soient conformes au droit toujours en vigueur, et qu’elles soient dans l’intérêt du développement de la coopération entre les deux groupes d’Etats. En revanche, les positions exprimées par les Etats d’accueil ont contribué à faire apparaître cette dimension inter-étatique, dont les problèmes ne peuvent être résolus que par des accords internationaux ; ainsi le transfert des indemnisations.

168Il est suggéré que le progrès du droit, sur ces questions complexes et controversées, dépendra de la capacité de la communauté internationale à concilier deux types de rapports juridiques qui sont de nature différente, et à approfondir des solutions viables pour chacun d’eux.

***

169En conclusion, il est manifeste que les clauses des Conventions d’investissement qui ont été examinées dans ce chapitre visent d’abord à confirmer la validité contemporaine de certaines règles du droit des gens, par ailleurs contestées. De prime abord, elles ressortissent au domaine de la condition et de la protection des étrangers.

  • 267 Cf. not. « Le droit des gens », op. cit., (ed. 1773) L. I, par. 244, et L. II par. 83.

170Un premier principe y est confirmé : le droit d’un Etat-partie de prendre des mesures d’expropriation et de nationalisation. Dans les Conventions, ce droit n’est pas restreint, ni du point de vue quantitatif, ni du point de vue temporel. Aucune référence à certaines conceptions de la notion du respect des droits acquis ne s’y retrouve. L’existence de la souveraineté permanente d’un Etat sur ses ressources ne paraît pas mise en question ; en dépit de certaines tendances doctrinales, elle a d’ailleurs été constamment reconnue par le droit international depuis Vattel267.

171En contrepartie, le droit d’expropriation et de nationalisation d’un Etat-partie est soumis à diverses conditions. Celles-ci varient selon les Conventions, mais deux principes s’y retrouvent mentionnés en règle générale : le principe de non-discrimination, auquel il convient de joindre la cause d’utilité publique ; et l’exigence d’une indemnisation qui soit fondée sur la valeur des investissements expropriés. La référence à ces deux principes peut être considérée comme confirmative du droit international général.

172Les incertitudes majeures du droit actuel concernent le montant et les modalités de l’indemnisation. Les Conventions d’investissement excluent le principe du traitement national en ce domaine. Elles contiennent des engagements directs en ce qui concerne le montant de l’indemnisation, souvent qualifiée d’adéquate ou de juste et équitable. Ces termes s’inscrivent dans la continuité du droit international, plus qu’ils n’y dérogent. Le concept récent d’indemnisation appropriée n’a pas été rencontré.

173On ne se hasardera cependant pas à affirmer que ces concepts sont déclaratoires du droit actuel ; leur validité est en effet limitée au champ du droit conventionnel. En matière économique, des principes tels que le traitement de la nation la plus favorisée ont été mentionnés dans d’innombrables traités depuis des siècles, sans être devenus de droit coutumier. Par contre, il est à noter que des Etats qui ont adopté la Résolution 1803 (XVII) et la Charte de 1974 ont accepté, dans des relations bilatérales, de souscrire à des engagements d’indemnisation plus proches du droit dit traditionnel. Il semble donc que le fossé ne soit pas tel qu’un consensus sur le sujet ne puisse être trouvé, aussi sensible soit-il du point de vue politique.

174Nous avons constaté que les conditions d’indemnisation n’incluaient pas, en droit général, une obligation de paiement en monnaie étrangère et de transfert des indemnités vers l’Etat national. Cet aspect a été pendant longtemps sous-estimé, du fait du manque d’élaboration du droit des gens en matière monétaire et financière. Depuis 1945, et surtout depuis 1974, il est apparu au premier plan, dans les accords d’indemnisation forfaitaire, dans le concept d’indemnité appropriée, dans les doctrines prenant en compte la capacité financière d’un Etat nationalisant, et dans la notion d’enrichissement sans cause. Au niveau des Conventions d’investissement, les dispositions relatives au transfert des indemnités constituent une lex specialis assurant une protection plus étendue aux investissements concernés.

175Mais nous avons aussi mentionné que les conditions de transfert des indemnités ne pouvaient pas seulement être analysées sous l’angle de la protection des investissements, fût-ce une protection accordée par le droit conventionnel. La question du transfert s’étend aux intérêts économiques légitimes de chacun des Etats concernés. Il s’agit d’une relation de droit économique, qui peut être soit de puissance, soit de coopération. Si l’on cherche à développer une relation de coopération, il ne fait pas de doute qu’un approfondissement juridique reste à entreprendre.

Notes

1 Deux étapes importantes dans l’évolution contemporaine du droit international de l’expropriation sont à noter d’emblée : la Résolution 1803 (XVII) (1962) de l’Assemblée générale des Nations Unies, intitulée « Souveraineté permanente sur les ressources naturelles » (ci-après la « Résolution 1803 (XVII) ») ; et la Résolution 3281 (XXIX) (1974) intitulée « Charte des droits et des devoirs économiques des Etats » (ci-après la « Charte de 1974 »). Pour une partie de la pratique diplomatique et de la doctrine, le droit aurait changé depuis 1974, en tout cas depuis 1962, et une bonne part de la littérature juridique antérieure aurait perdu sa pertinence ; cf. Dolzer, « New Foundations of the Law of Expropriation of Alien Property », AJIL, v. 75 (1981), p. 553 ; Sornarajah, « Compensation for Expropriation : The Emergence of New Standards », JWTL, v. 13 (1979), pp. 108-31, à la p. 131. Quelle que soit la validité de cette opinion, que l’on testera dans ce chapitre, nous partirons de l’hypothèse, méthodologiquement, qu’il en est ainsi. Une place importante sera donc accordée à la jurisprudence, la pratique et la doctrine postérieures à 1974, notamment aux sentences suivantes : « BP Exploration Company (Libya) Limited v. Government of the Libyan Arab Republic » (10 octobre 1973, 1er août 1974), ILR, v. 53 (1979), pp. 297-388 (ci-après « Affaire BP ») ; « Texaco/Calasiatic c. Gouvernement libyen » (19 janvier 1977) Clunet, v. 104 (1977), pp. 350-89 (ci-après « Affaire Texaco ») ; « Libyan American Oil Company (LIAMCO) v. Government of the Libyan Arab Republic » (12 avril 1977), ILR, v. 62 (1982), pp. 141-219 (ci-après « Affaire Liamco ») ; « American Independent Oil Company (AMINOIL) v. the Government of the State of Kuwait » (March 24, 1982), ILM v. 21 (1982) pp. 976-1053, ILR v. 66 (1984) pp. 519-627 (ci-après « Affaire Aminoil ») ; « Sociétà AG1P s.p.a. c. Repubblica popolare del Congo » (30 novembre 1979), RDI, v. 64 (1981) pp. 862-79 (ci-après « Affaire Agip ») ; « Ltd Benvenuti et Bonfant s.r.l. v. the Government of the People’s Republic of the Congo » (August 8, 1980), ILM, v. 21 (1982) pp. 740-66 (ci-après « Affaire Benvenuti »). En doctrine, sur l’évolution de la jurisprudence, cf. not. Higgins, « The Taking of Property by the State : Recent Developments in International Law », RC, v. 176 (1982-III), pp. 259-392 ; J-Fl. Lalive, « Contrats entre Etats ou entreprises étatiques et personnes privées - Dévelopments récents », RC, v. 181 (1983-III), pp. 9-284 ; Id., « Un grand arbitrage pétrolier entre un Gouvernement et deux sociétés privées étrangères », Clunet, v. 104 (1977), pp. 319-49 ; von Merhen and Kourides, « International Arbitrations between States and Foreign Private Parties : The Libyan Nationalization Cases », AJIL, v. 75 (1981), pp. 476-552 ; R. White, « Expropriation of the Libyan Oil Concessions - Two Conflicting International Arbitrations » ICLQ, v. 30 (1981), pp. 1-19. Sur l’évolution récente du droit de l’expropriation, cf. Lillich (ed. & contr.), The Valuation of Nationalized Property in International Law, Charlottesville, University Press of Virginia, 3 vol. (1972-1975) ; Francioni, « Compensation for Nationalisation of Foreign Property : The Borderland between Law and Equity », ICLQ, v. 24 (1975), pp. 255-83 ; Weston, « The Charter of Economic Rights and Duties of States and the Deprivation of Foreign-Owned Wealth », AJIL, v. 75 (1981), p. 438 et s. Cf. aussi Jimenez de Arechaga, « International Law in the Past Third of a Century », RC, v. 159 (1978-1), pp. 1-344. Sur la pratique des Etats antérieure à 1974, ou à 1962, cf. Kiss, Répertoire, v. IV, pp. 385-94 ; Répertoire suisse, v. II, pp. 661-98 ; Hackworth, Digest, v. III, pp. 652-89 ; Whiteman, Digest, v. 8, pp. 1020-1186 ; Id., Damages, v. II, pp. 1386-1405. Sur la doctrine, cf. Restatement (2d), pp. 553-75 ; IDI, Annuaire, v. 43 (1950-I), pp. 42-132, v. 44 (1952-II), pp. 251-323 ; G. White, Nationalisation of Foreign Property, London, Stevens (1961) ; Foighel, Nationalization, London, Stevens (1957) ; Friedman, L’expropriation en droit international public, Le Caire, SOP-Press (1950) ; Wortley, Expropriation in Public International Law, Cambridge, The University Press (1959) ; Fouilloux, La nationalisation en droit international public, Paris, LGDJ (1962) ; Bindschedler, « La protection de la propriété privée en droit international public », RC, v. 90 (1956-11), pp. 173-304 ; Fachiri, « Expropriation and International Law », BYIL, v. 6 (1925), pp. 159-71 ; Fischer-Williams, « International Law and the Property of Aliens », BYIL, v. 9 (1928), pp. 1-30 ; S. Basdevant in Lapradelle et Niboyet (ed.), op. cit. (1930), pp. 48-57 ; Herz, « Expropriation of Foreign Property », AJIL, v. 35 (1941), pp. 243-63.

2 Face aux incertitudes du droit général de l’expropriation, l’importance du rôle des traités est relevée not. in Guggenheim, Traité, v. I (1953), pp. 337-8 ; Kelsen, Principles, pp. 367-8 ; Fatouros, op. cit. (1962), pp. 222-8 ; White, op. cit. (1961), pp. 154-61, 244-51.

3 Sur le traitement n.p.f., cf. p.ex. Conv. Allemagne-Sierra Leone, art. 3 ; Belgique-Indonésie, art. 5. Sur le renvoi au droit des gens, cf. infra, pp. 172-82.

4 La Conv. Japon-Egypte fait exception, à l’art. 5(4), en stipulant à la fois les traitements national et n.p.f. Le traitement national en matière d’expropriation a été fréquemment mentionné dans des traités de commerce et d’établissement ; sur le traité Allemagne-Suisse de 1909, cf. Répertoire suisse, v. II, p. 792 ; et cf. p.ex. le traité Etats-Unis-Allemagne de 1954, art. V, RTNU, v. 273 (1957), pp. 8-9.

5 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Maroc, art. 4 ; France-Jordanie, art. 4(2) ; Pays-Bas-Côte d’Ivoire, art. 5 ; Royaume-Uni-Roumanie, art. 4(1) ; Suisse-Togo, art. 7.

6 Cf. Conv. Pays-Bas-Ouganda, art. IX(1) : « Neither Contracting Party shall take any measures depriving nationals of the other Contracting Party of their investments... » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Belgique-Corée, art. 5(1).

