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Protection et promotion des investissements

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Jean-Pierre Laviec

Chapitre IV. Le transfert des revenus et du capital investi

Texte intégral

1Un investissement en territoire étranger engendre généralement un flux de ressources en retour, qualifié de « transfert ». Les transferts peuvent être périodiques, lorsqu’il s’agit par exemple du remboursement d’emprunts et du paiement de redevances. Ils sont ponctuels dans d’autres cas ; ainsi, lorsqu’un investisseur liquide définitivement son investissement, et décide de rapatrier les fonds correspondants. Le domaine du transfert met directement en cause les droits d’un investisseur étranger de rapatrier des avoirs ; en outre, il concerne les relations entre les monnaies d’au moins deux pays, et plus globalement un rapport de ressources économiques entre eux, exprimé en termes monétaires et financiers.

  • 1 La jurisprudence internationale relative aux systèmes de contrôle des changes reste des plus clairs (...)

2Dans toutes les économies, les relations monétaires avec l’étranger sont surveillées, orientées, réglementées avec une rigueur variable. Les mesures les plus draconiennes, fondées sur un système d’interdictions et d’autorisations sélectives, ont été englobées depuis la première guerre mondiale sous le terme générique de « contrôle des changes »1. La gamme des mesures instituées par les pouvoirs publics s’est considérablement amplifiée depuis les premiers systèmes de contrôle des changes ; elle a été étendue notamment aux réglementations spécifiques sur les investissements étrangers. On se référera aux mesures interférant directement avec les transferts en matière d’investissements comme à des « restrictions de transfert ». En droit interne, leur qualification n’est pas uniforme ; elles sont parfois de type seulement monétaire ; dans d’autres cas, elles concernent la réglementation des marchés financiers (p.ex. les emprunts à l’étranger) ; ou encore elles visent les investissements en participation et les transferts de technologie (p.ex. les paiements de redevances). La dénomination des restrictions de transfert dans les instruments législatifs et réglementaires nationaux est éminemment variable ; mais l’essence selective du phénomène demeure identique.

3Les Conventions d’investissement contiennent des clauses particulières réglementant le transfert des revenus et du capital investi. Celles-ci sont parfois des plus détaillées, à la mesure des restrictions nationales auxquelles elles s’adressent. L’objet de ce chapitre est d’analyser les règles stipulées dans ces clauses, en tenant compte de leur contexte, national et international.

  • 2 OECD, Draft Convention, art. 4, ILM, v. 2 (1963), p. 253. Dans son Opinion N° 39 (1963) sur le Proj (...)

4On remarquera que le droit international général n’est que marginalement intéressé par le domaine du transfert. Le droit de la condition et de la protection des étrangers l’ignore, pour l’essentiel. Il est significatif, en ce sens, que le Projet de Convention de l’OCDE, conçu comme une codification du droit relatif à la propriété étrangère, se limitait à une recommandation en matière de transfert2.

  • 3 On se reportera aux sources suivantes : Statuts du Fonds monétaire international, Washington, FMI ( (...)

5La matière ressortit principalement au droit conventionnel, multilatéral ou bilatéral. Or, depuis 1945, la communauté internationale s’est dotée d’une organisation et d’une réglementation internationales monétaires, le Fonds monétaire international (FMI) et ses Statuts. A l’exception de la Suisse, pratiquement tous les Etats ayant conclu des Conventions d’investissement en sont membres. Les Statuts du Fonds renferment des dispositions concernant les restriction de transfert3. Nous aurons donc à nous interroger sur la raison d’être des clauses de transfert dans les Conventions bilatérales, et sur la relation entre les deux ordres juridiques.

36. Les régimes conventionnels

6Les règles de transfert définies dans les Conventions sont variées ; elles visent, selon les textes, tant le transfert de dividendes que le remboursement d’emprunts ou le taux de change applicable. Avant de les détailler, il faut considérer de quelle manière elles sont situées, dans leur ensemble, par rapport aux droits nationaux des Etats-parties. Dans cette optique, on peut les répertorier en trois régimes distincts : un premier groupe se réfère principalement au droit de l’Etat d’accueil ; un second affirme un « principe de libre-transfert » ; le troisième recourt à des normes conventionnelles déjà examinées : le traitement de la nation la plus favorisée et le traitement national.

7Ces trois régimes sont d’importance inégale dans les clauses étudiées ; le troisième groupe occupe une place mineure par rapport aux deux premiers. Ils ne sont pas nécessairement exclusifs l’un de l’autre ; ainsi, le traitement n.p.f. régit parfois la question du taux de change, tandis que le principe de base mentionné est la liberté de transfert.

a) Le renvoi au droit de l’Etat d’accueil

8Le point commun aux clauses de Conventions entrant dans cette catégorie réside dans le renvoi, à titre principal, au droit de l’Etat importateur de capital. C’est d’abord sur la base de sa législation que le régime conventionnel peut être défini. Ce renvoi prend deux formes : dans quelques Conventions, la compétence de la loi de l’Etat d’accueil ne semble pas explicitement limitée ; dans d’autres textes, plus nombreux, le renvoi s’accompagne d’une stabilisation de la législation en cause.

  • 4 Conv. Suède-Chine, art. 4 : « Each Contracting Party shall, subject to its laws and regulations, al (...)
  • 5 Cf. not. Conv. Royaume-Uni-Egypte, art. 6 ; et infra, n. 115.

9Le régime le moins engageant prévoit que les transferts seront autorisés conformément à la législation et aux réglementations de l’Etat importateur de capital. Il est stipulé, par exemple, dans la Convention Suède-Chine4. Parfois, la compétence du droit interne est partielle ; elle s’applique aux transferts de capital, mais non avec la même latitude aux transferts des revenus d’un investissement5.

10Il semblerait alors qu’aucune obligation de transfert n’ait été contractée par un Etat importateur de capital. Celui-ci demeure libre d’appliquer sa législation aux transferts, aussi restrictive soit-elle, et aussi changeante dans le temps. Cette interprétation ne serait sans doute pas exacte, car la soumission à la loi interne est tempérée par un engagement conventionnel d’accorder les autorisations nécessaires. Dans la Convention Suède-Chine, par exemple, il est mentionné que chaque Partie Contractante devra permettre le transfert des revenus et du capital sans retard injustifié. Si cette formule possède un contenu objectif, et il n’y a guère lieu d’en douter, le principe de base convenu est celui de l’autorisation. En outre, les autorisations sont soumises aux lois et réglementations de chaque Etat-partie. La conciliation des deux règles risque de n’être pas toujours simple. Une réglementation nationale qui dénierait clairement un droit au transfert contreviendrait à l’engagement conventionnel. Qu’en serait-il, toutefois, si seules des restrictions partielles ou des limites quantitatives de transfert étaient édictées ?

  • 6 Conv. Belgique-Maroc, art. 2 : « Les Parties Contractantes s’engagent à autoriser conformément à la (...)

11Plus fréquemment, la référence à la loi nationale s’accompagne d’une disposition de stabilisation, et d’un droit d’option au bénéfice d’un investisseur de l’autre Partie6. En d’autres termes, les transferts demeurent soumis à la loi de l’Etat d’accueil, mais celle-ci ne peut être modifiée et appliquée au détriment d’un investissement déjà effectué ; si une réglementation plus favorable intervient, par contre, l’investisseur concerné a le droit d’opter pour être soumis au nouveau régime national. La stabilisation envisagée est donc à sens unique : l’aggravation seule des restrictions est prohibée, mais non leur relâchement.

  • 7 Pour une stabilisation au jour de l’agrément, cf. p.ex. Conv. France-Maroc, art. 6 ; et au jour de (...)
  • 8 Conv. Pays-Bas-Yougoslavie, Exchange of Notes Nr. I-II.

12Le moment de la stabilisation juridique varie selon les Conventions. La législation stabilisée est soit celle existant lors de l’entrée en vigueur de la Convention, soit celle qui est applicable lorsque l’investissement est agréé7. Des raffinements supplémentaires sont à l’occasion prévus. Dans un Echange de lettres annexé à la Convention Pays-Bas-Yougoslavie, le régime suivant est stipulé8 : pour les investissements néerlandais réalisés en Yougoslavie postérieurement à l’entrée en vigueur de la Convention, la réglementation des transferts est stabilisée à la date de l’enregistrement d’un contrat, si une réglementation plus restrictive était adoptée. Mais si la Constitution ou la Loi yougoslave sur les investissements était modifiée, la stabilisation ne s’appliquerait pas ; seul le traitement n.p.f. prévaudrait. Pour les investissements antérieurs à l’entrée en vigueur de la Convention, le droit yougoslave applicable est soit le droit en vigueur à la date d’un transfert (« sans restriction ni retard injustifiés »), soit le droit applicable au moment de l’entrée en vigueur de la Convention, au choix de la partie intéressée.

  • 9 Sur ce point, cf. Preiswerk, « New Developments... », loc. cit. (1967), p. 190.

13L’intérêt des dispositions de stabilisation est de fixer, sur une base précise, les relations de droits et d’obligations de chacun, en conférant à un investisseur et à un Etat d’origine une sécurité à l’égard des changements législatifs qui pourraient survenir dans un Etat d’accueil9. Un investisseur étranger sait à quel régime de transfert il pourra, au pire, être soumis ; il peut prendre connaissance des taxes ou des mesures éventuelles d’échelonnement des transferts qui sont requises. Pour un Etat d’accueil, l’acceptation d’une stabilisation n’est pas synonyme d’absence de réglementation ; il se peut que le régime stabilisé ne soit pas des plus généreux. Mais un investissement aura alors été effectué en connaissance de cause.

14Un régime de stabilisation peut apparaître comme un compromis intéressant entre l’intérêt public d’un Etat et la sécurité recherchée par un investisseur étranger. Pourtant, il n’est exempt ni d’incertitudes ni de rigidités. En période de crise dans les paiements avec l’étranger, une réglementation même stabilisée laisse souvent aux autorités monétaires une substantielle marge de manoeuvre pour prendre des mesures conservatoires. Des transferts peuvent être « temporairement » suspendus. En ce domaine, l’expérience montre que le temporaire a parfois tendance à durer ; il n’est pas rare que des transferts momentanément laissés en suspens, faute de devises, doivent ensuite être ré-échelon-nés et consolidés à plus long-terme. La sécurité accordée à un investisseur n’est pas contestable ; mais elle n’est pas à l’abri des décisions et des priorités administratives.

  • 10 Conv. France-Maroc, art. 6 : « (...) Le régime juridique régissant ce transfert est celui qui est e (...)

15Vu sous l’angle d’un Etat d’accueil, un engagement de stabilisation met à sa charge une obligation qui peut s’avérer, avec le temps, plus ou moins pesante. Sans doute, sa portée est limitée : hors du champ d’une Convention, un Etat demeure libre de modifier sa législation selon ses besoins. Mais le poids de l’obligation contractée dépend beaucoup du critère temporel qui a été fixé. Si une stabilisation juridique intervient au moment de l’entrée en vigueur d’une Convention, et si sa durée n’a pas été déterminée, cela signifie qu’un investissement de l’autre Partie, réalisé 20 ou 30 ans plus tard, continuera d’être soumis à un régime juridique qui pourra être, par divers aspects, dépassé. Il existe dans ce cas un risque de rigidité, qui est notablement réduit si la stabilisation convenue intervient au moment de l’agrément d’un investissement, et si une limite temporelle est fixée. Ainsi la Convention France-Maroc dispose que le régime de transfert applicable sera celui qui est en vigueur au moment de l’agrément, et qu’il restera stabilisé pour cet investissement pendant dix ans, avec un droit d’option de l’investisseur10. Quelle que soit l’appréciation portée sur cette durée précise, l’intérêt de la règle mérite d’être retenu.

b) Le principe du libre transfert

  • 11 Conv. Allemagne-Indonésie, art. 4 : « Either Contracting Party shall in respect of investments guar (...)
  • 12 De récents traités de commerce conclus par les Etats-Unis contenaient des dispositions visant à att (...)

16Dans un nombre substantiel de Conventions, les Etats-parties reconnaissent le principe du libre transfert, ou accordent le libre transfert, pour tout ou partie du capital investi et de son produit11. Il s’agit là d’une norme directe et, historiquement, d’une notion nouvelle. Dans les traités d’établissement postérieurs à 1945, l’accent a surtout été mis sur l’atténuation des restrictions de change12. Au lieu d’une interdiction d’interdire, le principe du libre transfert revêt une forme positive, et ne se réfère pas au droit interne.

17Stipulée sans réserve, on doit considérer que la liberté de transfert s’oppose à toute restriction, qu’elle soit quantitative ou temporelle. Les limites quantitatives sur certains transferts, l’imposition de taxes ayant un effet restrictif, ou des exigences d’échelonnement des paiements ne sont pas compatibles avec un régime de pleine liberté.

18On serait tenté d’en déduire que le principe du libre-transfert vise purement et simplement à l’élimination de toute restriction, de change ou autre, sur les opérations concernées. Une conclusion aussi nette ne semble pas tout-à-fait justifiée, d’une part parce que la liberté de transfert est généralement mentionnée sous la forme d’un principe, et d’autre part parce qu’elle revêt, dans d’assez nombreux textes, une forme conditionnelle.

  • 13 Conv. Suisse-Indonésie, art. 5 : « (1) Chaque Partie Contractante (...) accordera à ces ressortissa (...)

19En tant que principe, le libre-transfert ne préjuge pas de l’application de règles particulières. Certains textes, telle la Convention Suisse-Indonésie, distinguent en ce sens la norme, le libre transfert, et les « modalités techniques ou administratives » du transfert, qui sont soumises au droit de l’Etat territorial13. Le principe ne dispense donc pas du respect des procédures en vigueur dans l’Etat d’accueil, d’un contrôle éventuel sur la justification du transfert en cause, ni d’un minimum de délais. Il reste, toutefois, que toute restriction, portant atteinte à la substance des sommes transférables, est prohibée. Si l’on se réfère au droit actuellement en vigueur dans de nombreux pays, y compris la plupart des pays ayant souscrit à des Conventions bilatérales, l’obligation contractée n’est pas minime.

  • 14 Conv. Royaume-Uni-Singapour, art. 6 : « Each Contracting Party shall, in respect of investments, gu (...)

20D’autres traités, comme la Convention Royaume-Uni-Singapour, retiennent le principe du libre-transfert, mais en l’assortissant d’une exception14. En cas de « circonstances financières ou économiques exceptionnelles », chaque Etat-partie conserve le droit d’exercer les pouvoirs qui lui sont conférés par ses lois, de manière équitable. Autrement dit, en période de grave crise financière avec l’étranger, certaines entorses pourraient être faites à la liberté de transfert. Une telle exception fait figure de clause de sauvegarde ; la prudence et le souci des intérêts nationaux qu’elle traduit sont évidents. Mais elle pose aussi un problème de définition : qu’entend-on par des circonstances exceptionnelles, et à quel Etat revient-il de déterminer si de telles circonstances existent ? Il ne fait pas de doute que chaque Etat-partie en est le principal juge, pour son propre compte. Au vu des contraintes de balance des paiements que de nombreux pays subissent, le principe du libre transfert risque alors d’être vidé d’une part de sa substance, au moment même où son effectivité sera mise à l’épreuve.

  • 15 Conv. Royaume-Uni-Philippines, art. VII(1) : « Each Contracting Party shall in respect of investmen (...)

21C’est pourquoi, lorsqu’une exception de ce genre est prévue, il paraît plus convaincant qu’elle comprenne un engagement parallèle de coopération ou de consultation. En ce sens, la Convention Royaume-Uni-Philippines excepte du libre transfert des mesures dues à des circonstances de crise financière (au sens large), mais à condition qu’elles soient compatibles avec les droits et obligations de l’Etat en cause en tant que membre du FMI15. Des mesures restrictives qui ne seraient pas acceptées par le Fonds contreviendraient à la dérogation de la Convention bilatérale.

  • 16 Dans son art. 4, la Convention Allemagne-Corée garantit le transfert des revenus et du capital ; ma (...)

22Enfin, il faut signaler que certaines Conventions garantissent le transfert des revenus et du capital investi, mais en réservant la possibilité d’inclure des aménagements ou des restrictions, cas par cas, dans des accords conclus entre un Etat-partie et un investisseur de l’autre Partie, ou dans des documents d’admission. Il en va ainsi, par exemple, de la Convention Allemagne-Corée16.

c) Le traitement de la nation la plus favorisée

  • 17 Cf. p.ex. Conv. Japon-Egypte, art. 8 ; Suède-Malaisie, art. 4 (2). La Conv. Belgique-Corée, entre a (...)
  • 18 Les traités de commerce et d’établissement antérieurs aux années 1950 stipulaient fréquemment les t (...)
  • 19 Cf. les affaires citées in Hackworth, Digest, v. II, pp. 69-78.

23A l’instar de certains traités d’établissement, quelques Conventions stipulent le traitement n.p.f., couplé ou non au traitement national, pour les questions de transfert17. Ce régime, historiquement le plus traditionnel, paraît le moins intéressant. La majorité de la doctrine s’accorde à constater la médiocre effectivité des normes indirectes en matière de transfert18. La fonction des traitements n.p.f. et national est d’empêcher toute discrimination fondée sur la nationalité. Or, si les restrictions de change ou de transfert sont par essence discriminatoires, le critère de base d’une telle discrimination n’est pas la nationalité, mais la résidence. Le traitement national ne fait pas obstacle aux restrictions de transfert. Le traitement n.p.f. n’apparaît guère plus probant. En période de difficultés de paiements avec l’étranger, une certaine sélection dans le paiement des créances est normalement opérée par un Etat, en fonction des ressources disponibles en devises ; sa licéité n’est pas contestée. Pour qu’une telle sélection devienne discriminatoire, au regard du traitement n.p.f., il faudrait qu’un refus de transfert soit motivé par la nationalité du créancier, sans considération financière légitime. Bien qu’elles soient concevables, des situations de ce type ne semblent pas avoir été fréquentes19.

24Il reste que, dans deux cas de figure au moins, le traitement n.p.f. n’est pas dénué d’intérêt. Si le libre transfert a été convenu entre deux Etats-parties à une Convention d’investissement, un Etat bénéficiaire d’une clause n.p.f. dans un autre traité pourra se prévaloir du régime de liberté accordé. D’autre part, lorsque des taux de change multiples sont pratiqués par un Etat, le traitement n.p.f. permet à un autre Etat de bénéficier du taux le plus favorable. De fait, la mention du traitement n.p.f. dans des clauses de transfert de Conventions apparaît surtout au niveau du système de change applicable.

  • 20 « There exists, finally, a network of bilateral treaties which, in wholly unqualified terms, lay do (...)
  • 21 « These Agreements may lead to the acceptance of the broad principle of customary law and equity th (...)

25En résumé, les régimes de transfert des Conventions ne peuvent être considérés comme uniformes. Le premier, en renvoyant au droit de l’Etat d’accueil, implique que l’on prenne en compte les législations nationales en la matière, et les buts qu’elles poursuivent. Le second, le libre transfert, a plus retenu l’attention, de par notamment sa nouveauté. A son sujet, F. A. Mann a émis un constat, et formulé une proposition. D’une part, il a relevé que les clauses de libre transfert des Conventions « sont beaucoup moins modestes que les Articles des Statuts du Fonds monétaire international »20. D’autre part, au titre du développement progressif du droit international, il a proposé que l’on reconnaisse que ces clauses peuvent conduire à l’acceptation d’un principe général de droit coutumier, selon lequel un gouvernement qui a approuvé l’importation d’un capital est tenu d’approuver sa ré-exportation21. Ces opinions seront analysées ci-dessous. Ce qu’elles signifient, à ce stade, c’est qu’on ne peut se contenter de définir les régimes des Conventions sans les replacer dans leur contexte.

Section I. Les régimes de transfert dans leur contexte

37. Les restrictions nationales de transfert

26Il est d’un usage courant, lorsqu’on envisage les restrictions de type monétaire et financier imposées par un Etat vis-à-vis de l’étranger, de se référer au « contrôle des changes ». Le terme a pour lui le bénéfice de la tradition. Dans le cadre de notre étude, il n’est cependant pas le mieux adapté, la question dépassant le cadre d’un débat sémantique.

