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Protection et promotion des investissements

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Jean-Pierre Laviec

Chapitre III. Les principes de traitement

Texte intégral

  • 1 Conv. Royaume-Uni–Corée, art. 2, « Promotion and Protection of Investment : (...) (2) Investments o (...)

1Une fois admis, un investissement est soumis à un régime juridique donné, déterminé par l’Etat territorial, que le terme de « traitement » recouvre. Les Conventions d’investissement contiennent des clauses spéciales de traitement, qui sont fréquemment diversifiées, détaillées, et assorties d’exceptions. Comme références, on mentionnera les dispositions pertinentes de la Convention Royaume-Uni–Corée et celles de la Convention Suisse–Jordanie1.

  • 2 Infra, p. 157 et s.

2D’emblée, il est à noter que les Conventions ne se réfèrent pas seulement au « traitement » accordé à un investissement, mais aussi à sa « protection ». L’un des aspects essentiels de la protection des investissements, qui se rapporte à des mesures d’expropriation et de dépossession prises par un Etat, fait l’objet de clauses particulières et sera examiné ultérieurement2.

  • 3 Cf. p.ex. Conv. Belgique–Indonésie, art. 1(3) : « La protection garantie aux paragraphes 1 et 2 du (...)

3Divers types d’engagements apparaissent dans les clauses de traitement : il sera accordé à un investissement une « entière protection et sécurité », un « traitement juste et équitable », le « traitement national », le « traitement de la nation la plus favorisée » (en abrégé, « traitement n.p.f. ») ; ou encore, il est fait référence à un traitement et/ou une protection conforme au droit international3. De telles dispositions ne se situent pas toutes sur le même plan ; certaines d’entre elles renvoient à des principes de protection du droit international général, ou visent à les confirmer en les explicitant ; d’autres sont spécifiques au droit des traités. On distinguera ces deux grandes catégories d’engagements.

  • 4 Il existe une pratique diplomatique considérable en ce domaine, cf. Répertoire suisse, v. II, p. 65 (...)
  • 5 Sur la pratique des Etats, cf. Répertoire suisse, v. II, p. 575 ; British Digest, v. 5, p. 301 ; Ki (...)
  • 6 Jusqu’à une date récente, les domaines de la responsabilité internationale et de la protection dipl (...)

4La référence au droit coutumier nous amène à aborder, peu ou prou, trois domaines de celui-ci, qui ont connu des développements juridiques et historiques considérables : la condition des étrangers4 ; le droit de protection diplomatique5 ; et la responsabilité internationale d’un Etat qui, historiquement, a été liée aux dommages causés aux étrangers6. Nous postulerons que les principes et règles de base sont connus. Dans le cadre des Conventions, en effet, nous ne sommes pas concernés par l’ensemble des principes applicables à la condition des étrangers, mais seulement par ceux qui s’appliquent à des investissements ; la protection accordée ne résulte pas au premier chef du droit général, mais des dispositions convenues par traité ; la responsabilité d’un Etat, si elle venait à être engagée, découlerait de la violation d’une obligation conventionnelle. La matière examinée est donc spéciale, mais elle comporte aussi des aspects plus généraux, dans la mesure où les Conventions n’existent pas in abstracto, et qu’elles s’insèrent de diverses manières dans un ensemble de principes et de notions établis.

22. Traitement et protection

5De prime abord, les principes de traitement et de protection d’un investissement étranger semblent constituer les deux faces d’une même médaille. Il est convenu par traité qu’un investissement aura le droit à un certain traitement ; inversement, un Etat d’accueil a contracté à son égard des obligations de protection, qu’un Etat d’origine peut faire valoir sur le plan juridique.

  • 7 Les premiers travaux de la CDI sur la responsabilité des Etats ont été entrepris en 1956, cf. Garci (...)

6En réalité, cette relation n’est simple qu’en superficie. La principale question qui s’est posée a été de déterminer si le droit international devait prendre pour base, en premier lieu, des principes de traitement applicables aux étrangers, ou à l’opposé des obligations internationales de protection à leur égard. Cette question d’apparence anodine, et peut-être quelque peu sibylline, a divisé la communauté internationale depuis près d’un demi-siècle, des débats de la Conférence de codification de 1930 aux travaux de la Commission du droit international sur la responsabilité des Etats7.

a) Méthodologie

7Pour condenser en peu de mots des pratiques et des débats fort complexes, on indiquera que deux démarches ont été suivies dans des décisions judiciaires ou arbitrales, dans la pratique des Etats et dans des travaux de doctrine.

  • 8 Pour une illustration de cette démarche, cf. Restatement (2d), par. 165, « When Conduct Causing Inj (...)

8La première a consisté à mettre au premier plan l’existence, dans l’ordre international, d’obligations de protection des étrangers et de leurs biens, auxquelles chaque Etat est assujetti8. Des obligations internationales étant reconnues, le traitement qui est accordé par un Etat à un étranger est en quelque sorte une fonction dérivée, c’est-à-dire que le caractère licite ou non de ce traitement a été mesuré par rapport aux obligations de protection posées. Du point de vue méthodologique, cette démarche postule qu’il existe dans l’ordre international des obligations de protection suffisamment définies ; d’autre part, elle conduit à donner la priorité au droit de protection d’un Etat national, ou exportateur de capital, sur la compétence territoriale d’un Etat d’accueil.

  • 9 Cf. les délibérations de la CDI, Annuaire (1959-I), 515e séance ; id. (1961-I), 614e à 616e séances (...)

9A l’opposé, il a été allégué que les droits et obligations d’un Etat d’accueil à l’égard d’étrangers devaient être, en première instance, déterminés ; ce n’est qu’au cas où un principe de traitement, reconnu en droit international, serait violé que la responsabilité internationale d’un Etat pourrait être engagée9. Cette démarche a conduit à dissocier les règles de fond, ou règles « primaires », relatives au traitement des étrangers, des règles « secondaires » qui déterminent la responsabilité internationale d’un Etat.

  • 10 Supra, n. 7, 9. L’abandon du premier projet, et la nécessité d’entreprendre une codification de la (...)
  • 11 Le texte du « Projet d’articles sur la responsabilité des Etats » (Première partie), adopté en prem (...)

10L’évolution du droit international s’est prononcée en faveur de la seconde méthode. Ceci résulte notamment des travaux de la CDI et des positions correspondantes exprimées par les représentants des Etats. Dans une première phase la première démarche a été suivie ; elle a conduit à une impasse, juridique et politique10. Depuis 1969, à l’initiative du Rapporteur Ago, la Commission a entrepris la codification des règles relatives à la responsabilité des Etats, sans préjuger de celles qui se rapportent à la condition des étrangers11.

11La méthodologie adoptée n’a pas seulement le mérite de la logique juridique. En profondeur, elle conduit à rétablir un équilibre dans les relations internationales, que l’exercice du droit de protection diplomatique n’a pas nécessairement contribué à préserver.

b) Le pesant héritage de la protection diplomatique

  • 12 Depuis 1945, le droit de protection diplomatique a été confirmé, on ne peut plus clairement, par la (...)
  • 13 On se limitera à citer l’opinion de deux éminents juristes, l’un originaire d’un pays exportateur d (...)

12Il est hors de doute qu’un Etat dispose d’un droit de protection en faveur de ses ressortissants à l’étranger12 ; un certain nombre de règles en la matière ont été reconnues par la jurisprudence internationale et par la pratique des Etats. Il est aussi amplement connu que les conditions d’exercice de ce droit et les effets qu’il a historiquement entraînés ont créé des difficultés considérables13.

  • 14 En ce sens, cf. p.ex. Lillich « Duties of States regarding the Civil Rights of Aliens » RC, v. 161 (...)
  • 15 E. de Vattel : « Quiconque maltraite un citoyen, offense indirectement l’état, qui doit protéger ce (...)

13Périodiquement, des analyses ont cherché à démontrer que ces difficultés ont été surestimées, et que les erreurs qui ont pu avoir lieu sont le fait de toute institution humaine14. Il existe, nous semble-t-il, un problème d’une autre importance, qui provient du processus juridique lui-même. Celui-ci transforme un dommage privé en une « offense », disait Vattel, envers l’Etat national, qui acquiert un droit propre à l’égard d’un autre Etat, et qui peut l’exercer de manière discrétionnaire15. En droit international, comme on le sait, l’Etat national demeure libre d’accorder ou non sa protection à son ressortissant ; il demeure libre d’exercer son droit de protection envers l’Etat auteur du dommage, ou de ne pas l’exercer ; la poursuite de la réclamation, la détermination de son montant, l’allocation des réparations éventuellement obtenues dépendent de sa volonté.

  • 16 « Compte tenu des importants événements survenus depuis cinquante ans, de l’extension des investiss (...)

14En conséquence, des réclamations privées ont été étatisées, et le droit de protection a été étroitement lié à des considérations politiques, tenant à l’évolution des relations extérieures d’un Etat. Aussi fondé soit-il, du point de vue juridique, son exercice a revêtu un caractère semi-politique. De ce fait, des étrangers ayant subi de graves dénis de justice sont demeurés sans protection, leur Etat national n’ayant pas estimé opportun d’endosser leurs réclamations. Dans d’autres cas, des Etats se sont vus opposer des réclamations de la part d’autres Etats, sans doute fondées en droit, mais qui servaient aussi des desseins de pouvoir politique. Selon les termes de la Cour dans l’Affaire Barcelona Traction, « (...) un examen plus approfondi des faits montre que le droit en la matière s’est formé dans une période d’intense conflit de systèmes et d’intérêts »16.

  • 17 Infra, pp. 180-2.
  • 18 Ceci vaut d’abord pour le recours au CIRDI, infra, p. 269 et s ; mais aussi, sous certaines conditi (...)

15Pour notre propos, on retiendra deux effets de cette évolution contemporaine du droit international. En premier lieu, les principes de traitement applicables à un investissement étranger demandent à être explicités ; des obligations coutumières de protection, telles que la notion du respect des droits acquis, ne sont plus à même de jouer le rôle qui leur a été reconnu dans une période antérieure17. Par là, la conclusion même de traités correspond à un besoin contemporain. D’autre part, on aura à examiner si la notion de protection, au sens des Conventions, correspond à celle du droit international général. On constatera que les Conventions bilatérales contribuent à développer de nouveaux mécanismes juridiques, qui conduisent à une certaine « dé-étatisation » des relations d’investissement18 ; en ce sens, la protection conventionnelle se démarque de la protection diplomatique.

Section I. Les onbligations coutumières de traitement

16Divers principes de traitement mentionnés dans des Conventions bilatérales sont spécifiques au droit des traités. Ils seront examinés dans la prochaine section. D’autres sont dérivés du droit international général ; l’objet des clauses de traitement correspondantes est, soit de confirmer la validité de certains principes en les explicitant, soit d’opérer un renvoi au droit des gens. Ce sont ces obligations que nous examinerons dans la présente section.

17Dans une majorité de textes, il est fait référence à deux principes : la protection et la sécurité accordées à un investissement, et la non-discrimination.

23. La protection et la sécurité d’un investissement

  • 19 Pour des synthèses des doctrines en présence, cf. Restatement (2d), par. 165, pp. 501-7 ; Garcia-Am (...)

18Depuis la fin du xix siècle, deux grands courants se sont affrontés en la matière, qui ont divisé la jurisprudence, la pratique des Etats et la doctrine19. Selon le premier, le droit international contiendrait des obligations de traitement à l’égard des étrangers, autonomes par rapport aux droits nationaux. Selon la seconde doctrine, dite du traitement national, des étrangers ne disposent pas d’une protection ou de droits autres que ceux que la loi territoriale leur confère.

19Ces deux tendances comportent de multiples aspects, en fonction des droits et des situations considérées, qui dépassent largement le cadre de l’étude. Elles ont été mentionnées d’emblée, parce qu’elles se reflètent dans les dispositions des Conventions bilatérales.

  • 20 Conv. Belgique-Corée, art. 1(3), de même que la Conv. Belgique-Indonésie citée supra, n. 3 ; Conv. (...)
  • 21 Sur les normes directes et indirectes (« contingent and non-contingent standards ») dans le droit d (...)

20Un premier groupe de Conventions, en effet, opère un renvoi au droit international général, en disposant que le traitement accordé aux investissements devra être conforme au droit des gens ; ainsi dans les Conventions Belgique–Corée et Suisse–Tanzanie20. Dans un traité, il s’agit d’une norme indirecte, qui incorpore par renvoi des obligations de droit général dans l’ordre conventionnel21.

  • 22 Conv. Royaume-Uni-Sri Lanka, art. 1(2) : « Investments of nationals or companies of either Contract (...)
  • 23 Pour une insertion au sein d’une clause portant sur les mesures d’expropriation et la compensation (...)
  • 24 La formule-standard de récents traités de commerce américains est la suivante, Etats-Unis-Thaïlande (...)

21Un deuxième groupe de textes stipule qu’une « protection et sécurité » sera accordée aux investissements, qui est qualifiée de « constante », « complète », ou « entière » ; tel est le cas, entre autres, de la Convention Royaume-Uni–Sri Lanka22. Dans certains traités, cette mention apparaît au sein de clauses de traitement et/ou d’expropriation23. Il est admis, dans la pratique conventionnelle, que ces termes se réfèrent à une protection et à une sécurité accordées par le droit international24.

  • 25 Conv. France-lie Maurice, art. 2 : « (...) Chacun des Etats contractants accorde en tout état de ca (...)

22Enfin, quelques traités, dont la Convention France–Ile Maurice, prévoient que la protection et la sécurité accordées aux investissements de ressortissants d’une Partie sera la même que celle qui est assurée aux investissements nationaux25. La mesure de la protection, dans de tels cas, est le droit national d’un Etat d’accueil.

  • 26 Infra, pp. 95-8.

23D’autre part, quelles que soient les dispositions relatives à la protection des investissements, maintes Conventions stipulent qu’il leur sera accordé le traitement national26. Les Conventions d’investissement n’échappent donc pas au dilemme obligations internationales/traitement national.

a) La protection et la sécurité accordées par le droit international

  • 27 Sur les délibérations de la CDI, cf. supra, n. 9 ; et sur les débats des Nations Unies lors de l’él (...)

24La question de l’existence ou non d’obligations internationales de traitement à l’égard des étrangers continue d’être une pierre d’achoppement en droit international général27. Il importe de distinguer la reconnaissance de telles obligations de la détermination de leur contenu.

  • 28 CPJI, Série A N° 7, p. 21.
  • 29 CIJ, Recueil 1970, p. 32.

25La reconnaissance d’obligations de droit général fait peu de doute. Un bref examen de la jurisprudence des Cours mondiales montre qu’elle a été périodiquement réaffirmée, depuis l’Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (Fond)28, jusqu’à l’Affaire Barcelona Traction. Dans son Arrêt de 1970, la CIJ l’a exprimée en ces termes : « Dès lors qu’un Etat admet sur son territoire des investissements étrangers ou des ressortissants étrangers, personnes physiques ou morales, il est tenu de leur accorder la protection de la loi et assume certaines obligations quant à leur traitement »29.

  • 30 Sur la pratique d’Etats, cf. Répertoire suisse, v. II, p. 717 ; Kiss, Répertoire, v. III, p. 449 et (...)

26Selon la jurisprudence récente, il existe donc des obligations de traitement, qui par définition sont des obligations de droit international, et celles-ci sont applicables aux investissements étrangers. Dans leur majorité, la pratique des Etats et la doctrine ont également reconnu l’existence d’obligations internationales30.

27Les véritables difficultés proviennent du fait que de telles obligations ne sont pas nettement identifiées, et qu’elles ne sont pas susceptibles d’être définies de façon satisfaisante. La structure de la communauté internationale, et le processus de développement du droit international général n’ont permis que d’avancer de cas en cas, par sédimentation localisée. En se gardant de toute généralisation, il est raisonnablement possible de poser deux ou trois jalons en ce domaine.

  • 31 Cf. not. Roth, op. cit. (1949), pp. 80-111, 185-91 ; à partir d’un examen de la jurisprudence inter (...)

28D’une part, des obligations internationales reconnues se rapportent à la personne d’un étranger, et aux qualités essentielles qui y sont attachées31 ; il s’agit de la reconnaissance de sa personnalité et de sa capacité juridique, d’une protection de son intégrité physique et des libertés inhérentes à la personne humaine, telle que la liberté de conscience. En ce domaine, le droit international accorde à un étranger une protection contre l’arbitraire, quel que soit le traitement qu’un Etat accorde à ses propres nationaux.

  • 32 Cf. P. de Visscher, La protection..., op. cit. (1961), p. 406 et s. ; sur la pratique française en (...)
  • 33 Sur ce point, cf. Hackworth, Digest, v. III, pp. 705-17 ; Preiswerk, La protection, op. cit. (1963) (...)

29Il est difficile d’estimer en quoi et comment ce type d’obligations est applicable à des investissements étrangers. La protection du droit international s’étend sans doute aux personnes associées à un investissement. Mais aucune obligation de droit général n’impose à un Etat de reconnaître directement la personnalité juridique d’une société commerciale dans son ordre interne32 ; de même, en ce qui concerne la capacité d’une société, une distinction a été fréquemment établie entre sa capacité civile, déterminée par la lex societatis, et sa capacité fonctionnelle ou l’exercice d’activités économiques, dont la détermination est du ressort du droit de l’Etat territorial33.

  • 34 Il a été reconnu que le droit d’ester d’un étranger auprès d’un tribunal fédéral des Etsts-Unis pou (...)

30D’autres obligations concernent la protection judiciaire et administrative. Il est reconnu qu’un étranger a le droit d’ester en justice, de demander et d’obtenir le cas échéant la réparation d’un dommage ; la sécurité légale s’étend à des fonctions administratives34. En d’autres termes, il existe des obligations englobées sous l’interdiction d’un déni de justice, quelles que soient les difficultés afférentes à cette notion. En ce domaine, il est admis que le droit national ne constitue pas la seule mesure de la protection accordée dans l’ordre international ; c’est ce que des Conventions impliquent en se référant à une protection entière ou constante.

  • 35 Selon les termes de P. Guggenheim, « Le droit international coutumier limite l’obligation d’accorde (...)

31En revanche, l’acquisition et la protection de droits économiques ressortissent principalement à la compétence territoriale d’un Etat d’accueil35. Les obligations du droit des gens sont limitées à quelques principes, qui sont d’application générale dans la condition des étrangers, prohibant des mesures arbitraires, discriminatoires ou confiscatoires. Dans des situations extrêmes, leur valeur ne saurait être sous-estimée ; mais en-dehors de telles situations, leur portée et leurs effets sur le régime d’un investissement demeurent limités. La protection du droit des gens se situe à une altitude qui ne permet d’appréhender que difficilement et partiellement de nombreux aspects du régime d’un investissement. Si une protection plus étendue et plus précise est recherchée, il convient de recourir à d’autres dispositions, notamment par traité.

  • 36 La jonction des obligations à l’égard des étrangers et de la protection des droits de l’homme, ains (...)

32La protection du droit général est d’un recours à la fois fondamental et modeste en matière économique. C’est pourquoi il n’apparaît pas fondé de généraliser des obligations internationales et de les étendre aux relations d’investissement, à travers la notion du standard minimum de droit international, et/ou sous le couvert de la protection des droits fondamentaux de l’homme, comme certaines tendances doctrinales le préconisent36.

  • 37 « L.F.H. Neer and Pauline Neer (U.S.A.) v. United Mexican States » : « (...) the treatment of an al (...)
  • 38 Comme le remarquait Jennings, « It is small wonder that difficulties arise when 19th-century preced (...)

