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Chapitre II. L’admission des investissements
p. 53-77
Texte intégral
1De nombreuses Conventions bilatérales contiennent des clauses relatives à l’« admission » des investissements, auxquelles sont fréquemment associées des dispositions concernant leur « promotion » ou encore leur « encouragement »1. Elles seront analysées dans ce chapitre.
2La conception selon laquelle des investissements, peuvent, ou doivent, être admis sur le territoire d’un Etat est fondée sur une analogie avec la situation des personnes physiques2. De prime abord, celle-ci peut paraître curieuse, car l’admission d’un capital relève d’une sorte de fiction ; mais elle n’est sans doute ni plus ni moins inconcevable que l’existence de biens incorporels, qui sont familiers dans le langage juridique. Cette conception est d’origine récente, à l’instar de la notion d’investissement elle-même ; par là, elle fait apparaître certaines difficultés, qui ont été peu abordées — et encore moins résolues — dans l’ordre international.
3Dans leur facture, les clauses d’admission des Conventions bilatérales sont simples, voire élémentaires. Leur importance, toutefois, ne doit pas être sous-estimée ; elles constituent d’une certaine manière le pivot de l’architecture des Conventions. C’est parce qu’un Etat d’accueil conserve la maîtrise des conditions d’investissement dans son économie, et que ce droit lui est reconnu par traité, qu’il accepte de prendre des engagements dans d’autres domaines, tel le transfert des revenus ou les conditions d’expropriation. En première analyse, le chapitre de l’admission/promotion se rapporte à des relations économiques entre Etats, et il est étranger à la protection des investissements3 ; en réalité, on peut considérer qu’il conditionne des règles de protection qui seront examinées ultérieurement.
Section 1. Le régime des conventions
14. La compétence exclusive du pays d’accueil
4Malgré quelques nuances dans les formulations utilisées, les clauses d’admission apparaissent identiques dans leur substance. Elles stipulent que chaque Etat admettra des investissements conformément à sa législation et à ses règlements ; certaines Conventions précisent qu’il le fera dans le cadre de sa politique économique ; d’autres encore que le régime de la Convention ne sera applicable qu’aux investissements régulièrement admis4. Cette dernière condition semble implicite dans divers textes ; là où une procédure d’admission est requise, le domaine d’application du traité ne couvre que les investissements qui ont satisfait aux conditions fixées par la législation de l’Etat d’accueil5.
5L’aspect le plus notable de ces dispositions est de reconnaître le droit de chaque Etat-partie d’admettre ou non des investissements sur son sol. Le régime consacré est celui de la liberté de décision de l’Etat d’accueil. Il ne semble pas que des obligations ou conditions soient mises en contrepartie à sa charge6. En ce sens, quelques textes disposent expressément que les normes de traitement convenues, telles que le traitement national ou celui de la nation la plus favorisée, ne sont pas applicables à l’admission des investissements7.
6De rares exceptions sont à mentionner. Ainsi, la Convention Japon-Egypte stipule le traitement de la nation la plus favorisée en matière d’admission8. La Convention Royaume-Uni-Bangladesh contient une disposition de stabilisation de la législation de l’Etat d’accueil au moment de l’entrée en vigueur du traité9 ; en d’autres termes, même si la loi d’un Etat-partie venait à être modifiée, la législation applicable à l’admission des investissements en provenance de l’autre Partie demeurera celle en vigueur au 19 juin 1980.
7Le processus d’admission visé ne concerne que les investissements. Il ne préjuge pas de l’entrée et du séjour des individus associés à la réalisation d’un investissement, ni de leur accès éventuel à l’exercice d’activités professionnelles ou commerciales10. Dans ce contexte, diverses Conventions conclues par la République fédérale d’Allemagne, telle la Convention Allemagne-Pakistan, contiennent un pactum de contrahendo à conclure un traité d’établissement portant sur ces matières11 ; d’autres, telle la Convention Allemagne-Zaïre, se bornent à un engagement de délivrer les autorisations nécessaires au séjour et aux activités de particuliers associés à un investissement12. Il existe donc une nette distinction entre le domaine de l’établissement et celui de l’admission des investissements. La notion d’« établissement » d’un investissement n’apparaît pas dans les Conventions, ni dans les législations nationales13. Au vu des caractéristiques des opérations d’investissement, il semble préférable de ne pas s’y référer.
8Enfin, la Convention Pays-Bas-Egypte, parmi d’autres, précise que l’application du régime juridique du traité dépend du moment où un investissement est autorisé14. Avant cette date, la Convention demeure sans effet ; ceci exclut les avant-projets et les coûts préalables à une autorisation, qui peuvent ne pas être négligeables, de son champ d’application.