7 Sur la notion d’expropriation en droit international, cf. Bindschedler, op. cit. (1956), pp. 211-4 ; Brownlie, Principles, p. 532 ; Guggenheim, Traité, v. I (1953), p. 333 ; Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 17 ; Garcia-Amador, « Quatrième rapport sur la responsabilité internationale », CDI, Annuaire (1959-II), pp. 29-35 ; sur la signification de « Taking », cf. Restatement (2d), pp. 572-5.

8 En ce sens, la nationalisation de BP (Libya), non indemnisée deux ans plus tard, a été qualifiée dans la Sentence BP de « confiscatory », ILR, v. 5 3 (1979), p. 329 ; adde aux réf. supra, n. 7, Wortley, op. cit. (1959), p. 3 9 et s. ; Kelsen, Principles, p. 368 ; O’Connell, International Law, v. II, p. 776 ; contra, Friedman, op. cit. (1950), p. 207 définit l’expropriation « avec ou sans indemnité ».

9 Cf. Whiteman, Damages, v. II, p. 929 et s., 1405-13 ; Wortley, ibid.

10 Conv. Pays-Bas-Sénégal, art. 5.

11 Cf. la définition donnée in IDI, Annuaire, v. 44 (1952-II), p. 279 ; adde White, op. cit. (1961), pp. 41-50 ; Foighel, op. cit. (1957), p. 19 ; O’Connell, International Law, v. II, p. 769.

12 Sur les accords d’indemnisation globale et forfaitaire, cf. not. Lillich & Weston, International Claims : Their Settlement by Lump-sum Agreements, Charlottesville, University Press of Virginia, 2 vol. (1975) ; White, op. cit. (1961), pp. 183-243 ; Bindschedler, op. cit. (1956), p. 258 et s.

13 Cf. la formulation classique du principe par le rédacteur de la huitième édition du traité d’Oppenheim, International Law, v. I, p. 352 ; et Guggeneheim, Traité, v. I (1953), pp. 334-5 ; Ch. de Visscher, Théories, pp. 219-20 ; la division de la doctrine sur ce point a été particulièrement nette lors des débats de l’IDI, Annuaire, v. 44 (1952-11), p. 251 et s.

14 Cf. en ce sens Friedman, op. cit. (1950), p. 406 et s. ; Garcia-Amador, in CDI, Annuaire (1959-11), pp. 67-9 ; pour une analyse prudente, cf. Brownlie, Principles, pp. 537-8 ; Amerasinghe, « The Quantum of Compensation for Nationalized Property », in Lillich (ed.), op. cit., v. III (1975), pp. 91-130.

15 P.ex., dans le cas des nationalisations chiliennes de 1971, le Gouvernement avait fait valoir que les exportations des sociétés étrangères du cuivre représentaient les 2 / 3 des ressources en devises du pays, et environ 2 5 % des rentrées budgétaires, cf. Chili, « Decree concerning Excess Profits of Copper Companies », ILM, v. 12 (1973), p. 984 ; pour une discussion intéressante de la question, cf. Fatouros, op. cit. (1962). p. 326 et s. ; Brownlie, ibid.

16 AG Res. 1803 (XVII) (18 décembre 1962) : « L’Assemblée générale, (...) I. Déclare ce qui suit :(...) 4. La nationalisation, l’expropriation ou la réquisition devront se fonder sur des raisons ou des motifs d’utilité publique, de sécurité ou d’intérêt national, reconnus comme primant les simples intérêts particuliers ou privés, tant nationaux qu’étrangers. Dans ces cas, le propriétaire recevra une indemnisation adéquate, conformément aux règles en vigueur dans l’Etat qui prend ces mesures dans l’exercice de sa souveraineté et en conformité du droit international. Dans tout cas où la question de l’indemnisation donnerait lieu à une controverse, les voies de recours nationales de l’Etat qui prend lesdites mesures devront être épuisées. Toutefois, sur accord des Etats souverains et autres parties intéressées, le différend devrait être soumis à l’arbitrage ou à un règlement judiciaire international ».

17 AG Res. 3281 (XXIX) (12 décembre 1974) « Charte des droits et des devoirs économiques des Etats » Article 2(2) : « Chaque Etat a le droit : (...) c) De nationaliser, d’exproprier, ou de transférer la propriété des biens étrangers, auquel cas il devrait verser une indemnité adéquate, compte tenu de ses lois et règlements et de toutes les circonstances qu’il juge pertinentes. Dans tous les cas où la question de l’indemnisation donne lieu à différend, celui-ci sera réglé conformément à la législation interne de l’Etat qui prend des mesures de nationalisation et par les tribunaux de cet Etat, à moins que tous les Etats intéressés ne conviennent librement de rechercher d’autres moyens pacifiques sur la base de l’égalité souveraine des Etats et conformément au principe du libre choix des moyens ».

18 Supra, n. 1.

19 « As differentiated from individual expropriation acts based on administrative law and public necessity, nationalization has taken, in general, the feature of a collective legislative measure motivated by the public social policy of the State. It became thus characterized as a sovereign act, immune from judicial control and subject to international law whenever foreign elements were at issue », ILR, v. 62 (1982), p. 185.

20 Id., pp. 184-7 ; l’Arbitre a ensuite procédé à une analyse des résolutions 1803 (XVII) et 3281 (XXIX) notamment sur la base du seul concept de nationalisation ; cette distinction, on l’a vu, ne ressort pas des textes mêmes.

21 Id., pp. 205-8 ; cette évolution a été considérée dans le cadre du « lucrum cessans » ; mais les principes énoncés le sont sur une base plus générale, et ils découlent directement du concept de nationalisation dégagé précédemment, cf. supra, n. 19, 20.

22 Id., p. 207.

23 Parmi ceux-ci, cf. Bindschedler, op. cit. (1956), p. 248 et s. ; Schwarzenberger, op. cit. (1969), pp. 8-9 ; Wortley, op. cit. (1959), pp. 23-37 ; adde Restatement (2d), pp. 566-8.

24 Cf. Bindschedler, id., p. 250.

25 En ce sens, cf. Brownlie, Principles, p. 532 ; Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 8 ; Bindschedler, id., p. 185 ; Wortley, op. cit. (1959), p. 36.

26 Ainsi la loi libyenne du 7 décembre 1971 nationalisait seulement les avoirs de BP (Libya) dans la Concession 65, ILR, v. 53 (1979), p. 313 ; la seconde loi de nationalisation des avoirs de LIAMCO, en février 1974, visait cette seule entreprise, ILR, v. 62 (1982), p. 163 ; pour un panorama de mesures de nationalisation d’ampleur fort variable, cf. « US Deparment of State Report on Nationalization, Expropriation and Other Takings of US and Certain Foreign Property since 1960 », ILM, v. 11 (1972), pp. 84-118.

27 La Conv. Etat-Unis-Egypte mentionne en détail de telles mesures, art. III(1) : « (...) any other measure, direct or indirect (including, for example, the levying of taxation, the compulsory sale of all or part of such an investment, or impairment or deprivation of management, control or economic value of such an investment by the national or company concerned), if the effect of such other measure, or a series of such other measures, would be tantamount to expropriation or nationalization (all expropriations, all nationalizations and all such other measures hereinafter referred to as « expropriation ») ». Pour un cas récent, incluant la prise de contrôle d’une entreprise étrangère par des agents de l’Etat, l’occupation des locaux par l’armée et des ingérences répétées dans la gestion, sans qu’une décision formelle d’expropriation ait été prise, cf. l’Affaire Benvenuti, ILM, v. 21 (1982) p. 750 et s.

28 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Tunisie, art. 3 ; France-Corée (1979), art. 3(2) ; Pays-Bas-Côte d’Ivoire, art. 5 ; Suisse-Soudan, art. 6.

29 Cf. Higgins, op. cit., (1982), p. 322 et s. ; Christie, « What Constitutes a Taking of Property under International Law ? » BYIL, v. 38 (1962), pp. 306-38 ; cf. aussi Restatement (2d), par. 192, p. 572 : « International law has not established clear criteria for determining what constitutes a taking of an alien’s property, short of complete transfer of title ».

30 Cf. US Digest (1976), p. 444 ; OECD, Draft Convention, ILM, v. 2 (1963), pp. 249-50 ; sur le concept de « wealth deprivation », qui connaît une vogue croissante, cf. Weston, loc. cit. (1981), p. 438.

31 Sur le « power of eminent domain », cf. l’arbitrage des « Norwegian Shipowners’ Claims » (1922), RSANU, v. I, p. 309, aux pp. 318 et s., 330 et s. ; J.N. Hyde, « Economic Development Agreements », RC, v. 105 (1962-1), pp. 298-303 ; Fatouros, op. cit. (1962), p. 270 et s. ; sur le « police power » spécifiquement, cf. Restatement (2d), par. 197, pp. 592-3.

32 Cf. supra, n. 29, et Guggenheim, Traité, v. I (1953), p. 333 ; Bindschedler, op. cit. (1956), pp. 216-7.

33 Conv. France-Malte, Protocole III ; de nombreuses Conventions conclues par le Royaume- Uni omettent le terme de dépossession, mais mentionnent à la place « measures having effecl équivalent to nationalisation or expropriation », cf. p.ex. Conv. Royaume-Uni-Egypte, art. 5(1). Cf. aussi Conv. Etats-Unis-Egypte, citée supra n. 27.

34 Infra, n. 54 ; le critère des effets est clairement mis en évidence dans une note du Ministère français des affaires étrangères de 1936, cf. Kiss, Répertoire, v. IV, p. 386 ; cf. aussi OECD, réf. supra, n. 30.

35 OECD, id. ; sur le rôle des motivations de l’Etat, cf. aussi Schwarzenberger, op. cit. (1969), pp. 118-9 ; Bindschedler, op. cit. (1956), p. 211.

36 « Affaire Goldenberg » (1928), RSANU, v. II, p. 903, à la p. 909.

37 Sur le droit de réquisition sous condition d’indemnisation, cf. Whiteman, Damages, v. II, pp. 900-29 ; Wortley, op. cit. (1959), pp. 29-32.

38 Supra, n. 31.

39 Supra, p. 162, et n. 16.

40 CPJI, « Affaire relative à l’Usine de Chorzow (Demande en indemnité) (Compétence) », Série A, N° 9 (1927), p. 3 1 ; sur la liquidation illicite, cf. Christie, loc. cit. (1962), p. 337 ; sur la mise sous séquestre de certains biens par l’Egypte en 1961, plus tard transformée en expropriation « de jure », cf. Schwarzenberger, op. cit. (1969), pp. 100-1.

41 Supra, n. 27.

42 Une « intervencion » apparaît comme un pouvoir attribué à l’exécutif de nommer des agents, civils ou militaires, à la tête d’une entreprise, pour en prendre la direction ; des Etats d’Amérique latine y ont eu périodiquement recours. Sur les mesures espagnoles, cf. Répertoire suisse, v. III, p. 1720 ; Kiss, Répertoire, v. IV, p. 386 ; sur les mesures cubaines, cf. Whiteman, Digest, v. 8, p. 1023 et s. ; Christie, loc. cit. (1962), p. 306 ; White, op. cit. (1961), p. 44.

43 Cf. E. Lauterpacht, British Practice (1964-II), pp. 194-200 ; Whiteman, Digest, v. 8, pp. 1048-50 ; Christie, id., p. 307 ; Schwarzenberger, op. cit. (1969), pp. 95-6.