33L’expression qui a été donnée du standard minimum, notamment dans l’Affaire Neer, est connue37. Qu’il soit applicable à des situations de meurtres demeurant impunis, de tortures, d’arrestations et de violences arbitraires n’est pas en cause. Mais son application à des relations complexes d’investissement, à des questions fiscales ou au régime d’accords entre Etats et investisseurs étrangers relève d’extrapolations hasardeuses38. Le développement du droit international relatif aux investissements requiert d’autres élaborations.

b) La doctrine du traitement national

  • 39 Supra, p. 85.
  • 40 On se référera à un projet latino-américain sur la codification de la responsabilité des Etats, cf. (...)

34Comme on l’a mentionné, quelques Conventions disposent que la protection et la sécurité accordées à un investissement seront celles que le droit de l’Etat territorial confère39. De telles dispositions correspondent à la doctrine dite du traitement national40.

  • 41 « Text of 1961... », art. VIII, id., p. 362.
  • 42 Supra, n. 40. Sur la clause Calvo, l’ouvrage de base demeure celui de Shea, The Calvo Clause, Minne (...)

35Celle-ci ne nie pas l’existence d’un droit de protection de l’Etat national, mais elle en restreint le plus possible la portée. La compétence territoriale de l’Etat d’accueil est exclusive, à l’exception d’une obligation principale de droit international, celle d’assurer à un étranger l’accès aux tribunaux locaux41. La responsabilité internationale d’un Etat d’accueil ne peut être engagée qu’en cas de déni de justice, entendu stricto sensu. Sous la forme de la doctrine Calvo, le traitement national est considéré par les Etats latino-américains comme étant l’expression du droit des gens à l’égard des étrangers42.

  • 43 Sur la soumission d’un étranger à la compétence territoriale d’un Etat d’accueil, cf. Kiss, Réperto (...)
  • 44 Roth, The Minimum Standard..., op. cit. (1949), p. 189.
  • 45 E.M. Borchard : « One reason why the alien is not bound to submit to unjust treatment equally with (...)

36La jurisprudence internationale récente, une partie importante de la pratique diplomatique et de la doctrine ne la confirment pas. Ceci ne signifie pas que la compétence territoriale d’un Etat d’accueil ne s’impose pas à un étranger, ressortissant ou investissement43. Mais, en termes classiques, il existe des limites à cette compétence. La principale lacune de la doctrine du traitement national est de ne pas accorder à un étranger un minimum de protection concrète ; ainsi, si le législateur d’un Etat décide de procéder à des nationalisations sans indemnisation, la doctrine priverait un étranger de tout recours, à l’instar des nationaux. Elle est fondée sur la conception qu’un individu, en demeurant en territoire étranger, partage une « communauté de destin » avec la population locale. Qu’une telle communauté existe est souvent peu contestable ; la question est de savoir si elle est entière. La communauté internationale est d’abord une société d’Etats-nations, et le lien de nationalité entre une personne et une nation est supposé être un lien prédominant, l’emportant dans certains domaines sur les autres, dont la résidence44. En outre, pour reprendre l’exemple de nationalisations, la loi territoriale est le résultat de décisions d’une communauté politique auxquelles un étranger, par définition, ne participe pas45. La nationalisation d’un investissement étranger constitue un acte d’exclusion, pour ne pas dire d’expulsion, de la communauté économique locale. La protection qui est reconnue à un étranger constitue ainsi la contrepartie des limitations auxquelles il est soumis.

  • 46 Roth, The Minimum Standard..., op. cit. (1949), p. 117. Cet argument a acquis une nouvelle vigueur (...)

37Au demeurant, le terme même de « traitement national » prête à équivoque. Les tenants de la doctrine ne considèrent pas que des étrangers doivent bénéficier de tous les droits accordés aux nationaux ; les étrangers n’ont pas de droits politiques ; leur accès à certaines professions et industries demeure restreint. La doctrine du traitement national valorise d’abord les obligations d’un étranger envers un Etat d’accueil, non les droits que celui-ci lui accorde. On l’a caractérisée comme un moyen de protéger un Etat d’un étranger, au lieu de protéger un étranger d’actes ou d’omissions attribuables à un Etat46.

  • 47 Sur l’insuffisance du traitement national en matière de protection juridique, cf. Répertoire suisse (...)
  • 48 Supra, n. 25. D’autres Conventions omettent toute référence au traitement national, cf. p.ex. la Co (...)

38Vu sous un autre angle, le principe du traitement national accorde une protection juridique qui peut être inférieure à un minimum requis par le droit international, mais il permet aussi d’acquérir des droits, notamment économiques, qui sont le maximum auquel un étranger peut prétendre, puisqu’il le place dans une situation d’assimilation aux nationaux47. La dualité du principe ne semble pas avoir toujours été perçue dans certaines Conventions, soit parce qu’elles stipulent le traitement national en matière de protection et de sécurité, soit parce qu’elles l’omettent pour l’octroi de droits économiques48.

24. Le principe de non-discrimination

  • 49 Conv. Belgique-Singapour, art. 2(2) ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Indonésie, art. 5 (...)
  • 50 Infra, pp. 182-6.

39La prohibition de mesures discriminatoires dans le traitement des investissements est une mention commune à la plupart des Conventions bilatérales. Des traités récents précisent, telle la Convention Belgique–Singapour, que les investissements seront traités de manière « excluant toutes mesures injustifiées ou discriminatoires qui entraveraient en droit ou en fait, leur gestion, leur entretien, leur utilisation, leur jouissance ou leur liquidation »49. Le principe de non-discrimination est fréquemment réitéré dans le cadre des mesures d’expropriation et de dépossession qui pourraient être prises50.

  • 51 « Whereas, in application of a generally accepted principle, any person taking up residence or inve (...)

40Les textes conventionnels confirment par là une obligation de droit coutumier, qui s’impose à l’égard des étrangers. Car il est reconnu que le principe de non-discrimination n’est pas d’origine conventionnelle ; on se référera notamment à l’Affaire The Deutsche Amerikanische Petroleum Gesellschaft Oil Tankers51.

  • 52 Ainsi, dans l’« Affaire relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc » (...)

41En dépit de son utilisation fréquente, le contenu et la portée du principe ne sont pas des plus commodes à définir. Les difficultés sont, pour partie, d’ordre sémantique. Le mot discrimination est employé dans le langage courant, dans un sens qui ne correspond pas nécessairement à la définition d’un fait illicite en droit international. Il est aussi associé, dans de nombreux traités, à des normes de traitement telles que le traitement national ou n.p.f. La discrimination interdite doit alors être interprétée en fonction du contenu de la norme, et non seulement comme une obligation coutumière52.

  • 53 En ce sens, cf. Restatement (2d), par. 166, pp. 507-8 ; Preiswerk, New Developments..., loc. cit. ( (...)

42Si l’on s’en tient à la non-discrimination, entendue au sens du droit général, il est à noter qu’un traitement discriminatoire n’est pas synonyme de traitement différentiel53. Des différences de traitement entre les nationaux et les étrangers existent dans tous les pays, et elles sont admises. La question est plutôt de savoir où un traitement différentiel, licite, s’arrête, et où une discrimination illicite commence.

  • 54 Cf. le commentaire sous l’art. 1 du projet de Convention de l’OCDE : « The essence of discriminatio (...)
  • 55 CPJI, Série A/B N° 63 (1934), p. 87.

43Le critère de base d’un fait discriminatoire paraît résider dans un élément d’intention de nuire, entraînant des effets dommageables. La discrimination repose d’abord sur une intention dolosive, et a contrario, sur le défaut de légitimité de la mesure prise54. En interdisant les mesures « injustifiées ou discriminatoires », les clauses des Conventions juxtaposent ces deux aspects complémentaires. Un acte ou une omission d’un Etat d’accueil doit être justifié par des buts qui permettent de considérer que ce n’est pas à raison de son caractère étranger qu’un préjudice est causé à un investissement. Ainsi que la CPJI l’a jugé dans l’Affaire Oscar Chinn : « La discrimination interdite est donc celle qui serait basée sur la nationalité et qui entraînerait un traitement différentiel pour les individus appartenant aux différent groupes nationaux à raison de leur nationalité »55.

  • 56 En ce sens, cf. CDI, « Projet d’articles sur la responsabilité des Etats », art. 3, Annuaire (1980- (...)
  • 57 OECD, Draft Convention, ILM, v. 2 (1963), p. 245 ; Charpentier, loc. cit (1963), pp. 50-1.

44Par certains aspects, ce critère subjectif n’est pas des plus satisfaisants, notamment parce qu’il fait une large place à la notion de faute, émanant des organes d’un Etat. Or, l’évolution de la responsabilité des Etats s’est opérée dans le sens d’une responsabilité objective ; la faute a cessé d’être un élément constitutif d’un fait internationalement illicite56. D’autre part, le critère de l’intention pose un problème de charge de la preuve. Le caractère discriminatoire d’une mesure ne saurait être présumé57 ; s’agissant de mesures économiques, relatives à la gestion d’un investissement, la preuve d’une intention de nuire ou d’un manque de justification risque d’être peu concluante, et de donner lieu à des controverses stériles.

  • 58 R. Preiswerk : « En d’autres termes, la discrimination est permise lorsqu’elle est appliquée contre (...)
  • 59 En 1963, le Gouvernement argentin conçut un projet de Fonds qui aurait permis à des entreprises arg (...)
  • 60 Dans le cas de mesures de dépossession, le critère des effets a parfois été seul retenu, quelle qu’ (...)

45On est donc amené à se demander si le principe de non-discrimination peut être déterminé selon des critères objectifs, sans qu’il y ait lieu de sonder les buts poursuivis. Il ne semble pas y avoir de règle fermement établie en la matière. Il a été allégué que le caractère discriminatoire d’une mesure devait être apprécié en fonction de sa spécificité ; une mesure affectant un investissement donné, ou quelques-uns seulement, et épargnant les autres serait discriminatoire, tandis qu’une mesure de portée générale affectant tous les investissements étrangers ne le serait pas58. D’autre part, le caractère discriminatoire d’une mesure dépendrait des effets dommageables qu’elle entraîne. L’imposition d’obligations ou la négation de droits internationalement protégés serait discriminatoire ; un traitement différentiel dans l’octroi de droits ou d’avantages ressortissant à la compétence exclusive d’un Etat ne le serait pas59. Toutefois, dans l’état actuel du droit, et à de rares exceptions près, il semble difficile de faire totalement abstraction de l’élément d’intention, qui a constitué la base du principe de non-discrimination60.

Section II. Les normes conventionnelles de traitement

46D’autres principes de traitement n’ont pas pour source le droit international général, mais le droit des traités. Ce sont eux qui permettent d’établir une égalité de traitement dans le domaine économique, et d’abolir des différences de régime juridique qui pourraient provenir de l’origine ou de la nationalité des investissements. Leur rôle, dans les Conventions d’investissement, est identique à celui qu’ils ont joué, parfois de longue date, dans le domaine du commerce international et de la condition des personnes étrangères.

47Trois principes, ou normes, de base apparaissent dans les Conventions, selon des combinaisons diversifiées : le traitement équitable, le traitement national et celui de la nation la plus favorisée.

25. Le traitement équitable

  • 61 Conv. Allemagne-Zambie, art. 1 : « Each Contracting Party shall in its territory promote as far as (...)
  • 62 Conv. Suède-Yougoslavie, art. 2(1) ; de même, cf. p.ex. Conv. Belgique-Egypte, art. 1(1) ; France-M (...)
  • 63 Cf. p.ex. la Conv. Royaume-Uni-Corée, citée supra, n. 1.

48Un « traitement juste et équitable » est accordé aux investissements concernés. Cette disposition figure dans de nombreux textes, à des places variables. Dans des traités conclus par la République fédérale d’Allemagne, par exemple avec la Zambie, le traitement équitable apparaît à l’Article 1, et s’étend à l’ensemble des dispositions de la Convention61. Au sein de la Convention Suède-Yougoslavie, parmi beaucoup d’autres, il est mentionné en tête des principes de traitement62. Dans des Accords conclus par le Royaume-Uni, le traitement équitable est généralement associé à la protection et à la sécurité d’un investissement, et séparé du traitement national et/ou n.p.f.63.

  • 64 Charte de la Havane, art. 11(2) : « L’Organisation pourra, en faisant appel, s’il y a lieu, à la co (...)
  • 65 G. Schwarzenberger : « (...) the standard of equitable treatment provides equality on a footing of (...)

49De telles différences de localisation constituent sans doute un indice qu’il subsiste quelque indétermination quant au contenu et à la portée du principe. En effet, la mention du traitement équitable est d’origine conventionnelle, et assez récente ; on la trouve dans la Charte de la Havane, mais guère dans des traités antérieurs à 194564. Ses contours restent peu établis ; un auteur met ainsi en valeur son « élasticité louable », tandis qu’un autre estime que « la formulation de ce principe est assez floue »65. Il en résulte que des interprétations différentes, voire divergentes, en ont été données.

  • 66 Cette interprétation est donnée not. dans un mémoire de 1979 émanant de la Direction du droit inter (...)
  • 67 Convention de Vienne sur le droit des traités (1969), art. 31 (1), Nations Unies, Doc. A/CONF.39/27 (...)
  • 68 Supra, p. 88.
  • 69 Supra, p. 85. Le fait que le traitement équitable soit différent d’une référence au droit des gens (...)
  • 70 Cf. p.ex. Conv. Suisse-Ouganda, art. 4 ; France-Syrie, art. 3. L’administration belge paraît avoir (...)

50Dès l’abord, deux lignes d’interprétation ne nous semblent pas pouvoir être retenues. Selon une première opinion, le traitement équitable serait une autre dénomination du standard minimum66. Si, comme le stipule la Convention de Vienne en la matière, « un traité doit être interprété (...) suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité (...) »67, il est difficile de concevoir qu’un traitement « équitable » se réfère, d’une manière ou d’une autre, non à des principes d’équité, mais au droit coutumier. De plus, si le droit contemporain reconnaît des obligations internationales de traitement à l’égard d’investissements étrangers, on a mentionné qu’une grande prudence s’impose dans la référence à un standard minimum68. On ne peut exclure qu’un Etat, qui a souscrit à un engagement de traitement équitable, se serait résolument opposé à toute référence au standard minimum, du fait des analogies ambiguës auxquelles cette notion s’est parfois prêtée. Si deux Etats entendent se référer au droit coutumier, il ne manque pas de formules consacrées pour le faire, comme on l’a noté69. En ce sens, quelques Conventions font état d’un traitement équitable, conformément au droit des gens70 ; l’intention réciproque est alors manifeste, et ne présente pas les mêmes difficultés.

  • 71 Pour G. Schwarzenberger, le principe du traitement équitable correspond à l’introduction du « jus a (...)

51A l’opposé, le traitement équitable pourrait être considéré comme une simple référence à l’équité, permettant de statuer le cas échéant ex aequo et bono71. Rien n’indique, cependant, que les Etats-parties à une Convention aient entendu écarter l’application du droit, notamment de ces principes et règles qu’ils se sont donnés la peine de négocier pour conclure une Convention d’investissement.

  • 72 CIJ, Recueil 1969, p. 21.
  • 73 Id., p. 47. Sur le rôle des principes équitables, à la lumière de la jurisprudence récente de la CI (...)

52Ces deux interprétations téléologiques ne paraissant pas fondées, il convient de préciser ce qu’un traitement équitable implique dans le cadre d’une Convention. La conception de base ne semble pas différente du rôle qui a été attribué aux principes d’équité dans la jurisprudence internationale récente. Rappelons que dans les Affaires du Plateau continental de la mer du Nord, la République fédérale d’Allemagne en avait réclamé une part juste et équitable, qui était, selon elle, un principe général de droit reconnu par les ordres juridiques au titre de la justice distributive72. La CIJ ne s’est pas prononcée sur la reconnaissance d’un tel principe ; en revanche, elle a jugé qu’« il ne s’agit pas d’appliquer l’équité simplement comme une représentation de la justice abstraite, mais d’appliquer une règle de droit prescrivant le recours à des principes équitables (...) »73. Mutatis mutandis, on considérera que le traitement équitable d’un investissement doit être déterminé sur la base des règles du traité qui ont été convenues entre les Parties.

53En premier lieu, le rôle du traitement équitable paraît être de tenir pleinement compte du but et de l’objet d’une Convention dans l’application d’une règle particulière. Face aux particularités d’une situation, il requiert que l’application des normes convenues se concrétise dans le cas d’espèce. Ce rôle est d’autant plus important que les principes de traitement énoncés dans les Conventions sont généraux. Dans la gestion quotidienne d’une entreprise, la délivrance d’autorisations administratives, l’exécution de contrats, le traitement équitable demande que les autorités d’un Etat d’accueil se conforment à une ligne de conduite objective, et qu’elles respectent au jour le jour la substance des engagements pris.

  • 74 Reuter, id., p. 165, 170 et s.
  • 75 Conv. Allemagne-Indonésie, Protocol (6) ; France-Indonésie, Protocole ; Pays-Bas-Indonésie, Protoco (...)
  • 76 Conv. Suisse-Indonésie, Protocole (2), par. 3.

54En ce qui concerne le comportement d’un Etat d’accueil, il semble que le recours à l’équité implique aussi un principe d’équivalence et un principe de proportionnalité, pour reprendre les termes de Reuter74. Quelques Conventions conclues par l’Indonésie en offrent un exemple75. La loi indonésienne sur les investissements nationaux leur confère certains avantages dont les investissements étrangers ne bénéficient pas. Par dérogation au traitement national, convenu entre les Parties, la Convention Suisse–Indonésie explicite les effets du traitement équitable en ces termes : « Lorsque, conformément à la législation présente ou future, le Gouvernement indonésien accordera des avantages supplémentaires aux investisseurs indonésiens, le Gouvernement indonésien accordera, en vue de garantir un traitement juste et équitable, des facilités identiques ou compensatoires aux investissements de sociétés et de ressortissants de la Confédération Suisse dans des activités économiques similaires »76.

26. Le traitement national

  • 77 Sur la pratique d’Etats, cf. Kiss, Répertoire, v. IV, pp. 464-8 ; Répertoire suisse, v. I, pp. 148- (...)
  • 78 Supra, p. 90.
  • 79 Conv. Suisse-Malaisie, Echange de lettres.
  • 80 En ce sens, cf. p.ex. Conv. France-Egypte, art. 3 ; Suisse-Equateur, art. 1er.
  • 81 P.ex., Conv. Belgique-Indonésie, art. 1 et 2(3) ; Royaume-Uni-Lesotho, art. 2(2) et 3(1).

55La norme du traitement national vise à mettre sur un pied d’égalité juridique des investissements étrangers et nationaux. En termes d’histoire juridique, il s’agit d’une technique vénérable, utilisée depuis plusieurs siècles, mais qui est demeurée hors du droit coutumier77. Par rapport au droit général, on rappellera qu’elle revêt un caractère dualiste78. Le traitement national peut se situer en-deçà d’un minimum de protection accordé par le droit des gens ; a contrario, pour l’acquisition et l’exercice de nombreux droits économiques, qu’un Etat est libre d’accorder ou non à des étrangers, il représente un maximum. Certaines formulations utilisées dans des Conventions reflètent un certain flottement vis-à-vis de cette ambivalence ; ainsi quand il est précisé par un Etat que le traitement maximum accordé sera le traitement national79, ou au contraire lorsqu’une Convention dispose que le traitement accordé sera « au moins égal » au traitement national80. La solution la plus cohérente, qui figure dans certaines Conventions, consiste à distinguer la protection reconnue à un investissement du traitement proprement dit qui lui est accordé81.