  • 22 « The guiding principle in ascertaining whether a measure is a restriction on payments and transfer (...)

27A la suite des organes directeurs du FMI, il est actuellement convenu d’opérer une distinction entre les simples « contrôles » monétaires, et les restrictions de change. Ainsi, l’obligation imposée dans de nombreux pays aux résidents de remettre les devises en leur possession à la Banque centrale ou à un organe d’Etat est bien une mesure de contrôle des changes, mais elle ne constitue pas une restriction. Ce dernier terme implique « une limitation gouvernementale directe sur la disponibilité ou l’utilisation des changes en tant que tels »22. La définition d’une restriction se fonde donc sur l’existence de mesures étatiques, entraînant une limitation directe en matière d’utilisation des devises ; cette acception est reconnue au-delà du cadre juridique du FMI.

28En second lieu, les restrictions qui nous concernent ne sont pas toujours contenues dans des réglementations monétaires. Les législations sur les investissements étrangers ont généralement des dispositions spécifiques relatives aux transferts de dividendes, au rapatriement du capital, ou aux possibilités d’emprunts à l’étranger. Les chevauchements entre les divers instruments juridiques, réglementations monétaires, législations sur les investissements et sur les transferts de technologie varient d’un pays à l’autre.

29Il serait aléatoire, naturellement, de prétendre généraliser leurs dispositions ; de l’examen de certaines d’entre elles, on dégagera trois objectifs, qui se retrouvent fréquemment : un objectif de temporalité, un autre de proportionnalité, et un troisième de sélectivité.

  • 23 La suspension des transferts est souvent du ressort de la législation sur le contrôle des changes, (...)
  • 24 Infra, pp. 147-9.

30La dimension temporelle des restrictions de transfert est importante ; vu sous l’angle du contrôle des changes, elle a souvent été la seule prise en considération23. En période de grave pénurie de devises, un Etat est amené à restreindre les transferts entre résidents et non-résidents, voire à les suspendre. De telles restrictions sont, en principe, conjoncturelles. Les transferts résultant d’investissements étrangers sont fréquemment les premiers affectés, parce que jugés non-prioritaires par rapport aux besoins d’importation de certaines marchandises. Mais l’élément de temps intervient également à plus long-terme ; ainsi, pour ne pas grever les réserves de devises, diverses législations exigent que le rapatriement d’un capital se fasse par tranches, échelonnées sur plusieurs années24.

  • 25 Le versement d’une part de la liquidation d’un capital sur un compte spécial, appelé « Compte capit (...)
  • 26 Sur ce point, cf. Nussbaum, op. cit. (1950), p. 450. L’actuelle réglementation indonésienne contien (...)
  • 27 IMF, « Report on Exchange » (1984), pp. 35-7 ; id. (1982). pp. 27-9. Le Fonds considère les arriéré (...)

31Dans ce contexte, les restrictions ne portent pas atteinte, théoriquement, à la substance des sommes transférables ; seul le moment du transfert est différé. Dans la pratique, cette affirmation doit être nuancée. Dans certains cas, les fonds non-transférables sont versés sur des comptes bloqués, ou d’attente ; suivant l’évolution de la conjoncture, ils peuvent y demeurer pendant plusieurs années25. Dans le passé, certains systèmes de contrôle des changes sont allés jusqu’à réputer éteinte la dette d’un débiteur résident envers un créancier non-résident, dès lors que la somme due avait été versée sur un compte inconvertible26. Au cours des dernières années, des résultats identiques ont parfois été obtenus par le seul allongement des délais de transfert, sans recourir nécessairement aux comptes bloqués. Selon un rapport du FMI, 42 pays-membres connaissaient en 1984 des retards importants de paiement, qui n’étaient pas justifiés par des délais administratifs normaux ; ce nombre n’était que de 13 en 197527.

32De tels délais impliquent une indisponibilité des fonds ailleurs que dans l’Etat d’accueil. Surtout, il faut tenir compte du jeu de la dépréciation monétaire, inévitable en cas de crise de la balance des paiements. Il n’est pas exceptionnel, dans ces conditions, que les sommes finalement transférées n’aient qu’un lointain rapport avec celles qui étaient initialement prévues en monnaie étrangère.

  • 28 Infra, p. 143 et s. Cf. aussi IMF, « Report on Exchange » (1981), p. 20 ; id. (1982), pp. 26-7 ; et (...)
  • 29 AG Res. 1710(XV1), « Décennie des Nations Unies pour le développement » (19 déc. 1961) par. 2 : « I (...)

33Le but d’une seconde catégorie de restrictions paraît plutôt de chercher à retenir sur place une proportion plus importante d’un investissement et de son produit. Il s’agit d’abord de limites quantitatives imposées sur le montant des bénéfices ou du capital rapatriables28. La notion de « bénéfices excessifs », par rapport à une rentabilité jugée normale d’un investissement, a connu une certaine vogue. Depuis plus longtemps, il est admis qu’un salarié expatrié, p.ex. un technicien d’une entreprise étrangère, ne peut prétendre transférer à sa guise son revenu, de l’Etat de résidence à son Etat national ; de nombreux pays exigent qu’une proportion de sa rémunération soit dépensée sur place, en monnaie locale. Toute une panoplie de taxes sur les transferts joue un rôle restrictif du même ordre : taxation des intérêts des emprunts internationaux, des profits versés à l’étranger... Cet objectif de proportionnalité est justifié par des considérations de diminution des coûts, et d’accroissement des avantages apportés par des investissements étrangers au profit des Etats importateurs de capitaux. On le trouve légitimé, par exemple dans la Résolution 1710 (XVI) de l’Assemblée générale des Nations Unies, ainsi que dans des travaux de doctrine29.

  • 30 Egypte, « Law N° 43 of 1974, concerning Arab and Foreign Capital Investment and Free Zones, as amen (...)

34Enfin, une troisième catégorie de mesures paraît poursuivre des objectifs qui sont avant tout de sélection et d’orientation des investissements étrangers. Il en va ainsi des mesures subordonnant le montant des transferts de revenus et de capitaux aux résultats commerciaux obtenus par une entreprise étrangère, telles qu’elles apparaissent, entre autres, dans les législations de l’Egypte, du Pakistan et de la Yougoslavie30. Autrement dit, le versement à l’étranger de bénéfices ou de redevances doit provenir des devises gagnées à l’exportation par l’entreprise elle-même. Le principe qui en est à la base est celui de l’auto-suffisance en devises d’un investissement étranger.

35Il nous faut maintenant réexaminer certaines règles des Conventions au regard des restrictions nationales de transfert. Quel que soit le régime adopté, de nombreuses Conventions s’attachent à préciser les conditions des transferts sur deux points importants : les délais et les restrictions quantitatives.

  • 31 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Roumanie, art. 4(2) (« sans délai ») ; France-Ile Maurice, art. 6 (« sans (...)
  • 32 En ce sens, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Ghana, Protocol (5) ; France-Egypte, Echange de lettres N° 1  (...)
  • 33 La Convention Allemagne-Philippines, Protocol (7) prévoit une limite de 6 mois pour les transferts (...)

36En matière de délai, il est souvent mentionné que les transferts seront effectués « sans retard », ou « sans retard injustifié »31. Ces termes doivent être analysés par rapport aux délais courants des procédures de transfert. Dans divers textes, une limite temporelle de deux mois est fixée32 ; de plus longs délais sont parfois prévus33.

  • 34 Cf. p.ex. Conv. France-Corée, Echange de lettres, par. 3 (« sans restriction indue ») ; Pays-Bas-Yo (...)
  • 35 Conv. Belgique-Indonésie, art. 4 : « (...) Chacune des Parties Contractantes délivrera les autorisa (...)
  • 36 Cf. p.ex. Conv. Royaume-Uni-Lesotho, art. 6 ; France-Roumanie, art. 7.

37D’autre part, il est précisé que les transferts auront lieu « sans restriction », ou « sans restriction injustifiée »34. Si on les replace dans un contexte national, ces termes ne sont pas des plus limpides. La Convention Belgique-Indonésie, par exemple, précise que les transferts se feront « sans taxes ni frais autres que les frais bancaires usuels »35. Dans le même sens, quelques Conventions disposent que les procédures de transfert seront appliquées de manière équitable et de bonne foi36.

38Quelles que soient les précisions apportées, la principale difficulté que pose la relation entre le droit interne et le droit conventionnel se rapporte aux situations de crise de la balance des paiements. Il ne fait pas de doute qu’un Etat a le droit de prendre des mesures pour sauvegarder et restaurer ses finances extérieures. Malgré les progrès faits dans la création de liquidités internationales, et dans les processus d’ajustement des balances des paiements, des situations de crise aiguë ne sont pas devenues une rareté ; dans certains pays, elles revêtent un caractère récurrent. Dans de tels cas, les intérêts et les droits de l’Etat territorial apparaissent en contradiction avec le souci de protection, au sens large, des intérêts d’un investisseur étranger. Il nous faut considérer de quelle manière les Conventions résolvent cette contradiction.

39Il ne semble pas qu’elle soit réellement résolue. En effet, la majorité des clauses de transfert, qu’elles stipulent un renvoi au droit national, le traitement n.p.f., le libre transfert avec une exception, ou qu’elles ne se prononcent pas, laissent le champ libre à des mesures conservatoires qui ont, en général, un effet restrictif prononcé. Une solution juridiquement équilibrée ne paraît pas avoir été trouvée.

  • 37 Quelques clauses de Conventions conclues par la Suisse sont intitulées « Libre transfert » ; le pri (...)

40A l’opposé, les clauses stipulant la liberté de transfert sous une forme inconditionnelle entâchent d’une présomption d’illicéité toute mesure conservatoire prise par un Etat-partie. On ne peut affirmer qu’elles assurent un équilibre juridique plus satisfaisant, sans parler des doutes que l’on peut formuler quant à leur réalisme. En fait, la forme inconditionnelle du libre transfert semble refléter une position de principe à l’encontre de toute mesure restrictive dans le domaine monétaire. Sans grande surprise, on notera qu’elle est affirmée avec le plus de netteté dans certaines Conventions conclues par la Suisse37. Au-delà du constat de l’existence de restrictions nationales de transferts, il convient donc de laisser une place à l’examen de leur légitimité.

38. L’équilibre de la balance des paiements

  • 38 Les effets des investissements étrangers (et à l’étranger) sur l’équilibre de la balance des paieme (...)

41Les mesures et les relations juridiques étudiées sont, dans l’ensemble, fondées sur un concept central, qui est l’équilibre de la balance des paiements. Celui-ci est avant tout de nature économique. Sa place dans le contexte du transfert justifie une incursion à la frontière de l’économie et du droit38.

  • 39 Ces considérations ont trouvé un écho dans la doctrine juridique, cf. not. Preiswek, « La protectio (...)
  • 40 « Andean Foreign Investment Code » (as of Nov. 30, 1976), art. 1, ILM, v. 16 (1977), p.

42Il convient de déterminer s’il existe un problème de transfert en matière d’investissements étrangers. Il est certain, en effet, que le domaine du transfert est celui où la spécificité du caractère étranger d’un investissement se manifeste le plus ouvertement. Pour les investissements dits nationaux, la question ne se pose pas dans les mêmes termes : les flux de bénéfices, de redevances, de remboursement d’emprunts ne se traduisent pas par une conversion en monnaie étrangère, ni par un débit dans la balance des paiements avec l’étranger. Or, pour certains auteurs, un problème du transfert existe pour des pays fortement importateurs de capitaux, et il serait au centre des difficultés liées aux investissements étrangers39. L’affaire n’est pas seulement théorique ; elle influence profondément des réglementations. Il suffit de rappeler, à titre d’exemple, que le Code andin sur les investissements étrangers allait jusqu’à faire dépendre la définition de la nationalité d’un investisseur de sa renonciation à transférer les revenus et le capital d’un investissement40.

43Au niveau de l’analyse économique et des pratiques des Etats, les questions posées ont été abordées de deux manières, sensiblement différentes. La première consiste à analyser l’équilibre de la balance des paiements comme une fonction macro-économique, découlant d’un processus d’ajustement global, lui-même mis en oeuvre à la fois par des mécanismes automatiques et par des instruments de politique économique généraux. Dans ce contexte, le problème du transfert est largement un faux-problème. La seconde ligne de conduite, plus récente, et plus prononcée dans des pays importateurs de capitaux, a été fondée sur une approche sectorielle des transferts dûs aux investissements étrangers.

a) Le processus d’ajustement

  • 41 En ce sens, cf. Rapport Pearson, op. cit. (1969), p. 100 et s. ; OECD, Reuber (et al.), op. cit. (1 (...)

44Notre ambition n’est évidemment pas d’exposer en quelques lignes des questions économiques fort complexes ; on s’en tiendra au strict nécessaire pour mieux appréhender les règles étudiées. Il a été démontré, maintes fois, que l’équilibre de la balance des paiements résultait d’une multiplicité de facteurs économiques, internes et externes. Vu sous cet angle, les effets économiques d’un investissement étranger s’étendent, peu ou prou, à l’ensemble des postes de la balance des paiements41 ; tenter de les analyser isolément est un exercice scientifiquement stérile et équivoque.

45Parmi les effets positifs qu’un investissement étranger entraîne, il faut tenir compte non seulement des apports directs de capitaux, mais aussi des effets indirects : développement des exportations, déplacement ou substitution d’importations, accroissement des revenus locaux, fiscaux notamment, effets sur les prix internes. En contrepartie, des coûts directs et indirects y sont associés : des sorties de devises dues au service d’un investissement, des effets à la baisse sur les termes de l’échange, et des effets de contraction de la demande globale interne. Si l’on essaie d’établir une relation avantages/coûts, le seul critère cohérent est de déterminer si la productivité marginale d’un investissement sur l’économie nationale est supérieure ou non aux coûts engendrés. Dans l’affirmative, ses effets sur l’équilibre de la balance des paiements seront, selon toute probabilité, positifs.

  • 42 « (...) the balance of payments is determined by macroeconomic relationships and should be controll (...)
  • 43 La conclusion de R. Vernon est significative : « So even here, one is reduced to equivocal statemen (...)

46L’intérêt fondamental de ces analyses est de démontrer que l’équilibre de la balance des paiements est une fonction macro-économique, dynamique, et que les mesures économiques et juridiques pour y parvenir ne peuvent être que globales42. Il est à noter, toutefois, qu’elles ne sont pas toujours d’une grande précision. Plus des effets indirects sont pris en compte, plus la marge d’indétermination de la relation avantages/coûts s’accroît. A cela, il faut ajouter que les incertitudes augmentent en relation directe avec la durée d’investissement envisagée. Si l’on cherche à prendre en compte l’ensemble des effets d’un investissement étranger, et sur le long-terme, les conclusions deviennent généralement conjecturales43.

  • 44 Supra, n. 42 ; cf. aussi Fawcett, op. cit. (1968), pp. 283-4 ; Shuster, op. cit. (1973), pp. 21-3.

47En supposant qu’un déséquilibre accentué se produise dans la balance des paiements, des mécanismes économiques de rééquilibrage entrent en jeu, ou, suivant les cas, les pouvoirs publics disposent de trois instruments44 : la baisse du taux de change de la monnaie nationale ; la réduction et la réorientation de la demande interne, notamment par une politique fiscale et monétaire appropriée ; enfin l’imposition de restrictions de change.

  • 45 Infra, pp. 151-2.
  • 46 IMF, « Report on Exchange » (1982), p. 7. Pour une étude intéressante des choix de change possibles (...)

48La variation du taux de change permet, en principe, un rééquilibrage sans heurts de la balance des paiements. C’est aussi le mécanisme le plus neutre dans ses effets, à l’exception des cas de dévaluation compétitive. A terme, la théorie économique nous enseigne que les rapports de change entre les monnaies tendent à s’aligner sur une parité de pouvoir d’achat comparé. De là le recours croissant à ce mécanisme, qui a été consacré par l’abandon d’un système de parité dans le second amendement aux Statuts du FMI45. Cependant, l’intérêt de taux de change flottants pour des pays en développement, et importateurs de capitaux, continue de donner lieu à des débats entre spécialistes. On notera que la majorité de ces pays ont choisi, au contraire, de lier leur monnaie nationale à une monnaie-clé ou aux Droits de tirage spéciaux, une minorité ayant préféré des arrangements flexibles46. Il existe des limites, et des difficultés, à l’ajustement par le principal moyen du taux de change.

49Tout programme de rééquilibrage d’une balance des paiements s’accompagne de mesures plus ou moins draconiennes visant à réduire la demande interne. Ces mesures comportent des coûts parfois substantiels pour la population concernée. Dans des pays en développement, leur justification et leur efficacité sont périodiquement mises en doute, d’une part au vu du faible niveau de revenu existant, et d’autre part parce que les instruments monétaires et fiscaux agissant dans des pays industrialisés peuvent exercer des effets différents, voire pervers, dans un contexte où les conditions fiscales et monétaires sont fort peu semblables.

  • 47 Cf. not. l’étude approfondie de Bhagwati, « Anatomy... », op. cit. (1978), et sur les « fuites » de (...)
  • 48 « Exchange control is introduced exclusively in the national interest ; prevention of payments by l (...)

50La plupart des pays, et non seulement en développement, ont donc recours aussi aux restrictions de change. En période de crise, celles-ci ont l’avantage d’être un instrument efficace, à effet rapide. Mais elles sont également porteuses de nombreux maux : distorsions du marché, maintien de taux de change artificiels, incitation aux « fuites ». En bref, les restrictions de change ne sont pas un remède sain du point de vue économique47. Au niveau international, les restrictions de change portent un préjudice aux partenaires de l’économie en cause ; elles sont le contraire de mesures de coopération économique48. En outre, ce sont des mesures autoritaires et tatillonnes, propres à favoriser un certain arbitraire administratif. Ces divers facteurs expliquent, entre autres, que les restrictions de change n’aient jamais véritablement acquis droit de cité dans l’ordre international, en dépit de leur prolifération au niveau national. Les règles pertinentes du FMI s’attachent à les atténuer ; les clauses de transfert des Conventions bilatérales aussi.

51Dans le cadre d’un processus global d’ajustement, on ne peut donc pas retenir la légitimité d’un problème de transfert dû aux investissements étrangers.

b) L’approche sectorielle

52Depuis les années 1960, les analyses précédentes se sont heurtées aux critiques croissantes de gouvernements et d’experts. On leur a reproché d’être trop globales, et donc d’éluder la question posée, qui est celle des coûts des investissements étrangers sur les finances extérieures d’un pays. Elles seraient mal adaptées à la situation de pays en développement. Plus prosaïquement, on doit considérer que certaines théories ont manqué d’attrait face à la dure réalité des faits, c’est-à-dire à la pénurie chronique de devises subie par nombre de pays.

  • 49 Cf. les travaux cités supra, n. 38.
  • 50 « The most significant costs of foreign investment tend to be those associated with problems of bal (...)

53On a donc cherché à appréhender les effets d’investissements étrangers sur la balance des paiements par une approche sectorielle, en les isolant49. Des modèles économétriques ont été élaborés, et des études empiriques menées dans certains pays importateurs de capitaux. Il en ressort que les effets d’investissements étrangers ne sont pas nécessairement positifs ; en fait, certains d’entre eux peuvent contribuer à créer un déséquilibre dit structurel de la balance des paiements. Ainsi, selon un auteur, « Les coûts les plus significatifs de l’investissement étranger tendent à être ceux qui sont associés aux problèmes d’ajustement de la balance des paiements »50.

54Dans cette optique, il existerait un problème de transfert pour des économies dont les échanges commerciaux extérieurs sont de niveau modeste et peu diversifiés, et où le taux de pénétration d’investissements étrangers est important.

  • 51 Les critiques en ce sens abondent chez les théoriciens de la dépendance, et des rapports économique (...)