44 « State responsibility for taking of property has not, in general practice, been invoked in cases of interference with the use or enjoyment of property short of divesture of title », Restatement (2d), p. 573, et les exceptions citées p. 574 ; sur la jurisprudence de l’« US Foreign Claims Settlement Commission » en ce domaine, cf. Christie, id., p. 313 et s.

45 Cf. Higgins, op. cit. (1982) p. 326 ; US Digest (1976), p. 443 et s. ; Vagts, « Coercion and Foreign Investment Rearrangements », AJIL, v. 72 (1978), pp. 17-36 ; pour des cas antérieurs de ventes forcées, notamment en Allemagne dans les années 1930, cf. Christie, id., p. 324 et s.

46 « Where a State compels an alien to sell his property for less than its true value either to the State or to a third party, a compensatable claim arises », Christie, id., p. 338 ; en faveur d’une invalidation de la vente, cf. Vagts, id., p. 28.

47 Sur les Affaires du monopole du soufre en Sicile (1836), Savage (1852), du monopole des assurances en Italie (1911), et en Uruguay (1912), cf. Whiteman, Damages, v. II, p. 891 et s. ; Fachiri, toc. cit. (1925), p. 164 et s. ; Fischer-Williams, loc. cit. (1928), p. 1 et s. ; S. Basdevant in Lapradelle et Niboyet (ed.), op. cit. (1930), pp. 50-2.

48 CPJI, Série A/B, N° 6 3 (1934), p. 88.

49 Id., p. 85.

50 En ce sens, cf. Christie, loc. cit. (1962), pp. 334-5, 338 ; Whiteman, Damages, v. II, p. 891 ; dans l’Affaire Oscar Chinn, les avantages exceptionnels conférés à la société Unatra ont été justifiés par les conditions de crise économique sévissant à l’époque.

51 Sur la question ceylanaise, cf. E. Lauterpacht, British Practice (1963-II), p. 122 et s. ; le « Ceylon Petroleum Corporation Act » (1961) apparaît in ILM, v. 1 (1962). p. 126 ; l’amendement de 1963 in ILM, v. 2 (1963), p. 951 ; les accords d’indemnisation de 1965 in ILM, v. 4 (1965), p. 1074 ; adde Schwarzenberger, op. cit. (1969), pp. 92-4.

52 Sur le caractère confiscatoire de mesures fiscales, cf. supra, pp. 109-10 ; de restrictions de change, supra, pp. 136-7.

53 Bindschedler, op. cit. (1956), p. 211.

54 « The Tribunal is therefore of the opinion : (1) That, whatever the intentions may have been, the United States took, both in fact and in law, the contracts under which the ships in question were being or were to be constructed », « Norwegian Shipowners’ Claims », RSANU, v. I, p. 325. Dans les Arrêts N° 7, 8 et 13 de la CPJI, les deux derniers concernant spécifiquement l’Usine de Chorzow, il a été abondamment fait état, par la Pologne, de la bonne foi de ses intentions ; le caractère illicite de la dépossession, aux termes de la Convention de Genève de 1922, n’en a pas moins été admis.

55 Cf. Higgins, op. cit. (1982), p. 331 ; et supra, n. 35.

56 « In the matter of : Revere Copper and Brass, Incorporated and Overseas Private Investment Corporation » (24 août 1978), ILM, v. 17 (1978), pp. 1321-83 (ci-après « Affaire Revere »).

57 « Although the Agreement was silent as to the applicable law, we accept Jamaican law for all ordinary purposes of the Agreement, but we do not consider that its applicability for some purposes precludes the application of principles of public international law which govern the responsibility of States for injuries to aliens », Id., p. 1331.

58 Le contrat de TOPIC définissait ainsi l’expropriation : « 1.15. Expropriatory Action. The term “Expropriatory Action” means any action which is taken, authorized, ratified or condoned by the Governement of the Project Country, commencing during the Guaranty Period, with or without compensation therefore, and which for a period of one year directly results in preventing : (...) (d) the Foreign Enterprise from exercising effective control over the use or disposition of a substantial portion of its property or from constructing the Project or operating the same », Id., p. 1322.

59 « A majority of this Panel have concluded that the actions taken by the Government of Jamaica, having effectively put an end to the 1967 Agreement, directly prevented RJA from exercising effective control over the use or disposition of its property », Id., p. 1330.

60 Id., pp. 1349-53, not. p. 1350.

61 Id., p. 1371.

62 Id., p. 1378 ; il était admis, de même, que la fermeture de l’usine en 1975 était due à des conditions économiques générales, sans relation directe avec ladite taxe ou d’autres mesures étatiques, Id., pp. 1380-1.

63 Conv. Japon-Egypte, art. 5(2) : « Investments (...) shall not be subjected to expropriation, nationalization, restriction (...) unless the following conditions are complied with (...) ».

64 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Corée, art. 5(1) ; Belgique-Indonésie, art. 5.

65 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Côte d’Ivoire, Protocole (3) ; Allemagne-Zaïre, Protocole (3).

66 Cf. les ref. citées supra,, n. 43.

67 Cf. Conv. France-Maroc, art. 4, 5 ; France-Malte, Protocole (III).

68 Sur ce point, cf. not. l’Avis arbitral de M. Huber dans 1’« Affaire des biens britanniques au Maroc Espagnol » (1925), RSANU, v. II, p. 617, aux pp. 639-50 ; et le Projet d’articles de la CDI sur la responsabilité des Etats, art. 3, 5, 11, 22, 23, Annuaire (1980-11), pp. 29-31.

69 Les cinq conditions mentionnées figuraient dans l’Article 3 du Projet de Convention de l’OCDE sur la protection de la propriété étrangère, cf. ILM, v. 2 (1963), p. 248 et les commentaires, pp. 249-52.

70 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Maroc, art. 3 ; France-Jordanie, art. 4(1) ; Italie-Côte d’Ivoire, art. 4 ; Japon-Egypte, art. 5(1). Sur la protection et la sécurité mentionnées dans des clauses de traitement, qui ont dans certains cas une portée générale, cf. supra, p. 85.

71 Une double référence au droit des gens apparaît p.ex. dans la Conv. Belgique-Corée ; dans l’art. 5(3) elle couvre l’ensemble de la clause d’expropriation ; dans l’article 5 (1) (a) elle se réfère aux conditions d’utilité publique et du respect d’une procédure légale.

72 Cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Thaïlande, art. IX(c) ; Suisse-Mauritanie, art. 6.

73 Affaire Texaco, Clunet, v. 104 (1977), pp. 366-80 ; Affaire Liamco, ILR, v. 62 (1982), pp. 182-96 (les considérations relatives à l’expropriation nous intéressent seules ici ; les aspects spécifiquement contractuels de ces affaires seront examinés au Chap. VII) ; sur la doctrine, cf. p.ex. Brownlie, Principles, pp. 531-45.

74 Cf. Robinson, « Expropriation in the Restatement (Revised) », AJIL, v. 78 (1984), pp. 176-8 ; et les commentaires critiques de Schachter, « Compensation for Expropriation », in id., pp. 121-30. La validité contemporaine de ces conditions est clairement affirmée in « United States : Department of State Statement on Foreign Investment and Nationalization (December 30, 1975) » : « Under international law, the United States has a right to expect : — That any taking of American private property will be nondiscriminatory ; — That it will be for a public purpose ; and — That its citizens will receive prompt, adequate, and effective compensation from the expropriating country », ILM, v. 15 (1976), p. 186 ; cf. aussi US Digest (1975), p. 487 et s. La position des Etats exportateurs de capitaux dans les années 1960 a été exprimée dans l’article 3 du Projet de l’OCDE cité supra, n. 69 ; rien n’indique qu’elle ait substantiellement changé depuis lors. Sur la pratique individuelle d’Etats, cf. les ref. citées supra, n. 1. La règle définie ci-dessus, en matière d’indemnisation, a été formulée pour la première fois, semble-t-il, par le Secrétaire d’Etat américain Cordell Hull dans des Notes à l’Ambassadeur du Mexique en 1938, cf. Hackworth, Digest, v. III, p. 655 et s., not. p. 658 : « (...) under every rule of law and equity, no government is entitled to expropriate private property, for whatever purpose, without provision for prompt, adequate, and effective payment therefor ».

75 Supra, n. 16.

76 « The description of this sovereignty as permanent signifies that the territorial State can never lose its legal capacity to change the destination or the method of exploitation of those resources, whatever arrangements have been made for their exploitation and administration », Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), p. 297 ; dans le même sens, cf. Castaneda, in Waldheim (et al.), « Justice... », op. cit. (1976), p. 90.

77 Il faut signaler ici une divergence, regrettable et généralement passée sous silence, entre les versions anglaise et française de la Résolution 1803 (XVII). Le texte anglais dit : « appropriate compensation », ce qui est intentionnellement différent de la formule classique : « prompt, adequate and effective compensation » (cf. supra, n. 74) ; mais le texte français dit : « une indemnisation adéquate ». On notera que cette divergence se retrouve dans divers autres textes, notamment dans l’article 2(2) (c) de la Charte de 1974. Une partie des controverses contemporaines touchant le point de savoir si une « adequate compensation » ou au contraire une « appropriate compensation » est requise en droit international, la divergence mentionnée ne peut qu’accroître la confusion, déjà suffisante sans cela. En attendant que les traducteurs des Nations Unies parviennent à s’accorder, nous sommes obligés de nous départir du texte français (bien qu’il fasse également autorité), et de traduire littéralement du texte anglais « adequate compensation » par « indemnité adéquate », et « appropriate compensation » par « indemnité appropriée » ; il en ira ainsi dans la suite de l’étude.

78 Supra, n. 17.

79 En ce sens, cf. Baxter, « Foreword » in Lillich (ed.), op. cit., v. Il (1973), pp. viii-x ; Dolzer, loc. cit. (1981), p. 577.

80 Les décisions pertinentes seront citées dans leur contexte ; il a été souvent relevé que ces décisions ne traitent que de cas individuels d’expropriation, non de formes de nationalisation intervenues depuis 1945, cf. p.ex. Amerasinghe in Lillich (ed.), op. cit., v. III (1975), p. 120 ; de là sans aucun doute l’importance des sentences postérieures à 1973 citées supra, n. 1.

81 CIJ, Recueil 1969, p. 44.

82 Ibid.

83 Sur les accords d’indemnisation forfaitaire, cf. supra, n. 12 ; au terme d’une étude détaillée d’accords postérieurs à 1945, G. White concluait : « The crucial question, which must now be considered, is the measure of compensation required by the international rule. It must be said at the outset that the post-war agreements have not complied with the classic formula of prompt, adequate and effective compensation », op. cit. (1961), p. 235. La contradiction courante entre la règle invoquée et la pratique suivie amène certains auteurs à s’interroger sur la validité et les motifs du maintien de l’invocation, cf. p.ex. Orrego Vicuna, « The International Regulation of Valuation Standards and Processes : a Reexamination of Third World Perspectives » in Lillich (ed.), op. cit., v. III (1975), pp. 131-48, aux pp. 132, 139.

84 Cf. Castaneda, in Waldheim (et al.), op. cit. (1976), pp. 89, 103-7 (rappelons que l’auteur était le Président du groupe de travail chargé de l’élaboration de la Charte) ; Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), p. 301 ; Brownlie, Principles, pp. 543-5.