  • 82 Sur les effets de la clause, cf. Répertoire suisse, v. II, not. p. 887 ; Kiss, Répertoire, v. IV, p (...)

56Les effets d’une clause de traitement national sont de faire disparaître, pour les matières visées, toute inégalité juridique présente ou future82. Si une loi ou un règlement différencie des investissements en fonction de leur origine ou de leur nationalité, les investissements bénéficiant d’une clause de traitement national doivent être assujettis au même régime que les investissements nationaux, les dispositions restrictives étant réservées à leur égard. Le rôle égalisateur de la norme est donc important. Elle possède en outre les avantages de la simplicité et de la précision, puisqu’elle renvoie à un corps de règles détaillées dans l’ordre juridique d’un Etat d’accueil.

  • 83 « D’une manière générale, on considère que la clause d’assimilation aux nationaux, insérée dans cer (...)
  • 84 Conv. Allemagne-Zaïre, art. 2(3) : « En dérogation aux paragraphes 1 et 2 de cet article, la Républ (...)
  • 85 Répertoire suisse, v. Il, pp. 802-4, 958-9 ; Kiss, Répertoire, v. IV, p. 464, 468.
  • 86 Répertoire suisse, v. II, p. 836.
  • 87 Conv. Royaume-Uni-Singapour, art. 3(3) : « Notwithstanding the provisions of paragraphs (1) and (2) (...)

57Son effectivité comporte aussi des limites. Dans la pratique conventionnelle, la question de savoir si une clause de traitement national confère des droits identiques en matière de subventions et d’aides publiques demeure incertaine83. Quelques Conventions contiennent des dérogations au traitement national en ce domaine, afin de promouvoir le développement d’entreprises d’un pays importateur de capital84. D’autre part, le traitement national ne dispense pas de l’application de certaines mesures de police, spécifiques aux étrangers85. Il ne permet pas l’exercice de toutes les activités économiques et professions ; certaines d’entre elles demeurent réservées, en raison des responsabilités particulières qu’elles entraînent à l’égard d’un Etat d’accueil86. Dans ce contexte, la Convention Royaume–Uni–Singapour, qui stipule le traitement national pour les investissements concernés et pour les activités qui y sont associées, prévoit la possibilité de dérogations, sous deux conditions : une dérogation doit porter sur une matière particulière, et s’appliquer à tous les non-nationaux87.

  • 88 Cf. not. Niboyet, « La notion de réciprocité dans les traités diplomatiques de droit international (...)
  • 89 Niboyet : « Si les législations sont distinctes, nous retombons dans les inégalités déjà signalées, (...)
  • 90 Cf. les commentaires de Fatouros, op. cit. (1962), p. 214.

58D’autre part, l’expérience a mis en évidence que le traitement national présentait certaines faiblesses et lacunes. La principale critique a consisté à montrer qu’il s’agissait d’un exercice de réciprocité diplomatique entre deux ou plusieurs Etats, qui ne reposait pas sur une relation d’équivalence88. Sauf réserve expresse, les effets d’une clause de traitement national s’étendent à l’ensemble de la matière visée ; ils sont automatiques et inconditionnels. En supposant que les législations de deux Etats soient substantiellement différentes, le traitement national peut avoir la vertu de conférer de nombreux droits aux investissements de ressortissants d’une Partie, et des droits minimes aux investissements de l’autre89. Une lacune d’un autre ordre concerne des réglementations qui sont en principe d’application générale, mais qui, en réalité, affectent les seuls investissements étrangers90. Dans de tels cas, les effets du traitement national peuvent s’avérer des plus limités.

  • 91 Rappelons que le Conseil de l’OCDE a également adopté une « Décision relative au traitement nationa (...)
  • 92 Ces préoccupations sont apparentes dans les clauses citées supra, n. 84, 87.

59Tout en tenant compte de ces limites et difficultés, la norme du traitement national paraît constituer un instrument efficace d’assimilation, susceptible de jouer dans le domaine des investissements un rôle comparable à celui qu’elle a joué dans d’autres secteurs de la condition des étrangers91. Actuellement, la question qui est posée par certains pays en développement est plutôt de savoir si une égalité juridique en la matière est légitime, ou s’il ne convient pas de traiter inégalement des situations de fait inégales92. Sans pouvoir l’approfondir, on rappellera que les liens qu’un investissement peut avoir avec l’étranger n’entrent pas dans le champ du traitement national, mais dans les domaines de l’admission, des transferts de capitaux, etc., qui sont examinés par ailleurs. A ce stade, il s’agit d’une égalité de régime juridique et de conditions de fonctionnement d’entreprises dans une économie ; l’abolition des inégalités dans l’octroi de droits demeure, nous semble-t-il, un principe de base de tout progrès juridique et économique.

27. Le traitement de la nation la plus favorisée

  • 93 CIJ, Recueil 1952, p. 176, à la p. 192.
  • 94 Le « Projet d’articles sur les clauses de la nation la plus favorisée », accompagné de commentaires (...)

60Selon les termes de la CIJ dans l’Affaire des droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, « (...) les clauses de la nation la plus favorisée avaient pour objet d’établir et de maintenir en tout temps l’égalité fondamentale sans discrimination entre tous les pays intéressés »93. L’égalité de traitement accordée par une clause n.p.f. abolit les différences de régime juridique entre les investissements étrangers qui en sont bénéficiaires. Comme le traitement national, le traitement n.p.f. est une technique du droit des traités qui repose sur une tradition séculaire ; on rappellera que les clauses n.p.f. ont fait récemment l’objet d’un projet de codification de la Commission du droit international94.

  • 95 Certaines Conventions disposent que le traitement n.p.f. sera accordé « s’il est plus favorable » q (...)
  • 96 Cf. le Message du Conseil fédéral suisse, portant sur cette Convention, FF (1962-I), p. 633, à la p (...)

61Dans le domaine des Conventions d’investissement, le traitement n.p.f. apparaît souvent moins favorable que le traitement national, dont il est un succédané95. Toutefois, la situation inverse peut également se produire ; ainsi, à la suite de la conclusion de la Convention Suisse-Tunisie, le Gouvernement suisse rapporta qu’il n’avait pu obtenir que l’inclusion du traitement national, et non le traitement n.p.f. qui aurait été plus favorable96.

  • 97 Conv. France-Indonésie, art. 4. Sur le caractère bilatéral ou unilatéral de clauses n.p.f., cf. CDI (...)

62En règle générale, la clause n.p.f. qu’une Convention mentionne est bilatérale, c’est-à-dire que les engagements correspondants qui sont pris par les Etats-parties revêtent un caractère réciproque. Quelques Conventions, de caractère non-réciproque, font exception ; ainsi la Convention France–Indonésie97.

  • 98 CDI, « Projet... », art. 11, Annuaire (1978-II), p. 38, et les commentaires correspondants in ibid. (...)
  • 99 Conv. Royaume-Uni-Thaïlande, art. 10(1) : « All the provisions of this Agreement relative to the gr (...)
  • 100 Supra, p. 97.

63Sauf dérogation expresse, il est admis actuellement qu’une clause n.p.f. est inconditionnelle98 ; la Convention Royaume–Uni–Thaïlande prend soin de le préciser99. Pour qu’il en aille différemment, il faudrait que des conditions de contrepartie ou de réciprocité droit-pour-droit soient explicitées, ce qui ne paraît guère être le cas dans les Conventions bilatérales. On retrouve donc, à ce niveau, l’absence de relation d’équivalence signalée à propos du traitement national100.

  • 101 Des clauses spéciales ont été, et seront mentionnées dans leur contexte ; sur la portée des clauses (...)
  • 102 Cf. p.ex. Conv. France-Malaisie, art. 7 ; Italie-Gabon, art. 5 ; Royaume-Uni-Sri Lanka, art. 7(b).

64Dans de nombreuses Conventions, une clause n.p.f. possède une portée générale, en ce sens qu’elle couvre l’ensemble des matières relatives au traitement d’un investissement dans un Etat d’accueil. En outre, certains textes contiennent des clauses spéciales, spécifiques à une matière, telles que le transfert des revenus, les conditions d’expropriation ou la compensation des dommages de guerre101. A contrario, le traitement n.p.f. est parfois exclu d’un domaine particulier, comme le régime fiscal102.

  • 103 Cf. le mémoire du 18 mai 1979, émanant de la Direction du droit international public du Département (...)
  • 104 Id., p. 182.
  • 105 Cf. CDI, Annuaire (1978-II), p. 31, et les commentaires, id., pp. 31-5.

65Si une clause n.p.f. est « générale », il est à noter que sa portée ratione materiae est circonscrite à la matière-objet d’une Convention. En 1979, l’administration suisse a eu à traiter des effets de clauses n.p.f. des Conventions d’investissement par rapport à des traités multilatéraux protégeant la propriété intellectuelle103. Certains Etats-parties à des Conventions conclues avec la Confédération suisse n’avaient pas ratifié des traités tels que la Convention d’Union de Paris. La question qui s’est posée a été de déterminer si des clauses de traitement n.p.f. des Conventions d’investissement avaient pour effet de faire bénéficier de tels Etats des droits découlant des traités de protection de la propriété intellectuelle. Il a été allégué, à juste titre, qu’une clause d’une Convention d’investissement ne saurait avoir une telle vertu, la matière-objet des deux catégories de traités n’étant pas identique104. La solution dégagée apparaît conforme à la règle ejusdem generis, qui a été reconnue par la jurisprudence internationale et réaffirmée dans les articles 9 et 10 du projet de codification de la CDI portant sur les clauses n.p.f.105.

  • 106 Sur la naissance des droits découlant d’une clause n.p.f., cf. l’art. 20 du projet de la CDI, Annua (...)
  • 107 Conv. Suède-Malaisie, art. 2(2) : « (...) A Contracting Party shall also be free to grant a more fa (...)

66De rares Conventions contiennent des dispositions concernant la portée temporelle d’une clause de traitement n.p.f. En règle générale, à partir du moment où un avantage est accordé à un Etat tiers, le droit d’un Etat à un traitement non moins favorable prend naissance immédiatement ; il s’étend aux droits et avantages octroyés aussi bien avant qu’après l’entrée en vigueur d’une Convention contenant une clause de traitement n.p.f.106. Par exception, la Convention Suède–Malaisie réserve les droits accordés à des Etats tiers, par des traités bilatéraux, avant la date de sa conclusion107.

  • 108 CDI, « Projet... », art. 7, Annuaire (1978-II), p. 28, et le commentaire, id., p. 29, par. 4 ; dans (...)

67Pour que des investissements soient mis au bénéfice d’un traitement n.p.f., il importe peu que les droits et avantages accordés à ceux d’un Etat tiers le soient en vertu d’un traité, d’une loi ou d’une simple pratique administrative. Dans ces conditions, on s’est demandé si la conclusion d’un accord entre un Etat et un investisseur ressortissant d’un Etat tiers avait des effets sur le traitement n.p.f. ; ou, plus précisément, si un Etat bénéficiaire d’une clause pouvait réclamer pour les investissements de ses ressortissants un traitement non moins favorable que celui accordé dans un accord d’investissement conclu entre l’Etat concédant et un investisseur d’un Etat tiers. En exigeant qu’une « obligation internationale » soit assumée par un Etat concédant envers un Etat tiers, le projet de codification de la CDI exclut qu’une clause n.p.f. puisse déployer des effets par rapport à des accords conclus entre Etats et investisseurs étrangers108.

  • 109 Conv. Suisse-Tanzanie, art. 1(2).
  • 110 Sur ce point, cf. infra, p. 265.

68Pourtant, la formulation employée dans certaines Conventions d’investissement ne permet pas de retenir dans tous les cas une solution aussi catégorique. Par exemple, la Convention Suisse–Tanzanie dispose : « Les investissements des ressortissants ou sociétés de l’une des Parties Contractantes sur le territoire de l’autre Partie Contractante se verront accorder par cette Partie un traitement non moins favorable que celui qu’elle accorde à tout investissement semblable sur son territoire ou que celui prévu dans tout engagement spécifique qui serait applicable dans les circonstances »109. Par un « engagement spécifique », on ne peut exclure que les auteurs de la Convention aient entendu englober des accords passés entre un Etat d’accueil et des investisseurs étrangers. On serait alors en présence, non d’une clause de la « nation » la plus favorisée, proprement dite, mais d’un « investissement » le plus favorisé, comme il existe des clauses d’une « société la plus favorisée »110.

  • 111 Cf. p.ex. supra, n. 1. L’exception n’intéresse pas seulement les pays exportateurs de capitaux, mem (...)
  • 112 Conv. Pays-Bas-Côte d’Ivoire, art. 3 : « Les investissements ainsi que les biens, droits et intérêt (...)

69Il est courant que le traitement n.p.f. convenu dans une Convention soit accompagné d’une exception, portant sur les avantages liés à une union douanière, un marché commun, une zone de libre-échange ou une union monétaire111. Dans ce contexte, la Convention Pays-Bas–Côte d’Ivoire, qui étend le traitement n.p.f. aux droits reconnus par une Partie « aux ressortissants de la Communauté Economique Européenne », fait figure, en quelque sorte, de curiosité112.

  • 113 Le problème n’a pu être résolu par la CDI, qui en a renvoyé la solution à une future Conférence de (...)
  • 114 A l’encontre d’une présomption pour réserver les cas d’unions régionales, cf. Kiss, Répertoire, v. (...)

70La question de l’application d’une clause n.p.f. aux avantages accordés dans le cadre d’unions régionales, douanières ou autres, constitue actuellement un problème d’une importance majeure113. Lorsqu’une exception est explicitée dans une Convention, comme c’est fréquemment le cas, il ressort de l’intention des Parties que le traitement n.p.f. ne peut pas être réclamé pour l’octroi de droits et d’avantages conférés dans le cadre d’une union régionale. Certaines Conventions, toutefois, ne contiennent pas d’exception en ce domaine. Dans l’état actuel du droit, les opinions semblent partagées sur le point de savoir s’il existe une présomption pour réserver les cas d’unions régionales, ou au contraire si toute exception de ce type doit être expresse114.

  • 115 En ce sens, cf. CDI « Projet... », art. 18, Annuaire (1978-II), p. 56, et les commentaires, id., pp (...)
  • 116 Conv. Royaume–Uni-Thaïlande, art. 10(2) : « Wherever this Agreement makes alternative provisions fo (...)
  • 117 CDI, Annuaire (1978-II), p. 59, par. 8.

71On a mentionné que le traitement n.p.f. est fréquemment combiné avec le traitement national ; les combinaisons rencontrées appellent quelques commentaires. Lorsqu’une Convention accorde le traitement n.p.f. seul, tandis qu’une autre Convention, conclue par une Partie avec un Etat tiers accorde le traitement national, il y a lieu de considérer que l’Etat bénéficiaire d’une clause n.p.f. peut se prévaloir du traitement national ; en d’autres termes, le traitement n.p.f. implique le traitement national, dès lors que celui-ci a été accordé à un Etat tiers115. Lorsqu’une Convention mentionne à la fois le traitement n.p.f. et le traitement national, une interprétation cumulative des deux traitements est admise. Le choix du traitement accordé aux investissements de ses ressortissants appartient à l’Etat bénéficiaire, qui a le droit d’opter pour tout ou partie des traitements en cause ; ici encore, la Convention Royaume-Uni–Thaïlande confirme une règle reconnue116. Toutefois, il demeure incertain si un Etat peut passer à son gré d’un traitement à l’autre, en fonction du moment et de la situation considérés, et s’il peut prétendre cumuler les avantages des deux traitements117.

  • 118 Cf. not. Preiswerk, La protection..., op. cit. (1963), pp. 32-40 ; Id., « New Developments... », lo (...)

72Enfin, on notera que l’application du traitement n.p.f. aux questions d’investissement, ou d’établissement, n’a pas été exemptée de critiques118. Selon une première objection, la question des unions régionales représenterait un obstacle majeur au maintien de clauses n.p.f. en la matière. Il s’agit sans conteste d’un problème important ; mais il ne semble pas spécifique aux relations d’investissement, et il s’adresse tout autant aux relations commerciales. Il appelle, semble-t-il, des solutions d’ensemble qui dépassent sensiblement le cadre de la matière étudiée.

  • 119 Conv. Allemagne-Philippines, Protocol (3) (a) : « Nothing in Article 2 shall be construed to entitl (...)

73D’autre part, le traitement n.p.f. aurait pour effet d’aplanir des relations privilégiées entre deux Etats. Ceci ne fait pas de doute, puisqu’une égalité de traitement constitue l’essence même d’une clause de ce genre. Pourtant, rien n’empêche deux Etats convenant d’une clause n.p.f. de réserver le traitement accordé à un Etat tiers ; en ce sens, la Convention Allemagne–Philippines stipule que le traitement n.p.f. ne s’étend pas aux droits et privilèges spéciaux accordés par la République des Philippines aux ressortissants des Etats-Unis119.

  • 120 Preiswerk, La protection..., op. cit. (1963), pp. 34-6.
  • 121 CDI, Annuaire (1978-II), p. 57, par. 8.

74En outre, des critiques ont été adressées au cumul du traitement n.p.f. et du traitement national. Si, dans ses relations bilatérales, un Etat a refusé d’accorder pour une matière le traitement national, et n’a accepté que le traitement n.p.f., il peut sembler paradoxal qu’il soit conduit à accorder finalement le traitement refusé, par le jeu d’une clause conclue avec un Etat tiers. On a donc proposé que les deux traitements soient maintenus séparés120 ; la principale faiblesse de cette suggestion est de ne pas correspondre au droit positif, notamment à la pratique constante de nombreux Etats depuis plusieurs décennies. Les inconvénients résultant du cumul des deux traitements peuvent être évités, si deux Etats contractants le désirent, en exceptant dans une Convention le bénéfice du traitement national de l’octroi du traitement n.p.f., ou vice-versa. Comme la Commission du droit international le faisait remarquer, « cette situation exige simplement une certaine circonspection de la part des négociateurs de traités »121.

28. L’effectivité des normes de traitement

75Les différentes obligations examinées, qu’elles soient issues du droit coutumier ou qu’elles soient spécifiques au droit des traités, ont pour but d’accorder aux investissements en cause des droits à un traitement donné. Des différences de régime juridique, qui seraient licites en l’absence de traité, deviennent réglementées par les principes et règles convenus entre les Etats-parties ; encore faut-il que les conditions d’exécution des engagements pris soient précisées.

  • 122 Sur les difficultés de cerner des différences de traitement résultant de pratiques administratives (...)
  • 123 Quelques Conventions réservent expressément d’obligations de traitement l’application de mesures d’ (...)
  • 124 Conv. France-Malte, art. 3(1) : « Chacune des Parties Contractantes s’engage à assurer sur son terr (...)
  • 125 Cf. p.ex. Conv. France-Roumanie, art. 3 (« assurer ») ; Pays-Bas-Malaisie, art. VIII(1) (« shall in (...)

76Il revient à chaque Etat-partie à une Convention d’exécuter, selon les procédures qui lui sont propres, les normes définies par traité dans son ordre juridique interne. Cependant, la possibilité d’une brèche entre le traitement « légal » et le traitement « de fait » accordé à un investissement a visiblement préoccupé des auteurs de Conventions. Même si une réglementation n’opère pas de différence de traitement, la manière dont elle est appliquée, des pratiques administratives peuvent entraîner des discriminations plus ou moins subtiles122. A cela il convient d’ajouter la faculté d’un Etat d’invoquer des exceptions d’ordre public123. On trouve, dans certaines Conventions, deux types de dispositions qui tentent de prémunir un investissement contre des discriminations de facto. Dans divers textes, il est stipulé que l’exercice des droits reconnus ne sera entravé ni en droit, ni en fait124. D’autres ne se limitent pas à prévoir que tel traitement est « accordé », mais ils disposent qu’il doit être « assuré », ou « garanti »125. Par là, il semblerait qu’une obligation de résultat in concreto soit mise à la charge d’un Etat d’accueil.