55Il règne cependant une certaine confusion quant aux dimensions légitimes du problème analysé. Selon des critiques radicales, des investissements étrangers engendrent nécessairement, à long-terme, un excédent des sorties de devises par rapport aux entrées de capitaux. Il se produirait ainsi une « décapitalisation » des pays importateurs, alors que ceux-ci manquent de capitaux51. L’argument se poursuit, en montrant que les flux nets en sens inverse tendent à perpétuer une dépendance des pays pauvres envers des pays industrialises, et que les fonds d’aide publique pour le développement servent pour une bonne part à financer le service d’investissements privés en provenance des pays donateurs.

  • 52 L’analogie peut être retenue, en tenant compte du fait que le service de la dette extérieure d’un p (...)

56Il est à noter que certaines corrélations, fréquemment établies, sont dénuées de valeur scientifique. Ainsi, en retenant une période donnée (p.ex. une année), on compare parfois le montant des apports de capitaux avec les sorties de revenus et de capitaux dues aux investissements étrangers. Cette relation est dépourvue de signification ; elle reviendrait, pour un individu, à comparer le coût des dettes qu’il a antérieurement contractées avec le montant de ses nouveaux emprunts dans la période considérée52.

57Il en va de même lorsqu’on compare le montant des apports, financiers et autres, et les remboursements auxquels ils donnent lieu. Sauf les cas d’insolvabilité d’un débiteur, il est difficile de concevoir qu’un prêt n’entraîne pas un remboursement supérieur au montant prêté. La véritable question est de savoir si un emprunteur, avec la somme prêtée, obtient un rendement supérieur au coût de remboursement des intérêts et du capital ; dans l’affirmative, la dette contractée demeure profitable pour lui.

58Si l’on écarte ces analyses, le problème du transfert se ramène à deux questions, l’une de proportionnalité, l’autre de sélectivité.

  • 53 Du point de vue juridique, cf. not. les délibérations de l’ILA sur le sujet, in Report of the 54th (...)
  • 54 Cf. p.ex. Eze, op. cit. (1975), p. 212 ; et les travaux de l’ILA, supra, n. 53 ; adde Ijalaye, op. (...)

59La question de la proportionnalité a été développée surtout en relation avec les investissements en participation53. En supposant un apport initial de 1000 unités, destiné à créer ou à racheter une société locale, il est fréquent que les actifs de l’entreprise croissent du fait de ses activités sur place, de recours aux crédits locaux, d’augmentations internes du capital social, autant ou plus que du fait d’apports extérieurs. Situons-nous 30 années plus tard, en présumant que les activités de l’entreprise étrangère aient été dans l’ensemble fructueuses. Des bénéfices sont régulièrement transférés vers l’Etat d’origine, des capitaux sont éventuellement rapatriés ; leur montant se fonde sur l’ensemble du capital, non sur les apports externes qui sont peut-être devenus une fraction minime des actifs nets. Autrement dit, le capital social peut être de 100.000 unités, l’apport initial n’ayant été que de 1000 unités. La question qui se pose est de déterminer sur quelle base le droit au transfert doit être calculé : sur l’apport initial (1000 u.), sur le capital actuel (100.000 u.), ou sur quelque mesure intermédiaire ? Du point de vue juridique, la question est de savoir si les droits propres d’un actionnaire étranger (aux dividendes et au produit de la liquidation d’un capital) incluent per se un droit au transfert sur la valeur accumulée, ou si les droits de l’actionnaire doivent être distingués des rapports de ressources monétaires entre les deux Etats. La question est récente ; elle apparaît au travers des dispositions de certaines législations. En termes classiques, l’origine des capitaux n’entrait pas en ligne de compte ; il allait sans doute de soi que si un actionnaire avait droit à un certain bénéfice, ou à une certaine valeur en capital, ce droit incorporait la conversion de ces sommes dans sa monnaie nationale, ou dans une autre monnaie convertible. Actuellement, des pays importateurs de capitaux tendent à dissocier les deux relations : les droits d’un actionnaire étranger sont une chose, le transfert et la conversion en monnaie étrangère en sont une autre. Des Etats d’accueil ont établi un rapport de proportion entre les apports en devises et en nature effectués, et le montant des transferts correspondants. Une telle proportionnalité est approuvée par une partie de la doctrine54.

  • 55 Lall and Streeten, op. cit. (1977), p. 181 et s. ; Meier, op. cit. (1976), p. 370 et s.

60La seconde question concerne la sélection des investissements étrangers, et leur orientation. S’il est admis que certains investissements entraînent des coûts supérieurs aux avantages obtenus, des gouvernements sont logiquement amenés à sélectionner les investissements jugés bénéfiques, à écarter les investissements jugés trop coûteux, et à prendre des mesures pour améliorer les relations avantages/coûts au profit des économies d’accueil55. La notion d’auto-suffisance en devises d’investissements étrangers, le développement d’entreprises conjointes alliant des capitaux domestiques et des capitaux étrangers, le recul des investissements directs au profit d’agencements contractuels complexes doivent être replacés dans ce contexte.

  • 56 Supra, n. 21.

61Il ne nous appartient pas de discuter de la valeur économique des mesures prises. Le point important, pour notre étude, est de constater que ces questions liées au problème du transfert exercent une profonde influence sur des législations nationales, et qu’elles légitiment des restrictions sur la base de critères de proportionnalité et de sélectivité. Comme on l’a noté, ces questions sont aussi d’origine récente, et elles paraissent fort peu résolues dans l’ordre international. Dans l’état actuel des connaissances, il semble donc difficile que la proposition formulée par Mann, selon laquelle un Etat ayant approuvé une importation de capital serait tenu d’approuver toute ré-exportation, puisse bénéficier d’une large acceptation56.

  • 57 Ainsi, lors des débats du FMI sur la réforme du système monétaire international, « the representati (...)

62Au total, les effets d’investissements étrangers sur l’équilibre de la balance des paiements, et la légitimation économique de certains instruments juridiques demeurent passablement incertains et controversés. Il existe d’abord un problème de fait : prendre la mesure des effets en cause, les comparer à d’autres éléments (échanges commerciaux, sortie de capitaux domestiques etc.). Il ne semble pas y avoir d’accord sur la quantification de ces éléments de fait, ni même sur la méthode à adopter pour y parvenir. Il y a ensuite un problème lié au processus d’ajustement structurel. Les Etats exportateurs de capitaux accordent la préférence aux instruments indirects, tels que les variations des taux de change et les politiques fiscales et monétaires ; les restrictions directes sur les transferts sont considérées avec une certaine répugnance. De nombreux pays en développement font valoir, à l’opposé, qu’ils connaissent des problèmes d’ajustement différents, et que le recours aux restrictions directes est pour eux inévitable57. Enfin, il existe un problème sectoriel de transfert, d’origine récente, analysé en termes de proportionnalité et de sélectivité.

  • 58 « Ces échanges compensés représentent aujourd’hui 30 % des échanges des pays industrialisés avec le (...)

63On peut douter que les clauses de transfert des Conventions bilatérales apportent des solutions à la mesure des problèmes posés. Nous examinerons si d’autres principes et règles de droit international les abordent de manière plus approfondie. Entre temps, on relèvera que la réalité économique internationale ne permet guère de se satisfaire des solutions existantes ; il suffit de rappeler la croissance rapide des échanges compensés en matière d’investissements étrangers58. Des apports en capitaux et en technologie sont fréquemment rémunérés sous forme de produits. Aussi sophistiquées soient-elles, ces opérations de compensation n’en constituent pas moins un retour à une certaine forme de troc. Or, historiquement, la résurgence d’accords de troc a généralement été un signe de fonctionnement défectueux d’un système monétaire et financier.

39. Les restrictions de transfert en droit coutumier

64Les règles de transfert établies dans les Conventions d’investissement sont, à l’évidence, dérogatoires du droit international général.

  • 59 CPJI, Série A, Nos 20/21 (1929), p. 44. Pour une confirmation récente de sa validité, cf. US Digest (...)
  • 60 En ce sens, cf. Fawcett, « Trade... », op. cit. (1968), p. 244. Sur la souveraineté monétaire, et s (...)

65Selon la CPJI, « (...) c’est un principe généralement reconnu que tout Etat a le droit de déterminer lui-même ses monnaies »59. Le célèbre dictum de l’Affaire concernant le paiement de divers emprunts serbes émis en France constitue toujours la base du droit des gens en matière monétaire. Il entre dans la compétence exclusive d’un Etat de définir son ou ses unités monétaires, de leur donner cours légal, d’en fixer les taux de change, de valider ou non des clauses de maintien de la valeur, telles que les clauses-or ; de réglementer, restreindre voire interdire la conversion et les transferts avec des monnaies étrangères. Il a été allégué que cette notion de la « souveraineté monétaire » correspondait à une conception quelque peu autarcique des relations économiques internationales ; elle occulte l’autre face de la médaille, à savoir qu’une monnaie a généralement un usage et des effets internationaux, outre son usage territorial60. Le manque d’élaboration du droit coutumier dans le domaine monétaire n’en demeure pas moins. Il est couramment expliqué par l’absence de difficultés qui a prévalu pendant la longue période où l’étalon-or était en vigueur.

  • 61 « Public international law is no bar to exchange restrictions », Nussbaum, op. cit. (1950), p. 475. (...)

66Il y a peu à dire sur les principes de droit coutumier applicables aux restrictions de transfert. Selon la formule lapidaire de Nussbaum, « le droit international public n’est pas un obstacle aux restrictions de change »61. Les limites éventuelles de la compétence discrétionnaire de l’Etat sont à rechercher dans le caractère confiscatoire de certaines restrictions, dans l’application du principe de non-discrimination, voire au niveau d’un droit de libre sortie de l’étranger.

  • 62 Sur la notion d’expropriation « de facto », cf. infra, pp. T64-72. Sur le caractère confiscatoire d (...)

67Certaines restrictions de transfert peuvent représenter une forme de dépossession des avoirs d’un investisseur étranger, et équivaloir à une expropriation de facto62. De prime abord, les restrictions de transfert sont des mesures de police, n’ouvrant pas droit à indemnisation. Il peut arriver, cependant, qu’elles soient détournées de leur but, et que leurs effets soient identiques à ceux d’une expropriation sans indemnisation. Mais la délimitation entre des restrictions licites et des mesures confiscatoires n’est pas des mieux établies.

  • 63 Cf. not. British Digest, v. VI, p. 351 (cas d’un décret colombien de 1905 ayant rendu sans valeur d (...)

68Avant 1945, la pratique diplomatique a présenté quelques cas où des restrictions étatiques ont rendu sans valeur des créances de non-résidents. Leur caractère confiscatoire a été invoqué à diverses reprises. La distinction de base paraît avoir reposé sur la différence entre la répudiation de dettes, de nature confiscatoire, et les suspensions ou restrictions temporaires, admises par le droit coutumier63.

  • 64 « Tabar Claim », ILR, v. 20 (1953), p. 211, 215, 242 ; cf. aussi « Chobady Claim », ILR, v. 26 (195 (...)

69Depuis la seconde guerre mondiale, la principale source disponible provient de décisions de la Commission américaine pour le règlement des réclamations à l’étranger (Foreign Claims Settlement Commission) ; rappelons qu’il ne s’agit pas d’une instance internationale, mais d’un organisme créé par le législateur des Etats-Unis, et statuant inter alia sur la base du droit international. De nombreuses réclamations lui furent présentées, notamment à la suite des restrictions draconiennes de change établies par des Etats d’Europe de l’Est après 1945. Ces restrictions incluaient le refus de transférer des fonds appartenant à des ressortissants américains ; le blocage de fonds, pour une durée indéterminée ; des dévaluations impressionnantes, réduisant à la portion congrue des avoirs liquides. Dans la plupart des cas, le Tabar Claim faisant figure de précédent, la Commission s’est refusée à admettre le caractère confiscatoire de telles mesures64. Des sommes peuvent être bloquées, rendues inconvertibles ; les droits d’utilisation du propriétaire peuvent être restreints, et limités à un usage territorial. Tant que le titre de propriété demeure, et qu’il n’a pas été vidé de sa substance, il semble qu’on ne puisse pas invoquer une expropriation de facto.

  • 65 « In the matter of the Claim of John Stipkala », FCSC, Seventeenth Semiannual Report (1962-2), p. 1 (...)
  • 66 Cf. not « Tanglefoot Company Claim », ILR, v. 30 (1966), p. 120 ; « Guaranty Trust Company of New Y (...)

70En revanche, la Commission américaine a qualifié de confiscatoires certaines mesures dont les effets étaient d’annuler ou de transférer de facto un droit de propriété. Il en alla ainsi lorsque des dépôts sur comptes bloqués furent supprimés par le législateur tchécoslovaque en 195365. La Commission décida que la confiscation était intervenue à la date de l’entrée en vigueur de la loi, et non à celle du blocage des fonds. De même, elle admit le caractère confiscatoire de mesures quand elles ne se limitaient pas à restreindre l’utilisation et la jouissance de fonds, mais aussi qu’elles le faisaient avec une rigueur telle que ces restrictions entraînaient, de facto, une privation du droit de propriété66.

  • 67 En matière de restrictions de change, le recours à la notion de l’abus de droit a été développé par (...)
  • 68 Cf. not. Kiss, Répertoire, v. IV, p. 265 et s. ; Hackworth, Digest, v. II, p. 68 et s. Dans 1’« Aff (...)

71Une seconde limite à la souveraineté monétaire d’un Etat réside dans le principe de non-discrimination. Certains auteurs ont préféré l’englober sous l’interdiction de l’abus de droit67. Si l’application de la notion de discrimination est apparue incertaine en présence d’une clause n.p.f., elle l’est plus encore en l’absence de disposition conventionnelle. Dans quelques cas, le principe a été invoqué avec succès pour empêcher que des porteurs d’obligations soient discriminés du seul fait de leur nationalité, et sans justification d’ordre monétaire68.

  • 69 Sur le droit de libre sortie de l’étranger, cf. Répertoire suisse, v. II, p. 701 et s. ; Oppenheim, (...)
  • 70 Guggenheim, Traité, v. I (1953), p. 338, avec ref. n. 2. Lors de la Conférence internationale sur l (...)

72Enfin, le droit de la condition des étrangers admet qu’un individu qui s’est acquitté envers un Etat de séjour de ses obligations, fiscales et autres, ne saurait être retenu par la contrainte sur le territoire de cet Etat. Il a le droit d’en sortir, et d’emporter avec lui ses biens69. Il ne semble pas que la règle puisse être appliquée en l’état aux investissements étrangers. Un droit de sortie du territoire, en l’occurence de rapatriement d’un capital, ne pourrait être invoqué à rencontre de restrictions de transfert. Selon une autorité, l’Etat national d’un investisseur n’aurait pas de titre pour l’exiger70.

73En tenant compte des quelques exceptions mentionnées, l’opinion citée de Nussbaum paraît donc refléter l’état du droit coutumier. Que l’objectif poursuivi soit de protéger des investissements étrangers, ou qu’il soit d’organiser certaines relations monétaires entre des Etats, le recours au droit conventionnel s’impose.

40. Le droit du Fonds monétaire international

  • 71 Sur le droit du FMI, cf. supra, n. 3 ; pour ne pas alourdir l’exposé, la situation de la Suisse ne (...)

74Depuis 1945, les Statuts du FMI constituent le principal instrument juridique multilatéral réglementant les restrictions de change71. La plupart des pays qui ont conclu des Conventions d’investissement sont également membres du Fonds, à l’exception notable de la Suisse. S’il fallait résumer en une phrase le droit du FMI sur le sujet, on dirait qu’il laisse toute liberté aux Etats-membres de contrôler les transferts de capitaux, mais qu’il interdit toute restriction sur les transactions internationales courantes ; la règle comporte une importante exception, visant les restrictions de change dites transitoires.

  • 72 Conv. Pays-Bas-Tanzanie, art. VIII : « 1. The Contracting Parties recognise the principle of freedo (...)

75Les clauses de transfert des Conventions bilatérales se réfèrent dans certains cas aux dispositions du FMI, surtout pour définir le taux de change applicable. Quelques-unes le font de manière plus générale, pour couvrir l’ensemble du régime du transfert ; ainsi, le régime de la Convention Pays-Bas-Tanzanie reprend à la lettre la distinction des Statuts du Fonds entre les transactions courantes et les transferts de capitaux, en y renvoyant72 ; le libre transfert est stipulé pour les transactions courantes, non pour les transferts de capitaux. En règle générale, les clauses des Conventions ont pour objet de confirmer, compléter, ou suppléer aux règles du Fonds, qu’elles s’y réfèrent ou non. Il nous faut donc préciser les règles applicables du droit du FMI, et établir la relation qui existe entre les deux ordres juridiques.

a) Les règles de transfert des Statuts du FMI

  • 73 FMI, Statuts, p. 31.
  • 74 L’Article VIII(2) (b) a donné lieu à une abondante jurisprudence nationale, et à de nombreux commen (...)

76Aux termes de l’Article VIII, Section 2(a) des Statuts du Fonds, « aucun membre n’imposera, sans l’approbation du Fonds, de restrictions sur les paiements et transferts afférents à des transactions internationales courantes »73. La portée de l’interdiction est considérable. Mais elle est doublement qualifiée : avec l’approbation du FMI, des restrictions peuvent être admises ; et la position des Etats-membres se prévalant des dispositions transitoires de l’Article XIV demeure réservée. Le fameux Article VIII (2) (b) complète le dispositif, en obligeant les Etats-membres à ne pas rendre « exécutoires » dans leur ordre juridique des contrats contrevenant aux réglementations de contrôle des changes d’un autre Etat-membre74. La Section 3 du même article interdit le recours à des pratiques monétaires discriminatoires ou à des pratiques de taux de change multiples, avec sensiblement les mêmes exceptions que celles mentionnées au sujet des restrictions sur les transactions courantes.

  • 75 FMI, Statuts, pp. 28-9.
  • 76 Decision N° 541-(56/39) in IMF, « Selected Decisions » (1976), p. 97. Sur cette question, cf. aussi (...)
  • 77 Gold, id. (1977), p. 30.
  • 78 IMF, « Report on Exchange » (1984), pp. 549-55.

77Ces règles s’appliquent d’abord aux transactions dites courantes. Tout autre est le régime applicable aux transferts de capitaux, défini dans l’Article VI des Statuts. Aux termes de la Section 3 de cet article, « Les membres pourront prendre les mesures de contrôle nécessaires pour réglementer les mouvements internationaux de capitaux »75. Les organes directeurs du Fonds ont précisé, par une Décision subséquente, que la liberté laissée à chaque Etat l’autorisait à introduire, maintenir ou modifier les restrictions qu’il jugerait appropriées sur les transferts de capitaux76. Aucune limite n’est fixée quant à leur niveau et à leurs modalités. L’interdiction des pratiques monétaires discriminatoires ne s’y applique pas. Des restrictions peuvent être imposées « pour n’importe quelle raison », c’est-à-dire non seulement pour des raisons de change, mais aussi pour filtrer des investissements étrangers, retenir des capitaux nationaux, ou conduire la politique monétaire. L’obligation de reconnaissance des contrôles, définie dans l’Article VIII (2) (b), s’applique aux restrictions sur les transferts de capitaux77. De fait, en 1984, 108 parmi les 140 Etats-membres du FMI maintenaient ouvertement des restrictions sur les transferts de capitaux78.

  • 79 FMI, Statuts, art. I (iv), p. 2.
  • 80 Cette opinion était particulièrement présente dans le Plan Keynes, cf. Horsefield (ed.), op. cit., (...)
  • 81 « Most opinions about capital controls are expressions of the slogan that they are necessary evils (...)

78Le contraste est net, entre l’interdiction des restrictions sur les transactions courantes, et la liberté de restreindre les transferts de capitaux. Il faut rappeler que l’un des buts primordiaux du FMI est d’« éliminer les restrictions de change qui entravent le développement du commerce international »79. Si une priorité doit être établie, selon les Statuts, elle doit être faite en faveur du commerce international, et des transactions monétaires correspondantes ; la mobilité internationale des capitaux et des investissements n’a pas été conçue comme prioritaire. Au contraire, il a été estimé que des restrictions sur les transferts de capitaux étaient nécessaires pour permettre à chaque Etat de conduire sa politique monétaire selon ses besoins, notamment pour définir ses taux d’intérêt80. En outre, en 1945, les mouvements de capitaux à court-terme, dits spéculatifs, étaient rendus largement responsables de la débâcle des années 1930. Dans ce contexte, le contrôle des transferts de capitaux avait été conçu comme un mal nécessaire ; il le demeure aujourd’hui, certains experts, selon Gold, « mettant l’accent sur le mot “nécessaire” et d’autres sur le mot “mal” »81.