85 Cf. E. Lauterpacht, British Practice (1967), p. 121 ; US Digest (1975), pp. 487-8.

86 Clunet, v. 104 (1977), p. 379 ; de même, cf. Affaire Aminoil, ILM, v. 21 (1982) p. 1032.

87 Cf. p.ex. Brownlie, « Legal Status of Natural Resources in International Law (Some Aspects) », RC, v. 162 (1979-I), p. 261 ; O’Connell, International Law, v. II, p. 792 ; contra, Schwarzenberger, « The Principles and Standards of International Economic Law », op. cit. (1966), pp. 31-2.

88 Cf. Affaire Texaco, Clunet, v. 104 (1977), pp. 376-80 ; Weston, loc. cit. (1981), p. 455 et s. ; Brownlie, Principles, p. 543.

89 « ... les négociations échouèrent finalement devant l'impossbibilité d’obtenir un consensus sur ces accords d’investissement (« investment agreements ») », Castaneda in Waldheim (et al.), op. cit. (1976), pp. 95-6 ; et Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), pp. 305-6.

90 Cf. dans le même sens les conclusions interrogatives de Lillich, « The Valuation of Nationalized Property in International Law : Towards a Consensus or More “Rich Chaos” ? » in Lillich (ed.), op. cit., v. III (1975), pp. 183-204 ; et Dolzer, toc. cit. (1981), p. 577 et s.

91 Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 8 ; cf. aussi Bindschedler, op. cit. (1956), p. 208.

92 Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), p. 2 1 ; dans le même sens, cf. Castaneda in Waldheim (et al.), op. cit. (1976), p. 89, 95.

93 « Cela étant, le droit d’un Etat de procéder à des nationalisations n’est pas contestable. Il résulte du droit international coutumier, établi à la suite de pratiques concordantes considérées par la communauté internationale comme étant de droit », Affaire Texaco, Clunet, v. 104 (1977), p. 367 ; cf. aussi Affaire Liamco, ILR, v. 62 (1982), pp. 184-9, not. p. 189.

94 La notion de « souveraineté permanente » ne paraît pas en litige. En 1974, les débats ont porté principalement sur son extension à l’ensemble des activités économiques nationales. Le texte finalement adopté déclare, Charte art. 2(1) : « Chaque Etat détient et exerce librement une souveraineté entière et permanente sur toutes ses richesses, ressources naturelles et activités économiques, y compris la possession et le droit de les utiliser et d’en disposer ». Le texte proposé par le Groupe B (pays industrialisés) déclarait : « Chaque Etat détient une souveraineté permanente sur sa richesse et ses ressources naturelles ainsi que le droit inaliénable d’en disposer pleinement et librement ». Ce n’est donc pas la permanence de la souveraineté, ni le droit de nationalisation qui ont été en discussion, mais la notion de « possession » et d’« utilisation » de toute activité économique. En ce sens, l’art. 2(1) de la Charte outrepasse le droit des Conventions et le droit général, qui reconnaissent le droit de propriété, le transfert de ce droit par un Etat constituant l’essence de l’expropriation. La formule va aussi au-delà de ce que les droits nationaux reconnaissent. Même dans les pays à économie planifiée, l’Etat ne dispose pas d’un droit direct de possession et d’utilisation sur toutes les activités économiques ; ainsi la propriété coopérative. Sur les débats de 1974 à ce sujet, cf. not. Castaneda in Waldheim (et al.), op. cit. (1976), pp. 89-92.

95 Infra, pp. 182-8.

96 Castaneda in Waldheim (et al.), op. cit. (1976), p. 101 ; cf. dans le même sens Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), p. 301 ; Brownlie, Principles, p. 543 ; contra, Weston, loc. cit. (1981), pp. 448-50.

97 « In this connection, it is relevant to recall that the exercise of the right of nationalization is subject to compensation », Affaire Liamco, ILR, v. 62 (1982), p. 196 ; adde, id., p. 189, 201 ; cf. aussi Affaire BP, ILR, v. 53 (1979), p. 329.

98 Il suffit de citer l’Ordonnance N° 6 / 7 5 du 12 avril 1975, adoptée par le Gouvernement congolais envers la société AGIP : « Article premier. Sont transférés à la Société Hydro-Congo, les actions et biens meubles et immeubles de la Société AGIP Brazzaville S.A. dont le siège est à Brazzaville. « Article 2. La présente décision ne donne droit à aucune indemnisation. « Article 3. La présente Ordonnance sera publiée selon la procédure d’urgence et communiquée partout où besoin sera » ; Affaire Agip, RDI, v. 64 (1981), p. 867 ; il est significatif toutefois que par une Ordonnance subséquente, N° 5 / 7 8 du 18 janvier 1978, le Gouvernement ait abrogé les dispositions de l’art. 2, id., p. 868.

99 Infra, pp. 189-211.

100 « Today any measure of nationalization or expropriation constitutes the exercise of a sovereign right of the State and is consequently entirely lawful », Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), p. 297 ; le même auteur considérait qu’une nationalisation pouvait donner lieu à une « international controversy », mais apparemment sans solution possible, autrement que par un accord ad hoc entre les Etats concernés, id., pp. 304-5 ; cf. aussi Castaneda in Waldheim (et al.), op. cit. (1976), pp. 107-10.

101 Cf. le Projet d’articles de la CDI sur la responsabilité des Etats, art. 1, 2, 3, Annuaire (1980-11), p. 29 ; toute la question étant de déterminer ce qui constitue la « violation d’une obligation internationale » en matière d’expropriation.

102 CPJI, Série A, N° 7 (1926), p. 42.

103 CPJI, Série A/B, N° 63 (1934), pp. 37-8.

104 « (...) the Concession has the nature of a constitution which has the effect of conferring acquired rights on the contracting Parties », « Saudi Arabia v. Arabian American Oil Company (Aramco) » (23 août 1958), ILR, v. 27 (1963), p. 117, à la p. 168 (ci-après « Affaire Aramco »).

105 « It is likewise consistent with the principle of nonretroactivity of laws which denies retrospective effects to a new legislation and asserts the respect of vested rights (« droits acquis ») acquired under a previous legislation », Affaire Liamco, ILR, v. 62 (1982), pp. 170-1.

106 Sur la pratique suisse, cf. not. bindschedler, op. cit. (1956), pp. 185-210, p. 215 et s. ; sur la pratique française, cf. kiss, Répertoire, v. IV, p. 385 et s. ; la pratique américaine a recouru de préférence à la notion du standard minimum, mais de récents traités de commerce font référence aux « legally acquired rights », cf. p.ex. Etats-Unis-Allemagne, « Treaty of Friendship, Commerce and Navigation » (1954), art. V(3), RTNU, v. 273 (1957), p. 8. En doctrine, les études de base demeurent celles de kaeckenbeeck, « La protection internationale des droits acquis », op. cit. (1937), pp. 321-419, et de P. lalive, « The Doctrine of Acquired Rights », op. cit. (1965), pp. 145-200 ; adde, Ch. de visscher, Théories, pp. 213-20 ; garcia-amador, « Quatrième rapport sur la responsabilité internationale », CDI, Annuaire (1959-II), pp. 7-28.

107 Supra, p. 16, et n. 17.

108 Traité, v. I (1953), p. 331.

109 CPJI, Série A, N° 7 (1926), p. 2 1.

110 En faveur d’une conception extensive des droits acquis, cf. Wortley, op. cit. (1959), pp. 12-5, 125 et s. ; Garcia-Amador, op. cit. (1959), p. 7 et s. ; Nwogugu, op. cit. (1965), pp. 177-9.

111 Wortley, id., p. 15, 126.

112 Sur les racines de droit médiéval, et de droit naturel, de la notion des droits acquis, cf. White, op. cit. (1961), pp. 32-5 ; Wortley, « Some Early but Basic Theories of Expropriation », GYIL, v. 20 (1977), pp. 236-45.

113 En ce sens, cf. Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), p. 298 ; Carreau (et al.), op. cit. (1978), pp. 439-41 ; pour une critique de la conception « lato sensu » des droits acquis, parce que créant une situation privilégiée au profit des étrangers, cf. Kaeckenbeeck, op. cit. (1937), p. 356 et s.

114 ILR, v. 62 (1982), pp. 183-4.

115 Cf. S.d.N. « Conférence pour la codification du droit international — Bases établies par le Comité préparatoire », v. 111 (1929) ; adde Kaeckenbeeck, op. cit. (1937), p. 357 ; Friedman, op. cit. (1950), p. 325.

116 Supra, pp. 81-2.

117 Les ambiguïtés de la notion de droits acquis, mais aussi la validité du principe de base, sont relevées par P. Lalive, op. cit. (1965), p. 196 ; Kaeckenbeeck, op. cit. (1937), p. 323 ; cf. aussi Brownlie, Principtes, p. 534 ; Francioni, loc. cit. (1975), pp. 258-62 ; Verdross, op. cit. (1931), pp. 358-60.

118 Infra, p. 189 et s.

119 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Indonésie, art. 5(b) ; Etats-Unis-Egypte, art. V (1) (c) ; France- Syrie, art. 5 ; Japon-Egypte, art. 5(2) (b) ; Pays-Bas-Singapour, art. IX (b) ; Suède-Malaisie, art. 3(1) (b) ; Suisse-Gabon, art. 11.

120 C’est le cas de nombreuses Conventions conclues par l’Allemagne et par le Royaume-Uni, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Pakistan, art. 3(2) ; Royaume-Uni-Corée, art. 5(1) ; dans le même sens, cf. aussi p.ex. Conv. France-Yougoslavie, art. 5 ; Pays-Bas-Soudan, art. XI ; Suisse-Tanzanie, art. 3(2).

121 Supra, pp. 90-2.

122 « Norwegian Shipowners’ Claims », RSANU, v. I, p. 339 ; « Affaire des biens britanniques au Maroc espagnol », RSANU, v. II, p. 647.

123 Sur la non-discrimination en matière d’expropriation, cf. not. Ch. de Visscher, Théories, p. 217. O’Connell, International Law, v. II, pp. 779-80 ; Friedman, op. cit. (1950), p. 390 et s., White, op. cit. (1961), pp. 5, 119-44 ; Weston, loc. cit. (1981), p. 441 et s.

124 « It is clear and undisputed that non-discrimination is a requisite for the validity of a lawful nationalization. This is a rule well established in international legal theory and practice (v, White, op. cit., p. 119 et s.). Therefore, a purely discriminatory nationalization is illegal and wrongful », ILR, v. 62 (1982), p. 194.

125 ILR, v. 53 (1979), p. 329.

126 Supra, n. 54, 122 ; l’existence d’une discrimination a été reconnue parce que la réquisition avait été maintenue après la signature du Traité de paix de Versailles (1919).

127 « Lorsqu’il s’agit de mesures pouvant avoir comme conséquence de déposséder de leurs biens certaines catégories de personnes, il ne saurait être admis que les étrangers soient traités de façon moins favorable que les ressortissants de l’Etat qui prend ces mesures ». Kiss, Répertoire « Note », v. IV, p. 385, et les ref. p. 387 ; la règle paraît bien établie, cf. White, op. cit. (1961), p. 119.

128 White, id., p. 119, 144 ; Herz, loc. cit. (1941), p. 249.

129 White, id., pp. 121-30 ; l’auteur analysait des mesures générales de nationalisation prises après 1945 en Europe orientale, certaines ayant pénalisé des intérêts allemands par rapport à d’autres, tandis que diverses mesures exemptèrent les seuls intérêts de l’URSS.

130 Conv. France-Roumanie, art. 6(1).

131 « Affaire de l’Anglo-Iranian Oil Company (Compétence) », CIJ, Mémoires, 1952, pp. 93-8.