  • 126 CDI, « Projet d’articles sur la responsabilité des Etats », art. 20, 21, Annuaire (1980-II), p. 31  (...)
  • 127 Supra, p. 96.
  • 128 Cette exigence avait déjà été mentionnée par la CPJI dans son « Avis au sujet de certaines question (...)
  • 129 « La règle selon laquelle les recours internes doivent être épuisés avant qu’une procédure internat (...)

77L’existence, dans l’ordre international, de deux types d’obligations, les unes dites de comportement et les autres de résultat, s’appuie actuellement sur l’autorité du projet de codification de la CDI relatif à la responsabilité des Etats126. Si l’on se fonde sur cette distinction, les principes de traitement définis dans les Conventions ressortissent essentiellement à la deuxième catégorie, celle des obligations de résultat. Le traitement national, par exemple, ne requiert pas d’un Etat qu’il adopte un acte juridique déterminé, tel que la promulgation d’une loi. Il vise à l’obtention d’un certain résultat, un Etat décidant librement des moyens à utiliser pour y parvenir ; ainsi, lorsqu’une loi différencie les investissements nationaux des étrangers, ses dispositions discriminatoires ne s’appliquent pas aux investissements bénéficiant d’une norme de traitement national127. Le résultat requis est un résultat concret, non une égalité juridique formelle128. Il en résulte, d’une part que la dissociation du droit et du fait, dans l’ordre interne, perd de son importance ; et d’autre part, que les obligations de traitement sont aussi plus permissives, un Etat d’accueil gardant le libre choix des moyens pour leur donner effet, et pouvant remédier a posteriori au non-respect d’une obligation, notamment au moyen de ses organes judiciaires. En ce sens, le caractère fondamental de la règle de l’épuisement des recours internes doit être rappelé129.

  • 130 Cf. Conv. Suisse-Jordanie, citée supra, n. 1 ; de même, cf. p.ex. Conv. Suisse-Mali, art. 3(1).

78On ne peut manquer de relever, toutefois, que l’application des principes de traitement à une situation concrète peut présenter de substantielles difficultés. De multiples autorisations administratives, par exemple, sont indispensables pour gérer une entreprise. Le traitement national et le traitement n.p.f. permettent d’instituer une égalité de régime juridique, indépendamment de la nationalité ou de l’origine des investissements ; mais ils n’exigent pas d’un Etat qu’il accorde toutes les autorisations demandées. Dans une situation de rareté, il est exclu que toute demande de licence d’importation ou de permis de travail pour un technicien étranger soit octroyée automatiquement. Certaines Conventions en tiennent compte, en mentionnant que chaque Etat « s’efforcera de » délivrer de telles autorisations130.

  • 131 Supra, p. 95.

79Il existe donc un équilibre à trouver, pour passer de la nécessaire abstraction des obligations conventionnelles aux multiples situations de fait qui se présentent. Le clivage qui se manifeste à ce niveau, entre la recherche de la précision et la nécessité d’éviter la formulation d’obligations tatillonnes et irréalistes n’est pas propre aux Conventions d’investissement ; il se pose pour toute règle de droit. Dans les Conventions, l’adéquation des obligations générales de traitement à des situations concrètes s’opère notamment par le biais du traitement équitable131. Si celui-ci recouvre des notions de finalité, d’équivalence et de proportionnalité, il appartient aux entités concernées par l’application d’une Convention de lui faire jouer son rôle.

Section III. Aspects du traitement d’un investissement

80Au vu de la diversité des opérations d’investissement, de celle des obligations conventionnelles et des réglementations nationales auxquelles certaines d’entre elles se réfèrent, on ne pourrait prétendre examiner les multiples domaines d’application des principes de traitement. Quelques aspects majeurs seront cependant étudiés, notamment parce que des Conventions en traitent.

29. La gestion d’une entreprise

  • 132 Supra, n. 1 ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Malaisie, art. 3 ; Belgique-Corée, art. (...)

81Il est fréquent qu’une Convention d’investissement précise que tels principes de traitement seront applicables à « la gestion, l’entretien, l’utilisation, la jouissance ou la vente » d’un investissement132.

  • 133 Conv. Allemagne-Malaisie, Protocol (4) ; de même, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Sierra Leone Protocol ( (...)
  • 134 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Indonésie, art. 2(2) ; Suisse-Corée, art. 2(1).

82Ces dispositions s’adressent à des différences de traitement qui pourraient être introduites dans des domaines de droit privé, comme le droit des sociétés et celui des contrats. Mais il semble que ce soit des législations de politique économique et des pratiques administratives qui aient plus encore retenu l’attention des négociateurs de Conventions. De nombreux traités conclus par la République fédérale d’Allemagne stipulent qu’il faudra considérer comme un traitement moins favorable, non admis, des restrictions qui auraient pour effet de : « restricting the purchase of raw or auxiliary materials, of power or fuel, or of means of production or operation of any kind ; impeding the marketing of products inside or outside the country, as well as any other measure having a similar effect »133. Dans le même sens, des Conventions conclues notamment par la Belgique et par la Suisse précisent qu’un Etat d’accueil délivrera les autorisations nécessaires à la conclusion et à l’exécution de contrats de licence, d’assistance technique, commerciale ou administrative134.

  • 135 Cf. « Andean Foreign Investment Code » (as of Nov. 30, 1976), art. 17 : « In regard to domestic cre (...)
  • 136 Le Protocole de la Convention englobe sous l’interdiction d’un traitement moins favorable, par. 6 : (...)
  • 137 L’autorisation de transfert est applicable à, art. VIII(b) : « funds necessary (i) for the acquisit (...)

83Le financement d’un investissement pose des questions parfois délicates, qui sont peu abordées dans les Conventions. Il n’est pas exceptionnel que des entreprises sous contrôle étranger subissent des restrictions pour des emprunts en monnaie locale, ou soient soumises à des conditions particulières en matière de garantie135. En contrepartie, ces entreprises bénéficient fréquemment de facilités de financement à l’étranger qui ne sont pas ouvertes à des entreprises locales. La Convention Japon-Egypte dispose que les normes d’égalité de traitement seront applicables aux possibilités de financement et à l’ouverture de crédits commerciaux inter-entreprises136. D’autres incluent sous les règles de transfert, telle la Convention Pays-Bas–Singapour, qu’un Etat autorisera l’importation des fonds nécessaires à l’acquisition de matières premières, de produits semi-finis ou finis, et au remplacement des actifs137.

  • 138 Supra, n. 1. Plusieurs législations contiennent des dispositions relatives au réinvestissement, mai (...)

84Dans de nombreuses Conventions, les revenus sont soumis aux mêmes normes de traitement qu’un investissement initial ; là où il est applicable, le traitement national exempterait des investissements d’obligations spécifiques de réinvestissement138.

  • 139 Certains commentaires laissent à penser que les normes d’égalité de traitement ne sont pas toujours (...)

85La liste des mentions particulières pourrait être allongée. De telles dispositions attestent, nous semble-t-il, que les clauses de traitement des Conventions ont d’abord pour vocation de réglementer des questions contemporaines de politique économique, plus que des matières traditionnelles de la condition des étrangers. Pourtant, elles recourent pour le faire à des techniques juridiques séculaires, telles que le traitement national et celui de la nation la plus favorisée. Il s’agit sans doute là d’une preuve de la souplesse de ces techniques, et de leur capacité d’adaptation à des situations nouvelles. Il est plus difficile de se prononcer sur leur effectivité en la matière ; la pratique disponible ne permet guère d’évaluer si elles sont adéquates pour obtenir l’égalité de traitement recherchée, ou si d’autres élaborations seraient justifiées139.

  • 140 Sur les concepts de dépossession, d’expropriation « rampante », etc., cf. infra, pp. 164-72.

86Quelles que soient leurs limites, les normes conventionnelles de traitement permettent d’éviter des inégalités flagrantes, et d’accorder des droits à une entreprise, vis-à-vis desquels le droit international général demeure largement indifférent. Celui-ci en effet, hormis les cas de discrimination et de dépossession qui revêtent un caractère internationalement illicite140, n’est pas concerné par les conditions de financement d’une entreprise sous contrôle étranger ou par la conclusion de contrats d’assistance technique. Dans l’ordre international, ces matières demandent à être régies par le droit des traités.

30. L’exercice d’activités professionnelles et économiques

  • 141 Des Conventions conclues par l’Allemagne et par le Royaume-Uni distinguent nettement les normes de (...)
  • 142 Supra, pp. 87-8.

87Dans certaines Conventions, les activités professionnelles et économiques exercées par des ressortissants de l’autre Partie sont soumises à des normes de traitement identiques à celles qui s’adressent à un investissement141. L’intérêt de ces dispositions provient du fait, on l’a vu, que la compétence d’un Etat d’accorder à des étrangers des droits à l’exercice d’activités économiques demeure exclusive142 ; le droit des gens ne contient pas d’obligations à cet égard.

  • 143 Sur les premières Conventions conclues par la Tunisie à cet effet, cf. supra, pp. 58-9.
  • 144 En ce sens, cf. p.ex. Répertoire suisse, v. II, pp. 884-8 (cas d’une loi française réservant l’octr (...)

88Les engagements pris ne concernent que les activités associées à des opérations d’investissement ; ils n’ouvrent pas de droit, en général, à l’exercice d’une profession ou d’une activité commerciale qui ne serait pas en relation avec un investissement admis143. Dans ces limites, les ressortissants d’une Partie bénéficient des mêmes droits, suivant les cas, que les nationaux ou les ressortissants de la nation la plus favorisée. Une réglementation qui réserverait telle actitivé aux nationaux leur serait inapplicable144.

  • 145 Conv. Belgique–Zaïre, art. 2 ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. France–Ile Maurice, art. 2.
  • 146 Conv. Japon–Egypte, Protocol (8) : « The provisions of paragraph 2 of Article 3 of the Agreement sh (...)

89Quelques textes mentionnent une condition supplémentaire ; ainsi la Convention Belgique–Zaïre stipule que « les activités professionnelles et économiques visées (...) s’exerceront dans le respect des dispositions légales du pays d’accueil »145. II paraît constant que l’exercice d’une activité économique par un étranger est soumis aux conditions et aux règles de déontologie définies par la loi territoriale. Cependant, si une telle disposition s’étendait à l’obtention de tel diplôme, à des exigences en matière d’expérience professionnelle ou de maîtrise d’une langue, elle pourrait créer des obstacles que des étrangers seraient difficilement en position de surmonter. La règle posée dans la Convention Japon–Egypte apparaît plus précise : elle dispose que si des formalités spéciales pour l’exercice d’activités peuvent être requises par un Etat d’accueil, celles-ci ne pourront altérer la substance des droits reconnus dans la Convention146.

31. Le régime fiscal

  • 147 En annexe de certaines Conventions d’investissement, on trouve un engagement ou une recommandation (...)
  • 148 Quelques Conventions contiennent une clause spéciale relative à la fiscalité, cf. Conv. Pays-Bas-Ca (...)

90Les questions fiscales sont réglementées, de manière approfondie, par des conventions de double imposition, certaines d’entre elles ayant été conclues parallèlement à des Conventions d’investissement147. Ces dernières contiennent des dispositions minima, qui sont applicables en l’absence de traité spécial148.

  • 149 Des clauses d’égalité de traitement fiscal ne sont pas rares dans les réglementations nationales su (...)
  • 150 Il a été allégué que des impôts affectant spécifiquement des étrangers n’étaient pas incompatibles (...)
  • 151 Cf. Albrecht, The Taxation..., loc. cit. (1952), pp. 180-1, et les ref. citées ; British Digest, v. (...)
  • 152 Pour une interprétation d’un traité exemptant les ressortissants espagnols en France d’un « prélève (...)
  • 153 La Conv. Pays-Bas-Ouganda, Protocol, (2) exceptait expressément les-droits de douane du terme « tax (...)

91Les normes que l’on trouve mentionnées dans certaines Conventions, relatives au régime fiscal, sont le traitement national et/ou celui de la nation la plus favorisée. Le traitement national ne prémunit pas un investissement d’une imposition élevée, mais il permet d’éviter des différences d’imposition dues à son origine149. L’expérience accumulée dans d’autres domaines a montré, cependant, que son application présentait certaines limites. Une première situation concerne des impôts ou taxes qui, en droit ou en fait, affectent uniquement des personnes ou des biens étrangers150 ; le recours au traitement national paraît parfois incertain, bien que la pratique diplomatique montre quelques affaires où des Etats se sont élevés contre une interprétation jugée trop restrictive de son domaine d’application151. D’autre part, la nature des impôts et taxes qui sont couverts par le traitement national n’est pas exempte d’incertitudes. La question de savoir si des étrangers doivent être assujettis à certains impôts exceptionnels ou à des emprunts forcés n’apparaît pas résolue152. De même, des Conventions témoignent d’hésitations quant à l’inclusion sous le terme « taxes » de mesures parafiscales telles que les droits de douane153.

  • 154 Sur l’application d’une clause n.p.f. en matière fiscale, cf. Répertoire suisse, v. II, pp. 915-35  (...)
  • 155 C’est le cas de plusieurs Conventions conclues par le Royaume-Uni, cf. supra, n. 1 ; et Conv. Royau (...)
  • 156 Cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Maroc, art. VI(2) ; Japon–Egypte Protocol, (10).

92L’application d’une clause n.p.f. aux questions fiscales pose d’abord le problème de la relation entre des Conventions d’investissement et des conventions de double imposition154. Si des droits et des avantages particuliers ont été convenus entre un Etat-partie à une Convention d’investissement et un Etat tiers, la clause n.p.f. de la Convention permet-elle d’étendre à l’Etat bénéficiaire l’octroi des droits et avantages accordés à l’Etat tiers par le biais d’une convention de double imposition ? L’application de la règle ejusdem generis peut donner lieu à des différences d’interprétation en ce domaine. Aussi, certaines Conventions excluent expressément le traitement n.p.f. de toute question fiscale155 ; d’autres, tout en le mentionnant, exceptent l’octroi des avantages contenus dans des conventions de double imposition156.

  • 157 « George W. Cook Case » (1930) : « The liberality of a State in granting an exemption is essentiall (...)
  • 158 Infra, pp. 246-51.

93Dans la matière étudiée, la question du maintien des exemptions fiscales accordées par un Etat d’accueil à des investissements étrangers est d’un intérêt particulier. La jurisprudence et la pratique diplomatique connue demeurent minimes à ce sujet. Dans l’Affaire George W. Cook, la Commission des réclamations Etats-Unis–Mexique avait décidé qu’une exemption fiscale était librement révocable par l’Etat qui l’avait octroyée, et qu’un étranger ne pouvait invoquer un droit à son maintien157. Au niveau des Conventions d’investissement, la situation est sans doute différente, dans la mesure où un Etat est tenu au respect des engagements particuliers qu’il a souscrits envers un investisseur158.

  • 159 Albrecht : « (...) the state of customary international law on the discriminatory taxation of alien (...)
  • 160 Sur le concept d’expression « de facto », cf. infra, p. 164 et s. ; sur celui d’une imposition conf (...)
  • 161 « (...) this amount represents approximately three times the prewar value of the plant and a taxati (...)
  • 162 E. Lauterpacht, British Practice (1964-II), p. 202 ; Schwarzenberger, Foreign Investments..., op. c (...)
  • 163 E. Lauterpacht, id. (1965-I), p. 46 ; Schwarzenberger, ibid.

94Les obligations de traitement issues du droit international général sont d’une application limitée en matière fiscale. Le contenu et l’application du principe de non-discrimination demeurent incertains159. En revanche, il est reconnu que la protection du droit des gens s’étend aux impôts sur des biens étrangers qui seraient d’un montant tel qu’ils revêtiraient un caractère confiscatoire. En ce sens, un prélèvement fiscal, bien qu’étant une mesure de police, peut équivaloir à une expropriation de facto, et ouvrir un droit à une indemnisation160. Dans le Corn Products Refining Company Claim, la Commission américaine des réclamations internationales a décidé que tel était le cas pour une taxe hypothécaire qui représentait environ le triple de la valeur d’une entreprise161. La frontière entre une imposition licite et une imposition confiscatoire est cependant peu délimitée dans l’ordre international. Ainsi, lorsqu’en 1963 le Gouvernement birman imposa les bénéfices d’entreprises industrielles à un taux de 99 pour cent pour la part excédant 22.500 livres sterling, le Gouvernement britannique invoqua le caractère confiscatoire d’une telle mesure162. Mais il se refusa à le faire lorsque, peu de temps après, le Gouvernement ceylanais préleva un impôt du même type à un taux d’environ 80 pour cent163.

32. La protection de la propriété intellectuelle

  • 164 Supra, pp. 23-4.
  • 165 Cf. not. le mémoire du 18 mai 1979 de la Direction du droit international public du Département féd (...)

95On a mentionné que les droits de propriété intellectuelle entraient sous la notion d’investissement définie dans les Conventions bilatérales, et qu’ils en constituaient un élément d’importance croissante164. Cela étant, la portée de la protection et des normes de traitement des Conventions a donné lieu à différentes interprétations165.

  • 166 Outre la solution retenue dans le mémoire précité, cf. les réserves de la Conv. Japon-Egypte Protoc (...)
  • 167 Conv. Pays-Bas–Singapour, art. I : « “intellectual property” means the rights relating to — (...) ( (...)

96Il ne fait guère de doute que les droits de propriété intellectuelle sont protégés vis-à-vis de mesures de dépossession qui pourraient être prises par un Etat d’accueil, ou dans le cas de la violation d’accords d’investissement conclus entre un Etat et des investisseurs étrangers. En matière de traitement, il s’agit de savoir si le traitement national, par exemple, serait applicable à des situations de concurrence déloyale ou à une protection à l’égard de contrefaçons. Il ne semble pas qu’une réponse précise puisse être apportée à cette question. Quelques indices permettent de considérer que les Conventions ne sauraient être conçues comme des ersatz des traités réglementant les droits de propriété intellectuelle166. On trouve pourtant, sous la définition du terme investissement, que les droits reconnus s’étendent à « la protection contre la concurrence déloyale »167.

  • 168 Conv. Pays-Bas-Maroc, art. VII ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Thaïlande, art. VI.

97Quelques traités conclus par les Pays-Bas abordent de front ce sujet ; ainsi, la Convention Pays-Bas–Maroc dispose : « En ce qui concerne la protection de la propriété industrielle, les ressortissants de chaque Partie Contractante jouiront sur le territoire de l’autre Partie Contractante d’une protection qui ne sera pas moins favorable que celle dont jouissent les ressortissants de cette autre Partie Contractante, sans préjudice des droits découlant des conventions internationales conclues en matière de propriété industrielle et liant les Parties Contractantes »168.

33. L’emploi de personnel étranger

  • 169 P.ex., la loi égyptienne, « Law N° 43 of 1974, concerning Arab and Foreign Capital Investment and F (...)
  • 170 Cf. p.ex. Indonésie, « Law N° I of 1967, concerning Investment of Foreign Capital », art. 12 : « Fo (...)