79Telles sont les règles de base du droit du FMI ; encore faut-il préciser ce qu’il convient d’entendre par les termes transaction courante, transfert de capitaux, restrictions sur les paiements et transferts, et quelle a été l’évolution du droit et de la pratique du Fonds en ce domaine.

  • 82 FMI, Statuts, pp. 84-5. L’actuel Article XXX correspond à l’Article XIX des Statuts précédant l’ado (...)

80De prime abord, les transactions courantes correspondent aux paiements résultant du commerce international. Les Statuts du FMI contiennent cependant une liste particulière des transactions dites courantes, qui inclut des transactions usuellement classées parmi les transferts de capitaux. Selon l’Article XXX (d), doivent être considérées comme courantes des transactions telles que les paiements d’intérêts de prêts, les revenus nets d’autres investissements, les paiements d’un montant modéré pour amortissement d’emprunts ou d’investissements directs82. Cette dernière catégorie ferait entrer des remboursements par tranches dans les transactions courantes, mais non le transfert d’un seul bloc du produit de la liquidation d’un capital.

  • 83 « It will be obvious that “current transactions” has a special — even arbitrary — meaning for the p (...)
  • 84 Supra, p. 124, et n. 20.

81Cette délimitation peut sembler étrange, « arbitraire » même, selon une autorité83 ; elle correspond à une volonté d’encourager certains investissements à l’étranger, en dépit de la liberté de contrôle laissée sur les transferts de capitaux. Pour notre propos, tout Etat-membre soumis aux obligations de l’Article VIII des Statuts ne peut restreindre les transferts des bénéfices nets, des redevances, des intérêts d’emprunts, sauf approbation du Fonds. Le régime du libre-transfert de Conventions bilatérales s’accorde sur ce point avec le droit du FMI ; lorsqu’il s’étend aux transferts des capitaux proprement dits, le droit bilatéral va sensiblement au-delà des obligations du Fonds, comme le constatait Mann84.

  • 85 Cf. Gold, op. cit. (1965), pp. 9-12 ; Fawcett, « Trade... », op. cit. (1968), p. 282.

82Dans les Conventions bilatérales, le terme transfert est généralement utilisé à titre unique. Dans le cadre du FMI, l’interdiction des restrictions s’applique à la fois aux « paiements » et aux « transferts »85. Ainsi, une taxe sur des bénéfices destinés à des actionnaires non-résidents peut être prélevée soit au moment du paiement du dividende, soit au moment de la conversion en monnaie étrangère de ce dividende. Dans les deux cas, selon le FMI, il s’agit d’une restriction de change. En règle générale, les Conventions d’investissement ne se prononcent pas sur ce point.

  • 86 Cf. p.ex. France, « Loi N° 66-1008 du 28 décembre 1966, relative aux relations financières avec l’é (...)

83D’autre part, on notera que l’interdiction de restrictions dans le droit du FMI vise les paiements effectués à l’étranger, non les paiements reçus de l’étranger. En d’autres termes, si un Etat d’accueil est tenu d’autoriser certains paiements et transferts, un Etat d’origine demeure libre de prescrire à ses investisseurs de rapatrier les revenus, les remboursements de prêts et les produits de la liquidation de capitaux86. Il n’est pas exceptionnel qu’un Etat d’origine exige de tels rapatriements, tandis qu’un Etat d’accueil maintient certaines restrictions sur des transferts. Soumis à deux régimes nationaux contradictoires, un investisseur doit alors régler sa conduite sur le régime le plus restrictif.

  • 87 Sur ce point, cf. not. Mann, op. cit. (1971), pp. 544-5 ; Gold, id., pp. 11-2.
  • 88 En ce sens, cf. Mann, id., p. 542 ; Nussbaum, op. cit. (1950), p. 540 ; et les conclusions de J. Bh (...)

84L’expérience historique accumulée depuis 1945 a infléchi sur divers aspects les règles mentionnées. En premier lieu, la séparation des transactions courantes et des transferts de capitaux ne s’est pas révélée des plus aisées ; dans la pratique, elle ne possède pas le caractère tranché que les Statuts du Fonds lui ont prêté87. Ainsi, lorsqu’un exportateur reçoit des fonds en paiement de marchandises, sur un compte bancaire à l’étranger, nous sommes a priori en présence d’une transaction courante ; mais si ces fonds sont placés sur un compte à terme, ou investis en valeurs mobilières, la transaction courante se transforme en un transfert de capital. Il en résulte qu’il est difficile pour des autorités monétaires de maintenir étanches un régime de liberté sur les transactions courantes et un système de restrictions sur les transferts de capitaux88. Le maintien de restrictions sur les capitaux entraîne des contrôles, sinon des restrictions, sur les paiements courants. Inversement, lorsque des Etats se sont soumis aux obligations de l’Article VIII, ils ont été amenés à alléger le régime des transferts de capitaux, au-delà de ce qui était parfois prévu.

  • 89 IMF, « Report on Exchange », (1984), p. 7. Sur l’art. XIV, cf. Gold, op. cit. (1965), pp. 16-20 ; S (...)

85En second lieu, la majorité des Etats-membres du FMI ne sont pas liés par les obligations de l’Article VIII ; selon des données récentes, 59 pays l’étaient, mais 87 autres se prévalaient des dispositions, théoriquement transitoires, de l’Article XIV89. Parmi les pays importateurs de capitaux signataires de Conventions bilatérales, quelques-uns, tels d’Equateur, la Malaisie, Singapour ont accepté les obligations du Fonds concernant les transactions courantes ; la grande majorité ne l’a pas fait. Aux termes de l’Article XIV, un Etat-membre peut maintenir ou adapter des restrictions, y compris sur les transactions courantes ; mais il ne peut introduire de nouvelles restrictions sans l’approbation du FMI. Le recours aux pratiques de taux de change multiples est également autorisé.

  • 90 Cf. Gold, « International Capital... », op. cit. (1977), pp. 46-51.

86Enfin, si les Statuts du FMI n’ont pas été amendés sur ces points depuis 1945, la pratique de l’organisation s’est nettement orientée en faveur d’une libéralisation des transferts de capitaux90. Les pouvoirs conférés au Fonds par les Statuts, qui auraient pu conduire à un renforcement des contrôles, n’ont pas été exercés. Les ressources du FMI ont été mises à la disposition de membres qui ont dû faire face à d’importantes sorties de capitaux. Lorsque des accords de confirmation (Stand-by Agreements) sont conclus entre le Fonds et des Etats-membres faisant appel à ses ressources, les lettres d’intention signées par ceux-ci contiennent fréquemment des dispositions relatives au service des investissements étrangers, et aux mesures d’ajustement projetées pour faire face à des transferts de capitaux. Il est connu qu’une liaison de fait s’est développée entre le Fonds et d’importants investisseurs privés, notamment les principales banques des pays industrialisés. Les conditions posées par le FMI sont fréquemment devenues un préalable au déblocage de prêts par des banques privées, ou à la renégociation de dettes.

b) La relation juridique entre les régimes bilatéraux et le droit du FMI

87Nous nous trouvons donc en face de deux ordres juridiques portant, en partie, sur la même matière ; leur relation s’analyse en termes d’application de traités successifs portant sur la même matière.

  • 91 Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, Documents officiels, Nations Unies, New York (...)

88La principale règle applicable est contenue dans l’Article 30 de la Convention de Vienne sur le droit des traités91. Il en résulte que, là où une Convention se réfère au droit du FMI, les dispositions de celui-ci l’emportent dans le domaine considéré. Si une Convention s’abstient de toute référence au Fonds, le droit du FMI ne s’applique que dans la mesure où ses dispositions sont compatibles avec celles de la Convention. Une clause de libre transfert inconditionnel, s’étendant à la liquidation des capitaux, l’emporte donc sur les dispositions de l’Article VI (3) des Statuts. Comme corollaire, on doit considérer que le droit du FMI régit les aspects des restrictions de transfert sur lesquels une Convention ne contient pas de disposition.

  • 92 Cf. les interrogations de Preiswerk, « La protection... », op. cit. (1963), p. 152 ; et de Peters i (...)
  • 93 Decision N° 541-(56/39) in IMF, « Selected Decisions » (1976), p. 97 ; adde Gold, op. cit., (1977), (...)

89La Convention de Vienne lie les Etats qui l’ont ratifiée. La question de savoir si les principes de l’Article 30 reflètent l’état du droit international général est autrement délicate. Si tel n’était pas le cas, une solution alternative serait à rechercher à partir de la prééminence du traité multilatéral sur le traité bilatéral. En ce sens, on s’est demandé si le droit de contrôler les transferts de capitaux, reconnu dans l’Article VI (3) des Statuts du Fonds, ne devaient pas l’emporter sur les règles contraires des traités bilatéraux92. Cette solution ne nous semble pas pouvoir être retenue. En effet, il ressort de l’auto-interprétation donnée par les organes directeurs du FMI que la liberté laissée aux Etats-membre, aux termes de l’Article VI(3), inclut la faculté de prendre des engagements libéralisant les transferts de capitaux, par des traités bilatéraux ou autrement93. La prééminence en ce domaine des règles des Conventions d’investissement sur le droit du FMI paraît peu contestable, dès lors qu’elles n’y renvoient pas.

90Examinons maintenant le droit matériel des deux ordres juridiques, en ne retenant que le principe du libre transfert par souci de simplification. Si un Etat importateur de capital est soumis aux obligations de l’Article VIII, il existe une concordance notable en matière de transactions courantes entre le droit du FMI et la Convention bilatérale. Si un Etat se prévaut de l’Article XIV, et qu’il maintient des restrictions sur des transactions courantes, notamment sur les revenus d’investissements, le principe de liberté d’une Convention est plus favorable à un investisseur et à son Etat national que le régime du FMI.

91En cas de crise de la balance des paiements, si une Convention se réfère au Fonds, il revient à celui-ci d’approuver ou non certaines restrictions, la décision du FMI engageant les Etats-parties à la Convention ; en l’absence de référence, le principe de liberté de la Convention bilatérale garde toute sa validité. On peut alors concevoir une situation où des restrictions temporaires seraient approuvées par le FMI, mais seraient illicites sous l’empire d’une Convention.

92En matière de transfert des capitaux investis, la liberté de transfert de Conventions bilatérales est nettement plus avantageuse pour un investisseur et pour son Etat national que le régime du FMI. Si un Etat d’accueil maintient des restrictions sur des transactions courantes, notamment sur des transactions liées à des opérations commerciales, on peut se trouver en face d’une situation où des transferts de capitaux étrangers seront exempts de toute restriction, tandis que des opérations commerciales seront restreintes. Il y a là une déviation notable par rapport à la priorité accordée au développement du commerce dans les Statuts du FMI ; dans certains cas, l’ordre des priorités paraît inversé.

  • 94 Pour une analyse des projets de réforme en la matière, cf. Gold, id., pp. 35-43 ; Lazar, « Transnat (...)
  • 95 Resolution N° 29-9 of the Board of Governors (1974) in IMF, « Selected Decisions » (1976), p. 212.

93Tel est l’état du droit. De lege ferenda, on remarquera que les Conventions bilatérales s’attachent principalement à protéger, au sens large, les investissements étrangers ; elles manquent d’élaboration quant aux relations monétaires et financières entre les Etats concernés. Mais le droit du FMI n’est pas, non plus, des plus élaborés en matière de transfert de capitaux ; les Conventions viennent combler une lacune à ce sujet. Depuis 1972, à l’occasion des débats sur la réforme du système monétaire international, la priorité décidée à Bretton Woods, qui a abouti à délaisser la réglementation des transferts de capitaux, a fait l’objet de nombreuses critiques94. Il a été dit et redit qu’un système monétaire et financier cohérent devait prendre en compte les mouvements de capitaux. Les travaux du Comité des Vingt n’ont cependant pas débouché sur des changements substantiels. Depuis 1975, un Comité du développement, établi conjointement par le FMI et la BIRD, s’est vu confier la mission de stimuler les “transferts de ressources réelles” vers les pays en développement95. Dans ce contexte, la question d’une réglementation internationale portant sur les transferts de capitaux demeure largement ouverte.

Section II. Les catégories de transferts

94Au sein du régime général défini dans une Convention d’investissement, les différentes opérations peuvent être soumises à des conditions particulières de transfert, la gamme des nuances dans les droits accordés étant variée.

41. Les revenus

  • 96 Conv. Suisse-Singapour, art. 8(d) : « le terme “revenus” signifie les montants qu’un investissement (...)
  • 97 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Corée, art. 4(1) ; France-Singapour, art. 5(a) ; Japon-Egypte, art. 1(2) ; (...)

95Des définitions des revenus d’un investissement figurent dans nombre de Conventions, mais elles ne sont pas homogènes. Dans le sens le plus étroit, la notion de revenus couvre seulement les bénéfices nets rapportés par un investissement ; telle est la définition donnée, par exemple, par la Convention Suisse-Singapour96. Dans un sens large, le terme “revenus” inclut les bénéfices, les dividendes, les intérêts des emprunts, et les différentes formes de rémunérations des droits de propriété intellectuelle (redevances, honoraires, frais d’assistance technique et autres)97.

  • 98 Conv. France-Yougoslavie, art. 6, al. 2 : « Le Gouvernement français prend acte de la réglementatio (...)

96Dans les Conventions, les revenus bénéficient du régime le plus libéral. Le libre transfert ou le droit national stabilisé s’applique généralement sans exception. Il arrive cependant qu’une Convention ne contienne pas d’engagement précis en matière de revenus ; ainsi la Convention France-Yougoslavie98.

  • 99 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Maroc, art. 2 ; Pays-Bas-Cameroun, art. 5 ; Suisse-Indonésie, art. 5(3) (a (...)

97En droit interne, les législations sur les investissements étrangers accordent fréquemment un droit de transfert des revenus sans restrictions importantes. Le droit au transfert s’applique aux bénéfices et revenus nets, c’est-à-dire après paiement des impôts et taxes ; quelques Conventions le mentionnent99.

  • 100 La limite fixée par le Code andin des investissements étrangers était de 20 % par an, avec des déro (...)
  • 101 La législation du Brésil en est un exemple classique ; les bénéfices versés à l’étranger sont soumi (...)

98Certaines lois nationales fixent cependant des limites quantitatives sur le montant des revenus transférables. La limitation des transferts de bénéfices demeure le fait d’une minorité d’Etats ; là où elle existe, elle consiste le plus souvent à fixer un pourcentage de bénéfices transférables par année, par rapport au capital investi100. Les pourcentages admis semblent varier de 12 à plus de 20 pour cent par an. Le paiement des redevances et des transferts de technologie fait l’objet de réglementations croissantes ; les transferts dépassant un certain pourcentage des ventes réalisées sont parfois restreints. De même, il est courant qu’un contrôle soit exercé sur les intérêts d’emprunts versés à l’étranger, par comparaison avec les conditions du marché. Au lieu de limites quantitatives, diverses législations possèdent un système de taxation progressive ; plus les revenus à transférer sont élevés, plus les taxes applicables le sont également101. De telles taxes sont assimilables à des restrictions de transfert ; elles ont un effet dissuasif, cherchant à inciter des investisseurs à réinvestir dans l’économie d’accueil, et à réduire les débourses de devises.

  • 102 Supra, n. 29.
  • 103 Selon les études menées pour la CNUCED, le coût des transferts de bénéfices et d’intérêts d’investi (...)

99Les restrictions quantitatives et les taxes sur les revenus d’investissements étrangers sont couramment justifiées par la volonté d’économiser des ressources rares en devises. Le concept des “bénéfices excessifs” en rend compte ; il n’est pas dit, cependant, que les effets de telles mesures soient en accord avec les buts poursuivis. Nous ne nous référons plus à leur justification économique, mais à leur effectivité juridique. 11 paraît aléatoire de prétendre définir ce qu’est un bénéfice non-excessif ; les conditions varient selon la nature de l’investissement, son cycle de vie, la branche d’activité, la croissance de l’économie en cause. Le critère d’une “rentabilité raisonnable” a été proposé102. Mais celui-ci ne peut être fondé que sur une moyenne ; de ce point de vue, les données disponibles semblent confirmer que la moyenne des transferts de revenus pratiqués en l’absence de restrictions quantitatives ne dépasse guère les plafonds édictés par certains Etats103.

  • 104 La pratique des sous-, ou surfacturations, appelée « prix de transfert » entre sociétés liées, ains (...)

100En outre, les restrictions quantitatives sur les revenus ont fréquemment des effets secondaires néfastes. Elles incitent des gestionnaires d’investissements à haut taux de profit à transférer des fonds par d’autres biais, sous des formes déguisées. On aborde là la question complexe dite des “prix de transfert” (transfer pricing)104. Que ce soit dans des pays en développement ou dans des pays industrialisés, nombre de ces pratiques ne se laissent pas réglementer. Les incitations à réinvestir dans une économie d’accueil sont aussi une arme à double tranchant ; car si elles allègent momentanément la balance des paiements, elles contribuent à augmenter la pénétration des investissements étrangers dans l’économie d’accueil, et elles accroîssent, à terme, la base d’activités qui amènera des transferts de plus en plus importants.

  • 105 En ce sens, cf. les conclusions de Lall et Streeten, « Foreign Investment... », op. cit. (1977) p. (...)

101Si des bénéfices jugés excessifs sont obtenus par certains investissements, les motifs n’en sont généralement pas étrangers aux conditions du marché. Dans cette optique, les sur-protections douanières, les clauses d’accords mettant un investissement à l’abri de la concurrence, nationale et étrangère, les exemptions et privilèges, fiscaux ou autres, ne favorisent pas la fixation de bénéfices non-excessifs, qui seraient obtenus dans des conditions de marché concurrentielles105.

42. Le remboursement des emprunts

  • 106 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Egypte, art. 4 ; France-Malte, art. (7) (1) (c) ; Pays-Bas-Indonésie, art. (...)

102Nombre de Conventions disposent que des investisseurs de l’autre Partie se verront accorder le transfert, libre, stabilisé, ou autre, des emprunts contractés. Les problèmes juridiques posés par les emprunts internationaux sont nombreux ; mais seul le risque du transfert nous concerne ici. Du point de vue juridique, une distinction cardinale devrait être effectuée entre les emprunts d’Etat et ceux contractés par des particuliers. Sauf exception, les clauses de transfert des Conventions paraissent s’appliquer aux deux catégories d’emprunts106.

  • 107 Cf. Delaume, « Legal Aspects... », op. cit. (1967), pp. 290-312 ; Van Hecke, « Problèmes juridiques (...)

103Du fait de la généralisation des systèmes de contrôle des changes, le risque du transfert est devenu l’un des risques majeurs qu’un prêteur doit affronter, qu’il s’agisse d’un organisme bancaire ou non107. Dans la pratique, ce risque revêt plusieurs formes. Du fait de restrictions de change plus ou moins temporaires, le transfert des intérêts d’un prêt, et des remboursement partiels du principal peuvent être limités ou suspendus ; si le contrat de prêt apparaît non-conforme à la réglementation des changes, il peut être réputé nul ou invalide ; à l’extrême, il est arrivé qu’un débiteur résident puisse valablement s’acquitter de sa dette, selon la loi nationale, par un paiement en monnaie locale.

  • 108 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Indonésie, art. 4 ; France-Singapour, art. 5(b) ; Suisse-Malaisie, art. 4( (...)