132 Cf. White, op. cit. (1961), p. 136.

133 Id., p. 144 : « There is as yet no rule of international law which provides that a State is guilty of illegal discrimination if it nationalises alien property in a field where there are no national interests capable of being affected ».

134 Bien qu’il ne s’agissait pas d’une entreprise unique, le cas peut être retenu ici. La nationalisation d’Aminoil, tout en s’inscrivant dans le cadre d’une politique générale du Koweït, n’a affecté que cette entreprise ; le grief de discrimination a été invoqué, à ce titre, par la société. Pour l’écarter, le Tribunal a retenu le seul élément intentionnel, fondé sur la nationalité : « (...) it has never for a single moment been suggested that it was because of the American nationality of the Company that the Decree Law was applied to Aminoil’s Concession », ILM, v. 21 (1982), p. 1019. Dans le même sens, cf. aussi Charpentier, « De la non-discrimination dans les investissements », loc. cit. (1963), p. 50 et s. ; Brownlie, Principles, p. 359, note 5, et les réf. citées.

135 Sur les faits, cf. ILR, v. 53 (1979), pp. 313-8 ; adde von Merhen and Kourides, loc. cit. (1981), p. 484 et s.

136 Cf. la déclaration du représentant libyen auprès du Conseil de Sécurité de l’ONU : « My Government, an Arab Government, replied in the only way understood by the imperialists - by nationalizing the oil interests of Great Britain (...) », citée in ILR, id., p. 316.

137 « Further, the taking by the Respondent of the property, rights and interests of the Claimant clearly violates public international law as it was made for purely extraneous political reasons and was arbitrary and discriminatory in character », ILR, id., p. 329.

138 Affaire Texaco, Clunet, v. 104 (1977), p. 372 ; adde, J-Fl. Lalive, loc. cit. (1977), pp. 341-2.

139 Sur les faits, cf. ILR, v. 62 (1982), pp. 160-8 ; en droit, la question est examinée par l’Arbitre in id., pp. 194-5 ; adde, sur la position du Gouvernement américain dans l’affaire connexe « Nelson Bunker Hunt Oil Co. », US Digest (1973), p. 334 et s.

140 Supra, n. 124.

141 « Thus, it may be concluded from the above that the political motive was not the predominant motive for nationalization, and that such motive “per se” does not constitute a sufficient proof of a purely discriminatory measure », ILR, id., p. 195.

142 Conv. Royaume-Uni-Bangladesh, art. 5(1) : « Investments of nationals or companies of either Contracting Party shall not be nationalised, expropriated (...) except for a public purpose related to the internal needs of that Party (...) ».

143 Supra, p. 185.

144 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Cameroun, art. 3 ; Belgique-Egypte, art. 5(1) (a) ; France- Singapour, art. 4(1) ; Japon-Egypte, art. 5(2) (a) ; Royaume-Uni-Lesotho, art. 5(1) ; Suède-Malaisie, art. 3(1) (a) ; Suisse-Equateur, art. 3 ; contra, ne mentionnant pas l’utilité publique, cf. p.ex. Conv. France-Malaisie, art. 3 ; Pays-Bas-Kenya, art. IX ; Suisse-Corée, art. 4. La Conv. Royaume-Uni-Philippines précise, art. V(l) : « (...) for public use, in the public interest, or in the interest of national defence » ; le concept d’usage public va au-delà de la cause généralement énoncée, et pourrait entraîner des difficultés en cas de réforme agraire. Cf. aussi la formule de la Conv. Suisse-Singapour, art. 4.

145 Supra, p. 174.

146 Cf. p.ex. Egypte, « Constitution » (1971), art. 34 : « (...) Property may not be expropriated except for public welfare, and its owners are to be compensated according to the law », ILW, v. I (1978), 14 :1-2.3.

147 Le Restatement (2d), par. 185, p. 553 rend compte d’une opinion pratiquement unanime en commentant : « (...) there is little authority in international law establishing any useful criteria by which a state’s own determination of public purpose can be questioned » ; dans le même sens, cf. Bindschedler, op. cit. (1956), p. 186 ; White, op. cit. (1961), pp. 5-8, 145-50 ; O’Connell, International Law, v. II, pp. 778-9 ; Friedman, op. cit. (1950), p. 344 et s. ; Garcia-Amador, op. cit. (1959), pp. 42-3 ; Weston, loc. cit. (1981), pp. 439-40.

148 « The expropriation proceedings were not, in good faith, for the purpose of public utility. While the proceedings were municipal in form, the properties seized were turned over immediately to the defendant company, to be used by the defendant for purposes of amusement and private profit, without any reference to public utility », RSANU, v. II, p. 915 ; adde, Whiteman, Damages, v. II, pp. 1408-12 ; G. White notait que, d’après le contexte, l’Arbitre se référait aux lois de Cuba, plutôt qu’à une règle de droit international, op. cit. (1961), p. 6.

149 « As to the contention that the said measures were politically motivated and not in pursuance of a legitimate public purpose, it is the general opinion in international theory that the public utility principle is not a necessary requisite for the legality of a nationalization », ILR, v. 62 (1982), p. 194 ; de même, dans l’Affaire BP, l’arbitre n’a retenu que l’aspect discriminatoire des mesures, ILR, v. 53 (1979), p. 329.

150 Cf. supra, n. 148, mais il ne s’agissait pas d’un agent de l’Etat ; sur l’Affaire Finlay (1846), cf. British Digest, v. VI, pp. 341-2 ; cf. aussi Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 118.

151 Les deux arbitrages cités supra, n. 149, expriment clairement la primauté de la non-discrimination ; en ce sens, cf. aussi White, op. cit. (1961), pp. 149-50.

152 Conv. Suisse-Mali, art. 5 ; de même, cf. p.ex. Conv. France-Corée (1979), art. 3(2) (a) ; Pays-Bas-Maroc, art. XI(a) ; Suède-Malaisie, art. 3(1) (a). La Conv. Belgique-Corée spécifie, art. 5(1) (a) : « les mesures sont prises (...) par une procédure légale conforme au Droit International ».

153 Conv. Allemagne-Côte d’Ivoire, art. 3 ; et Conv. Royaume-Uni-Bangladesh, art. 5(1) : « The legality of an expropriation and the amount of compensation shall be subject to review by due process of law » ; de même, cf. p.ex. Conv. Italie-Côte d’Ivoire, art. 4 ; Norvège-Indonésie, art. 4.

154 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Maroc, art. 4 ; France-Singapour, art. 4 ; Italie-Gabon, art. 4 ; Pays-Bas-Sénégal, art. 5 ; Suisse-Mauritanie, art. 6.

155 Art. 3(i) : « The measures are taken in the public interest and under due process of law », ILM, v. 2 (1963), p. 248.

156 Il y a lieu de douter que le contenu de cette condition ait jamais été clairement défini ; cf. le commentaire de l’OCDE sous : « 5. The Notion of Due Process of Law (a) (...) Used in an international agreement, the content of this notion is not exhausted by a reference to the national law of the Parties concerned. The « due process of law » of each of them must correspond to the principles of international law. (b) In view of the variety of national rules that give expression to the notion, its precise definition in terms of international law is difficult », id., p. 250.

157 Ce n’est pas toujours le cas lors de nationalisations, décidées par voie législative, cf. WHITE, op. cit. (1961), pp. 257-60 ; Wortley, op. cit. (1959), pp. 141-2.

158 Dans l’Affaire Texaco, l’Arbitre s’est ainsi prononcé : « 11 ne semble pas non plus nécessaire de vérifier si les nationalisations intervenues à l’égard des sociétés demanderesses ont été prises dans des conditions de forme régulière, et notamment si elles l’ont été en la forme législative. (...) C’est, en effet, un principe bien connu qu’au regard du droit international la loi interne a la valeur d’un simple fait... » ; Clunet, v. 104 (1977), pp. 372-3. L’intérêt de la condition posée serait de permettre à un arbitre ou un juge d’examiner la validité d’une expropriation au regard du droit interne ; pour un tel examen, cf. la Sentence Agip, RDI, v. 64 (1981), p. 873.

159 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Tunisie, art. 3 ; France-Syrie, art. 5 ; Pays-Bas-Cameroun, art. 6 ; Suisse-Zaïre, art. 4.

160 Les clauses d’expropriation de Conventions conclues par l’Allemagne et par le Royaume- Uni ne contiennent pas, en règle générale, une telle mention ; elle n’apparaît pas, non plus, in p.ex. Conv. France-Yougoslavie, art. 5 ; Japon-Egypte, art. 5 ; Pays-Bas-Thaïlande, art. IX ; Suède- Malaisie, art. 3 ; Suisse-Indonésie, art. 6. Mais dans certains cas d’autres clauses couvrent la question des accords d’investissement, cf. infra, p. 241 et s.

161 Un doute sur la prise en compte de la valeur d’un investissement comme base d’évaluation d’une indemnité existe parfois ; ainsi, dans la Conv. France-Malaisie, art. 3 : « En cas d’expropriation (...) la Partie contractante qui y procède doit prévoir, au moment où cette mesure est mise en oeuvre, le versement prompt d’une indemnité effective et transférable sans retard injustifié ».

162 « There are, indeed, several tendencies, all appealing to the same principle, one of which however reduces compensation almost to the status of a symbol, and the other of which assimilates the compensation due for a legitimate take-over to that due in respect of an illegitimate one », ILM, v. 21 (1982), p. 1033.

163 CPJI, « Affaire relative à l’Usine de Chorzow (Demande en indemnité) (Compétence) », Série A, N° 9 (1927), p. 21 ; sur la réparation, cf. not. Kiss, Répertoire, v. III, pp. 644-61 ; Garcia-Amador, « Sixième Rapport Sur La Responsabilité internationale », CDI, Annuaire (1961-11), pp. 2-48 ; Ago, « Cinquième rapport sur la responsabilité des Etats », id. (1976-11), p. 28 ; Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), p. 267 et s. ; Cheng, « General Principles of Law », op. cit. (1953), pp. 233-40.

164 CPJI, « Affaire relative à l’Usine de Chorzow (Demande en indemnité) (Fond) », Série A, N° 17 (1928), p. 28 : « Mais la réparation due à un Etat par un autre Etat ne change pas de nature par le fait qu’elle prend la forme d’une indemnité pour le montant de laquelle le dommage subi par le particulier fournira la mesure. Les règles de droit qui déterminent la réparation sont les règles de droit international en vigueur entre les deux Etats en question, et non pas le droit qui régit les rapports entre l’Etat qui aurait commis un tort et le particulier qui aurait subi le dommage ».

165 CPJI, Série A, N° 17 (1928), p. 47 : « Le principe essentiel, qui découle de la notion même d’acte illicite et qui semble se dégager de la pratique internationale, notamment de la jurisprudence des tribunaux arbitraux, est que la réparation doit, autant que possible, effacer toutes les conséquences de l’acte illicite et rétablir l’état qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte n’avait pas été commis. Restitution en nature, ou, si elle n’est pas possible, paiement d’une somme correspondant à la valeur qu’aurait la restitution en nature ; allocation, s’il y a lieu, de dommages-intérêts pour les pertes subies et qui ne seraient pas couvertes par la restitution en nature ou le paiement qui en prend la place ; tels sont les principes desquels doit s’inspirer la détermination du montant de l’indemnité due à cause d’un fait contraire au droit international ».

166 Cf. Kiss, Répertoire, v. III, p. 644 et s. ; Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), pp. 285-6 ; Cheng, op. cit. (1953), p. 233 et s.