98Pour exercer une activité salariée et séjourner sur le territoire d’un Etat, un étranger doit fréquemment bénéficier d’une autorisation particulière, sous la forme d’un permis de travail ou sous une forme analogue. L’octroi de tels permis constitue une mesure de police, qui ressortit à la compétence exclusive d’un Etat d’accueil. Il s’agit là d’un domaine sensible, où les intérêts légitimes d’un Etat et ceux d’un investisseur étranger ne sont pas nécessairement convergents. En effet, des lois nationales accordent la priorité à l’emploi de salariés nationaux, et formulent parfois des exigences quantitatives et/ou qualitatives169. De plus, des pays en développement se sont dotés de réglementations visant à faire accéder leurs ressortissants à des postes de responsabilité dans des entreprises sous contrôle étranger, notamment afin d’éviter le phénomène dit des enclaves170. De son côté, un investisseur doit pouvoir faire appel aux techniciens et cadres qu’il estime compétents, même s’ils proviennent de l’étranger. Il est manifeste qu’un Etat d’accueil possède, à travers l’octroi de permis de travail, un pouvoir de contrôle sur les conditions d’emploi dans une entreprise étrangère, qui peut à l’occasion devenir un sujet de frictions entre les intéressés.

  • 171 Supra, p. 55.
  • 172 Cf. Conv. Japon-Egypte, Protocol (9) (« give sympathetic consideration to application ») ; Suisse-S (...)
  • 173 Conv. Pays-Bas–Indonésie, Protocol Re Article 5(2) : « With regard to the employment of foreign man (...)
  • 174 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Sierra Leone, Exchange of Notes 1-2 ; Suisse-Ouganda, Protocole « ad arti (...)

99A la différence des traités d’établissement, on a mentionné que les Conventions d’investissement ne sont pas directement concernées par l’admission de personnes physiques étrangères171. Aussi maintes Conventions ne contiennent pas de dispositions explicites sur l’emploi de personnel étranger. D’autres se limitent à des recommandations à ce sujet, selon lesquelles un Etat d’accueil « examinera avec bienveillance », ou « s’efforcera de délivrer » les autorisations nécessaires172 ; la prise en considération des besoins de l’Etat d’accueil est parfois mentionnée, notamment dans la Convention Pays-Bas–Indonésie173. De telles recommandations s’accompagnent souvent d’une exception, aux termes de laquelle un Etat pourra refuser l’octroi de permis pour des raisons d’ordre public et de sécurité174.

  • 175 Supra, p. 60.
  • 176 Conv. France-Jordanie, art. 2.

100En outre, on a indiqué que des normes indirectes, le traitement national ou n.p.f., apparaissent actuellement d’une médiocre effectivité en ce domaine175. Le recours à des principes d’équité et à la non-discrimination y est primordial. Ainsi, la Convention France–Jordanie dispose : « Cependant, chaque Partie contractante peut refuser des autorisations d’entrée ou de travail pour des raisons de sécurité. Les mesures arrêtées pour des raisons de sécurité seront prises de bonne foi, seront équitables et non discriminatoires »176.

34. L’octroi de subventions et d’aides publiques

  • 177 Sur la non-applicabilité du traitement national aux subventions et aides publiques, cf. supra, n. 8 (...)

101Les subventions et aides publiques peuvent être considérées sous deux angles ; celui, positif, de prestations, et celui, négatif, d’exonérations d’obligations telles que des charges fiscales. Dans les deux cas, l’application de normes d’égalité de traitement, notamment du traitement national, apparaît peu établie dans la pratique de divers Etats177.

  • 178 Cf. la Conv. Pays-Bas-Cameroun, art. 9, citée supra, n. 148 ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Fr (...)

102Au niveau des Conventions d’investissement, certaines d’entre elles, qui contiennent des dispositions en matière fiscale, étendent le traitement national aux exemptions et réductions qui pourraient être octroyées178.

  • 179 Conv. Pays-Bas–Indonésie, art. 19 : « Each Contracting Party recognizes the right of the other Cont (...)
  • 180 Conv. France–Ile Maurice, art. 7 : « (...) Cette disposition ne met pas obstacle à l’octroi par cha (...)

103Quelques autres tiennent compte des inégalités de développement économique, en réservant à un Etat la faculté d’accorder des avantages supplémentaires à certaines entreprises179. Il s’agit de laisser, notamment à des pays en développement, la possibilité de promouvoir l’essor d’industries locales. De telles dispositions ont un caractère équitable ; mais, si des subventions ou des exonérations disproportionnées étaient accordées à des entreprises nationales, elles pourraient aboutir à mettre des investissements étrangers dans une situation d’ostracisme. Aussi, une limite à l’octroi d’avantages est posée dans quelques Conventions ; ceux-ci ne devront pas être de nature à fausser les conditions du marché, ou à nuire à la compétitivité180.

35. L’indemnisation des pertes dues à une guerre, une révolution ou une insurrection

  • 181 Conv. Royaume-Uni–Bangladesh, art. 4, « Compensation for Losses : (1) Nationals or companies of one (...)
  • 182 P.ex., l’indemnisation des pertes est incluse parmi les normes de traitement dans la Convention Roy (...)

104Le sujet que l’on aborde occupe une place particulière dans l’ordonnancement des Conventions. Certaines d’entre elles contiennent une clause spéciale, parfois détaillée, sur les pertes en cause ; ainsi la Convention Royaume-Uni–Bangladesh181. Dans d’autres textes, les règles correspondantes sont incluses au sein de clauses de traitement, ou encore associées aux conditions d’indemnisation résultant de mesures de dépossession182. Enfin, nombre de Conventions ne contiennent pas de dispositions en la matière. Là où il en est fait mention, les normes convenues sont le traitement national et/ou celui de la nation la plus favorisée.

  • 183 Selon Kiss, « L’Etat n’est pas obligé de réparer les dommages de guerre subis sur son territoire pa (...)

105Il ne nous appartient pas d’approfondir les complexités des réparations éventuellement dues à des étrangers du fait de dommages de guerre, ni de la responsabilité d’un Etat résultant du comportement d’organes d’un mouvement insurrectionnel183. La question nous intéresse essentiellement sous deux aspects. D’une part, les clauses des Conventions accordent un droit à une réparation ou à une indemnisation pour des pertes vis-à-vis desquelles il arrive que le droit international général n’impose pas d’obligation à un Etat. Un investisseur étranger se voit reconnaître par traité un droit à un dédommagement dans les mêmes conditions que les nationaux ou que d’autres investisseurs étrangers, ce qui, suivant les pays et les situations, peut signifier beaucoup ou peu.

  • 184 Infra, p. 215 et s.

106D’autre part, ces dispositions conventionnelles font pendant à celles des systèmes nationaux d’assurance-investissement, qui couvrent en général de tels risques sur le long-terme184. Au cas où un organisme d’assurance d’un pays exportateur de capital indemniserait un investisseur à la suite de pertes dues à un conflit armé, le pays importateur ne serait pas exempté de toute obligation.

***

107Les principes et les règles de traitement qui ont été examinés se situent sur deux plans distincts. A la base, il est apparu que les dispositions des Conventions bilatérales visaient à confirmer la validité contemporaine d’obligations de protection issues du droit coutumier, et/ou qu’elles y renvoyaient. Ces obligations concernent, au premier chef, l’interdiction d’un déni de justice et le principe de non-discrimination. En ces domaines, les Conventions confirment, pour la plupart, que le traitement national n’est pas la mesure des obligations de protection et de sécurité juridiques qu’un Etat doit respecter dans l’ordre international. On a constaté, en outre, que de telles obligations ne sont pas spécifiques aux investissements étrangers ; aussi la distinction entre les « investissements » et d’autres droits et biens étrangers a été par moments estompée dans les développements précédents. Enfin, les obligations issues du droit coutumier ne sont pas de nature à être, dans divers cas, définies et délimitées de manière précise. Ceci est attribuable, notamment, aux conditions de développement du droit international général.

108Dans ce contexte, on a mentionné que la relation entre des « obligations de protection » et des « principes de traitement » des étrangers, ressortissants ou investissements, avait connu une évolution au cours des deux dernières décennies. La conception faisant actuellement autorité ne permet plus de mettre à la charge des Etats des obligations de protection au contenu parfois variable ; on l’a vu à propos des tendances à l’occasion inflationnistes que la notion de standard minimum a subies. A l’opposé, cette conception requiert que les principes et règles de traitement applicables à des investissements étrangers soient précisés ; la responsabilité éventuelle d’un Etat d’accueil, et l’exercice du droit de protection d’un Etat national ou d’origine résultent de la violation des règles de traitement reconnues. En précisant les principes et règles de traitement applicables, les Conventions d’investissement s’inscrivent dans le sens de cette évolution. Ceci ne signifie pas que toutes les indéterminations soient levées, loin de là ; mais certaines difficultés de base, au moins, peuvent être résolues. Sur une échelle historique, il s’agit sans doute là d’une inversion de tendance notable.

109Le deuxième plan analysé se rapporte à l’exercice de droits et d’activités économiques, qui revêtent une importance majeure pour le traitement d’investissements étrangers. A titre principal, on a constaté que les normes permettant d’accorder une égalité de traitement juridique, et en conséquence de conditions économiques, sont du ressort du droit des traités. En ce sens, le rôle joué par les Conventions bilatérales est loin d’être négligeable ; il est comparable à celui joué, dans d’autres domaines, par les traités de commerce et d’établissement.

110Suivant le point de vue que l’on adopte, les normes spécifiques au droit des traités peuvent être considérées sous l’angle d’une protection accrue des investissements, ou sous l’angle de relations de coopération économique entre deux Etats. Il est incontestable qu’elles assurent, en matière fiscale, d’activités économiques, et autres, une protection qui va sensiblement au-delà de celle que le droit coutumier reconnaît ; en ce sens, la protection accordée par les Conventions est d’une nature différente de celle que la protection diplomatique recouvre. D’autre part, en aplanissant les différences de régime juridique, ces normes contribuent à faciliter les opérations d’investissement, à les promouvoir entre deux pays, et à conférer de meilleures conditions de fonctionnement économique. Il s’agit donc aussi de mesures de coopération, et de promotion des investissements.

111A l’exception du traitement équitable, les techniques juridiques qui sont utilisées dans les Conventions d’investissement sont de facture traditionnelle ; elles sont calquées sur les techniques auxquelles des traités de commerce et d’établissement ont eu recours depuis des siècles. Cette continuité est un facteur de sécurité juridique. Par divers aspects, elles s’appuient sur une tradition établie et elles ont fait leurs preuves ; on connaît leur effectivité et leurs limites. Sur d’autres points, cependant, on ne peut éviter de se demander si ces techniques vénérables sont des mieux adaptées pour régir une matière souvent nouvelle et complexe.

Notes

1 Conv. Royaume-Uni–Corée, art. 2, « Promotion and Protection of Investment : (...) (2) Investments of nationals or companies of either Contracting Party shall at all times be accorded fair and equitable treatment and shall enjoy full protection and security in the territory of the other Contracting Party. Each Contracting Party shall ensure that the management, maintenance, use, enjoyment or disposal of investments in its territory of nationals or companies of the other Contracting Party is not in any way impaired by unreasonable or discriminatory measures. Each Contracting Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments of nationals or companies of the other Contracting Party » ; art. 3, « National Treatment and Most-favoured-nation Provisions : (1) Subject to paragraph (2) of this Article, neither Contracting Party shall in its territory (a) subject investments or returns of nationals or companies of the other Contracting Party to treatment less favourable than that which it accords to investments or returns of its own nationals or companies or to investments or return of nationals or companies of any third State, or (b) Subject nationals or companies of the other Contracting Party, as regards their management, use, enjoyment or disposal of their investments, to treatment less favourable than that which it accords to its own nationals or companies or to nationals or companies of any third State. (2) Without prejudice to the provisions of Articles 4(1), and 10, and provided its laws so provide in respect of all foreign nationals and companies and in relation to particular matters, a Contracting Party may accord to the nationals or companies of the other Contracting Party treatment less favourable than that which it accords to its own nationals or companies » ; art. 7, « Exceptions : The provisions in this Agreement relative to the grant of treatment not less favourable than that accorded to the nationals or companies of either Contracting Party or of any third State shall not be construed so as to oblige one Contracting Party to extend to the nationals or companies of the other the benefit of any treatment, preference or privilege which may be extended by the former Contracting Party by virtue of (a) the formation or extension of a customs union or a free-trade area or a common external tariff area or a monetary union, or (b) the adoption of an agreement designed to lead to the formation or extension of such a union or area within a reasonable length of time, or (c) any international agreement or arrangement relating wholly or mainly to taxation or any domestic legislation relating wholly or mainly to taxation ». Conv. Suisse-Jordanie, art. 2, « Protection, traitement, union douanière et zone de libre-échange : (1) Chaque Partie Contractante protégera sur son territoire les investissements faits conformément à sa législation par des ressortissants ou sociétés de l’autre Partie Contractante et se gardera de porter préjudice, par des mesures injustifiées ou discriminatoires, à la gestion, à l’entretien, à l’utilisation, à la jouissance, à l’accroissement et à la vente et, le cas échéant, à la liquidation de tels investissements. En particulier, chaque Partie Contractante s’efforcera de délivrer les autorisations nécessaires en relation avec ces investissements et avec l’exécution de contrats de licence, d’assistance technique, commerciale ou administrative, ainsi qu’avec l’emploi d’experts ou d’autres personnes qualifiées de nationalité étrangère. (2) En particulier, chaque Partie Contractante assurera aux investissements des ressortissants ou sociétés de l’autre Partie Contractante un traitement juste et équitable. Ce traitement sera au moins égal à celui accordé par chaque Partie Contractante à ses propres ressortissants ou sociétés ou au traitement accordé aux ressortissants ou sociétés de la nation la plus favorisée, si ce dernier est plus favorable. (3) Le traitement de la nation la plus favorisée ne s’étendra toutefois pas aux privilèges qu’une Partie Contractante accorde aux ressortissants et sociétés d’un Etat tiers en vertu de sa participation ou de son association à une union douanière, un marché commun, une zone de libre-échange ou toute autre forme d’union économique ».

2 Infra, p. 157 et s.

3 Cf. p.ex. Conv. Belgique–Indonésie, art. 1(3) : « La protection garantie aux paragraphes 1 et 2 du présent article sera au moins égale à celle dont jouissent les ressortissants d’un Etat tiers et ne pourra en aucun cas être moins favorable que celle reconnue par le Droit International ».

4 Il existe une pratique diplomatique considérable en ce domaine, cf. Répertoire suisse, v. II, p. 659 ; British Digest, v. 6, p. 243 ; Kiss, Répertoire, v. IV, p. 294 ; Whiteman, Digest, v. 8, p. 348 ; Hackworth, Digest, v. III, p.549 ; Prassi italiana, Prima serie, v. II, p. 559, Seconda serie, v. II, p. 796. Dans la doctrine, cf. not. Brownlie, Principles, pp. 518-99 ; Verzijl, International Law, v. V, pp. 403-43 ; Guggenheim, Traité, v. I (1953), pp. 330-67 ; Verdross, « Les règles internationales concernant le traitement des étrangers », op. cit. (1931), pp. 327-409.

5 Sur la pratique des Etats, cf. Répertoire suisse, v. II, p. 575 ; British Digest, v. 5, p. 301 ; Kiss, Répertoire, v. III, p. 449 ; Prassi italiana, Prima serie, v. II, p. 651, Seconda serie, v. II, p. 1017. En doctrine, outre l’ouvrage de Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad, op. cit. (ed. 1927), cf. Parry, « Some Considerations upon the Protection of Individuals in International Law », op. cit. (1956), pp. 653-725 ; Caflisch, La Protection des Sociétés commerciales et des Intérêts indirects en Droit international public, op. cit. (1969) ; Diez de Velasco « La protection diplomatique des sociétés et des actionnaires », op. cit. (1974), pp. 87-186.

6 Jusqu’à une date récente, les domaines de la responsabilité internationale et de la protection diplomatique ont été fréquemment associés ; ainsi in Whiteman, Digest, v. 8, p. 697. Cf. en outre Répertoire suisse, v. III, p. 1677 ; Kiss, Répertoire, v. III, p. 517 ; Prassi italiana, Prima serie, v. II, p. 839, Seconda serie, v. III, p. 1485. Dans la doctrine, cf. not. García-Amador (el al.), « Recent Codification of the Law of State Responsibility for Injuries to Aliens », op. cit. (1974), (comprenant, « inter alia », le projet de Convention de Harvard de 1961) ; Restatement (2d), Part IV, pp. 497-633 ; Freeman, The International Responsibility of States for Denial of Justice, Liège, Vaillant-Carmanne (1938).

7 Les premiers travaux de la CDI sur la responsabilité des Etats ont été entrepris en 1956, cf. Garcia-Amador, Responsabilité internationale : Rapport, CDI, Annuaire (1956-II), p. 175, et les rapports subséquents in id. (1957-II), p. 119, (1958-II), p. 49, (1959-II), p. 1, (1960-II), p. 38, (1961-II), p. 1. Ils ont été suspendus en 1960, et ils ont repris en 1969 sous l’impulsion du Rapporteur spécial Ago, Premier rapport sur la responsabilité des Etats, CDI, Annuaire (1969-II), p. 129 (incluant une liste des nombreux projets antérieurs de codification, p. 131 et s.), et les suivants, in id. (1970-II), p. 189, (1971-II), p. 209, (1972-II), p. 77, (1976-II), p. 3, (1977-II), p. 3, (1978-II), p. 29, (1979-II), p. 3. Selon le Rapporteur spécial, l’échec de la Conférence de codification de 1930, et d’autres tentatives, était attribuable en particulier au fait que les règles de traitement des étrangers n’avaient pas été clairement distinguées des règles attributives de la responsabilité internationale, cf. not. Ago, Premier rapport..., id. (1969-II), p. 131 et s. ; Quatrième rapport..., id. (1972-II), p. 108.

8 Pour une illustration de cette démarche, cf. Restatement (2d), par. 165, « When Conduct Causing Injury to Aliens is Wrongful under International Law : (1) Conduct attributable to a State and causing injury to an alien is wrongful under international law if it (a) departs from the international standard of justice, or (b) constitutes a violation of an international agreement », p. 501 et les commentaires, pp. 502-7. Dans le même sens, cf. les rapports de Garcia-Amador, supra, n. 7, et l’ouvrage collectif, Garcia-Amador (et al.) Recent Codification..., op. cit. (1974).

9 Cf. les délibérations de la CDI, Annuaire (1959-I), 515e séance ; id. (1961-I), 614e à 616e séances. L’opinion majoritaire de la Commission à l’égard de la méthode du premier Rapporteur avait été résumée par Ago en ces termes : « Sa critique fondamentale, toutefois, est liée à la confusion déjà relevée. Les diverses dispositions du projet qualifient d’illicites un certain nombre d’actes affectant la situation des étrangers. Cette façon d’aborder la question est la conséquence du fait que la situation des étrangers, au lieu d’être traitée de façon positive, est traitée sous l’angle de la responsabilité des Etats, avec le défaut de présenter les règles de droit international relatives au traitement des étrangers sous une forme négative, c’est-à-dire en qualifiant beaucoup d’actes d’illicites, alors qu’il serait bien plus logique de dire sous une forme positive quelles sont les obligations de l’Etat en matière de traitement des étrangers. La responsabilité résulte uniquement de la violation de l’une de ces obligations », CDI, Annuaire (1960-I), p. 299. Les critiques exprimées ont été reprises par une majorité de gouvernements, cf. Nations Unies, Assemblée générale, Documents officiels, Quinzième session, sixième Commission, 649e à 672e séances ; id., Dix-septième session, 734e à 752e séances.