104Pour s’en prémunir, il importe en premier lieu qu’un emprunt reçoive l’autorisation préalable des autorités monétaires. Cette condition figure dans diverses Conventions : le transfert n’est accordé que pour les emprunts “régulièrement contractés”, “approuvés par le contrôle des changes”, ou “reconnus comme des investissements”108. Les emprunts qui ne satisfont pas à cette condition ne bénéficient pas du régime conventionnel de transfert. L’autorisation de l’Etat d’accueil permet de vérifier que l’emprunt en cause est dans l’intérêt de l’économie nationale, et que ses modalités de remboursement sont conformes aux pratiques du marché.

  • 109 Sur l’intérêt de la soumission du contrat à une « lex contractus » autre que celle de l’Etat import (...)

105Mais l’octroi d’une autorisation préalable ne signifie pas que, le moment venu, des devises seront mises ipso facto à la disposition d’un emprunteur. Diverses techniques contractuelles ont été élaborées pour éviter qu’un emprunteur ne puisse faire face à ses échéances en alléguant un refus d’octroi de devises par les autorités de son Etat de résidence. Si le contrat de prêt n’est pas soumis à la loi de l’Etat d’accueil, ce qui est fréquemment le cas, certaines clauses contractuelles précisent que le débiteur ne pourra pas s’acquitter valablement de sa dette en monnaie locale109. Une autre solution pour un organisme prêteur consiste à obtenir des garanties d’entités situées hors du territoire de l’Etat d’accueil. Sans les détailler, on remarquera que ces techniques contractuelles ne sont pas exemptes d’aléas juridiques, et, qu’en cas de différends, de longs délais sont souvent nécessaires pour les résoudre.

  • 110 « The best solution, therefore, is to obtain specific undertakings from the appropriate exchange co (...)

106Il existe une autre solution, considérée comme la plus sûre, et largement pratiquée par les institutions financières internationales, privées ou publiques. Elle consiste à obtenir, au moment de l’autorisation d’un emprunt, un engagement spécifique de l’Etat importateur de capital, aux termes duquel il assurera la mise à disposition des devises pour le service de l’emprunt et il autorisera leur transfert. Dans des contrats de prêt, les clauses de ce type sont qualifiées de “clauses de transfert”110.

  • 111 En ce sens, cf. Van Hecke : « Les restrictions de transfert représentent le type même du risque con (...)

107Un engagement pris dans une Convention bilatérale joue le même rôle qu’une clause contractuelle de transfert, avec cette différence qu’il s’agit d’un engagement de droit international111.

  • 112 Zaïre, « Ordonnance-loi N° 79-027 du 28 septembre 1979, portant Code des investissements », art. 31 (...)
  • 113 Corée, « Foreign Capital Inducement Law, N° 1802 of 1966 », art. 22-33, ILW, v. 4 (1978), 12 :2A-5. (...)

108Il est à noter que certaines législations sur les investissements étrangers contiennent des dispositions accordant une garantie d’Etat pour des emprunts contractés à l’étranger par des investisseurs privés. Leur nature et leur portée varient d’un pays à l’autre. Il peut s’agir d’une garantie limitée au transfert du service des emprunts, comme dans la législation du Zaïre112. En droit interne, elle fait alors pendant aux clauses des Conventions. Mais la garantie s’étend parfois au risque d’insolvabilité de l’emprunteur ; ainsi dans la loi coréenne113. Si un emprunteur fait défaut, l’Etat d’accueil prend à sa charge le remboursement de l’emprunt. Une telle garantie va au-delà des obligations convenues dans des Conventions d’investissement.

43. Le produit de la liquidation du capital

  • 114 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Egypte, art. 4 ; France-Roumanie, art. 7(d) ; Pays-Bas-Indonésie, art. 6(1 (...)

109Dans la majorité des cas, l’opération de liquidation d’un investissement se subdivise en une cession, et en un transfert du capital liquidé. Les clauses de transfert des Conventions paraissent s’appliquer à la seconde phase de l’opération, mais non à la première ; la vente et la liquidation proprement dites entrent d’abord dans le champ des clauses de traitement. Une liquidation peut être globale, si un investisseur se dessaisit de la totalité de ses investissements dans un Etat d’accueil ; ou elle peut n’être que partielle. Nombre de Conventions précisent que les mêmes règles de transfert seront applicables dans l’un et l’autre cas114.

  • 115 Conv. Royaume-Uni-Egypte, art. 6 : « (1) Each Contracting Party shall in respect of investments gua (...)

110Les restrictions sur les transferts, ou les exceptions à la liberté de transfert, sont plus nombreuses en ce domaine que pour le transfert des revenus ou du remboursement des emprunts. Ainsi, la Convention Royaume-Uni-Egypte garantit le libre transfert des revenus, mais elle soumet le transfert du capital liquidé à la compétence exclusive du droit de l’Etat-partie concerné115. Les deux questions majeures qui apparaissent à ce sujet concernent d’une part le montant du capital rapatriable, et d’autre part les délais de transfert. Elles correspondent au concept de proportionnalité analysé précédemment, et à la dimension temporelle qui est présente dans tout système de restrictions de change.

  • 116 Supra, n. 114.
  • 117 Tunisie, « Loi N° 74-74 du 3 août 1974, relative aux investissements dans les industries manufactur (...)
  • 118 Soudan, « The Development and Encouragement of Industrial Investment Act, 1974 », art. 17, ILW, v. (...)
  • 119 Les Conventions conclues par le Soudan avec l’Allemagne, les Pays-Bas et la Suisse ne mentionnent p (...)

111En ce qui concerne le montant du capital rapatriable, les Conventions d’investissement font preuve d’une assez grande variété ; les législations nationales aussi. Dans certains cas, l’Etat d’accueil s’abstient d’imposer une quelconque limite. Le capital rapatriable comprend alors les apports en devises et en nature, les réinvestissements, et les plus-values réalisées au moment de la liquidation. Diverses Conventions précisent que le droit au transfert s’étend aux réinvestissements ou aux augmentations de capital, ainsi qu’aux plus-values116. Quelques lois nationales, notamment la législation tunisienne, se prononcent dans le même sens117. A l’autre extrême, le droit au transfert est limité au capital importé et enregistré auprès de la Banque centrale ; ainsi dans la législation du Soudan118. En l’absence de stipulation expresse dans une Convention, l’inclusion des réinvestissements et des plus-values dans le montant du capital rapatriable demeure incertaine119.

  • 120 Conv. Allemagne-Zaïre, art. 4(1) : « Chaque Partie Contractante garantit aux ressortissants ou soci (...)
  • 121 Conv. Pays-Bas-Ouganda, art. VIII(l) (b).

112Entre ces deux solutions, il existe des possibilités intermédiaires. Ainsi la Convention Allemagne-Zaïre garantit le transfert du capital investi, y compris les réinvestissements effectués, mais en excepte les plus-values éventuelles120. Une autre formule rencontrée consiste à autoriser le transfert du capital investi dans la même proportion qu’avait l’apport initial vis-à-vis des actifs d’une entreprise au moment où un investissement a été effectué121.

  • 122 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Corée, Protocol (6) ; France-Egypte, Echange de lettres N° 1 ; Suisse-Mal (...)
  • 123 Egypte, « Law N° 43 of 1974, concerning Arab and Foreign Capital Investment and Free Zones, as amen (...)

113La seconde question a trait à l’échelonnement des transferts. Quelques Conventions précisent que, si la situation de la balance des paiements l’exige, le transfert du capital rapatriable pourra être échelonné122. Certaines législations, telles que celles de l’Egypte et la République de Corée, contiennent des dispositions dans le même sens123.

  • 124 Conv. Allemagne-Corée, Protocol (6) ; Italie-Gabon, art. 3.

114En premier lieu, un laps de temps initial peut être requis entre le moment où l’investissement est effectué, et le moment où le capital pourra être liquidé et transféré. Un délai de deux ans est mentionné dans quelques Conventions124. Dans la législation égyptienne, il est de cinq ans, avec des dérogations possibles. Ces dispositions paraissent avant tout de nature à encourager les investissements productifs à long-terme, et à décourager des investissements spéculatifs, ou trop hâtifs.

  • 125 Conv. France-Egypte, Echange de lettres N° 1 ; cf. aussi supra, n. 16, 33.

115Dans d’autres Conventions, il est précisé que le transfert du capital liquidé pourra être effectué par tranches. Un échelonnement sur cinq ans, par tranches d’un égal montant, apparaît dans divers textes125. Les conditions de délai mentionnées ne portent pas atteinte, de prime abord, à la valeur du montant transféré. Elles ont pour but d’alléger les charges pesant sur la balance des paiements, et plus encore peut-être d’éviter des sorties massives de capitaux étrangers en cas de conjoncture difficile. Cependant, elles ne sont pas sans incidence sur la valeur transférée, calculée en monnaie étrangère, dans la mesure où le taux de change applicable est généralement celui qui est en vigueur à la date de chaque transfert.

44. La rémunération d’activités professionnelles

  • 126 FMI, Statuts, art. XXX(d) (4), p. 85 ; et cf. les commentaires de Evans, « Current... », loc. cit. (...)

116Les salaires et, plus généralement, les rémunérations du personnel étranger associé à un investissement bénéficient rarement du niveau de liberté de transfert accordé aux revenus du capital. Le personnel étranger est censé dépenser sur place une proportion plus ou moins importante de ses revenus. On rappellera que l’Article XXX (d) des Statuts du FMI inclut parmi les transactions courantes “les envois de fonds d’un montant modéré pour charges familiales”, et que cet alinéa fut parmi les plus débattus à la Conférence de Bretton Woods126.

  • 127 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Corée, art. 4(1) ; Danemark-Indonésie, art. 7 ; France-Roumanie, art. 7 ; (...)
  • 128 Conv. France-Syrie, art. 6.

117Dans la plupart des Conventions qui en font mention, seul le transfert d’“une partie adéquate” ou “raisonnable”, d’“une portion modérée”, d’“une quotité appropriée” des rémunérations est autorisée127. Par leur imprécision, ces termes demandent que l’on se réfère aux réglementations nationales en la matière. Celles-ci sont diverses ; mais une autorisation de transfert correspondant à 50 pour cent de la rémunération semble assez couramment admise. On retrouve ce pourcentage dans la Convention France-Syrie128. En droit interne, outre la définition d’un pourcentage, il n’est pas exceptionnel que des limites quantitatives soient fixées.

  • 129 La Conv. Suisse-Indonésie, art. 5(3) (d), accorde le libre transfert pour : « Les dépenses relative (...)

118Quelques Conventions conclues par la Suisse associent le transfert des dépenses de personnel à celui des dépenses liées à la gestion d’un investissement129. Il est certain que les dépenses de gestion sont, pour une part, des charges salariales ou similaires. Mais le concept des dépenses de gestion apparaît plus large ; il pourrait inclure, par exemple, des frais de transport du personnel étranger dans les montants transférables.

  • 130 Conv. Suisse-Egypte, art. 5(4) ; Suisse-Soudan, art. 5(3).
  • 131 Conv. Suisse-Egypte, Echange de lettres N° III : « (...) les montants dépensés par les investisseur (...)

119De plus, des dépenses de gestion ne sont pas nécessairement localisées sur le territoire de l’Etat d’accueil ; il ressort clairement de quelques textes que les dépenses visées pourront être encourues dans l’Etat d’origine ou dans un Etat tiers130. Cette disposition autorise donc des opérations de compensation. Au sein d’entreprises multinationales, il est fréquent que certaines dépenses encourues par la société-mère ou par une filiale, p.ex. en matière administrative ou de recherche-développement, soient affectées en partie sur les comptes d’autres filiales à l’étranger. Il s’opère ainsi une péréquation des charges communes au sein d’un groupe de sociétés. Pour des raisons fiscales, monétaires ou autres, de telles opérations de compensation sont fréquemment surveillées et réglementées. Dans certaines Conventions, elles sont admises ; une lettre jointe à la Convention Suisse-Egypte précise toutefois que des compensations ne seront autorisées que si l’investissement en Egypte a produit des bénéfices, et dans les limites de leur montant131.

45. Autorisation ou garantie

120Les obligations de transfert sont caractérisées par une gamme de verbes assez variée ; selon les Conventions, un Etat “permet”, “accorde”, “autorise”, “s’engage à autoriser”, “assure”, “garantit” tel régime de transfert. L’interprétation de certaines nuances verbales n’est pas toujours aisée ; dans le contexte de transferts financiers, il nous faut cependant distinguer la notion de garantie des autres termes.

  • 132 Supra, pp. 119-21.

121Si un Etat convient d’autoriser tel transfert, il prend un certain engagement à l’égard de l’autre Partie, que l’on peut qualifier d’obligation de résultat. Lorsque le régime de l’autorisation est soumis au droit national, et que celui-ci prévoit des mesures de sauvegarde, on a mentionné que la conciliation des deux règles conventionnelles pourra entraîner des difficultés132. Il faut examiner chaque cas d’espèce. Il est probable qu’une suspension de certains transferts, clairement circonscrite dans le temps, ne sera pas contraire à une telle clause de transfert ; mais le principe de base, celui de l’autorisation, n’en demeure pas moins valide.

  • 133 Supra, p. 147.

122Toute autre est la question de la garantie. A propos du remboursement des emprunts, on a vu apparaître deux types de garantie : une garantie de transfert, et une garantie de remboursement plus conforme aux critères de droit privé133. Il est courant que des Banques centrales accordent des garanties de transfert en d’autres domaines, pour le transfert de bénéfices, de redevances ou de la liquidation d’un capital. Elles prennent souvent la forme d’une lettre émise par l’autorité concernée, ou d’une clause insérée dans un document contractuel. L’octroi de garanties de transfert est pratiqué tant par les pays industrialisés que par les pays en développement.

  • 134 Cf. p.ex. supra, n. 11, 14. La Conv. France-Yougoslavie demande, art. 6 : « (...) l’obtention, par (...)

123La question qui se pose, dans le cadre des Conventions, est de savoir si un Etat se porte garant envers l’autre Partie, ou s’il s’oblige à accorder une garantie aux investisseurs de l’autre Partie pour les opérations couvertes par une clause de transfert. Il semble que la garantie de transfert se situe surtout sur le plan du droit international, à l’égard de l’autre Etat-partie ; sa violation engagerait d’emblée la responsabilité internationale de l’Etat garant. Mais certaines formules ne permettent pas d’exclure qu’un engagement de garantie de transfert soit pris par un Etat-partie envers des investisseurs de l’autre Partie134.

Section III. Les règles monétaires des transferts

124Le régime monétaire des transferts n’a pas moins d’influence sur la rentabilité d’un investissement que n’en ont les restrictions quantitatives. Si le taux de change applicable aux transferts de revenus est délibérement sous-évalué, le montant perçu par un investisseur, dans sa monnaie nationale, sera relativement amoindri ; l’effet est équivalent à celui d’une taxe. En cas de sur-évaluation, l’effet produit est au contraire celui d’une prime au transfert de revenus. De même, si la monnaie locale connaît une dépréciation rapide, une augmentation substantielle des bénéfices dans cette monnaie ne signifie pas pour autant un accroissement de la rentabilité d’un investissement. Il paraît donc important de replacer certains concepts, précédemment analysés, dans le contexte monétaire.

  • 135 Cf. le nouvel article IV des Statuts, pp. 6-10 ; et Gold, « The Second Amendement of the Fund’s Art (...)

125Les règles juridiques applicables aux relations monétaires sont contenues, au premier chef, dans les Statuts du FMI. Les Conventions bilatérales y font fréquemment référence. On rappellera que le droit du FMI a connu une profonde évolution, par suite de l’entrée en vigueur, en 1978, du deuxième amendement à ses Statuts135. Le régime précédent était défini comme l’étalon de change-or, la valeur d’une monnaie étant fixée au pair par rapport à l’or ou au dollar des Etats-Unis, lui-même convertible en or. Le régime actuel est caractérisé par une diversité des dispositions de change : certains Etats ont des taux de change flexibles, selon les conditions du marché ; d’autres monnaies sont liées aux Droits de tirage spéciaux (DTS) ou à une monnaie-clé ; d’autres pays enfin ont institué des mécanismes de coopération monétaire, tel le Système monétaire européen.

46. Les taux de change

  • 136 IMF, « Report on Exchange » (1984), p. 37 ; id., (1982), p. 29 ; le rapport signalait une « increas (...)

126Lorsqu’un Etat maintient un système de change homogène entre sa monnaie et les monnaies étrangères, la question est d’importance anodine, ou bien elle dépasse le cadre de notre étude. Il en va autrement dans les cas où des pratiques de taux de change multiples sont en vigueur. Selon le FMI, un tiers environ de ses membres maintenaient des taux de change multiples au cours des années 1980136. Sur les 42 Etats impliqués, les pratiques de 33 d’entre eux avaient reçu l’approbation du Fonds. Ces pratiques répondent toutefois à des critères et à des motivations divers.

  • 137 Cf., pour la Belgique et le Luxembourg, id. (1984), p. 90 ; et Gold, op. cit. (1977), p. 17.

127Selon un premier système, des taux de change distincts sont maintenus entre les transactions courantes et les transferts de capitaux. Un double marché des changes existe, de longue date, en Belgique et au Luxembourg ; par épisodes, des pays tels que la France, l’Italie, les Pays-Bas et le Royaume-Uni y ont eu recours137. Son effet est notamment de renchérir le coût des transferts de capitaux vers l’étranger ; le transfert de la liquidation d’un capital, par exemple, subit une décote en monnaie étrangère par rapport au taux pratiqué pour les transactions courantes. Cette pratique est conforme aux règles du FMI ; un Etat-membre conserve le droit d’appliquer aux transferts de capitaux des taux de change doubles ou multiples.

  • 138 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Philippines, art. 6 ; Pays-Bas-Malaisie, art. IX.
  • 139 Conv. Belgique-Corée, art. 6(1) ; cf. aussi Conv. Belgique-Indonésie, art. 7(1) ; Belgique-Egypte, (...)

128En ce sens, certaines Conventions stipulent que l’ensemble des transferts résultant d’investissements seront soumis au taux en vigueur pour les transactions courantes138. Par là, on a voulu éviter que des taux moins favorables ne soient appliqués aux transferts de capitaux. Logiquement, des Conventions conclues par la Belgique contiennent une disposition en sens inverse ; ainsi la Convention Belgique-Corée dispose que les transferts seront effectués “en vertu de la réglementation de change en vigueur selon les catégories d’opérations”139.

  • 140 Cf., IMF « Report on Exchange » (1982), p. 30, 363.
  • 141 En ce sens, cf. Mann, « British Treaties... », loc. cit. (1981) p. 245.

129Selon un autre système, un Etat-membre du FMI peut être autorisé à maintenir des taux multiples pour les transactions courantes, au titre des dispositions transitoires de l’Article XIV. Ainsi, la Roumanie avait en 1981 26 taux de change applicables aux seules exportations140. Lorsqu’une Convention prévoit que le taux des transactions courantes, ou que le taux officiel, sera applicable, on peut se demander à quel taux il est fait référence141.

  • 142 Cf. Conv. France-Singapour, art. 5 (application du taux du marché, ou à défaut du taux officiel) ; (...)

130Depuis 1978, de nouvelles pratiques de taux multiples ont été instaurées, du fait notamment de l’abandon de l’obligation imposée aux Etats-membres du FMI de maintenir les taux sur leurs marchés des changes dans une marge de fluctuation étroite par rapport au taux officiel. Il en résulte des différences de taux entre des marchés dits officiels et des marchés dits libres, ces derniers correspondant à une légalisation de marchés précédemment qualifiés de “marchés noirs” dans nombre de pays. Selon des proportions variables, les taux officiels s’appliquent aux transactions du secteur public et/ou au commerce de produits prioritaires, le marché libre traitant des autres transactions. Lorsqu’une Convention stipule que le taux applicable sera le taux officiel, elle permet aux investisseurs concernés de profiter des sur-évaluations officielles de monnaies locales, et donc d’accroître les transferts, calculés en monnaie étrangère. Mais des mentions en sens inverse se retrouvent également dans d’autres Conventions ; le taux applicable sera celui du marché ou, selon une formule ambiguë, celui normalement pratiqué par les banques de chaque Etat142.

  • 143 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Ile Maurice, art. 6 ; Pays-Bas-Malaisie, art. IX (4).