167 CIJ, Recueil 1962, pp. 36-7.

168 Les précédents et autorités en faveur ou à l’encontre de la « restitutio in integrum » ont été examinés en détail dans l’Affaire BP, ILR, v. 53 (1979), pp. 334-48 ; dans l’Affaire Texaco, Clunet, v. 104 (1977), pp. 382-7 ; et, dans une moindre mesure, dans l’Affaire Liamco, ILR, v. 62 (1982), pp. 197-9. Dans l’Affaire BP, le Tribunal a conclu à l’absence de précédents pour la « restitutio » en cas de délit économique, et que : « The case analysis also demonstrates (...) that the concept of “restitutio in integrum” has been employed merely as a vehicle for establishing the amount of damages » ; ILR, v. 53 (1979), p. 347 ; dans l’Affaire Liamco, l’Arbitre a conclu de même que si la « restitutio » était de règle, l’exécution en nature était généralement inapplicable, cf. ILR, v. 62 (1982), p. 198. Dans l’Affaire Texaco, « le Tribunal de céans est amené à statuer que la “restitutio in integrum” constitue, tant selon les principes de la loi libyenne que selon ceux du droit international, la sanction normale de l’inexécution d’obligations contractuelles et qu’elle ne pourrait être écartée que dans la mesure où le rétablissement du “statu quo ante” se heurterait à une impossibilité absolue », Clunet, v. 104 (1977), p. 387 ; pour arriver à cette conclusion, l’Arbitre s’est appuyé principalement sur l’Arrêt N° 13 de la CPJI, sur son Arrêt N° 5 (Concessions Mavrommatis en Palestine), sur l’Affaire du Temple de Preah-Vihear, et sur l’Affaire Martini (RSANU, v. II, p. 975) ; en réalité, la « restitutio » n’a été ordonnée dans ces affaires que dans le cas du Temple de Preah-Vihear, où il s’agissait d’une restitution de territoire ; pour les affaires de nature économique, la « restitutio » a constitué la mesure de l’indemnisation. Ce principe a de nouveau été confirmé dans l’Affaire Aminoli, ILM, v. 21 (1982), p. 1031.

169 CPJI, Série A, N° 17 (1928), p. 3 1.

170 Id., p. 47 ; adde Kiss, Répertoire, v. III, pp. 654-5 ; Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), p. 286.

171 Cf. Jimenez de Arechaga, ibid. ; Cheng, op. cit. (1953), pp. 234-8 ; Garcia-Amador, op. cit. (1961), pp. 37-9. Toutefois, si la distinction entre crimes et délits internationaux, admise par la CDI, entrait dans le droit positif, elle pourrait entraîner la définition de sanctions pour les actes criminels, cf. Jimenez de Arechaga, id., p. 2 8 5.

172 CPJI, Série A, N° 17 (1928), p. 28. Sur la différence de nature juridique, et d’effets financiers, entre l’indemnisation pour expropriation licite et la réparation, cf. aussi AGO, « Sixième rapport... », CDI, Annuaire (1977-11), p. 34 ; Garcia-Amador, « Quatrième rapport... », id. (1959-11), p. 47 ; Fatouros, op. cit. (1962), p. 307 et s. ; Bindschedler, op. cit. (1956), p. 245 et s. ; Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 10.

173 CIJ, Recueil 1970, p. 32.

174 Sur la Charte de 1974, cf. supra, pp. 174-5 ; sur la Conférence de 1929, cf. not. S. Basdevant in Lapradelle et Niboyet (ed.), op. cit. (1930), pp. 9-11, 49 ; en 1961, le Comité juridique consultatif afro-asien avait aussi adopté le traitement national, cf. le Projet, art. 12 in Garcia-Amador (et al.) « Recent codification... », op. cit. (1974), pp. 374-5 ; il figure aussi dans divers traités de commerce, supra, n. 4.

175 Supra, pp. 89-90. « D’autre part, toute expropriation de biens appartenant à des étrangers doit comporter une juste indemnité. Le fait que les nationaux n’ont pas été indemnisés ou, du moins, pas d’une manière suffisante, importe peu à cet égard », Kiss, Répertoire, « Note », v. IV, p. 385, et les réf. pp. 390-2 ; à l’encontre du traitement national pour la mesure de l’indemnité, cf. not. Brownlie, Principles, pp. 356-7 ; Friedman, op. cit. (1950), pp. 332-3 ; Wortley, op. cit. (1959), pp. 120-1 ; en faveur, cf. Orrego Vicuna in Lillich (ed.), op. cit., v. III (1975), p. 138 ; Fischer-Williams, toc. cit. (1928), p. 1 et s.

176 CPJI, Série A, N° 17 (1928), p. 46.

177 RSANU, v. II, p. 909.

178 ILR, v. 62 (1982), pp. 207, 209-10.

179 RSANU, v. II, p. 647.

180 RSANU, v. I, p. 338.

181 Sur la pratique des Etats-Unis, cf. supra, n. 74 ; adde Restatement (2d), par. 187, p. 563 ; sur la pratique britannique, cf. Schwarzenberger, op. cit. (1969), pp. 21-105 ; E. Lauterpacht, British Practice (1963-11), p. 123 ; id. (1967), pp. 118-9.

182 Cf. Kiss, Répertoire, v. IV, pp. 385-92 ; et Code civil, art. 545 : « Nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ».

183 Pour l’utilisation du terme « juste indemnité », cf. p.ex. Conv. Belgique-Zaïre, art. 3 ; France-Yougoslavie, art. 5 ; Pays-Bas-Maroc, art. XI (c) ; pour « just compensation », cf. p.ex. Conv. Belgique-Corée, art. 5(1) (c) ; Pays-Bas-Singapour, art. IX (c) ; Royaume-Uni-Philippines, art. V(l) ; pour une « indemnité adéquate », ou « prompte, adéquate et effective » (« prompt, adequate and effective compensation »), cf. p.ex. Conv. France-Indonésie, art. 6(1) ; Pays-Bas-Ouganda, art. IX (1) (c) ; Royaume-Uni-Sri Lanka, art. 5(1) ; Suisse-Corée, art. 4 ; pour une indemnité « équitable », ou « juste et équitable » (« fair and equitable »), cf. p.ex. Conv. Allemagne-Inde, par. 1(d) ; France-Maroc, art. 5 ; Suisse-Zaïre, art. 4. Certaines formules sont peu courantes ; ainsi la Conv. Pays-Bas-Soudan stipule, art. XI : « Such compensation shall represent the equivalent to the depreciated value of the investment affected... ».

184 C’est le cas de nombreuses Conventions conclues par l’Allemagne, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Pakistan, art. 3(2) ; Allemagne-Zaïre, art. 3(2) : « (...) contre indemnisation. L’indemnité devra correspondre à la valeur de l’investissement exproprié, être effectivement réalisable et versée sans délai ». Dans le même sens, cf. p.ex. Conv. France-Singapour, art. 4 ; Italie-Côte-d’Ivoire, art. 4 ; Royaume-Uni-Roumanie, art. 4(1).

185 Supra, p. 174.

186 Conv. Pays-Bas-Malaisie, art. X : « In any case of expropriation there shall be prompt, adequate and effective compensation which shall represent the fair and equitable value of the investment ».

187 Supra, n. 172.

188 CPJI, Série A, N° 17 (1928), p. 47 ; sur la différence d’effets financiers, cf. aussi Fatouros, op. cit. (1962), p. 307 et s. ; Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 10.

189 « Just compensation implies a complete restitution of the status quo ante, based, not upon future gains of the United States or other powers, but upon the loss of profits of Norwegian owners as compared with other owners of similar property », « Norwegian Shipowners’ Claims », RSANU, v. 1, p. 338.

190 Supra, n. 74 et 181.

191 Dans son Arrêt N° 13, Série A, N° 17 (1928), la CPJI, après avoir qualifié d’« équitable » l’indemnité pour expropriation licite, parlait du « juste prix des choses expropriées », correspondant à « la valeur qu’avait l’entreprise au moment de la dépossession », pp. 46-7.

192 « Unless a State is bound to do so by treaty, it will not usually recognize an expropriation of its subject as valid in public international law if it considers that due restitution, or at least full compensation, has not been secured », Wortley, op. cit. (1959), p. 3.

193 Dans la jurisprudence internationale contemporaine, les cas d’évaluation d’indemnités pour expropriation licite sont rares ; les Sentences Liamco (1977) et Aminoil (1982) constituent en ce sens des précédents importants. Il faut rappeler que l’indemnisation a le plus souvent été l’objet depuis 1945 de négociations diplomatiques, et économiques. Les Etats, en définissant leurs positions, se sont livrés à des exercices d’offres et de surenchères ; les termes utilisés ne sont pas indépendants de l’aspect mercantile de la négociation. Cf. la conclusion significative de G. White : « The traditional formula of prompt, adequate and effective compensation retains some value as a convenient expression of these desired aims, but it must not be regarded as a technical rule for the assessment of compensation. It may be doubted whether more detailed rules on this complex subject will ever emerge from the practice of States who have shown a marked preference for settling the question of compensation by special agreement in each case », op. cit. (1961), p. 243.

194 Supra, pp. 88, 180-2.

195 Supra, p. 179.

196 Fatouros, op. cit. (1962), p. 315.

197 Id., pp. 314-5.

198 Sur le concept d’expropriation, opposé à celui de confiscation, cf. supra, pp. 159-60 ; adde Restatement (2d), p. 554 ; Baxter in Lillich (ed.), op. cit., v. III (1975), p. vii ; Hyde, op. cit. (1962), pp. 325-6.

199 Supra, n. 8, 97.

200 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Tunisie, art. 3 ; Danemark-Indonésie, art. 4 ; France-Malte, art. 4 ; Japon-Egypte, art. 5(2) (c) ; Pays-Bas-Sénégal, art. 5 ; Royaume-Uni-Singapour, art. 5(1) ; Suède-Malaisie, art. 3(c) ; Suisse-Equateur, art. 3 ; Etats-Unis-Egypte, art. III (1)(d).

201 « The difference between the terms “full” and “adequate” compensation is merely one between synonyms », Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 10 ; cf. aussi Restatement (2d), par. 188, pp. 563-8 ; Baxter in Lillich (ed.), op. cit., v. II (1973), p. viii.

202 « Adequate. This is a vague term capable of varying interpretations when it has to be expressed in terms of money. The implication behind it is that, while compensation for expropriated property need not amount to the full value (...) it must bear a reasonable relation to the value of the property transferred », G. White, op. cit. (1961), p. 13 ; dans le même sens, cf. Preiswerk, « New Developments... », loc. cit. (1967), pp. 190-1.

203 Cf. p.ex. Conv. Royaume-Uni-Bangladesh, art. 5(1) : « Such compensation shall be equivalent to the full value of the investment expropriated... » ; Conv. France-Corée (1979), art. 3(2) (c) (« indemnisation intégrale »).

204 Cf. « United States, Department of State Statement on Foreign Investment and Nationalization » (1975) : « With regard to current or future expropriation of property or contractual interests of US nationals, or arrangements for “participation” in those interests by foreign governements, the Department of State wishes to place on record its view that foreign investors are entitled to the fair market value of their interests. Acceptance by US nationals of less than fair market value does not constitute acceptance of any other standard by the United States Government », ILM, v. 15 (1976), p. 186 ; US Digest (1975), p. 489 ; cf. aussi E. Lauterpacht, British Practice (1966), p. 108 ; OECD, Draft Convention, ILM, v. 2 (1963), p. 252 ; Restatement (2d), p. 565.