10 Supra, n. 7, 9. L’abandon du premier projet, et la nécessité d’entreprendre une codification de la responsabilité internationale sur une base différente ressortent de, Nations Unies, Assemblée générale, Résolution 1505(XV) (1960), et du « Rapport de la Commission du droit international », Documents officiels, Dix-huitième session, Suppl. N° 9, A/5509, p. 39 ; cf. aussi Ago, Premier rapport..., CDI, Annuaire (1969-II), p. 143.

11 Le texte du « Projet d’articles sur la responsabilité des Etats » (Première partie), adopté en première lecture par la Commission, apparaît in « Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa trente-deuxième session (5 mai-25 juillet 1980) », Annuaire (1980-II), p. 29.

12 Depuis 1945, le droit de protection diplomatique a été confirmé, on ne peut plus clairement, par la CIJ, not. dans l’« Affaire Nottebohm (Deuxième phase) », Arrêt du 6 avril 1955, Recueil 1955, p. 4 ; et dans l’« Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited », Arrêt, Recueil 1970, p. 3. Sur la pratique diplomatique et la doctrine, cf. supra, n. 5.

13 On se limitera à citer l’opinion de deux éminents juristes, l’un originaire d’un pays exportateur de capital, l’autre d’un pays importateur de capital ; Ch. de Visscher : « Associant les desseins politiques à la pénétration économique, les impérialismes du xixe siècle ont fait marcher de pair l’entreprise privée et la diplomatie, le rôle dominant appartenant tantôt à l’un, tantôt à l’autre selon l’opportunité du moment. Ainsi liée à une conception de l’intérêt national dans laquelle des calculs de prestige et de puissance ont parfois tenu une large place, la protection diplomatique s’est trouvée grevée d’un important potentiel politique », Théories, p. 299 ; et le Juge Padilla Nervo : « L’histoire de la responsabilité des Etats, en matière de traitement des étrangers, est une suite d’abus, d’ingérences illégales dans l’ordre interne des Etats faibles, de réclamations injustifiées, de menaces et même d’agressions militaires sous le couvert de l’exercice des droits de protection, et de sanctions imposées en vue d’obliger un gouvernement à faire les réparations demandées », Affaire de la Barcelona Traction, Opinion individuelle, C1J Recueil 1970, p. 246. Sur l’influence des facteurs politiques dans le développement du droit de la protection diplomatique, cf. aussi M. Diez de Velasco, La protection..., op. cit. (1974), pp. 94-7.

14 En ce sens, cf. p.ex. Lillich « Duties of States regarding the Civil Rights of Aliens » RC, v. 161 (1978-III), pp. 329-442 ; Dunn The Protection of Nationals, Baltimore, The John Hopkins Press (1932).

15 E. de Vattel : « Quiconque maltraite un citoyen, offense indirectement l’état, qui doit protéger ce citoyen. Le souverain de celui-ci doit venger son injure, obliger, s’il le peut, l’agresseur à une entière réparation, ou le punir, puisque autrement le citoyen n’obtiendrait point la grande fin de l’association civile, qui est la sûreté », Le droit des gens, L. II, Chap. VI, par. 71, Paris, Janet et Cottelle (ed. 1820), p. 290. Sur la nature et les conditions d’exercice du droit de protection, cf. Borchard, The Diplomatie Protection..., op. cit. (1927), pp. 349-98 ; cet auteur considérait que le système lui-même était défectueux, id. not. pp. 328-9, 857 et s. ; et il proposait, dans sa conclusion générale, l’instauration d’un système alternatif, id., pp. 861-4, et cf. infra, p. 274, n. 22.

16 « Compte tenu des importants événements survenus depuis cinquante ans, de l’extension des investissements étrangers et de l’ampleur prise par l’activité des sociétés sur le plan international, notamment celle des sociétés holding, souvent multinationales, compte tenu aussi de la prolifération des intérêts économiques des Etats, il peut être à première vue surprenant que l’évolution du droit ne soit pas allée plus loin et que des règles généralement reconnues ne se soient pas cristallisées sur le plan international. Néanmoins un examen plus approfondi des faits montre que le droit en la matière s’est formé en une période d’intense conflit de systèmes et d’intérêts », CIJ, Recueil 1970, pp. 46-7.

17 Infra, pp. 180-2.

18 Ceci vaut d’abord pour le recours au CIRDI, infra, p. 269 et s ; mais aussi, sous certaines conditions, pour les systèmes d’assurance-investissement, infra, pp. 227-9 ; et pour le régime d’accords conclus entre des Etats et des investisseurs étranges, infra, p. 241 et s.

19 Pour des synthèses des doctrines en présence, cf. Restatement (2d), par. 165, pp. 501-7 ; Garcia-Amador, Premier rapport, in CDI, Annuaire (1956-II), pp. 200-4 ; Brownlie, Principies, pp. 521-8 ; O’Connell, International Law, v. II, pp. 693-5.

20 Conv. Belgique-Corée, art. 1(3), de même que la Conv. Belgique-Indonésie citée supra, n. 3 ; Conv. Suisse-Tanzanie, art. 1(1) ; « Les investissements des ressortissants ou sociétés de l’une des Parties Contractantes sur le territoire de l’autre Partie Contractante bénéficieront d’un traitement juste et équitable, conformément au droit des gens » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. France-Syrie, art. 3.

21 Sur les normes directes et indirectes (« contingent and non-contingent standards ») dans le droit des traités, cf. Schwarzeberger, The Principles..., op. cit. (1966), p. 66 et s. ; Id., International Law, v. I, pp. 239-50 ; Preiswerk, La protection..., op. cit. (1963), pp. 23-44 ; Fatouros, Government Guarantees..., op. cit. (1962), p. 135, 214 et s.

22 Conv. Royaume-Uni-Sri Lanka, art. 1(2) : « Investments of nationals or companies of either Contracting Party shall at all times be accorded fair and equitable treatment and shall enjoy full protection and security in the territory of the other Contracting Party » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Belgique-Egypte, art. 1(2) (« une protection et une sécurité constantes ») ; France-Corée (1979), art. 3(1) (« une pleine protection et sécurité »).

23 Pour une insertion au sein d’une clause portant sur les mesures d’expropriation et la compensation des dommages de guerre, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Philippines, art. 3(1) ; cf. aussi Conv. Japon-Egypte, art. 5(1).

24 La formule-standard de récents traités de commerce américains est la suivante, Etats-Unis-Thaïlande, « Treaty of Amity and Economic Relations », art. I(2) : « Nationals of either Party within the territories of the other Party shall receive the most constant protection and security, in no case less than that required by international law », ILM, v. 5 (1966), p. 878. Cf. aussi Wilson, The International Law Standard in Treaties of the United States, Cambridge, Harvard University Press (1953), pp. 20-1 ; Schwarzenberger, Foreign Investments..., op. cit. (1969), p. 114.

25 Conv. France-lie Maurice, art. 2 : « (...) Chacun des Etats contractants accorde en tout état de cause à ces investissements la même sécurité et protection qu’il assure à ceux de ses nationaux » ; de même, cf. p.ex. Conv. France-Malaisie, art. 2.

26 Infra, pp. 95-8.

27 Sur les délibérations de la CDI, cf. supra, n. 9 ; et sur les débats des Nations Unies lors de l’élaboration de la Charte de 1974, cf. Castaneda in Waldheim (et al.), Justice..., op. cit. (1976), pp. 94-5 ; cf. aussi Preiswerk, La protection..., op. cit. (1963), not. p. 108.

28 CPJI, Série A N° 7, p. 21.

29 CIJ, Recueil 1970, p. 32.

30 Sur la pratique d’Etats, cf. Répertoire suisse, v. II, p. 717 ; Kiss, Répertoire, v. III, p. 449 et s., et v. IV, p. 312 et s. ; British Digest, v. 6, p. 247 et s. La majorité de la doctrine s’est prononcée en faveur de l’existence d’obligations internationales de traitement, encore dénommées « International Law Standard », « International Standard of Justice », « standard minimum » de droit international, cf. Brownlie, Principles, pp. 524-5 ; Verzijl, International Law, v. VI, p. 663 et s. ; Kelsen, Principles, p. 366 ; Oppenheim, International Law, v. I, p. 350, 686 ; Schwarzenberger, International Law, v. I, pp. 200-7 ; Guggenheim., Traité, v, I (1953), p. 346 et s. ; Verdross, Les règles..., op. cit. (1931), p. 330 et s. Cf. aussi l’étude classique de Roth, The Minimum Standard of International Law Applied to Aliens, Leiden, Sijthoff (1949) ; Restatement (2d), par. 165, p. 501 ; « Harvard Draft Convention on the Responsibility of States for Injuries to Aliens », in Garcia-Amador (et al.), Recent Codification..., op. cit. (1974), p. 157.

31 Cf. not. Roth, op. cit. (1949), pp. 80-111, 185-91 ; à partir d’un examen de la jurisprudence internationale et de la pratique diplomatique, l’auteur dégageait quelques règles, organisées autour de trois « sphères » : la sphère de la personnalité humaine et juridique, la sphère judiciaire et la sphère économique ; des obligations internationales étaient identifiables pour les deux premières, mais plus difficilement pour la sphère économique, id., pp. 188-91. De même, A. Verdross effectuait une distinction de base entre les « règles générales » de traitement des étrangers, se rapportant not. aux droits fondamentaux de la personnalité d’un étranger, et les « règles spéciales » dans le domaine économique, où l’octroi d’une égalité de traitement dépendait essentiellement du droit des traités, « Les règles... », op. cit. (1931), Chap. III et IV, pp. 348-406.

32 Cf. P. de Visscher, La protection..., op. cit. (1961), p. 406 et s. ; sur la pratique française en la matière, cf. Battifol et Lagarde, Droit international privé, op. cit., v. II (1976), pp. 266-74.

33 Sur ce point, cf. Hackworth, Digest, v. III, pp. 705-17 ; Preiswerk, La protection, op. cit. (1963), pp. 52-6 ; P. de Visscher, op. cit. (1961), p. 439 ; Borchard, The Diplomatic Protection..., op. cit. (ed. 1927), p. 41 et s.

34 Il a été reconnu que le droit d’ester d’un étranger auprès d’un tribunal fédéral des Etsts-Unis pouvait être plus étendu que celui d’un national, cf. US Digest (1975), p. 134. Cf. aussi Kiss, Répertoire, v. IV, pp. 312-3 ; British Digest, v. 6, p. 259, 286 et s. Par exception, la Conv. Japon-Egypte contient une clause spéciale sur l’accès aux tribunaux et la protection judiciaire, art. 4, ainsi que la Conv. Etats-Unis-Egypte, art. II(8).

35 Selon les termes de P. Guggenheim, « Le droit international coutumier limite l’obligation d’accorder l’égalité de traitement à l’octroi d’un minimum de droits individuels », Traité, v. I (1953), p. 351. A.H. Roth dégageait en conclusion « (...) the rule that the alien has no economic rights, except those which the State of residence grants him by its own free will. Economically speaking, the alien is in a rather hazardous situation in his State of residence which is only tempered to a certain extent by the fact that international law protects him in some cases from arbitrary deprivation of his gain or his property in case the State should change its mind about favours formerly granted », « The Minimum Standard... », op. cit. (1949), p. 190 ; cf. aussi Verdross, Les règles..., op. cit. (1931), p. 389 et s.

36 La jonction des obligations à l’égard des étrangers et de la protection des droits de l’homme, ainsi que leur extension aux activités économiques, ont été préconisées not. par Garcia-Amador, Rapport..., CDI, Annuaire (1956-II), pp. 200-4 ; Deuxième rapport..., id. (1957-II), pp. 128-32 ; Troisième rapport..., id. (1958-II), p. 51. Dans le même sens, cf. Lillich, Duties of States regarding the Civil Rights of Aliens, op. cit. (1978), not. pp. 373-408 ; Lillich and Neff, « The Treatment of Aliens and International Human Rights Norms : Overlooked Developments at the United Nations », GYIL, v. 21 (1978), pp. 97-118. Ces propositions ne sont pas de droit positif ; sur la distinction entre des obligations « erga omnes » (fondées not. sur la protection des droits fondamentaux de la personne humaine), et des obligations bilatérales issues de la protection diplomatique, cf. l’Affaire Barcelona Traction, CIJ Recueil 1970, pp. 32-3. « De lege ferenda », Ch. de Visscher commentait à propos de ces tendances doctrinales : « Une telle suggestion est non seulement utopique, mais dangereuse pour l’efficacité du droit international », Théories, pp. 305-6. Rappelons que la CDI avait résolument rejeté l’idée d’une codification de la responsabilité internationale sur de telles bases, cf. CDI, Annuaire (1957-I), p. 165 et s. ; id. (1969-I), p. 113.

37 « L.F.H. Neer and Pauline Neer (U.S.A.) v. United Mexican States » : « (...) the treatment of an alien, in order to constitute an international delinquency, should amount to an outrage, to bad faith, to wilful neglect of duty, or to an insufficiency of governmental action so far short of international standards that every reasonable and impartial man would readily recognize its insufficiency », RSANU, v. IV, p. 60, aux pp. 61-2. Cf. aussi l’opinion célèbre du Secrétaire d’Etat Root, datant de 1910, in Restatement (2d), p. 506. Le caractère rudimentaire du standard minimum a été relevé par de nombreux auteurs, cf. not. Verzijl, International Law, v. V, p. 437 ; O’Connell, International Law, v. II, p. 943 ; Kaeckenbeeck, La protection..., op. cit. (1937), p. 412 ; Verdross, Les règles..., op. cit. (1931), p. 353.

38 Comme le remarquait Jennings, « It is small wonder that difficulties arise when 19th-century precedents about outrageous behaviour towards aliens residing in outlandish parts are sought to be pressed into service to yield principles apposite to sophisticated programmes of international investment », « General Course of Principles of Public International Law », RC, v. 121 (1967-II), p. 323, à la p. 473 ; cf. aussi Brownlie, Principles, p. 526. De telles tendances ont logiquement entraîné de vives réactions négatives à l’encontre de la notion même de standard minimum, cf. supra, n. 27. De fait, l’examen de la valeur et des faiblesses du standard minimum montre qu’il ne se prête pas à de telles généralisations, cf. Roth, The Minimum Standard..., op. cit. (1949), pp. 188-91.

39 Supra, p. 85.

40 On se référera à un projet latino-américain sur la codification de la responsabilité des Etats, cf. Inter-American Juridical Committee, « Contribution of the American Continent to the Principles of International Law that Govern the Responsibility of the State, Text of 1961, Reflecting the Latin-American View », in Garcia-Amador (et al.), « Recent Codification... », op. cit. (1974), Annex II, pp. 359-62. Cf. aussi Roth, op. cit. (1949), pp. 62-80 ; S. Basdevant in Lapradelle et Niboyet, Répertoire..., op. cit. (1930), pp. 12-4 ; et les ref. citées supra, n. 19.

41 « Text of 1961... », art. VIII, id., p. 362.

42 Supra, n. 40. Sur la clause Calvo, l’ouvrage de base demeure celui de Shea, The Calvo Clause, Minneapolis, University of Minnesota Press (1955) ; cf. aussi Jimenez de Arechaga, International Law..., op. cit. (1978), p. 309 ; Garcia-Amador, Troisième rapport..., CDI, Annuaire (1958-II), pp. 60-2. La loi mexicaine de 1973, p.ex., contient une expression classique de la clause, « Law on the Promotion of Mexican Investment and the Regulation of Foreign Investment », art. 3 : « Foreigners who acquire properties of any kind in the Mexican Republic agree, because of such action, to consider themselves as Mexican nationals with regard to these properties and not to invoke the protection of their governments with respect to such properties, under penalty, in case of violation, of forfeiting to the Nation the properties thus acquired », ILM, v. 12 (1973), p. 643.

43 Sur la soumission d’un étranger à la compétence territoriale d’un Etat d’accueil, cf. Kiss, Répertoire, v. IV, p. 321 et s. ; British Digest, v. 6, p. 278 et s. ; Kelsen, Principles, p. 309 ; Oppenheim, International Law, v. I, p. 679 et s. ; Brownlie, Principles, p. 522 ; O’Connell, International Law, v. II, p. 703.

44 Roth, The Minimum Standard..., op. cit. (1949), p. 189.

45 E.M. Borchard : « One reason why the alien is not bound to submit to unjust treatment equally with nationals, against which the national has no judicial redress, is because the latter is presumed to have a political remedy, whereas the alien’s inability to exercise political rights deprives him of one of the principal safeguards of the rights of the citizen », « The Diplomatic Protection... », op. cit. (ed. 1927), p. 106.

46 Roth, The Minimum Standard..., op. cit. (1949), p. 117. Cet argument a acquis une nouvelle vigueur dans certaines relations entre des pays en développement et de grandes entreprises multinationales, cf. p.ex. l’Opinion individuelle du Juge Padilla Nervo dans l’Affaire Barcelona Traction, CIJ Recueil 1970, p. 248 et s.

47 Sur l’insuffisance du traitement national en matière de protection juridique, cf. Répertoire suisse, v. II, p. 717 ; Kiss, Répertoire, v. IV, p. 392. En revanche, s’agissant de l’octroi de droits économiques, A. Verdross déclarait à juste titre : « Par conséquent, le maximum que les Etats peuvent demander en la matière en faveur de leurs ressortissants c’est le traitement national » (en italiques dans le texte), « Les règles... », op. cit. (1931), p. 396.

48 Supra, n. 25. D’autres Conventions omettent toute référence au traitement national, cf. p.ex. la Conv. Belgique-Egypte, art. 1er, et les commentaires correspondants de Schokkaert, Protection..., loc. cit. (1980), p. 36.

49 Conv. Belgique-Singapour, art. 2(2) ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Indonésie, art. 5(1) ; Royaume-Uni-Egypte, art. 2(2) ; Suisse-Mali, art. ; 3(1).

50 Infra, pp. 182-6.

51 « Whereas, in application of a generally accepted principle, any person taking up residence or investing capital in a foreign country must assume the concomitant risks and must submit, under reservation of any measures of discrimination against him as a foreigner, to all the laws of that country », RSANU, v. II, p. 777, à la p. 794. En ce sens, cf. aussi Charpentier, « De la non-discrimination dans les investissements », AFDI, v. 9 (1963), pp. 35-63, à la p. 38 ; Verzijl, International Law, v. V, pp. 439-42 ; Verdross, Les règles..., op. cit. (1931), p. 390.

52 Ainsi, dans l’« Affaire relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc », la CIJ a conclu à l’existence de mesures discriminatoires, sur la base du principe de la liberté économique sans aucune inégalité mentionné dans l’Acte de la Conférence d’Algésiras de 1906, CIJ Recueil 1952, p. 176, à la p. 186. La question se pose également dans des Conventions, où l’interdiction de la discrimination est souvent accolée, selon des formules variées, à des normes conventionnelles ; il s’agit alors d’interpréter, cas par cas, la portée de l’obligation.

53 En ce sens, cf. Restatement (2d), par. 166, pp. 507-8 ; Preiswerk, New Developments..., loc. cit. (1967), pp. 188-9. Contra, cf. le « Dictionnaire de la terminologie du droit international » : « Discrimination. Traitement différentiel. Distinction consistant à refuser à certains des droits ou avantages reconnus ou accordés à d’autres », op. cit. (1960), p. 216.

54 Cf. le commentaire sous l’art. 1 du projet de Convention de l’OCDE : « The essence of discrimination, from the point of view of Article 1, is differentiation introduced in the treatment of property as a result of the measures in question, which is not justified by legitimate considerations », Draft Convention, ILM, v. 2 (1963), p. 246. Cf. aussi Restatement (2d), par. 166, pp. 507-9 ; Charpentier, loc. cit. (1963), pp. 49-51 ; Preiswerk, loc. cit. (1967), p. 189.