131Avant que les bouleversements monétaires des années 1971-73 ne se soient produits, quelques Etats signataires de Conventions avaient prudemment envisagé la possibilité d’un abandon des systèmes de parité. Certaines clauses prévoient que dans cette éventualité le taux de change applicable à tous les transferts sera le taux officiel par rapport au dollar des Etats-Unis, ou encore au cours de l’or. Si aucun taux de change ne peut être déterminé, que ce soit dans le cadre du FMI, par rapport à FUS dollar ou à l’or, des Conventions disposent qu’un “taux juste et équitable” sera convenu entre les autorités concernées143. Dans ce contexte, le traitement n.p.f. est aussi mentionné.

  • 144 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Philippines, art. 6(1) ; France-Zaïre, art. 6 ; Pays-Bas-Malaisie, art. I (...)

132Le moment où le taux de change doit être déterminé est, en règle générale, la date du transfert. Certaines Conventions, cependant, prévoient qu’un taux de change pourra être défini par accord entre l’Etat et l’investisseur concernés144. De tels accords permettent de diminuer les aléas résultant de fortes variations des taux de change. Ils comportent aussi un risque, celui de voir le taux de change contractuel se démarquer trop profondément des conditions du marché, et donc devenir, à terme, artificiel.

47. La monnaie de paiement

  • 145 La convertibilité d’une monnaie est une notion des plus relatives, cf. p.ex. Gold, « The Fund’s Con (...)

133En l’absence de stipulation expresse, il est concevable que des devises remises à un investisseur soient en une monnaie partiellement inconvertible ou, pour reprendre la terminologie actuellement employée, en une monnaie qui ne soit pas librement utilisable145.

  • 146 Cf. p.ex. Conv. France-Roumanie, art. 7 ; Pays-Bas-Maroc, art. X ; Royaume-Uni-Roumanie, art. 7. D’ (...)
  • 147 Cf. p.ex. Conv. Suède-Chine, supra, n. 4 ; Pays-Bas-Malaisie, art. IX(1).

134Dans certaines Conventions, il est prévu que les transferts seront effectués dans la monnaie qui a été utilisée pour l’investissement initial ; la formule préserve une certaine souplesse, car il ne s’agit pas nécessairement de la monnaie de l’autre Partie146. Un second type de dispositions stipule que les transferts auront lieu dans n’importe quelle monnaie convertible147. Il est parfois précisé que le choix de la monnaie se fera alors par accord entre l’Etat et l’investisseur.

48. La question du maintien de la valeur d’un investissement

  • 148 Kiss, Répertoire, v. I, p. 42 ; Répertoire suisse, v. II, p. 693. Dans la doctrine, cf. MANN, op. c (...)

135Le principe nominaliste est reconnu par le droit international général, aussi bien que par les droits nationaux. Il en résulte que tout Etat peut dévaluer sa monnaie, ou la laisser se déprécier, sans engager sa responsabilité. En sens opposé, des créanciers étrangers ne possèdent pas de droit à ce que leurs créances soient revalorisées, fussent-elles fortement réduites par la baisse de la valeur de la monnaie de l’Etat en cause148. L’unanimité qui est aujourd’hui réalisée sur ces points dispense de s’y appesantir.

136En matière d’investissements étrangers, la situation se présente différemment entre d’une part les investissements en propriété ou en participation, et d’autre part les différentes techniques contractuelles d’investissement.

137Dans le cas d’investissements en participation, l’entreprise étrangère est soumise aux aléas monétaires de l’Etat d’accueil. La valeur des actifs et celle des revenus se mesurent en monnaie de l’Etat territorial. Le risque monétaire est d’autant plus accentué que la période d’investissement est longue.

  • 149 Supra p. 128-35.

138On a mentionné précédemment149 les débats qui opposent les partisans de processus dynamiques d’ajustement et ceux qui revendiquent une certaine proportionnalité dans la répartition des produits des investissements étrangers. On a vu que des Conventions d’investissement, et des législations nationales, portent les marques de ces conceptions différentes. Il nous semble important, à ce stade, de situer ces éléments dans le contexte monétaire. Au cours des années 1960-1970, les investissements en participation ont fréquemment été décriés par des Etats importateurs de capitaux ; ils ont été jugés trop coûteux pour les économies d’accueil ; les bénéfices transférés ont été qualifiés d’excessifs ; au nom de l’équité, des restrictions quantitatives sur des transferts ont été édictées. Nous ne nous prononcerons pas sur le caractère équitable de certaines mesures ; nous voulons seulement relever que les relations monétaires et les fluctuations de change, par bien des aspects, défient l’équité. Nolens volens, la valeur d’un investissement étranger ne se calcule pas seulement dans la monnaie de l’Etat d’accueil ; si la monnaie de l’Etat importateur de capital se déprécie rapidement par rapport à des monnaies étrangères, des bénéfices dits excessifs en monnaie locale peuvent se convertir en des revenus médiocres dans la monnaie d’un autre Etat. Il en va de même pour la valeur d’un capital.

  • 150 Sur les coûts des emprunts internationaux, cf. p.ex. Adede, op. cit. (1983) p. 74 et s.
  • 151 Sur les clauses de maintien de la valeur, cf. not. Mann, op. cit. (1971), pp. 124-63 ; Malaurie, «  (...)

139A l’encontre des investissements en participation, jugés trop coûteux par certains, trop exposés au risque d’expropriation par d’autres, on a fait valoir les avantages des techniques contractuelles d’investissement. Leur coût pour l’Etat d’accueil est mesurable ; leur durée est déterminée ; leur souplesse d’utilisation est plus grande, etc. De fait, les investissements qui ne sont pas en participation (non-equity investments) ont connu un essor considérable au cours des années passées. D’un point de vue monétaire, il n’est pas dit cependant que les investissements contractuels soient plus avantageux pour les Etats importateurs de capitaux que des investissements en participation150. Car la monnaie, de compte et de paiement, du contrat est rarement la monnaie de l’Etat d’accueil. Ceci implique que les apports étrangers, que ce soit en capital, en technologie, ou autres, donnent directement lieu à des remboursements en monnaie étrangère. Ce n’est pas le cas pour les investissements en participation ou en propriété. Du point de vue des investisseurs, les techniques contractuelles offrent de plus solides garanties de maintien de la valeur, la monnaie du contrat se trouvant à l’abri des dépréciations monétaires de l’Etat importateur de capital. A cela, il convient d’ajouter les clauses de maintien de la valeur proprement dites (clauses de change, unités de compte composites, clauses d’index...), là où elles sont praticables151.

***

140Les règles de droit analysées dans ce chapitre ne ressortissent pas, ou si peu, à la condition et à la protection des étrangers, telles que le droit coutumier l’entend. Elles se situent sur le seul plan du droit conventionnel.

141Le domaine du transfert nous a amené à examiner les investissements étrangers sous un angle particulier, celui des transferts de capitaux. Il s’est avéré que les conditions juridiques et économiques d’investissements dépendent de diverses manières des relations monétaires et financières entre Etats. A l’inverse, les flux d’investissement exercent une influence sur ces relations monétaires et financières. Cet aspect revêt une grande importance. Il faut souligner, cependant, qu’il est couramment occulté lorsqu’on ne considère la notion d’investissement que sous l’angle de biens étrangers.

142Les Conventions bilatérales confèrent aux investissements concernés une protection, qui est une protection de droit conventionnel. Il est clair que les droits accordés sont essentiels pour les investisseurs, que ce soit du point de vue de la sécurité juridique ou du point de vue de la rentabilité financière d’une opération. Le niveau et les modalités de cette protection ne sont pas identiques d’une Convention à l’autre. Là où un principe inconditionnel de liberté de transfert est stipulé, et là où il couvre l’ensemble des opérations de transfert, la protection peut être qualifiée de maximum. Selon le régime du traité, un investisseur de l’autre Partie se trouve exempté des restrictions de transfert en vigueur dans l’Etat d’accueil. La liberté inconditionnelle de transfert repose toutefois sur une conception considérant comme nocive toute restriction de change ; actuellement, cette conception n’est acceptée que par une faible minorité d’Etats. Les autres régimes de transfert tentent de concilier la protection des investissements et les droits des Etats d’accueil, de réglementer et de protéger leurs monnaies, y compris par des mesures restrictives. Diverses remarques ont été faites sur l’intérêt de ces tentatives de conciliation, et sur les difficultés juridiques qui leur sont inhérentes ; dans l’ensemble, les clauses des Conventions entrainent cependant une libéralisation importante des transferts inverses, par rapport aux législations nationales.

143L’objet des Conventions n’est pas de réglementer en profondeur des relations monétaires et financières entre des Etats ; mais ces relations ont été omniprésentes dans l’examen des règles posées. Il est apparu que certains concepts, tels que l’équilibre de la balance des paiements, le processus d’ajustement, des critères de proportion et de sélection, sont essentiels pour analyser ces règles. Si l’on considère comme légitime d’établir une certaine proportion entre les ressources d’investissements qui sont retenues dans un Etat d’accueil et celles qui peuvent être rapatriées vers un Etat d’origine, la relation en cause est d’abord une relation financière entre deux Etats ; elle entraîne aussi des effets directs sur les droits conférés à un investisseur, et sur leur protection.

144Selon un courant d’opinion, l’approfondissement de cette relation économique serait actuellement une question-clé pour résoudre certaines difficultés juridiques liées à la protection des investissements étrangers.

145Dans ce contexte, on a relevé que le droit conventionnel relatif aux transferts de capitaux demeure dans un état assez rudimentaire. Ceci vaut pour le droit multilatéral ; la réglementation des transferts de capitaux a été largement délaissée dans les Statuts du FMI bien que, dans sa pratique, l’organisation ait été amenée à en traiter. La même conclusion ressort de l’examen des Conventions d’investissement. Même si celles-ci viennent combler une lacune dans le droit multilatéral, on ne saurait prétendre qu’elles le fassent de manière approfondie. Ces constatations ouvrent sans doute des perspectives de développement du droit conventionnel en la matière.

Notes

1 La jurisprudence internationale relative aux systèmes de contrôle des changes reste des plus clairsemées. Dans l’« Affaire relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc », la CIJ a consacré une seule phrase, peu concluante, à la question, CIJ, Recueil 1952, p. 176, à la p. 186. Sur la pratique diplomatique, cf. Répertoire suisse, v. II, p. 686 ; Kiss, Répertoire, v. IV, p. 188, 220, 255 ; Hackworth, Digest, v. II, p. 68, v. V, p. 616 ; Whiteman, Digest, v. 14 p. 519, 529. En doctrine, on se référera not. à Mann, The Legal Aspect of Money, Oxford, Clarendon Press, 3rd ed. (1971) ; Id., « Money in Public International Law », RC, v. 96 (1959-1), pp. 1-128 ; Nussbaum, Money in the Law - National and International, Brooklyn, The Foundation Press (1950) ; Shuster, The Public International Law of Money, Oxford, Clarendon Press (1973) ; Carreau, Souveraineté et coopération monétaire internationale, Paris, Cujas (1970) ; Delaume, Legal Aspects of International Lending and Economic Development Financing, Dobbs Ferry, Oceana (1967) ; van Hecke, Problèmes juridiques des emprunts internationaux, Bibliotheca Visseriana, v. XXXV Leyde, Brill, 2e ed. (1964) : Jasinsky, Régime juridique de la libre circulation des capitaux, Paris, LGDJ (1967) ; Fawcett, « Trade and Finance in International Law », RC, v. 123 (1968-I), pp. 215-310 ; Metzger, « Exchange Controls and International Law », University of Illinois Law Forum (1959), pp. 311-27. Sur les clauses de transfert des Conventions conclues par l’Allemagne, cf. Krishna, « Exchange Controls under West German Treaties for the Protection of Private Foreign Investment », The Australian Yearbook of International Law, v. 1 (1965), pp. 71-83.

2 OECD, Draft Convention, art. 4, ILM, v. 2 (1963), p. 253. Dans son Opinion N° 39 (1963) sur le Projet de l’OCDE, le Conseil de l’Europe commentait : « In this context, the Assembly notes with regret that the freedom of transfers of the current income from invested property is not dealt with in the Convention on an obligatory basis », ILM, v. 3 (1964), p. 139. Contra, G. Schwarzenberger y voyait le signe de la compatibilité entre la protection de la propriété étrangère et l’application de restrictions de change « bona fide », cf. « Foreign Investments... », op.cit. (1969), p. 165.

3 On se reportera aux sources suivantes : Statuts du Fonds monétaire international, Washington, FMI (1978) (ci-après « Statuts ») ; Selected Decisions of the International Monetary Fund and Selected Documents, Washington, IMF 8th Issue (1976) (ci-après « Selected Decisions ») ; IMF, Annual Report on Exchange Arrangements and Exchange Restrictions, Washington, IMF (1979—) (ci-après « Report on Exchange »). Les documents de base concernant l’évolution du FMI apparaissent in The International Monetary Fund 1945-1965 (by J. Keith Horsefield), Washington, IMF, 2 vol. (1969) ; et The International Monetary Fund 1966-1971 (by Margaret Garritsen de Vries), Washington, IMF, 2 vol. (1976). Outre les ref. citées supra n. 1, cf. aussi sur le droit du FMI et les restrictions relatives aux transferts de capitaux, Lazar, Transnational Economic and Monetary Law, Dobbs Ferry, Oceana, 5 vol. (1977—) ; Gold, « International Capital Movements under the Law of the International Monetary Fund », Washington, IMF, Pamphlet Series, N° 21 (1977) ; Id., « The International Monetary Fund and Private Business Transactions », Washington, IMF, Pamphlet Series, N° 3 (1965) ; Aufricht, « Exchange Restrictions under the Fund Agreement », JWTL, v. 2 (1968), pp. 297-323 ; Evans, « Current and Capital Transactions : How the Fund Defines Them », Finance and Development (1968/3), pp. 30-5.

4 Conv. Suède-Chine, art. 4 : « Each Contracting Party shall, subject to its laws and regulations, allow without undue delay the transfer in any convertible currency of (...) » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Malaisie, art. IX(1) ; Suisse-Mauritanie, art. 6.

5 Cf. not. Conv. Royaume-Uni-Egypte, art. 6 ; et infra, n. 115.

6 Conv. Belgique-Maroc, art. 2 : « Les Parties Contractantes s’engagent à autoriser conformément à la réglementation édictée en exécution de la législation en vigueur dans leur pays au moment de la réalisation de chaque investissement ou de toute autre législation plus favorable qui pourrait être promulguée à l’avenir ou de règlements intervenant entre les deux Parties, le transfert (...) » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Sénégal, art. 4 ; Suisse-Tunisie, art. 2.

7 Pour une stabilisation au jour de l’agrément, cf. p.ex. Conv. France-Maroc, art. 6 ; et au jour de l’entrée en vigueur de la Convention, cf. Conv. Suisse-Tunisie, art. 2 ; adde le Message correspondant du Conseil fédéral suisse in FF (1962-I), p. 635 ; d’autres textes ne permettent pas de se prononcer sur le moment de la stabilisation, cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Cameroun, art. 5.

8 Conv. Pays-Bas-Yougoslavie, Exchange of Notes Nr. I-II.

9 Sur ce point, cf. Preiswerk, « New Developments... », loc. cit. (1967), p. 190.

10 Conv. France-Maroc, art. 6 : « (...) Le régime juridique régissant ce transfert est celui qui est en vigueur au moment de l’agrément pour les transferts effectués pendant une période de dix ans à partir de la date d’agrément de l’investissement. Toutefois, l’investisseur pourra, sur sa demande, bénéficier du régime en vigueur au moment de la réalisation du transfert ».

11 Conv. Allemagne-Indonésie, art. 4 : « Either Contracting Party shall in respect of investments guarantee to nationals or companies of the other Contracting Party the free transfer of the capital, of the returns from it and, in the event of liquidation, of the proceeds from such liquidation » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Belgique-Egypte, art. 4 ; France-Malte, art. 7(1) ; Pays-Bas-Thaïlande, art. VIII(l) ; Royaume-Uni-Roumanie, art. 5 ; Suisse-Equateur, art. 2.

12 De récents traités de commerce conclus par les Etats-Unis contenaient des dispositions visant à atténuer les effets des restrictions de change, mais avec diverses exceptions, cf. p.ex. Etats-Unis-Thaïlande, « Treaty of Amity and Economic Relations », art. VIII(1), ILM, v. 5 (1966), p. 882. Selon R. Preiswerk, « le champ d’application des exceptions est tellement vaste que l’interdiction perd sa raison d’être », « La protection... », op. cit. (1963), p. 145. De même, R. Krishna notait que le régime de liberté des Conventions conclues par l’Allemagne (là où il est stipulé) est plus favorable aux investisseurs et à leur Etat national que les clauses des traités américains, Loc. cit. (1965), p. 75. On notera que la Conv. Etats-Unis-Egypte recourt à la notion du libre-transfert, art. V(l), mais avec une réserve, Protocol (6).

13 Conv. Suisse-Indonésie, art. 5 : « (1) Chaque Partie Contractante (...) accordera à ces ressortissants ou sociétés le libre transfert. (2) Les modalités techniques ou administratives d’un tel transfert sont soumises à la législation ou aux ordonnances et règlements en vigueur sur le territoire dans lequel l’investissement a été effectué » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. France-Roumanie, art. 7.

14 Conv. Royaume-Uni-Singapour, art. 6 : « Each Contracting Party shall, in respect of investments, guarantee to nationals and companies of the other Contracting Party the free transfer of their capital and of the returns from it, subject to the right of each Contracting Party in exceptional financial or economic circumstances to exercise equitably and in good faith powers conferred by its laws » ; cette exception est courante dans les Conventions conclues par le Royaume-Uni ; cf. de même Conv. Allemagne-Inde, par. (1) (a).

15 Conv. Royaume-Uni-Philippines, art. VII(1) : « Each Contracting Party shall in respect of investments permit nationals or companies of the other Contracting Party the free transfer of their capital and of the earnings from it, subject to the right of the former Contracting Party to impose equitably and in good faith such measures as may be necessary to safeguard the integrity and independence of its currency, its external financial position and balance of payments, consistent with its rights and obligations as a member of the International Monetary Fund ». La Conv. Allemagne-Inde, par. (1) (c) prévoit que des consultations entre les deux Etats auront lieu en cas de restrictions sur les transferts.

16 Dans son art. 4, la Convention Allemagne-Corée garantit le transfert des revenus et du capital ; mais le Protocole additionnel, par. (6), réserve la possibilité d’inclure dans les documents d’admission d’investissements des restrictions. Dans de tels cas, les transferts minima suivants restent garantis par la Convention : les revenus à concurrence de 20 % par an de la valeur d’un investissement ; et le capital, à raison de 20 % par an du produit de la liquidation, avec une impossibilité de transfert pendant les deux premières années suivant l’admission. Réservant de même la possibilité de mentions particulières dans les documents d’agrément, cf. p.ex. Conv. France-Indonésie, Echange de lettres.

17 Cf. p.ex. Conv. Japon-Egypte, art. 8 ; Suède-Malaisie, art. 4 (2). La Conv. Belgique-Corée, entre autres, cumule le traitement n.p.f. (art. 4(3)) et le libre-transfert (art. 4(1)) ; et, de nouveau le traitement n.p.f. en ce qui concerne le taux de change applicable (art. 6(2)).

18 Les traités de commerce et d’établissement antérieurs aux années 1950 stipulaient fréquemment les traitements n.p.f. et national par rapport aux restrictions de change ; leur effectivité dans ce contexte est toute relative, cf. not. Nussbaum, op. cit. (1950), pp. 475, 513-4 ; Mann, op. cit. (1971), pp. 546-8 ; Shuster, op. cit. (1973), pp. 311-6 ; Metzger, loc. cit. (1959), pp. 315-6, 321-4.

19 Cf. les affaires citées in Hackworth, Digest, v. II, pp. 69-78.

20 « There exists, finally, a network of bilateral treaties which, in wholly unqualified terms, lay down a specific duty to assure the transfer not only of income from capital investments, but also of capital itself and which, therefore, are far less modest than the Articles of Agreement of the International Monetary Fund. These are treaties for the promotion and protection of new investments... » ; Mann, op. cit. (1971), p. 551. L’auteur se référait sans doute aux Conventions qui prévoient le libre-transfert sous une forme inconditionnelle.