205 Cf. p.ex. Conv. France-Indonésie, art. 6(2) (« valeur commerciale ») ; Japon-Egypte, art. 5(3) (« normal market value ») ; Royaume-Uni-Corée, art. 5(1) (« market value »).

206 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Zaïre, art. 3(2) (« valeur ») ; Belgique-Corée, art. 5(2) (« valeur actuelle ») ; France-Jordanie, art. 4(2) (« valeur réelle ») ; Pays-Bas-Indonésie, art. 7(c) (« genuine value ») ; Royaume-Uni-Sri Lanka, art. 5(1) (« value »). Les Conventions conclues par la Suisse omettent, en règle générale, de se référer à la valeur de l’investissement.

207 Sur les techniques d’évaluation, cf. l’excellent recueil d’études publiées par Lillich, (ed. and contr.), « The Valuation of Nationalized Property in International Law », op. cit., 3 vol. (1972-75), not. G. White, « The Problems of Valuation in the Barcelona Traction Case », v. I (1972), pp, 43-63 ; McCosker, « Book Values in Nationalization Settlements », v. II (1973), pp. 36-51 ; Amerasinghe, « The Quantum of Compensation for Nationalized Property », v. III (1975), pp. 91-130.

208 En ce sens, cf. p.ex. Sir James Henry, « The Valuation of Nationalized Property in Great Britain » in Lillich (ed.) id., v. I (1972), p. 92 ; Wortley, op. cit. (1959), p. 132.

209 ILR, v. 62 (1982), pp. 211-2.

210 « (...) the Arbitral Tribunal has reached the conclusion that the “damnum emergens” should represent the market value which the nationalized assets have at the said premature expiration of the concession, namely the actual present evaluation as proved by Claimant’s said evidence », ibid.

211 « (...) the Tribunal considers that in effecting a general evaluation, it is preferable to employ a combination of methods, according to the different factors that have to be taken into account », ILM, v. 21 (1982) p. 1035. Il s’est ensuite livré à une critique de la valeur comptable nette (« net book value ») comme base unique d’évaluation, la considérant insuffisante, id. pp. 1036-7. Pour l’évaluation des actifs, il a principalement retenu la valeur de remplacement, id. pp. 1038-9.

212 Analysant les réclamations suisses d’indemnisation adéquate auprès d’Etats d’Europe orientale, R. Bindschedler affirmait : « En ce qui concerne les entreprises, le mieux sera de partir des actifs. (...) D’une façon générale, c’est la valeur réelle de l’entreprise qui sera déterminante, et non la valeur commerciale ; ainsi le « goodwill » ne pourra être pris en considération : dans une économie socialiste, il n’existe plus. Ces valeurs immatérielles ne sont pas protégées par le droit international », op. cit. (1956), p. 268. Concluant sur les accords d’indemnisation forfaitaire, G. White : « The conclusion to be drawn is that payment of a sum approximating to the net value of the nationalized assets at the moment of transfert from the former owner to the State or its organ represents the maximum amount that a claimant State may seek to obtain », op. cit. (1961), p. 238. L’expérience des années 1960-80 a confirmé le critère de la valeur comptable ; cf. p.ex. Amerasinghe in Lillich (ed.), op. cit., v. III (1975), p. 126. Rappelons, toutefois, que le « goodwill » est fréquemment protégé par des Conventions.

213 « In the absence of other evidence, the Commission concludes that the book value is the most appropriate basis of valuation », US.FCSC, « Claim of F.G. Horst » (1968), cité in Lillich, « The Valuation of Nationalized Property by the Foreign Claims Settlement Commission », Lillich (ed. & contr.), op. cit., v. I (1972), p. 95, à la p. 105 ; l’auteur concluait ainsi son étude : « Fair market value, in turn, originally was derived almost exclusively from book value, less such speculative items as goodwill », id., p. 116 ; mais un changement d’approche de la Commission est intervenu en 1968, id., p. 112.

214 On notera que, dans l’Affaire Benvenuti, le Tribunal a exceptionnellement inclus une indemnité au titre du « lucrum cessans », ILM, v. 21 (1982) p. 758 et s. ; mais celle-ci a été fondée sur les statuts de la société en cause, qui garantissaient une distribution des bénéfices, à hauteur de 5 pourcent, pendant cinq ans. Le Tribunal ne l’a admise que pour la période où l’obtention de bénéfices aurait été suffisamment certaine dans des conditions normales d’exploitation.

215 Dans les Affaires Liamco et Aminoil, mettant en cause des contrats de concession, les principaux montants d’indemnisation ont été alloués au titre du « lucrum cessans », cf. infra, pp. 202-4.

216 Cf. p.ex. Weigel and Weston, « Valuation upon the Deprivation of Foreign Enterprise : A Policy-Oriented Approach to the Problem of Compensation under International Law » in Lillich, id., v. I (1972), pp. 19-26.

217 Cf. l’étude de Lillich, supra n. 213, aux pp. 112-6. La capitalisation des bénéfices, parfois la vente par analogie, se retrouvent dans la notion de « going concern value », qui n’apparaît pas dans les Conv. d’investissement.

218 « Anglo-American judicial reluctance to employ capitalized earnings stems from difficulties in assigning and comparing probabilities and risks of achieving particular rates of returns based upon correlations of past earnings and future opportunities », Wesley in Lillich, id., v. III (1975), p. 18 ; cf. aussi Amerasinghe, id., p. 94.

219 « Aucune entreprise, surtout une entreprise de commerce ou de transport, dont le succès est lié au cours changeant des prix et des tarifs, ne peut échapper aux éventualités et aux risques qui sont le résultat des conditions économiques générales. Certaines industries peuvent faire de grands profits dans une époque de prospérité générale ou bien en profitant d’un traité de commerce ou d’une modification des droits de douane ; mais elles sont aussi exposées à se ruiner et à s’éteindre à cause d’une situation différente. Aucun droit acquis n’est violé dans des cas semblables par l’Etat ». CPJI, Série A/B, N° 63 (1934), p. 88.

220 En ce sens, le repli des Etats importateurs de capitaux sur la doctrine du traitement national a été justifié comme étant une réaction vis-à-vis des positions maximalistes, et subjectives, adoptées en certaines occasions par des Etats exportateurs de capitaux, cf. Orrego Vicuna in Lillich, op. cit., v. III (1975) p. 139 ; et, pour une critique radicale, Girvan, in id., pp. 149-79. Sur ce qu’il a dénommé « the legal strategy of maximum protection », cf. aussi Abi-Saab, « The International Law of Multinational Corporations : A Critique of American Legal Doctrines », Loc. cit., (1971), p. 97, not. pp. 100-1. Il n’est guère douteux que de telles positions maximalistes demeurent du domaine de la « lex ferenda » ; on rappellera que la CIJ, dans l’Affaire Barcelona Traction, a jugé qu’en admettant des investissements étrangers, un Etat « ne devient pas l’assureur des ressources d’un autre Etat que ces investissements représentent », CIJ, Recueil 1970, p. 46.

221 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Pakistan, art. 3(2) : « (...) compensation, which shall represent the equivalent of the investments affected » ; Allemagne-Inde, par. (1) (d) (« fair and equitable compensation ») ; Belgique-Indonésie, art. 5 : « (...) juste indemnité. Le montant de cette indemnité correspondra à la valeur des biens en cause à la date où la mesure a été prise » ; France-Maroc, art. 5 (« juste et équitable ») ; France-Zaïre, art. 3 : « (...) juste indemnité, dont le montant devra correspondre à la valeur des actifs expropriés... » ; Royaume-Uni-Roumanie, art. 4(1) : « (...) against compensation. Such compensation shall amount to the value of the capital on the date of expropriation » ; Suisse-Zaïre, art. 4 : « (...) indemnité effective et équitable conformément au droit des gens ».

222 « ... the Arbitral Tribunal deems that the claimed sum (...) should be awarded to LIAMCO as just and equitable compensation for nationalizing its interest in said physical plant and equipment », ILR, v. 62 (1982), p. 212.

223 CPJI, Série A, N° 17 (1928), p. 47.

224 Federal Republic of Germany, « Basic Law » (1949), art. 14(3) : « Expropriation shall be permitted only in the public weal. It may be effected only by pursuant to a law which shall provide for the nature and extent of the compensation. Such compensation shall be determined by establishing an equitable balance between the public interest and the interests of those affected », in Blauestein and Flanz ed. Constitutions of the Countries of the World, Dobbs Ferry, Oceana, v. 5 (1981).

225 ILR, v. 62 (1982), pp. 200-16.

226 Id., pp. 202-4.

227 Id., pp. 204-8 ; le principal précédent invoqué par le demandeur en cas d’expropriation licite a été l’arbitrage relatif aux « Norwegian Shipowners’ Claims » (1922) ; mais cette décision a qualifié la réquisition d’illicite pour discrimination, même si ensuite elle a utilisé pour l’évaluation du dommage la notion de « just compensation ».

228 Id., p. 209 : « In such confused state of international law... » ; « Taking Equity into consideration, it would be reasonable and just to adopt a formula of “equitable compensation” as a measure of the estimation of damages in the present dispute », id., pp. 209-10.

229 Id., p. 210 ; pour la méthode de calcul adoptée, cf. id., pp. 212-3.

230 Id., p. 208.

231 Id., p. 213.

232 « LIAMCO seeks to be placed in the same net monetary position it would have been in if Libya had honoured its obligations rather than violating them... » Memorandum de LIAMCO, cité in id., p. 210. La société avait demandé au Tribunal, (a) de juger la nationalisation illicite, (b) en conséquence, de décider la « restitutio in integrum », (c) alternativement, des dommages-intérêts équivalents à la « restitutio », (d) de décider, même si l’acte était jugé licite, d’attribuer l’intégralité du « lucrum cessans » qui était dû, selon elle, en cas de rupture même licite d’un contrat de concession, id., pp. 181-2, 197, 204-5. Par ailleurs, il était reconnu par toutes les parties que, d’après le droit applicable, « All petroleum in Libya in its natural state is the property of the Libyan State », id., p. 185. L’Etat refusait à ce titre d’indemniser ne fût-ce qu’une part des dépenses encourues pour la découverte des ressources restées à l’état brut. Selon les termes de l’Arbitre, « It is hardly necessary to record that these two viewpoints constitute two irreconciliable unacceptable extremes », id., p. 208.

233 Id., p, 213 ; le montant de l’enrichissement sans cause avait été évalué par LIAMCO et par des experts extérieurs à la société. Il est à noter que la notion d’enrichissement sans cause avait été invoquée par la société pour décider du caractère illicite de la nationalisation ; l’Arbitre a considéré que la notion avait seulement une valeur subsidiaire dans ce contexte, id., p. 196 ; mais il l’a retenue pour évaluer l’indemnisation équitable du « lucrum cessans », et à titre complémentaire, id., pp. 213-4.

234 Id., pp. 214-5. Cette règle paraît bien établie, cf. « Shufeldt Claim » (1929) : « The “damnum emergens” is always recoverable, but the “lucrum cessans” must be the direct fruit of the contract and not too remote or speculative », RSANU, v. II, p. 1081, à la p. 1099.