55 CPJI, Série A/B N° 63 (1934), p. 87.

56 En ce sens, cf. CDI, « Projet d’articles sur la responsabilité des Etats », art. 3, Annuaire (1980-I), p. 29 ; Jimenez de Arechaga, International Law..., op. cit. (1978), pp. 269-70 ; O’Connell, International Law, v. II, p. 943. Mais Brownlie relevait aussi à juste titre : « Indeed, the principle of objective responsibility dictates the irrelevance of intention to harm, “dolus”, as a condition of liability : and yet general propositions of this sort should not lead to the conclusion that “dolus” cannot play a significant role in the law », Principles, p. 440.

57 OECD, Draft Convention, ILM, v. 2 (1963), p. 245 ; Charpentier, loc. cit (1963), pp. 50-1.

58 R. Preiswerk : « En d’autres termes, la discrimination est permise lorsqu’elle est appliquée contre la majorité des Etats, et interdite lorsqu’elle défavorise une minorité », « La protection... », op. cit. (1963), p. 31, n. 23, avec les ref. citées.

59 En 1963, le Gouvernement argentin conçut un projet de Fonds qui aurait permis à des entreprises argentines de bénéficier seules d’un financement, tandis que toutes les entreprises de l’industrie de la viande, étrangères et nationales, auraient dû y verser une contribution. Le Gouvernement britannique invoqua son caractère discriminatoire, cf. E. Lauterpacht, British Practice (1963-II), p. 125. Selon G. Schwarzenberger, il était douteux que le projet constituait une discrimination en droit coutumier, malgré l’inégalité de traitement patente qu’il instaurait, « Foreign Investments... », op. cit. (1969), p. 91.

60 Dans le cas de mesures de dépossession, le critère des effets a parfois été seul retenu, quelle qu’ait été l’intention sous-jacente ; mais la jurisprudence récente a continué de prendre en considération l’élément d’intention, cf. infra, p. 182 et s.

61 Conv. Allemagne-Zambie, art. 1 : « Each Contracting Party shall in its territory promote as far as possible the investment of capital by nationals or companies of the other Contracting Party and admit such investments in accordance with its legislation. It shall in any case accord such investments fair and equitable treatment ».

62 Conv. Suède-Yougoslavie, art. 2(1) ; de même, cf. p.ex. Conv. Belgique-Egypte, art. 1(1) ; France-Maroc, art. 2 ; Pays-Bas-Singapour, art. VII(l) ; Suisse-Soudan, art. 3.

63 Cf. p.ex. la Conv. Royaume-Uni-Corée, citée supra, n. 1.

64 Charte de la Havane, art. 11(2) : « L’Organisation pourra, en faisant appel, s’il y a lieu, à la collaboration d’autres organisations intergouvernementales : (a) recommander et favoriser la conclusion d’accords bilatéraux ou multilatéraux relatifs aux mesures tendant : (i) à assurer un traitement juste et équitable en ce qui concerne l’effort d’entreprise, les compétences techniques, les capitaux, les procédés ou techniques apportés d’un Etat Membre dans un autre », Nations Unies, Publ. N° 1948.II.D.4, p. 9. Sur les premières mentions du traitement équitable dans les traités de commerce des Etats-Unis, cf. Wilson, The International Law..., op. cit. (1953), pp. 92-4.

65 G. Schwarzenberger : « (...) the standard of equitable treatment provides equality on a footing of commendable elasticity. Inevitably, it suffers from the drawbacks of its virtues : a corresponding measure of vagueness and subjectivity », « Foreign Investments... », op. cit. (1969), p. 114. Et J. Schokkaert : « La formulation de ce principe est assez floue, et de nature à susciter des interprétations divergentes dans le chef de l’une ou l’autre des Parties Contractantes, au moment où celles-ci auraient à analyser ce principe et à en préciser le contenu, en vue de l’appliquer à des cas concrets », « Protection... », loc. cit. (1980), pp. 32-3.

66 Cette interprétation est donnée not. dans un mémoire de 1979 émanant de la Direction du droit international public du Département fédéral suisse des affaires étrangères, portant sur les Conventions, in Caflisch, Pratique suisse, ASDI, v. 36 (1980), pp. 174-82, aux pp. 177-9. Dans le même sens, cf. Carreau (et al.) « Droit international économique », op. cit. (1978), p. 397. Pour une critique de cette interprétation, cf. Mann, British Treaties..., loc. cit. (1981), p. 244.

67 Convention de Vienne sur le droit des traités (1969), art. 31 (1), Nations Unies, Doc. A/CONF.39/27, p. 315, à laquelle le mémoire cité supra, n. 66, se réfère.

68 Supra, p. 88.

69 Supra, p. 85. Le fait que le traitement équitable soit différent d’une référence au droit des gens est apparent dans l’ouvrage de Wilson, The International Law..., op. cit. (1953), pp. 20-1, 92-4. Une certaine confusion en ce domaine semble provenir d’un commentaire du projet de Convention de l’OCDE, déclarant à propos du traitement équitable : « The standard required conforms in effect to the “minimum standard” which forms part of customary international law », Draft Convention, ILM, v. 2 (1963), p. 244.

70 Cf. p.ex. Conv. Suisse-Ouganda, art. 4 ; France-Syrie, art. 3. L’administration belge paraît avoir insisté, à juste titre, pour que la référence au droit coutumier soit clairement explicitée dans des Conventions, cf. Schokkaert, Protection..., loc. cit. (1980), p. 36 ; en ce sens, cf. p.ex. Conv. Belgique-Corée, art. 1(3).

71 Pour G. Schwarzenberger, le principe du traitement équitable correspond à l’introduction du « jus aequum » dans l’ordre d’un traité, « Foreign Investments... », op. cit. (1969), pp. 114-6, 158-60. R. Preiswerk admettait également dans ce cas que « le droit soit remplacé par l’équité », si les Parties en sont d’accord, « La protection... », op. cit. (1963), pp. 23-4.

72 CIJ, Recueil 1969, p. 21.

73 Id., p. 47. Sur le rôle des principes équitables, à la lumière de la jurisprudence récente de la CIJ, cf. not. Reuter « Quelques réflexions sur l’équité en droit international », RBDI, v. 15 (1980-I), pp. 165-86 ; Bilge, « Le nouveau rôle des principes équitables en droit international » in Festschrift für Rudolf Bindschedler, Bern, Stämpfli (1980), pp. 105-28 ; Akehurst, « Equity and General Principles of Law », ICLQ, v. 25 (1976), pp. 801-7. Cf. aussi l’ouvrage de Degan, L’Equité et le Droit international, La Haye, Nijhoff (1970), not. pp. 126-32.

74 Reuter, id., p. 165, 170 et s.

75 Conv. Allemagne-Indonésie, Protocol (6) ; France-Indonésie, Protocole ; Pays-Bas-Indonésie, Protocol Re Article 5(1) ; Suisse-Indonésie, Protocole (2) ; Belgique-Indonésie, Protocole.

76 Conv. Suisse-Indonésie, Protocole (2), par. 3.

77 Sur la pratique d’Etats, cf. Kiss, Répertoire, v. IV, pp. 464-8 ; Répertoire suisse, v. I, pp. 148-9 (renvois). Pour une définition du traitement national dans un traité de commerce cf. p.ex. Etats-Unis-Corée, « Treaty of Friendship, Commerce and Navigation », art. XXII (1), RTNU, v. 302 (1958), p. 304, à la p. 332.

78 Supra, p. 90.

79 Conv. Suisse-Malaisie, Echange de lettres.

80 En ce sens, cf. p.ex. Conv. France-Egypte, art. 3 ; Suisse-Equateur, art. 1er.

81 P.ex., Conv. Belgique-Indonésie, art. 1 et 2(3) ; Royaume-Uni-Lesotho, art. 2(2) et 3(1).

82 Sur les effets de la clause, cf. Répertoire suisse, v. II, not. p. 887 ; Kiss, Répertoire, v. IV, pp. 466-7 ; Schwarzenberger, International Law, v. I, pp. 248-50 ; BATTFOL et Lagarde, Droit international privé, op. cit., v. I (1974), pp. 235-7 ; Preiswerk, La protection..., op. cit. (1963), pp. 30-2 ; Fatouros, Government Guarantees..., op. cit. (1962), p. 214 et s.

83 « D’une manière générale, on considère que la clause d’assimilation aux nationaux, insérée dans certains traités de navigation et d’établissement, ne confère pas à ces étrangers le droit de revendiquer le bénéfice des faveurs, des subventions, des aides, etc. ..., que chacun des Gouvernements contractants accorde à ses propres ressortissants », Kiss, Répertoire, v. IV, p. 464, 468 ; dans le même sens, cf. Répertoire suisse, v. Il, p. 895 (pour des prestations d’assistance publique). Sur les exceptions en ce domaine dans les pays de l’OCDE, cf. OCDE, « Le traitement national... », op. cit. (1978), not. pp. 10-2.

84 Conv. Allemagne-Zaïre, art. 2(3) : « En dérogation aux paragraphes 1 et 2 de cet article, la République Démocratique du Congo pourra dans le souci de corriger des inégalités de fait entre investisseurs allemands et congolais consentir à ses ressortissants l’octroi préférentiels des crédits ou des avantages fiscaux dans la mesure où ces avantages ne nuisent pas à la concurrence et à la compétitivité » ; dans le même sens, cf. Conv. France-Malte, Protocole II(1) (dans le cadre du traitement n.p.f.).

85 Répertoire suisse, v. Il, pp. 802-4, 958-9 ; Kiss, Répertoire, v. IV, p. 464, 468.

86 Répertoire suisse, v. II, p. 836.

87 Conv. Royaume-Uni-Singapour, art. 3(3) : « Notwithstanding the provisions of paragraphs (1) and (2) of this Article, and provided its laws so provide in respect of all non-nationals and in relation to particular matters, a Contracting Party may accord to the nationals or companies of the other Contracting Party treatment less favourable than that accorded to its own nationals or companies ».

88 Cf. not. Niboyet, « La notion de réciprocité dans les traités diplomatiques de droit international privé », RC, v. 52 (1935-II), pp. 258-362, aux pp. 286-93.

89 Niboyet : « Si les législations sont distinctes, nous retombons dans les inégalités déjà signalées, et le système abstrait du traitement national, forfaitaire en quelque sorte, vaut un billet de loterie », id., p. 292.

90 Cf. les commentaires de Fatouros, op. cit. (1962), p. 214.

91 Rappelons que le Conseil de l’OCDE a également adopté une « Décision relative au traitement national » en ce domaine, cf. OCDE, « Investissement international... », op. cit. (1976), p. 21.

92 Ces préoccupations sont apparentes dans les clauses citées supra, n. 84, 87.

93 CIJ, Recueil 1952, p. 176, à la p. 192.

94 Le « Projet d’articles sur les clauses de la nation la plus favorisée », accompagné de commentaires, apparaît dans le « Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa trentième session (8 mai-28 juillet 1978) », Annuaire (1978-II), pp. 10-83. Cf. en outre Répertoire suisse, v. 1, pp. 149-57 ; Kiss, Répertoire, v. IV, pp. 228-48 ; Schwarzenberger, International Law and Order, London, Stevens (1971), pp. 129-67 ; Id., « The Most-Favoured-Nation Standard in British State Practice », BYIL, v. 22 (1945), pp. 96-121 ; Sauvignon, La clause de la nation la plus favorisée, Grenoble, Presses Universitaires de Grenoble (1972) ; Snyder, The Most-Favoured-Nation Clause, New York, King’s Crown Press, Columbia University (1948).

95 Certaines Conventions disposent que le traitement n.p.f. sera accordé « s’il est plus favorable » que d’autres traitements, cf. p.ex. Conv. Suisse-Mali, art. 3(2) ; France-Syrie, art. 4.

96 Cf. le Message du Conseil fédéral suisse, portant sur cette Convention, FF (1962-I), p. 633, à la p. 635.

97 Conv. France-Indonésie, art. 4. Sur le caractère bilatéral ou unilatéral de clauses n.p.f., cf. CDI, Annuaire (1978-II), p. 22.

98 CDI, « Projet... », art. 11, Annuaire (1978-II), p. 38, et les commentaires correspondants in ibid., pp. 38-45. Cf. aussi Répertoire suisse, v. I, p. 155 et s. ; Kiss, Répertoire, v. IV, pp. 232-7 ; Schwarzenberger, op. cit. (1971), pp. 135-7 ; Oppenheim, International Law, v. I, pp. 971-4 ; Verzijl, International Law, v. VI, p. 438 et s.

99 Conv. Royaume-Uni-Thaïlande, art. 10(1) : « All the provisions of this Agreement relative to the grant of treatment not less favourable than that accorded to the nationals or companies of any third State shall be interpreted as meaning that such treatment shall be accorded immediately and unconditionally ».

100 Supra, p. 97.

101 Des clauses spéciales ont été, et seront mentionnées dans leur contexte ; sur la portée des clauses n.p.f., cf. les commentaires de la CDI, Annuaire (1978-II), p. 24.

102 Cf. p.ex. Conv. France-Malaisie, art. 7 ; Italie-Gabon, art. 5 ; Royaume-Uni-Sri Lanka, art. 7(b).

103 Cf. le mémoire du 18 mai 1979, émanant de la Direction du droit international public du Département fédéral des affaires étrangères, in Caflisch, Pratique suisse, ASDI, v. 36 (1980), pp. 174-82.

104 Id., p. 182.

105 Cf. CDI, Annuaire (1978-II), p. 31, et les commentaires, id., pp. 31-5.

106 Sur la naissance des droits découlant d’une clause n.p.f., cf. l’art. 20 du projet de la CDI, Annuaire (1978-II), pp. 59-60, et les commentaires, id., pp. 60-2 ; cf. aussi la Conv. Royaume-Uni-Thaïlande, citée supra, n. 99.

107 Conv. Suède-Malaisie, art. 2(2) : « (...) A Contracting Party shall also be free to grant a more favourable treatment to investments by nationals and companies of other States, if this is stipulated under bilateral agreements concluded with such States before the date of the signature of this Agreement » ; adde infra, n. 119.

108 CDI, « Projet... », art. 7, Annuaire (1978-II), p. 28, et le commentaire, id., p. 29, par. 4 ; dans le même sens, cf. Schwarzenberger, op. cit. (1971), p. 140, et les ref. n. 47.

109 Conv. Suisse-Tanzanie, art. 1(2).

110 Sur ce point, cf. infra, p. 265.

111 Cf. p.ex. supra, n. 1. L’exception n’intéresse pas seulement les pays exportateurs de capitaux, membres des Communautés européennes ou de l’AELE ; ainsi, dans l’Echange de lettres annexé à la Conv. Suisse-Malaisie, la Malaisie réservait expressément le bénéfice des arrangements conclus au sein de l’ASEAN (ou ANASE).

112 Conv. Pays-Bas-Côte d’Ivoire, art. 3 : « Les investissements ainsi que les biens, droits et intérêts appartenant à des personnes physiques et morales, ressortissantes d’une des Parties Contractantes dans le territoire de l’autre bénéficieront d’un traitement juste et non discriminatoire au moins égal à celui qui est reconnu par chaque Partie Contractante à ses nationaux et aux ressortissants de la Communauté Economique Européenne ».

113 Le problème n’a pu être résolu par la CDI, qui en a renvoyé la solution à une future Conférence de codification, cf. les commentaires introductifs in Annuaire (1978-II), p. 16 ; cette lacune a été la source de critiques de la part de divers gouvernements. Sur la clause n.p.f. et les unions régionales, cf. aussi Vignes, « La clause de la nation la plus favorisée et sa pratique contemporaine — Problèmes posés par la Communauté économique européenne », RC, v. 130 (1970-II), pp. 207-350.

114 A l’encontre d’une présomption pour réserver les cas d’unions régionales, cf. Kiss, Répertoire, v. IV, p. 245 ; en faveur d’une telle présomption, cf. Preiswerk, La protection..., op. cit. (1963), p. 37 et les ref. n. 45.

115 En ce sens, cf. CDI « Projet... », art. 18, Annuaire (1978-II), p. 56, et les commentaires, id., pp. 56-7.

116 Conv. Royaume–Uni-Thaïlande, art. 10(2) : « Wherever this Agreement makes alternative provisions for the grant of national treatment or of treatment not less favourable than that accorded to the nationals or companies of any third State in respect of any matter, the option as between these alternatives shall rest with the Contracting Party beneficiary in each particular case ». Dans le même sens, cf. CDI, « Projet..., » art. 19, Annuaire (1978-II), p. 58 ; Schwarzenberger, op. cit. (1971), pp. 157-8.

117 CDI, Annuaire (1978-II), p. 59, par. 8.

118 Cf. not. Preiswerk, La protection..., op. cit. (1963), pp. 32-40 ; Id., « New Developments... », loc. cit. (1967), pp. 187-8 ; Piot, « Du réalisme dans les conventions d’établissement », Clunet, v. 88 (1961), pp. 38-35 ; Id., « La clause de la nation la plus favorisée » ; Rev. crit., v. 45 (1956), p. 9 et s.

119 Conv. Allemagne-Philippines, Protocol (3) (a) : « Nothing in Article 2 shall be construed to entitle nationals or companies of the Federal Republic of Germany to the special rights and privileges accorded by the Republic of the Philippines to nationals and companies of the United States of America by virtue of existing agreements ».

120 Preiswerk, La protection..., op. cit. (1963), pp. 34-6.

121 CDI, Annuaire (1978-II), p. 57, par. 8.

122 Sur les difficultés de cerner des différences de traitement résultant de pratiques administratives dans les pays industrialisés, cf. OCDE, « Le traitement national... », op. cit. (1978), not. p. 6, 24.

123 Quelques Conventions réservent expressément d’obligations de traitement l’application de mesures d’ordre public, cf. p.ex. Convention Suisse-Ouganda, Protocole : « ad article 3, alinéa 1. Les mesures prises pour des raisons d’ordre public et de sécurité ainsi que de santé publique ou des principes de moralité ne seront pas considérées comme déraisonnables ou discriminatoires ».

124 Conv. France-Malte, art. 3(1) : « Chacune des Parties Contractantes s’engage à assurer sur son territoire un traitement juste et équitable aux investissements des ressortissants et sociétés de l’autre Partie et à faire en sorte que l’exercice du droit ainsi reconnu ne soit entravé ni en droit, ni en fait » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Belgique-Egypte, art. 1(2).

125 Cf. p.ex. Conv. France-Roumanie, art. 3 (« assurer ») ; Pays-Bas-Malaisie, art. VIII(1) (« shall insure ») ; Belgique-Corée, art. 1(3) (« garantie »). Cf. aussi les commentaires de Juillard, Les conventions..., loc. cit. (1979), p. 303, 318 ; et de Schwarzenberger sur le projet Abs-Shawcross, « Foreign Investments... », op. cit. (1969), p. 116.

126 CDI, « Projet d’articles sur la responsabilité des Etats », art. 20, 21, Annuaire (1980-II), p. 31 ; cf. aussi Ago, Sixième rapport..., id. (1977-II), p. 4 et s.

127 Supra, p. 96.

128 Cette exigence avait déjà été mentionnée par la CPJI dans son « Avis au sujet de certaines questions touchant les colons d’origine allemande, dans les territoires cédés par l’Allemagne à la Pologne » : « Il faut qu’il y ait une égalité de fait et non seulement une égalité formelle en droit en ce sens que les termes de la loi évitent d’établir un traitement différentiel », Série B, N° 6 (1923), p. 24. Cf. aussi Ago : « Ce qui importe, nous l’avons dit et répété, c’est que le résultat concret soit atteint ; s’il ne l’est pas, il y a violation, quelles que soient les mesures prises par l’Etat », « Sixième rapport... », CDI, Annuaire (1977-II), p. 19.