21 « These Agreements may lead to the acceptance of the broad principle of customary law and equity that a Government which has approved the importation of capital is bound to approve its re-exportation... », Mann, id., p. 552. Une proposition en ce sens avait été soumise par Mann au Comité compétent de l’ILA, au titre du développement progressif du droit international, cf. ILA, Report of the 55th Conference, (1972), pp. 248-50. Du même auteur, cf. aussi « British Treaties... », loc. cit. (1981) p. 245, 249.

22 « The guiding principle in ascertaining whether a measure is a restriction on payments and transfers for current transactions under Article VIII, Section 2, is whether it involves a direct governmental limitation on the availability or use of exchange as such », Decision N° 1034-(60/27) in IMF, « Selected Decisions » (1976), p. 139. Pour des définitions des « contrôles des changes », cf. not. Nussbaum, op. cit. (1950), p. 446 ; Mann, op. cit. (1971), p. 384 et s. ; Fawcett, op. cit. (1968), p. 289. En droit des traités, cf. p.ex. Etats-Unis-France, « Convention d’Etablissement », art. XIV(5), RTNU, v. 401 (1961), p. 91.

23 La suspension des transferts est souvent du ressort de la législation sur le contrôle des changes, cf. p.ex. Corée, « Foreign Exchange Management Law », art. 7, ILW, v. 4 (1978), 12 :2B-7.3. Mais des dispositions analogues se retrouvent parfois dans les lois sur les investissements, cf. p.ex. Argentine, « Foreign Investment Law » (1973), art. 16 : « In a critical balance of payments situation, as so judged by the Banco Central de la República Argentina, repatriation of capital and transfer of profits may be postponed, until such situation subsides, without such measure affecting the right of remittance of such profits », ILM, v. 12(1973), p. 1499 ; et Brésil « Law N° 4.131, as amended, relating to the expatriation of profits earned by foreign investors », art. 28, ILM, v. 3 (1964), p. 1056.

24 Infra, pp. 147-9.

25 Le versement d’une part de la liquidation d’un capital sur un compte spécial, appelé « Compte capital », est expressément mentionné dans la Conv. France-Tunisie (1965), art. 3. Sur le blocage d’avoirs français dans divers pays depuis les années 1960, cf. Juillard, « Chronique de droit international économique », AFDI, v. 26 (1980), pp. 578-80. Il n’est pas exceptionnel que la solution à ces questions dépende de la conclusion d’un accord inter-étatique ; en ce sens, cf. p.ex. Royaume-Uni-Egypte, « Exchange of Notes regarding the Use of British Capital Untransferable Accounts in Egypt », Treaty Series (United Kingdom) N° 85 (1979), Cmnd 7702.

26 Sur ce point, cf. Nussbaum, op. cit. (1950), p. 450. L’actuelle réglementation indonésienne contient une disposition en ce sens, mais elle repose sur le consentement du créancier, cf. « Basic Regulations Governing DISC-Rupiahs, N° 3/29/KEP.DR. 1967 », ILW, v. 4 (1978) 1 :3E.

27 IMF, « Report on Exchange » (1984), pp. 35-7 ; id. (1982). pp. 27-9. Le Fonds considère les arriérés de paiement non-justifiés comme des restrictions de change, cf. Decision N° 3153-(70/95) in IMF, « Selected Decisions » (1976), pp. 142-3.

28 Infra, p. 143 et s. Cf. aussi IMF, « Report on Exchange » (1981), p. 20 ; id. (1982), pp. 26-7 ; et Imperiali, « Les bénéfices excessifs, une pratique limitée et controversée », AFDI, v. 24 (1978), pp. 678-710.

29 AG Res. 1710(XV1), « Décennie des Nations Unies pour le développement » (19 déc. 1961) par. 2 : « Invite les Etats Membres de l’Organisation des Nations Unies ou membres d’institutions spécialisées à :(...) b) Appliquer des politiques visant à assurer aux pays en voie de développement une part équitable des recettes provenant de l’extraction et de la commercialisation de leurs ressources naturelles au moyen de capitaux étrangers, qui soit en rapport avec le revenu généralement considéré comme raisonnable du capital investi ». Cf. aussi la Res. XVI-90 de l’OPEP, citée in Imperiali, id., p. 709 ; Eze, The Legal Status of Foreign Investments in the East African Common Market, Leiden, Sijthoff (1975), pp. 212. Rappelons que toute l’Affaire Barcelona Traction est née d’un refus de transfert de la part des autorités espagnoles pour rembourser des dettes de la société en Livres sterling. Un rapport de proportion entre les apports externes et les sorties de devises avait été exigé par le Gouvernement espagnol, cf. CIJ Recueil 1970, p. 8. Cf. aussi Adede, op. cit. (1983) p. 146 et s. ; Ijalaye, op. cit. (1981) pp. 20-2.

30 Egypte, « Law N° 43 of 1974, concerning Arab and Foreign Capital Investment and Free Zones, as amended », art. 22, ILM, v. 16 (1977), p. 1482. Sur le régime yougoslave, cf. IMF, « Report on Exchange » (1982), pp. 479-80 ; Scriven, « Yougoslavia’s... », loc. cit. (1979), p. 103. Le régime pakistanais ne semble pas être d’application générale, cf. Pakistan, « Notification N° IPW/PC/14(99)/70 », ILW, v. 6 (1978), 44 :3E.

31 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Roumanie, art. 4(2) (« sans délai ») ; France-Ile Maurice, art. 6 (« sans retard injustifié ») ; Pays-Bas-Yougoslavie, art. III (« without undue restriction and delay ») ; Suède-Chine, art. 4 (« without undue delay »).

32 En ce sens, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Ghana, Protocol (5) ; France-Egypte, Echange de lettres N° 1 ; Pays-Bas-Maroc, art. X.

33 La Convention Allemagne-Philippines, Protocol (7) prévoit une limite de 6 mois pour les transferts de revenus, et d’un an pour le rapatriement d’un capital. Si des restrictions devaient être édictées, la Convention Allemagne-Inde définit des délais maxima de 1 an pour les transferts de revenus, 3 ans pour les indemnités d’expropriation, et 6 ans pour le rapatriement d’un capital, cf. Note N° T-27/59(l)/III, par. 1(b).

34 Cf. p.ex. Conv. France-Corée, Echange de lettres, par. 3 (« sans restriction indue ») ; Pays-Bas-Yougoslavie, art. III (« without undue restriction »).

35 Conv. Belgique-Indonésie, art. 4 : « (...) Chacune des Parties Contractantes délivrera les autorisations nécessaires pour l’exécution des transferts dont question au paragraphe précédent endéans un délai convenable et ce, sans taxes ni frais autres que les frais bancaires usuels » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Belgique-Corée, art. 4(2).

36 Cf. p.ex. Conv. Royaume-Uni-Lesotho, art. 6 ; France-Roumanie, art. 7.

37 Quelques clauses de Conventions conclues par la Suisse sont intitulées « Libre transfert » ; le principe y est formulé de manière inconditionnelle, cf. p.ex. Conv. Suisse-Jordanie, art. 3 ; Suisse-Mali, art. 4.

38 Les effets des investissements étrangers (et à l’étranger) sur l’équilibre de la balance des paiements ont fait l’objet de nombreuses études dans les années 1960 et 1970. Parmi les travaux officiels, ou semi-officiels, cf. not. : Report of the Commission on International Development, Partners in Development, London, Pall Mall (1969), Chap. 5, pp. 99-123 (ci-après « Rapport Person ») ; OECD, Reuber (et al.) Private Foreign Investment in Development, Oxford, Clarendon Press (1973). Les études les plus approfondies, du point de vue des Etats importateurs de capitaux, ont été menées pour la CNUCED par une équipe d’experts, sous la direction de P. Streeten et S. Lall, cf. UNCTAD, Streeten and Lall, « Main findings of a Study of Private Foreign Investment in Developing Countries », Unctad TD/B/C.3(VI) Misc. 6 (1973) ; et la synthèse des mêmes auteurs, Foreign Investment, Transnationais and Developing Countries, London, Macmillan (1977). Du point de vue des pays industrialisés, cf. not. US Treasury Department, Hufbauer and Adler, Overseas Manufacturing Investment and the Balance of Payments, Washington, Government Printing Office (1968) ; Canada, Investissements étrangers directs au Canada, op. cit. (1972), Chap. 14, 15, pp. 265-80. En outre, les études et ouvrages suivants ont été pris en compte : Bhagwati, Anatomy and Consequences of Exchange Control Regimes, National Bureau of Economic Research, Cambridge, Ballinger (1978) ; Dunning, Studies in International Investment, London, Allen and Unwin (1970) ; Frenkel and Johnson (ed.), The Monetary Approach to the Balance of Payments, London, Allen and Unwin (1976) ; Swoboda (ed.), Capital Movements and their Control, Leiden, Sijthoff (1976) ; Meier, « Legal-Economic Problems of Private Foreign Investment in Developing Countries », loc. cit. (1966), pp. 463-93 ; Id. « Leading Issues in Economic Development », op. cit. (1976), Chap. VI-C, p. 370 et s. ; Kindleberger (ed.), The Internationl Corporation, Cambridge, M.I.T. (1970) ; Vernon, Sovereignty At Bay, New York, Basic Books (1971), p. 163 et s. ; Amin, Le développement inégal, Paris, Ed. de Minuit (1973) ; Myrdal, The Challenge of World Poverty, New York, Pantheon Books (1970) ; Hirschmann, « How to Divest in Latin America, and Why », Princeton, Essays in International Finance, N° 76 (1969).

39 Ces considérations ont trouvé un écho dans la doctrine juridique, cf. not. Preiswek, « La protection... », op. cit. (1963), pp. 76-96, 150 ; Fatouros, « Government Guarantees... », op. cit. (1962), pp. 47-50 ; Nwogugu, « The Legal Problems... », op. cit. (1965), p. 18 et s. ; Eze, op. cit. (1975), pp. 211-2. Rappelons que la Res. 3202(S-VI) « Programme d’action concernant l’instauration d’un nouvel ordre économique international » (1974) déclarait, Chap. V : « Tous les efforts devraient être faits pour formuler, adopter et appliquer un code international de conduite pour les sociétés transnationales, afin : (...) d) De réglementer le rapatriement des bénéfices que ces sociétés tirent de leurs opérations compte tenu des intérêts légitimes de toutes les parties intéressées ; e) D’encourager ces sociétés à réinvestir leurs bénéfices dans les pays en voie de développement » ; adde Imperiali, loc. cit. (1978), pp. 704-8 ; Ijalaye, op. cit. (1981) pp. 20-2 ; Adede, op. cit. (1983) pp. 146-9.

40 « Andean Foreign Investment Code » (as of Nov. 30, 1976), art. 1, ILM, v. 16 (1977), p.

41 En ce sens, cf. Rapport Pearson, op. cit. (1969), p. 100 et s. ; OECD, Reuber (et al.), op. cit. (1973), pp. 30-40 ; Meier, loc. cit. (1966), p. 4 8 3 et s. ; Id., op. cit. (1976), pp. 375-6 ; Vernon, op. cit. ( 1 9 7 1 ), pp. 172- 8.

42 « (...) the balance of payments is determined by macroeconomic relationships and should be controlled by macroeconomic policy instruments (specifically the exchange rate and monetary and fiscal policy) rather than by microeconomic policies (which in any case are of very doubtful efficacy) », Johnson, « The Efficiency and Welfare Implications of the International Corporation », in Kindleberger (ed.), op. cit. (1970), pp. 53-4 ; dans le même sens, cf. OECD, Reuber (et al.), op. cit. (1973), pp. 31-2.

43 La conclusion de R. Vernon est significative : « So even here, one is reduced to equivocal statements about the long-run balance of payments effects of foreign direct investment », op. cit. ( 1 9 7 1 ), p. 178.

44 Supra, n. 42 ; cf. aussi Fawcett, op. cit. (1968), pp. 283-4 ; Shuster, op. cit. (1973), pp. 21-3.

45 Infra, pp. 151-2.

46 IMF, « Report on Exchange » (1982), p. 7. Pour une étude intéressante des choix de change possibles pour les PVD, cf. Diaz-Alejandro, « Less Developed Countries in the post-1971 International Financial System », Princeton, Essays in International Finance, N° 108 (1975).

47 Cf. not. l’étude approfondie de Bhagwati, « Anatomy... », op. cit. (1978), et sur les « fuites » de capitaux, id., Chap. 4, « Illegal Transactions and Exchange Control », pp. 65-81.

48 « Exchange control is introduced exclusively in the national interest ; prevention of payments by local debtors to foreign creditors without license, and other measures detrimental to foreign creditors, form an essential feature of the system. Clearly, one country’s policy of exchange control is opposed to the interest of the other countries », Nussbaum, op. cit. (1950), pp. 461-2.

49 Cf. les travaux cités supra, n. 38.

50 « The most significant costs of foreign investment tend to be those associated with problems of balance of payments adjustment », Meier, « Legal-Economic Problems... », loc. cit. (1966), p. 475. Synthétisant des études empiriques menées pour la CNUCED, S. Lall et P. Streeten résumaient ainsi les effets directs d’investissements étrangers et de sociétés transnationales sur les balances des paiements : « It appears from the table that one-third of the total number of firms with foreign equity capital have positive and two-thirds have negative effects » ; mais ils ajoutaient : « On the whole, the sample foreign firms do seem to be “taking out more than they are putting in” during the period studied, and TNCs may be “taking out” somewhat more than non-TNCs ; however, this finding, which merely confirms trends observed in aggregate balance-of-payments figures, does not tell us much by itself », « Foreign Investment... », op. cit. (1977), pp. 141-2.

51 Les critiques en ce sens abondent chez les théoriciens de la dépendance, et des rapports économiques « centre-périphérie », cf. p.ex. Amin, op. cit. (1973), pp. 214-51 ; cf. aussi Myrdal, op. cit. (1970), p. 322 et s. ; Griffin, « The Role of Foreign Capital » in Griffin (ed.), Financing Development in Latin America, London, Macmillan (1971), pp. 225-43 ; adde Vernon, op. cit. (1971), p. 172.

52 L’analogie peut être retenue, en tenant compte du fait que le service de la dette extérieure d’un pays devra provenir, en fin de compte, d’un surplus des exportations sur les importations ; sur les effets du service des investissements étrangers sur les termes de l’échange, cf. not. OECD, Reuber (et al.), op. cit. (1973), pp. 32-4.

53 Du point de vue juridique, cf. not. les délibérations de l’ILA sur le sujet, in Report of the 54th Conference (1970), p. 444 et s. ; et Hirschman, op. cit. (1969), p. 20 ; Griffin (ed.), op. cit. (1971), pp. 237-8 ; Meier, op. cit. (1976), pp. 370-80.

54 Cf. p.ex. Eze, op. cit. (1975), p. 212 ; et les travaux de l’ILA, supra, n. 53 ; adde Ijalaye, op. cit. (1981) p. 21.

55 Lall and Streeten, op. cit. (1977), p. 181 et s. ; Meier, op. cit. (1976), p. 370 et s.

56 Supra, n. 21.

57 Ainsi, lors des débats du FMI sur la réforme du système monétaire international, « the representatives of developing members had drawn attention to the tendency of capital to flow from developing to developed countries in the absence of control by the former », Gold, « International Capital Movements... », op. cit. (1977), p. 42. L’évaluation de l’importance des flux de capitaux (domestiques ou étrangers) hors de PVD est souvent rendue aléatoire par les lacunes statistiques et par les mouvements clandestins, cf. p.ex. Bhagwati, « Anatomy... », op. cit. (1978), pp. 71-6.

58 « Ces échanges compensés représentent aujourd’hui 30 % des échanges des pays industrialisés avec le tiers-monde et représenteront 40 % à 50 % environ dans dix ans. Ils s’expliquent par le désir de l’Etat importateur d’équilibrer sa balance commerciale ou de limiter son endettement, (...) », Vellas, « Droit de propriété... », loc. cit. (1979), p. 24.

59 CPJI, Série A, Nos 20/21 (1929), p. 44. Pour une confirmation récente de sa validité, cf. US Digest (1978) pp. 1217-9.

60 En ce sens, cf. Fawcett, « Trade... », op. cit. (1968), p. 244. Sur la souveraineté monétaire, et ses limites, cf. not. Mann, op. cit. (1971), pp. 485-504 ; Carreau, op. cit. (1970), pp. 51-127 ; O’Connell, International Law, v. 11, pp. 1011-25.

61 « Public international law is no bar to exchange restrictions », Nussbaum, op. cit. (1950), p. 475. Sur la pratique diplomatique, cf. Répertoire suisse, v. II, p. 686 et s. ; Kiss, Répertoire, v. IV, not. pp. 188-90 ; Hackworth, Digest, v. II, p. 68 et s. En doctrine, cf. Restatement (2d), par. 198, pp. 594-5 ; Metzoer, loc. cit. (1959), pp. 313-8 ; Shuster, op. cit. (1973), pp. 73-91.

62 Sur la notion d’expropriation « de facto », cf. infra, pp. T64-72. Sur le caractère confiscatoire de certaines restrictions de change, cf. Mann, op. cit. (1971), pp. 495-7 ; Fawcett, op. cit. (1968), pp. 289-91 ; Shuster, id., pp. 76-85 ; O’Connell, International Law, v. II, p. 1016.

63 Cf. not. British Digest, v. VI, p. 351 (cas d’un décret colombien de 1905 ayant rendu sans valeur des titres (« bales de extranjeros ») utilisés pour le paiement de créanciers étrangers) ; Hackworth, Digest, v. V, p. 616 (cas de restrictions équatoriennes, en 1921, ayant altéré la substance de dettes contractuelles envers des créanciers non-résidents).

64 « Tabar Claim », ILR, v. 20 (1953), p. 211, 215, 242 ; cf. aussi « Chobady Claim », ILR, v. 26 (1958), p. 292 ; « Muresan Claim », id., p. 294 ; « Evanoff Claim », id., p. 301 ; adde Mann, op. cit. (1971), p. 492 et s. ; Shuster, op. cit. (1973), pp. 78-85.

65 « In the matter of the Claim of John Stipkala », FCSC, Seventeenth Semiannual Report (1962-2), p. 191 ; adde Shuster, id., pp. 80-1.

66 Cf. not « Tanglefoot Company Claim », ILR, v. 30 (1966), p. 120 ; « Guaranty Trust Company of New York Claim », id., p. 134.

67 En matière de restrictions de change, le recours à la notion de l’abus de droit a été développé par Mann, op. cit. (1971), pp. 497-504 ; Id., op. cit. (1959), pp. 92-8 ; cf. aussi Carreau, op. cit. (1970), pp. 119-27. Sur les incertitudes de la notion, cf. not. Ago, « Deuxième rapport sur la responsabilité des Etats », CDI Annuaire (1970-II), pp. 206-7, et les délibérations correspondantes de la Commission in id. (1973-I), p. 20 et s.

68 Cf. not. Kiss, Répertoire, v. IV, p. 265 et s. ; Hackworth, Digest, v. II, p. 68 et s. Dans 1’« Affaire relative à certains emprunts norvégiens », le Gouvernement français avait invoqué une discrimination à l’encontre de ses ressortissants porteurs d’obligations, du fait que des porteurs suédois et danois avaient été payés dans leur monnaie nationale, cf. Kiss, Répertoire, v. IV, pp. 278-81. La CIJ a décliné sa compétence en l’affaire, « Arrêt du 6 juillet 1957 », CIJ Recueil 1951, p. 9. Selon Mann, la discrimination invoquée n’avait pas un caractère illicite, car elle était justifiée par des accords monétaires interscandinaves, op. cit. (1971), p. 500.

69 Sur le droit de libre sortie de l’étranger, cf. Répertoire suisse, v. II, p. 701 et s. ; Oppenheim, International Law, v. I, p. 690 ; Verzijl, International Law, v. V, p. 410.