235 La notion a été abstraite, en matière d’expropriation, par Cheng, « General Principles of Law », op. cit. (1953), pp. 47-9. Elle a connu un succès remarquable dans la doctrine ; cf. not. Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), pp. 299-300 ; Amerasinghe in Lillich (ed.), op. cit., v. III (1975), p. 96 et s. ; Francioni, toc. cit. (1975), pp. 272-82 ; O’Connell, International Law, v. II, pp. 780-1 ; Fatouros, op. cit. (1962), p. 308 et s. ; Wortley, op. cit. (1959), pp. 95-102 ; Garcia-Amador in CDI, Annuaire (1959-11), p. 12.

236 « The doctrine which constitutes the legal foundation of the conduct actually followed by States is the principle of unjust enrichment », Jimenez de Arechaga, id., p. 299 ; pour son application au concept d’« indemnité appropriée » de la Charte de 1974, cf. id., pp. 300-2 ; adde, dans le même sens, Castaneda in Waldheim (et al.), op. cit. (1976), pp. 105-6.

237 Jimenez de Arechaga, id., pp. 301-2 ; Castaneda, ibid.

238 Cour de Cassation Ch. des Requêtes (15 juin 1892), Dalloz (1892), 1.596.

239 Sur la notion en droit français, cf. not. Mazeaud, Leçons de droit civil, Paris, Montchrestien (5e ed. par de Juglart, 1974), pp. 731-46 ; en droit libanais, cf. Affaire Liamco, ILR, v. 62 (1982), p. 196.

240 « The juridical justification for the obligation to pay compensation is to be found in the concept of unjust enrichment, which lies at the basis of the doctrine of acquired rights... », O’Connell, International Law, v. II, p. 780 ; dans le même sens, cf. Wortley, op. cit. (1959), p. 95 et s. ; Garcia-Amador, op. cit. (1959), p. 12. Contra, la concevant comme un principe alternatif à la protection de la propriété étrangère, cf. Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), pp. 298-300 ; Cheng, op. cit. (1953), pp. 47-8 ; pour une discussion intéressante de la notion, cf. Francioni, loc. cit. (1975), pp. 272-82.

241 Infra, pp.209-11.

242 Sur le concept de « prompt compensation », cf. Restatement (2d), par. 189, pp. 568-9 ; White, op. cit. (1961), pp. 12-3 ; Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 11. En droit français, le caractère préalable de l’indemnité ressort not. de l’art. 545 du Code civil ; mais il ne semble pas avoir été invoqué fréquemment dans la pratique diplomatique, cf. Kiss, Répertoire, v. IV, pp. 385-94.

243 Conv. Belgique-Corée, art. 5(1) : « Les mesures (...) (c) elles seront assorties de dispositions prévoyant le paiement d’une juste indemnité » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Allemagne- Pakistan, art. 3(2) ; France-Roumanie, art. 6(3) ; Pays-Bas-Ouganda, art. IX ; Royaume-Uni-Indonésie, art. 5(1) ; Suisse-Tanzanie, art. 3(4).

244 Conv. Pays-Bas-Cameroun, art. 6 : « Le montant de cette indemnité, qui devra être fixé à l’époque de l’expropriation... » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Belgique-Maroc, art. 4 ; France-Syrie, art. 5 ; Suisse-Malaisie, art. 5. Contra, ne contenant pas de dispositions sur le moment de fixation de l’indemnité, cf. p.ex. Conv. France-Corée (1979), art. 3 ; Pays-Bas-Maroc, art. XI ; Royaume-Uni-Egypte, art. 5(1) ; Suisse-Singapour, art. 4.

245 Cf. l’interprétation de « prompt compensation » donnée par la Conv. Etats-Unis-Egypte, Protocol (5) : « With regard to Article III, Paragraph 1 (d) the term “prompt” does not necessarily mean instantaneous. The intent is that the Party diligently and expeditiously carry out any necessary formalities ».

246 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Corée, art. 5(2) (« délai convenable ») ; France-Malte, art. 4 (« sans retard ») ; Pays-Bas-Sénégal, art. 5 (« sans retard injustifié ») ; Royaume-Uni-Philippines, art. 5(1) (« without undue delay ») ; Suisse-Ouganda, art. 6(3) (« dans une période raisonnable »).

247 Sur les délais de conclusion d’accords d’indemnisation forfaitaire, cf. p.ex. White, op. cit. (1961), pp. 235-7. Dans l’Affaire BP, l’Arbitre a considéré la nationalisation comme confiscatoire car aucune « offre d’indemnisation » (« offer of compensation ») n’avait été faite deux ans après la dépossession ; mais les délais de versement ont souvent été plus longs.

248 L’allocation d’intérêts figure dans quelques Conventions conclues (à ce jour) par le Royaume-Uni et par la Suisse ; cf. p.ex. Conv. Royaume-Uni-Roumanie, art. 4(1) : « The compensation once finally established shall incur interest from the period of any undue delay in making payment » ; la Conv. Suisse-Mali mentionne, art. 5 : « (...) des intérêts calculés selon les usages bancaires » ; et la Conv. Royaume-Uni-Sri Lanka, art. 5(1) : « (...) interest at a normal commercial rate ».

249 Les intérêts éventuels alloués sont généralement les taux légaux, au lieu des taux bancaires, cf. not. Affaire Liamco, ILR, v. 62 (1982), pp. 215-6. Si des intérêts devaient être prévus, la disposition conforme au droit commun est plutôt celle de la Conv. Royaume-Uni-Singapour, art. 5(1) : « (...) shall include interest at such rate as may be prescribed by law until the date of payment ».

250 Mentionnant que l’indemnité devra être « effectivement réalisable », cf. p.ex. Conv. Allemagne-Zaïre, art. 3(2) ; France-Egypte, art. 4 ; Italie-Côte d’Ivoire, art. 4 ; Pays-Bas-Soudan, art. XI ; Royaume-Uni-Indonésie, art. 5(1) ; Suisse-Mali, art. 5. Sur le concept d’effectivité, cf. not. OECD, Draft Convention : « Compensation must be paid in a form which is of real practical use to the person entitled thereto, having regard to his particular situation (for example his occupation, residence etc.) —that is to say, it must be “effective” for him. In some cases, compensation in non-transferable form may be effective in this sense — », ILM, v. 2 (1963), p. 252 ; cf. aussi Restatement (2d), par. 190, pp. 569-71 ; White, op. cit. (1961), pp. 15-7 ; Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 11.

251 De nombreuses lots de nationalisation sont analysées par Amerasinghe in Lillich (ed.), op. cit., v. III (1975), pp. 97-105 ; et White, id., pp. 184-92. Le paiement en obligations d’Etat a été chose courante ; dans le Restatement (2d), ce point est inclus sous le concept de promptitude, mais celui d’effectivité paraît s’y appliquer également.

252 Cf. White, id., p. 187.

253 Kiss, Répertoire, v. IV, pp. 393-4.

254 Supra, n. 250 et 251 ; pour une discussion de critères possibles, cf. Wesley in Lillich (ed.), op. cit., v. III (1975), pp. 40-1.

255 Dans l’Affaire de l’Usine de Chorzow, l’indemnité a été allouée en Reichsmarks (la monnaie de l’Etat demandeur), CPJI, Série A, N° 17 (1928), p. 51 ; cf. aussi Friedman, op. cit. (1950), p. 417 ; White, op. cit. (1961), p. 16 ; Mann, op. cit. (1971), p. 553 et s.

256 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Zaïre, art. 4(1) ; France-Singapour, art. 5(d) ; Royaume-Uni-Thaïlande, art. 7(2). Certains textes mentionnent les conditions de transfert de l’indemnité à la fois sous les règles de transfert et sous celles de l’expropriation, cf. p.ex. la Conv. citée Royaume-Uni-Thaïlande, art. 6(1) (expropriation) et art. 7(2) (transfert).

257 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Philippines, art. 3(2) ; Belgique-Tunisie, art. 3 ; France-Corée (1979), art. 3(3) ; Pays-Bas-Malaisie, art. X ; Royaume-Uni-Sri Lanka, art. 5(1) ; Suisse-Tanzanie, art. 3(4).

258 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Philippines, art. 3(2) (« freely transferable ») ; France-Jordanie, art. 4(2) (« librement transférable ») ; Italie-Côte d’Ivoire, art. 4 (« immédiatement transférable en devises convertibles ») ; Pays-Bas-Malaisie, art. X (« freely transferable in a convertible currency or in the currency of the country of which the claimants are nationals ») ; Royaume-Uni-Egypte, art. 5(1) (« freely transferable ») ; Suisse-Mali, art. 5 (« librement transférable »).

259 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Pakistan, art. 3(2) (« without undue delay ») ; Belgique-Egypte, art. 5(2) (« sans retard injustifié ») ; Pays-Bas-Sénégal, art. 5 (« sans retard ») ; Suisse-Tunisie, art. 3 (« dans un délau raisonnable »).

260 Conv. Royaume-Uni-Philippines, art. VII(3) : « In cases where large amounts of compensation have been paid in pursuance of Article V the Contracting Party concerned may require the transfer thereof to be effected in reasonable instalments » ; en ce sens, adde p.ex. Conv. Pays-Bas- Thaïlande, art. IX(c).

261 Conv. Pays-Bas-Indonésie, art. 7(c) : « Such compensation (...) shall be transferable to the extent necessary to make it effective for the nationals entitled thereto ». Cette formule est identique à celle de l’art. 3 (iii) du Projet de Convention de l’OCDE, cf. ILM, v. 2 (1963), p. 248.

262 En ce sens, cf. OECD, id., p. 252 ; Répertoire suisse, v. II, p. 668 ; Guggenheim, Traité, v. I (1953), p. 336 ; Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 11, 164 ; White, op. cit. (1961), pp. 16-7, 240-2.

263 Cf. Rousseau, « Chronique des faits internationaux », RGDIP, v. 67 (1963), p. 635 ; la décision est approuvée par Charpentier, loc. cit. (1963), p. 53. Sur le droit de transfert des indemnités françaises de 1946, cf. Kiss, Répertoire, v. IV, pp. 393-4, et l’analyse quelque peu différente de White, id., pp. 204-5.

264 « There is no international law rule requiring that any other than the local currency of the taking State, whether it is convertible into foreign exchange or not, be paid for taken property », Metzger, « Property in International Law » in « Law of International Trade », op. cit., v. I (1966), p. 115 ; en ce sens, cf. aussi Bindschedler, op. cit. (1956), p. 269 ; Garcia-Amador, op. cit. (1959), p. 59 ; adde Shuster, op. cit. (1973), pp. 84-5.

265 Supra, pp. 135-7.

266 L’histoire des nationalisations depuis 1945 abonde en indemnisations payées après de long délais, par versements échelonnés, en charbon ou en pétrole, avec souvent des accords commerciaux et financiers parallèles ; cf. p.ex. Wesley in Lillich (ed.), op. cit., v. 111 (1975), p. 12 : White, op. cit. (1961), pp. 193-243 ; Bindschedler, op. cit. (1956), pp. 267, 277 et s. ; ce dernier auteur affirmait avec pertinence que l’indemnisation est « tout autant une question économique que juridique », et précisait : « Le montant de l’indemnité et, dans beaucoup de cas (...) la rapidité du transfert dépendent donc du volume des échanges commerciaux et des paiements », id., p. 283. La pratique courante des accords d’indemnisation forfaitaire confirme que le problème est ouvertement devenu un rapport de ressources d’Etat à Etat, autant qu’un rapport de dépossession, en termes classiques, d’Etat à particulier étranger.

267 Cf. not. « Le droit des gens », op. cit., (ed. 1773) L. I, par. 244, et L. II par. 83.

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