129 « La règle selon laquelle les recours internes doivent être épuisés avant qu’une procédure internationale puisse être engagée est une règle bien établie du droit international coutumier », « Affaire de l’Interhandel », CIJ Recueil 1959, p. 6, à. la p. 27. Cf. aussi Répertoire suisse, v. II, p. 603 ; Kiss, Répertoire, v. III, p. 489 ; British Digest, v. 6, p. 337 ; CDI, « Projet d’articles sur la responsabilité des Etats », art. 22, Annuaire (1980-II), p. 31. Si son caractère fondamental est incontesté, sa nature juridique et ses conditions d’application le sont moins. Sur les débats doctrinaux concernant le caractère de procédure ou de fond de la règle, cf. not. Ago, Sixième rapport..., CDI, Annuaire (1977-II), pp. 23-33. Dans les faits, elle peut impliquer des délais et des coûts matériels importants ; ainsi, dans l’Affaire Barcelona Traction, de 1948 à 1962, il avait été rendu, selon le Gouvernement espagnol, 2736 ordonnances, 494 jugements et 37 arrêts, sans que les recours internes aient été épuisés, CIJ Recueil 1970, p. 10. C’est pourquoi on a douté qu’elle soit adaptée à certaines relations contemporaines d’investissement. Au niveau des Conventions, deux catégories de traités sont en présence sur cette question. Les uns s’en tiennent à la règle, de manière implicite ou explicite ; ainsi, la Conv. Suisse-Egypte dispose, art. 11 : « Conformément au droit international, les moyens légaux locaux devront être épuisés avant qu’un différend ne puisse être porté devant les autorités judiciaires internationales ». D’autres, plus récents, y dérogent, en prévoyant le recours à l’arbitrage du CIRDI, cf. infra, pp. 286-8.

130 Cf. Conv. Suisse-Jordanie, citée supra, n. 1 ; de même, cf. p.ex. Conv. Suisse-Mali, art. 3(1).

131 Supra, p. 95.

132 Supra, n. 1 ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Malaisie, art. 3 ; Belgique-Corée, art. 1(2) ; France-Zaïre, art. 2 ; Pays-Bas-Tanzanie, art. VII(1) ; Royaume-Uni-Bangladesh, art. 2(2) et 3(2) ; Suisse-singapour, art. 2(1). Pour un commentaire de cette formule, cf. OECD, « Draft Convention... », ILM, v. 2 (1963), p. 244.

133 Conv. Allemagne-Malaisie, Protocol (4) ; de même, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Sierra Leone Protocol (2).

134 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Indonésie, art. 2(2) ; Suisse-Corée, art. 2(1).

135 Cf. « Andean Foreign Investment Code » (as of Nov. 30, 1976), art. 17 : « In regard to domestic credit, foreign enterprises shall not have access to long-term credit. The terms and conditions of access to short-term and medium-term credit shall be those established in the respective national legislation covering this matter, with medium-term credit considered as that which does not exceed three years », ILM, v. 16 (1977), p. 145. Des limitations et conditions particulières existent également dans des pays industrialisés, cf. OCDE, « Le traitement national... », op. cit. (1978), not. pp. 12-4.

136 Le Protocole de la Convention englobe sous l’interdiction d’un traitement moins favorable, par. 6 : « (...) restricting the fund raising or the opening of inter-enterprise commercial credit ». Cf. aussi Conv. Etats-Unis-Egypte, art. II(2)(a) (vii).

137 L’autorisation de transfert est applicable à, art. VIII(b) : « funds necessary (i) for the acquisition of raw or auxiliary materials, semi-fabricated or finished products or (ii) for the replacement of capital assets, in order to safeguard the continuity of an investment » ; de même, cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Corée, art. IV(b).

138 Supra, n. 1. Plusieurs législations contiennent des dispositions relatives au réinvestissement, mais elles prennent la forme d’incitations à réinvestir dans l’économie d’accueil, plutôt que d’obligations, cf. p.ex. Tunisie, « Loi N° 74-74 du 3 août 1974, relative aux investissements dans les entreprises manufacturières », art. 13, 14, ILW, v. 10 (1981), p. 25.

139 Certains commentaires laissent à penser que les normes d’égalité de traitement ne sont pas toujours adéquates pour couvrir, not. des pratiques administratives. Commentant, « inter alia », la pratique allemande, J. Voss déclarait : « Of even greater practical importance than such interference with the substance of the investor’s property rights — his “substantive property” - is the conduct of a host government which, in the long run, deprives the enterprise of its capacity to operate at a profit, or even at cost, and dilutes the property value of the investment - infringements with the “functional property” of the investor », « The protection... », loc. cit. (1982), p. 702.

140 Sur les concepts de dépossession, d’expropriation « rampante », etc., cf. infra, pp. 164-72.

141 Des Conventions conclues par l’Allemagne et par le Royaume-Uni distinguent nettement les normes de traitement applicables à des investissements proprement dits, de celles qui régissent les activités de ressortissants en relation avec ces investissements ; cf. p.ex. la Conv. Royaume-Uni-Corée, citée supra, n. 1 ; et Allemagne-Zaïre, art. 2(1) et 2(2). La distinction est moins accentuée, voire inexistante, dans d’autres Conventions.

142 Supra, pp. 87-8.

143 Sur les premières Conventions conclues par la Tunisie à cet effet, cf. supra, pp. 58-9.

144 En ce sens, cf. p.ex. Répertoire suisse, v. II, pp. 884-8 (cas d’une loi française réservant l’octroi de patentes d’aubergistes aux nationaux).

145 Conv. Belgique–Zaïre, art. 2 ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. France–Ile Maurice, art. 2.

146 Conv. Japon–Egypte, Protocol (8) : « The provisions of paragraph 2 of Article 3 of the Agreement shall not prevent either Contracting Party from prescribing special formalities in connection with the activities of foreign nationals and companies within its territory, but such formalities may not impair the substance of the rights set forth in the aforesaid paragraph ».

147 En annexe de certaines Conventions d’investissement, on trouve un engagement ou une recommandation des Parties en faveur de la conclusion d’une convention de double imposition, cf. p.ex. Conv. Belgique-Tunisie, Echange de lettres N° IV ; France-Singapour, Echange de lettres N° 2 ; Suisse-Singapour, Echange de lettres. Le droit général n’impose pas d’égalité de traitement entre nationaux et étrangers en matière fiscale, cf. Répertoire suisse, v. II, pp. 984-6 ; Kiss, Répertoire, v. IV, pp. 225-6, 332-3 ; British Digest, v. 6, pp. 405-22. Dans la doctrine, bien que ces questions retiennent l’attention de nombreux praticiens, peu d’études ont été consacrées à la fiscalité en droit international ; celle d’Albrecht demeure fondamentale, « The Taxation of Aliens under International Law », BYIL, v. 29 (1952), pp. 145-85.

148 Quelques Conventions contiennent une clause spéciale relative à la fiscalité, cf. Conv. Pays-Bas-Cameroun, art. 9 : « (1) Les ressortissants et les entreprises industrielles et commerciales de l’une des parties contractantes ne seront pas soumis sur le territoire de l’autre partie contractante à des impôts, droits et taxes autres ou plus élevés que ceux qui frappent les ressortissants et entreprises industrielles et commerciales de cette dernière partie. (2) Les ressortissants et les entreprises industrielles et commerciales de l’une des parties contractantes qui sont imposables sur le territoire de l’autre partie contractante bénéficient dans les mêmes conditions que les ressortissants et entreprises industrielles et commerciales de cette dernière partie des exemptions, déductions et réductions d’impôts, droits ou taxes quelconques, conformément à la législation en vigueur. (3) Chaque partie contractante se réserve le droit d’octroyer des avantages fiscaux sur la base des accords concernant la suppression de la double imposition » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. France-Ile Maurice, art. 7 ; cf. aussi Conv. Etats-Unis-Egypte, art. XI.

149 Des clauses d’égalité de traitement fiscal ne sont pas rares dans les réglementations nationales sur les investissements, cf. p.ex. Pakistan, « The Foreign Private Investment (Promotion and Protection) Ordinance, 1976 », art. 8, ILW, v. 6 (1978) 44 :2E-5.4 ; mais il arrive que des entreprises étrangères soient plus lourdement imposées, cf. Nwogugu, The Legal Problems..., op. cit. (1965), p. 10 ; cf. aussi OCDE, Le traitement national..., op. cit. (1978), not. pp. 7-10.

150 Il a été allégué que des impôts affectant spécifiquement des étrangers n’étaient pas incompatibles avec une égalité de traitement, cf. Kiss, Répertoire, v. IV, pp. 225-6 ; dans le même sens, la loi yougoslave de 1973 prévoyait qu’un impôt « sui generis » était prélevé sur les revenus provenant d’investissements étrangers, « Law on Investment of Foreign Persons in Domestic Organizations of Associated Labor », art. 17, ILW, v. 10 (1978) 7 :2A-6.8 ; adde « Law on Taxation of Foreign Persons », id., Appendix V.

151 Cf. Albrecht, The Taxation..., loc. cit. (1952), pp. 180-1, et les ref. citées ; British Digest, v. 6, pp. 420-1.

152 Pour une interprétation d’un traité exemptant les ressortissants espagnols en France d’un « prélèvement exceptionnel de lutte contre l’inflation », effectué après 1945, cf. l’Arrêt du Tribunal des conflits « Mayol, Arbona et Cie », Recueil Lebon (1959), p. 872 ; sur les impôts exceptionnels et les emprunts forcés, cf. aussi Répertoire suisse, v. II, p. 674, 835, 915, et s. ; British Digest, v. 6, pp. 408-9 ; McNair, Opinions, v. II, pp. 136-7 ; Albrecht, loc. cit. (1952), pp. 159-60.

153 La Conv. Pays-Bas-Ouganda, Protocol, (2) exceptait expressément les-droits de douane du terme « taxes » ; par contre, ils sont sans doute inclus dans la formule « droits, taxes, impôts ou contributions, sous quelque dénomination que ce soit », employée dans la Conv. France-Egypte, art. 6.

154 Sur l’application d’une clause n.p.f. en matière fiscale, cf. Répertoire suisse, v. II, pp. 915-35 ; Albrecht, loc. cit. (1952), pp. 176-8.

155 C’est le cas de plusieurs Conventions conclues par le Royaume-Uni, cf. supra, n. 1 ; et Conv. Royaume-Uni-Singapour, art. 7(c). La Conv. France-Corée (1979), après avoir disposé que le traitement n.p.f. serait applicable aux investissements et à l’exercice des activités économiques, stipulait, art. 1(3) : « Toutefois, en matière fiscale, chaque Partie contractante accordera aux nationaux et sociétés de l’autre Partie contractante le même traitement que celui accordé à ses nationaux et sociétés se trouvant placés dans la même situation ».

156 Cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Maroc, art. VI(2) ; Japon–Egypte Protocol, (10).

157 « George W. Cook Case » (1930) : « The liberality of a State in granting an exemption is essentially revokable for the reason that it creates no vested rights in him who enjoys it », Annual Digest (1929-30), Case N° 156, p. 255, à la p. 256. Cf. aussi O’Connell, International Law, v. II, p. 715 ; Albrecht, loc. cit. (1952), p. 147.

158 Infra, pp. 246-51.

159 Albrecht : « (...) the state of customary international law on the discriminatory taxation of aliens is ambiguous », loc. cit. (1952), pp. 175-6 ; cet auteur distinguait une discrimination « fair and reasonable », qui était, à ses yeux, « almost inevitable », d’une discrimination « unfair », et illicite, id., pp. 170-1. Cf. aussi Schwarzenberger, « Foreign Investments... » op. cit., (1969), p. 91.

160 Sur le concept d’expression « de facto », cf. infra, p. 164 et s. ; sur celui d’une imposition confiscatoire, cf. E. Lauterpacht, British Practice (1964-II), pp. 202-6 ; Répertoire suisse, v. II, pp. 679-81 ; Albrecht, The Taxation..., loc. cit. (1952), pp. 171-5.

161 « (...) this amount represents approximately three times the prewar value of the plant and a taxation to such an extent is nothing else but a total confiscation of the entire property », International Claims Commission, « Corn Products Refining Company Claim », ILR, v. 22 (1955), p. 333, à la p. 334. (La Commission, instance créée par le législateur des Etats-Unis, est devenue ensuite la « Foreign Claims Seulement Commission »).

162 E. Lauterpacht, British Practice (1964-II), p. 202 ; Schwarzenberger, Foreign Investments..., op. cit. (1969), p. 94.

163 E. Lauterpacht, id. (1965-I), p. 46 ; Schwarzenberger, ibid.

164 Supra, pp. 23-4.

165 Cf. not. le mémoire du 18 mai 1979 de la Direction du droit international public du Département fédéral suisse des affaires étrangères, cité supra, n. 103, concernant la portée des clauses n.p.f. des Conventions vis-à-vis des droits de propriété intellectuelle.

166 Outre la solution retenue dans le mémoire précité, cf. les réserves de la Conv. Japon-Egypte Protocol (1) et (2), citées supra, Chap. I, n. 43. Dans ce contexte, on remarquera qu’après avoir conclu une Convention d’investissement (4 mars 1976), le Royaume-Uni et la Corée ont jugé utile de signer un accord séparé sur la propriété industrielle (19 déc. 1977), cf. « Exchange of Notes on Industrial Property », Treaty Series, N° 28 (1978), Cmnd 7121.

167 Conv. Pays-Bas–Singapour, art. I : « “intellectual property” means the rights relating to — (...) (g) protection against unfair competition ; and (h) all other rights resulting from intellectual activity in the industrial, scientific or literary fields » ; (cette mention figure dans la définition d’un investissement (art. I), non dans la clause spéciale protégeant la propriété intellectuelle (art. V)).

168 Conv. Pays-Bas-Maroc, art. VII ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Thaïlande, art. VI.

169 P.ex., la loi égyptienne, « Law N° 43 of 1974, concerning Arab and Foreign Capital Investment and Free Zones, as amended », art. 11-12, confirmait les dispositions de la loi N° 26 de 1954, en y apportant des dérogations ; aux termes de celle-ci, 90 pour cent au moins des ouvriers d’une entreprise devaient être de nationalité égyptienne, leurs salaires devant représenter au minimum 80 pour cent de la masse salariale correspondante ; les proportions pour les employés étaient respectivement de 75 et 65 pour cent, ILM, v. 16 (1977), pp. 1479-80 ; et Hinds, « Foreign Investment in Egypt under Law N° 43 opf 1974 », DPCI, v. 3 (1977), pp. 207-9.

170 Cf. p.ex. Indonésie, « Law N° I of 1967, concerning Investment of Foreign Capital », art. 12 : « Foreign capital enterprises have the obligation to organize and/or prepare regular and planned facilities for training and education in the country and/or abroad for Indonesian citizens with the aim of gradually replacing the foreign employees by Indonesian citizens », ILM, v. 6 (1967), p. 208 ; sur la promotion de cadres indonésiens, cf. « Decision N° 143/M/II/68 », art. 13, ILW, v. 4 (1978), 1 :3F-6.1 ; et sur l’octroi de permis de travail, cf. « Act N° 3 of 19 November 1957, on the Employment of Foreigners », ibid. 1 :2D. En général, cf. aussi Adede, Legal Trends..., op. cit. (1983) pp. 130-2.

171 Supra, p. 55.

172 Cf. Conv. Japon-Egypte, Protocol (9) (« give sympathetic consideration to application ») ; Suisse-Syrie, art. 2(1) (« s’efforcera de donner les autorisations requises ») ; des formules plus affirmatives, et non-réciproques, ont aussi été rencontrées, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Rwanda, Echange de lettres N° 1-2.

173 Conv. Pays-Bas–Indonésie, Protocol Re Article 5(2) : « With regard to the employment of foreign managerial, commercial or technical staff-personnel in an enterprise, in case such employment is subject to a licence according to the national legislation of the Contracting Party in the territory of which such enterprise will be established or is run, that Contracting Party will adopt a lenient attitude when deciding on applications for such licences, taking into account the importance of a just personnel-policy in the framework of the general management of an enterprise ».

174 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Sierra Leone, Exchange of Notes 1-2 ; Suisse-Ouganda, Protocole « ad article 3, alinéa 2 ».

175 Supra, p. 60.

176 Conv. France-Jordanie, art. 2.

177 Sur la non-applicabilité du traitement national aux subventions et aides publiques, cf. supra, n. 83. La question des exonérations fiscales est également controversée, cf. Répertoire suisse, v. II, pp. 889-903 ; Kiss, Répertoire, v. IV, p. 332 et s.

178 Cf. la Conv. Pays-Bas-Cameroun, art. 9, citée supra, n. 148 ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. France-Tunisie (1965), art. 6.

179 Conv. Pays-Bas–Indonésie, art. 19 : « Each Contracting Party recognizes the right of the other Contracting Party to grant exemptions from taxes, levies and charges to certain businesses as a mean of stimulating economic development » ; dans le même sens, cf. p.ex. la Conv. Allemagne–Zaïre, art. 2(3), citée supra, n. 84.

180 Conv. France–Ile Maurice, art. 7 : « (...) Cette disposition ne met pas obstacle à l’octroi par chaque Gouvernement à ses propres ressortissants d’avantages spécifiques préférentiels en matière d’investissements, dans la mesure où ces avantages ne sont pas de nature à fausser les conditions du marché ». La Conv. Etats-Unis–Egypte, art. II(6) prévoit, de manière plus générale, que des « conditions of competitive equality should be maintained » entre entreprises américaines et nationales, not. sous contrôle d’Etat.

181 Conv. Royaume-Uni–Bangladesh, art. 4, « Compensation for Losses : (1) Nationals or companies of one Contracting Party whose investments in the territory of the other Contracting Party suffer losses owing to war or other armed conflict, revolution, a state of national emergency, revolt, insurrection or riot in the territory of the latter Contracting Party shall be accorded by the latter Contracting Party treatment, as regards restitution, indemnification, compensation or other settlement, no less favourable than that which the latter Contracting Party accords to its own nationals or companies or to nationals or companies of any third State. (2) Without prejudice to paragraph (1) of this Article, nationals and companies of one Contracting Party who in any of the situations referred to in that paragraph suffer losses in the territory of the other Contracting Party resulting from (a) requisitioning of their property by its forces or authorities, or (b) destruction of their property by its forces for authorities, which was not caused in combat action or was not required by the necessity of the situation, shall be accorded restitution or adequate compensation. Resulting payments shall be freely transferable as soon as possible ».

182 P.ex., l’indemnisation des pertes est incluse parmi les normes de traitement dans la Convention Royaume-Uni-Indonésie, art. 4(3), et parmi les règles d’expropriation dans la Conv. Allemagne-Zambie, art. 3.

183 Selon Kiss, « L’Etat n’est pas obligé de réparer les dommages de guerre subis sur son territoire par des étrangers », Répertoire, v. IV, p. 394. Sur la responsabilité éventuelle d’un Etat du fait du comportement d’organes d’un mouvement insurrectionnel, cf. CDI, « Projet d’articles sur la responsabilité des Etats », art. 14-15, Annuaire (1980-11), p. 30 ; adde Jimenez de Arechaga, International Law..., op. cit. (1978), pp. 284-5 ; Brownlie, Principles, pp. 452-4.

184 Infra, p. 215 et s.

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