70 Guggenheim, Traité, v. I (1953), p. 338, avec ref. n. 2. Lors de la Conférence internationale sur le traitement des étrangers (1929), la question des obstacles que les systèmes de contrôle des changes pouvaient mettre à la sortie des biens d’un étranger avait été débattue, cf. Verdross, « Les règles internationales... », op. cit. (1931), p. 396.

71 Sur le droit du FMI, cf. supra, n. 3 ; pour ne pas alourdir l’exposé, la situation de la Suisse ne sera pas examinée dans cette rubrique.

72 Conv. Pays-Bas-Tanzanie, art. VIII : « 1. The Contracting Parties recognise the principle of freedom of transfer of payments for current transactions and accordingly agree not to restrict such payments except to the extent that such restriction is permitted under the Articles of Agreement of the International Monetary Fund. 2. For the purpose of this Article “payment of current transactions” has the meaning attached to it in Article XIX(i) of the Articles of Agreement of the International Monetary Fund. 3. The Contracting Parties further agree to permit the transfer of the proceeds of the total or partial liquidation of any investment by the nationals of the other Contracting Party to which this Agreement applies ».

73 FMI, Statuts, p. 31.

74 L’Article VIII(2) (b) a donné lieu à une abondante jurisprudence nationale, et à de nombreux commentaires, cf. not. Gold, The Fund Agreement in the Courts, Washington, IMF (1962-) ; Mann, op. cit. (1971), pp. 431-50 ; Nussbaum, op. cit. (1950), pp. 541-5 ; Delaume, op. cit. (1967), pp. 290-301.

75 FMI, Statuts, pp. 28-9.

76 Decision N° 541-(56/39) in IMF, « Selected Decisions » (1976), p. 97. Sur cette question, cf. aussi Gold, « International Capital... », op. cit. (1977), pp. 1-3, 13-8 ; Id., op. cit. (1965), pp. 13-4 ; Lazar, « Transnational... », op. cit., v. III, Chap. 14, pp. 49-72.

77 Gold, id. (1977), p. 30.

78 IMF, « Report on Exchange » (1984), pp. 549-55.

79 FMI, Statuts, art. I (iv), p. 2.

80 Cette opinion était particulièrement présente dans le Plan Keynes, cf. Horsefield (ed.), op. cit., v. I, p. 3 et s. Et Keynes lui-même, sur le projet de « Clearing Union » : « In my view the whole management of the domestic economy depends upon being free to have the appropriate rate of interest without reference to the rates prevailing in the world. Capital control is a corollary to this », « Letter to Roy F. Harrod, 19 April 1942 » in The Collected Writings of John Maynard Keynes, London, Macmillan (ed. 1980), v. 25, p. 147 ; cf. aussi « Address to the House of Lords, 18 May 1943 », id., pp. 275-6.

81 « Most opinions about capital controls are expressions of the slogan that they are necessary evils in some circumstances, with some experts stressing the word “necessary” and others the word “evil” », Gold, op. cit. (1977), p. 1.

82 FMI, Statuts, pp. 84-5. L’actuel Article XXX correspond à l’Article XIX des Statuts précédant l’adoption du deuxième amendement.

83 « It will be obvious that “current transactions” has a special — even arbitrary — meaning for the purposes of the Articles (...). It will also be noted that there is considerable emphasis on the encouragement or protection of foreign investment », Gold, op. cit. (1965), p. 12. Cf. aussi Id., op. cit. (1977), p. 20 ; Evans, « Current... », loc. cit. (1968), pp. 30-1 ; Aufricht, « Exchange... », loc. cit. (1968), pp. 307-8.

84 Supra, p. 124, et n. 20.

85 Cf. Gold, op. cit. (1965), pp. 9-12 ; Fawcett, « Trade... », op. cit. (1968), p. 282.

86 Cf. p.ex. France, « Loi N° 66-1008 du 28 décembre 1966, relative aux relations financières avec l’étranger », art. 3 : « Le Gouvernement peut (...) (2) Prescrire le rapatriement des créances sur l’étranger nées de l’exportation de marchandises, de la rémunération de services et d’une manière générale, de tous revenus ou produits à l’étranger », JORF, 29 déc. 1966. Cf. aussi Evans, loc. cit. (1968), p. 32 ; Gold, ibid. ; Fawcett, ibid.

87 Sur ce point, cf. not. Mann, op. cit. (1971), pp. 544-5 ; Gold, id., pp. 11-2.

88 En ce sens, cf. Mann, id., p. 542 ; Nussbaum, op. cit. (1950), p. 540 ; et les conclusions de J. Bhagwati, fondées sur des études de cas, « Anatomy... », op. cit. (1978), p. 40.

89 IMF, « Report on Exchange », (1984), p. 7. Sur l’art. XIV, cf. Gold, op. cit. (1965), pp. 16-20 ; Shuster, op. cit. (1973), pp. 152-4.

90 Cf. Gold, « International Capital... », op. cit. (1977), pp. 46-51.

91 Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, Documents officiels, Nations Unies, New York (1971) ; le texte adopté de l’art. 30 apparaît in Doc. A/CONF.39/27, p. 315 ; le projet, avec les commentaires de la CDI, in Doc. A/CONF.39/11/add.2, pp. 36-40.

92 Cf. les interrogations de Preiswerk, « La protection... », op. cit. (1963), p. 152 ; et de Peters in ILA, Report of the 57th Conference (1976), pp. 210-1. Rappelons que lors des débats sur l’art. 30 de la Convention de Vienne, un amendement donnant la prééminence aux traités multilatéraux a été retiré, et que le texte définitif a été adopté par 90 voix pour, 0 contre, et 14 abstentions, cf. ref. supra, n. 91, p. 258 et s.

93 Decision N° 541-(56/39) in IMF, « Selected Decisions » (1976), p. 97 ; adde Gold, op. cit., (1977), p. 18.

94 Pour une analyse des projets de réforme en la matière, cf. Gold, id., pp. 35-43 ; Lazar, « Transnational... », op. cit., v. III, Chap. 14, p. 60 et s.

95 Resolution N° 29-9 of the Board of Governors (1974) in IMF, « Selected Decisions » (1976), p. 212.

96 Conv. Suisse-Singapour, art. 8(d) : « le terme “revenus” signifie les montants qu’un investissement rapporte durant une période déterminée sous forme de bénéfices nets ».

97 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Corée, art. 4(1) ; France-Singapour, art. 5(a) ; Japon-Egypte, art. 1(2) ; Royaume-Uni-Thaïlande, art. 2(4).

98 Conv. France-Yougoslavie, art. 6, al. 2 : « Le Gouvernement français prend acte de la réglementation yougoslave qui autorise le libre transfert des revenus produits par les investissements étrangers » ; sur le contenu actuel de la réglementation yougoslave, cf. IMF « Report on Exchange » (1982), p. 478.

99 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Maroc, art. 2 ; Pays-Bas-Cameroun, art. 5 ; Suisse-Indonésie, art. 5(3) (a) ; sur les législations nationales, cf. p.ex. Kenya, « Foreign Investments Protection Act », art. 7(a), ILW, v. 4 (1979), 11 :2A-5.1 ; Soudan, « The Development and Encouragement of Industrial Investment Act, 1974 », art. 18, ILW, v. 8 (1978), 46 :2A-5.8.

100 La limite fixée par le Code andin des investissements étrangers était de 20 % par an, avec des dérogations possibles, cf. « Andean Foreign Investment Code », art. 37, ILM, v. 16 (1977), p. 150 ; elle était de 14 % à l’origine. La loi argentine N° 20.557 (1973), sans doute l’une des plus restrictives, autorisait les transferts de profits dans une limite de 12,5 % l’an, cf. « Foreign Investment Law », art. 13, ILM, v. 12 (1973), p. 1497. Adde les cas cités par Imperiali, loc. cit. (1978), pp. 684-95 ; et Eze, « The Legal Status... », op. cit. (1975), pp. 208-11.

101 La législation du Brésil en est un exemple classique ; les bénéfices versés à l’étranger sont soumis à un impôt sur le revenu, retenu à la source, de 25 %, réduit s’il existe une convention de double imposition ; mais si la moyenne triennale de transfert dépasse 12 % du capital enregistré, un impôt complémentaire est perçu, variant de 40 à 60 % selon le montant des transferts en sus des 12 % ; cf. « Law N° 4.131 relating to the Expatriation of Profits Earned by Foreign Investors, as amended », art. 43, ILM, v. 3 (1964), p. 1057 ; et Texeira Pinto, « Investir au Brésil », DPCI, v. 2 (1976), p. 160.

102 Supra, n. 29.

103 Selon les études menées pour la CNUCED, le coût des transferts de bénéfices et d’intérêts d’investissements directs étrangers situés dans des PVD était en moyenne inférieur à 10 % du chiffre d’affaires, cf. Lall & Streeten, op. cit. (1977), p. 150 ; selon les études de l’OCDE, il atteindrait 11,3 %, et 14,1 % si l’on inclut les redevances et les honoraires, cf. Reuber (et al.), op. cit. (1973), p. 141 et s.

104 La pratique des sous-, ou surfacturations, appelée « prix de transfert » entre sociétés liées, ainsi que de paiements difficilement évaluables pour certains services, est relevée par diverses études, cf. p.ex. OECD, Reuber (et al.), id., pp. 145-8 ; Lall & Streeten, id., p. 145 et s. ; Bhagwati, op. cit. (1978), pp. 71-6. Sur les difficultés d’évaluation et de contrôle du phénomène, cf. en général OCDE, Prix de transfert et entreprises multinationales, Paris, OCDE (1979).

105 En ce sens, cf. les conclusions de Lall et Streeten, « Foreign Investment... », op. cit. (1977) p. 182. L’Affaire Klöckner est, à cet égard, riche d’enseignements, in Clunet, v. 111 (1984) not. pp. 437-9. Toutefois, les critiques formulées à l’encontre des restrictions sur les transferts de revenus ne préjugent pas de la justification d’exercer une certaine surveillance sur les paiements d’intérêt ou de redevances au sein d’entreprises multinationales, afin précisement de préserver les conditions du marché, cf. supra n. 104.

106 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Egypte, art. 4 ; France-Malte, art. (7) (1) (c) ; Pays-Bas-Indonésie, art. 6(1) ; Suisse-Malaisie, art. 4(1) (b). Contra, excluant les emprunts d’Etat, cf. Conv. Pays-Bas-Malaisie, art. IX(1) (c).

107 Cf. Delaume, « Legal Aspects... », op. cit. (1967), pp. 290-312 ; Van Hecke, « Problèmes juridiques... », op. cit. (1964), p. 300 et s.

108 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Indonésie, art. 4 ; France-Singapour, art. 5(b) ; Suisse-Malaisie, art. 4(1) (b).

109 Sur l’intérêt de la soumission du contrat à une « lex contractus » autre que celle de l’Etat importateur de capital, cf. Van Hecke, op. cit. (1964), p. 301 ; Delaume, op. cit. (1967), pp. 303-4. Les contrats bancaires sont souvent soumis à la loi de l’Etat du siège de la banque, cf. Freymond, « Questions de droit bancaire international », RC, v. 131 (1970-III), p. 8 et s.

110 « The best solution, therefore, is to obtain specific undertakings from the appropriate exchange control authorities before a loan is made, that (i) they will make foreign exchange available to the borrower as and when needed for the servicing of the loan, and that (ii) they will not restrict transfert of such foreign exchange for purposes of the loan. This is the object of the so-called “transfer clauses”, commonly found in contemporary international loans », Delaume, op. cit. (1967), p. 305.

111 En ce sens, cf. Van Hecke : « Les restrictions de transfert représentent le type même du risque contre lequel les prêteurs ne peuvent se prémunir que par un engagement international de l’Etat débiteur », op. cit. (1964), p. 314.

112 Zaïre, « Ordonnance-loi N° 79-027 du 28 septembre 1979, portant Code des investissements », art. 31, ILW, v. 10 (1981), pp. 12-3.

113 Corée, « Foreign Capital Inducement Law, N° 1802 of 1966 », art. 22-33, ILW, v. 4 (1978), 12 :2A-5.6 et s.

114 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Egypte, art. 4 ; France-Roumanie, art. 7(d) ; Pays-Bas-Indonésie, art. 6(1) ; Suisse-Equateur, art. 2(f).

115 Conv. Royaume-Uni-Egypte, art. 6 : « (1) Each Contracting Party shall in respect of investments guarantee to nationals or companies of the other Contracting Party the free transfer of the returns from their investments, subject to the right of each Contracting Party in exceptional financial or economic circumstances to exercise equitably and in good faith powers conferred by its laws. (2) In the case of transfer of capital this shall be effected in accordance with the relevant laws of the two Contracting Parties ». Cf. aussi Conv. Pays-Bas-Tanzanie, art. VIII (supra, n. 72) ; France-lie Maurice, art. 4(2).

116 Supra, n. 114.

117 Tunisie, « Loi N° 74-74 du 3 août 1974, relative aux investissements dans les industries manufacturières », art. 19 : « La garantie de transfert du capital investi en devises porte sur le produit réel net de la cession de la liquidation même si ce montant est supérieur au capital initialement investi en devises », ILW, v. 10 (1981), p. 26.

118 Soudan, « The Development and Encouragement of Industrial Investment Act, 1974 », art. 17, ILW, v. 8 (1978) 46 :2A-5.8.

119 Les Conventions conclues par le Soudan avec l’Allemagne, les Pays-Bas et la Suisse ne mentionnent pas le libre-transfert ; mais la Conv. Suisse-Soudan, art. 5(6) prend soin d’inclure les plus-values dans la garantie de transfert.

120 Conv. Allemagne-Zaïre, art. 4(1) : « Chaque Partie Contractante garantit aux ressortissants ou sociétés de l’autre Partie Contractante le transfert du capital investi, du revenu de ce capital et, en cas d’expropriation, le transfert du montant de l’indemnité. En cas de liquidation, seul est garanti le transfert du capital investi, les revenus réinvestis compris, à l’exclusion des plus-values éventuelles ». Cf. aussi Conv. Belgique-Maroc, art. 2. Le système consistant à permettre le rapatriement du capital importé et des réinvestissements, mais en soumettant à restriction les plus-values éventuelles, se retrouve p.ex. dans le Code andin, cf. « Andean Foreign Investment Code », art. 7-9, ILM, v. 16 (1977), p. 144.

121 Conv. Pays-Bas-Ouganda, art. VIII(l) (b).

122 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Corée, Protocol (6) ; France-Egypte, Echange de lettres N° 1 ; Suisse-Malaisie, art. 4(2) ; Etats-Unis-Egypte, Protocol (6).

123 Egypte, « Law N° 43 of 1974, concerning Arab and Foreign Capital Investment and Free Zones, as amended », art. 21, ILM, v. 16 (1977), p. 1481 ; Corée, « Foreign Capital Inducement Law, N° 1802 of 1966 », art. 11, ILW, v. 4 (1978), 12 :2A-5.3.

124 Conv. Allemagne-Corée, Protocol (6) ; Italie-Gabon, art. 3.

125 Conv. France-Egypte, Echange de lettres N° 1 ; cf. aussi supra, n. 16, 33.

126 FMI, Statuts, art. XXX(d) (4), p. 85 ; et cf. les commentaires de Evans, « Current... », loc. cit. (1968), p. 33.

127 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Corée, art. 4(1) ; Danemark-Indonésie, art. 7 ; France-Roumanie, art. 7 ; Pays-Bas-Côte d’Ivoire, art. 4 ; Suisse-Tunisie, art. 2.

128 Conv. France-Syrie, art. 6.

129 La Conv. Suisse-Indonésie, art. 5(3) (d), accorde le libre transfert pour : « Les dépenses relatives au personnel de nationalité étrangère et à la gestion de l’investissement ». Dans d’autres textes, les dépenses de gestion sont seules mentionnées, cf. p.ex. Conv. Suisse-Jordanie, art. 3(c).

130 Conv. Suisse-Egypte, art. 5(4) ; Suisse-Soudan, art. 5(3).

131 Conv. Suisse-Egypte, Echange de lettres N° III : « (...) les montants dépensés par les investisseurs en Suisse ou dans un Etat tiers pour la gestion de leur investissement dans la République Arabe d’Egypte ne sont pas compensables, à moins que l’investissement ne produise des bénéfices nets au terme de l’exercice annuel à la mesure de ces dépenses » ; cette lettre ne fait pas partie intégrante de la Convention, id., art. 12.

132 Supra, pp. 119-21.

133 Supra, p. 147.

134 Cf. p.ex. supra, n. 11, 14. La Conv. France-Yougoslavie demande, art. 6 : « (...) l’obtention, par l’investisseur français d’une garantie bancaire assurant le transfert libre et sans délai du produit de la liquidation éventuelle de son investissement ».

135 Cf. le nouvel article IV des Statuts, pp. 6-10 ; et Gold, « The Second Amendement of the Fund’s Articles of Agreement », Washington, IMF, Pamphlet Series N° 21 (1978).

136 IMF, « Report on Exchange » (1984), p. 37 ; id., (1982), p. 29 ; le rapport signalait une « increased reliance on multiple currency practices ». Sur leurs nouvelles formes, et la politique du Fonds à leur égard, cf. « Report on Exchange » (1980), p. 17 ; id. (1981), pp. 22-3 ; id. (1982), pp. 29-31 ; et Decision of the Executive Directors N° 6790-(81/43), id. (1981), p. 36.

137 Cf., pour la Belgique et le Luxembourg, id. (1984), p. 90 ; et Gold, op. cit. (1977), p. 17.

138 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Philippines, art. 6 ; Pays-Bas-Malaisie, art. IX.

139 Conv. Belgique-Corée, art. 6(1) ; cf. aussi Conv. Belgique-Indonésie, art. 7(1) ; Belgique-Egypte, art. 6(1).

140 Cf., IMF « Report on Exchange » (1982), p. 30, 363.

141 En ce sens, cf. Mann, « British Treaties... », loc. cit. (1981) p. 245.

142 Cf. Conv. France-Singapour, art. 5 (application du taux du marché, ou à défaut du taux officiel) ; France-Syrie, art. 6 (taux appliqué par les banques agréées).

143 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Ile Maurice, art. 6 ; Pays-Bas-Malaisie, art. IX (4).

144 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Philippines, art. 6(1) ; France-Zaïre, art. 6 ; Pays-Bas-Malaisie, art. IX(2).

145 La convertibilité d’une monnaie est une notion des plus relatives, cf. p.ex. Gold, « The Fund’s Concepts of Convertibility », Washington, IMF, Pamphlet Series N° 14 (1971). Sur le concept nouveau de « monnaie librement utilisable », cf. FMI, Statuts, art. V(3), pp. 12-3.

146 Cf. p.ex. Conv. France-Roumanie, art. 7 ; Pays-Bas-Maroc, art. X ; Royaume-Uni-Roumanie, art. 7. D’autres Conventions disposent que la monnaie de paiement sera celle de l’autre Etat-partie, cf. p.ex. Conv. Belgique-Corée, art. 4(1) ; Pays-Bas-Singapour, art. VIII.

147 Cf. p.ex. Conv. Suède-Chine, supra, n. 4 ; Pays-Bas-Malaisie, art. IX(1).

148 Kiss, Répertoire, v. I, p. 42 ; Répertoire suisse, v. II, p. 693. Dans la doctrine, cf. MANN, op. cit. (1971), p. 487 et s. ; Fawcett, op. cit. (1968), pp. 246-8 ; Carreau, op. cit. (1970), pp. 73-81 ; O’Connell, International Law, v. II, pp. 1013-5.

149 Supra p. 128-35.

150 Sur les coûts des emprunts internationaux, cf. p.ex. Adede, op. cit. (1983) p. 74 et s.

151 Sur les clauses de maintien de la valeur, cf. not. Mann, op. cit. (1971), pp. 124-63 ; Malaurie, « Le droit monétaire dans les relations privées internationales », RC, v. 160 (1978-II), pp. 293-329. Dans les emprunts internationaux, cf. Delaume, op. cit. (1967), pp. 257-89 ; van Hecke, op. cit. (1964), p. 151 et s.

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