15. Les principes d’admission en droit international
9La compétence d’admission reconnue à un Etat d’accueil demande à être replacée dans son contexte, à la fois de droit général et de droit des traités. Le domaine de l’admission et de la condition des étrangers est vaste. De nombreux aspects, tels l’exercice de fonctions publiques, la liberté de circulation ou d’expression, ne se rapportent pas directement à la matière étudiée ; nous sommes concernés avant tout par le droit d’entrée et de séjour des étrangers, leur capacité d’acquérir des biens et de jouir de droits civils, éventuellement par l’exercice d’activités professionnelles et commerciales.
a) En droit international général
10le principe de la compétence discrétionnaire d’un Etat d’admettre ou non des étrangers sur son territoire est généralement reconnu15. En sens opposé, un étranger ne peut pas faire valoir une obligation juridique d’admission, qui soit opposable aux autorités d’un Etat16.
11Au début du xxe siècle, la liberté d’entrée et de circulation des étrangers était admise par de nombreux Etats. Elle le demeure pour les individus de passage, mais non pour ceux qui entendent résider en territoire étranger, ou s’y livrer à certaines activités économiques. Les premières restrictions en ce domaine sont apparues avant 1914, dans des pays soumis à une immigration importante, comme l’Australie et les Etats-Unis. Les législations sur l’immigration des personnes physiques se sont étendues après 1919, et elles se sont généralisées après 1945. Par nature, de telles législations sont restrictives et sélectives17. Elles répondent à des motivations diverses, qu’elles soient d’ordre public ou qu’elles aient pour but la régulation du marché du travail. Le droit des gens ne limite pas la compétence des Etats en ce domaine.
12En matière de droits civils, de nombreux ordres juridiques contemporains tendent à reconnaître aux étrangers la faculté d’acquérir des biens et de jouir des droits qui ne leur sont pas expressément déniés18. Un étranger a le droit d’acheter, louer, contracter, disposer dans les mêmes conditions qu’un national. Le principe de base est souvent celui de l’égalité de traitement, la discrimination aux dépens des étrangers demeurant l’exception.
13Pourtant, les restrictions et conditions posées à l’acquisition de biens par des étrangers ne sont pas minimes, surtout si l’on considère les questions d’investissement. Il entre dans la compétence exclusive d’un Etat, en effet, de déterminer quels biens et droits peuvent être validement acquis par des étrangers dans son ordre juridique, et lesquels lui paraissent incompatibles avec son ordre public. Nombre d’Etats restreignent ainsi l’acquisition de terres ou de biens immeubles par des étrangers19. Il en va de même en ce qui concerne leur participation dans certains secteurs industriels et commerciaux ; un « filtrage » est fréquemment effectué au niveau de branches jugées vitales, notamment les industries liées à la défense nationale, les activités minières, les transports, les télécommunications, les banques et les assurances20.
14Les fondements de telles restrictions tiennent à des considérations de sécurité et d’indépendance nationales. Pour les personnes physiques, on en est venu à définir un « taux de pénétration » des étrangers dans une population, une région ou une localité. Par analogie, il apparaît que des Etats, notamment les pays fortement importateurs de capitaux, entendent éviter une pénétration qu’ils considèrent excessive d’investissements étrangers dans des secteurs stratégiques de leur économie. Il est à noter, toutefois, que ces limitations et conditions ne sont pas l’apanage d’une catégorie d’Etats ; des pays naguère dits sous-développés, devenus d’importants exportateurs de pétrole et de capitaux, en ont fait l’expérience auprès des pays industrialisés depuis 197421. Ici encore, le droit général ne restreint pas la compétence d’un Etat de déterminer ce qu’il estime être dans son intérêt public.
15En ce sens, on remarquera que les législations sur les investissements, nationaux et/ou étrangers, représentent pour une part une codification de dispositions qui, dans d’autres droits nationaux, demeurent disséminées. Par exemple, la loi indonésienne, Law N° 1 of 1967, concerning Investment of Foreign Capital, dispose que les industries d’armement et celles qui jouent un rôle important dans la défense nationale sont fermées au capital étranger22. Dans d’autres secteurs, les capitaux investis ne peuvent pas être uniquement étrangers, soit les ports, les entreprises d’électricité, les télécommunications, la marine marchande, l’aviation, les entreprises d’eau potable, les chemins de fer, l’énergie atomique et les mass média23.
16Une autre catégorie de limitations pesant sur les étrangers concerne l’exercice d’activités professionnelles et commerciales24. L’accès à certaines professions leur est fermé ; des exigences administratives supplémentaires, d’application générale ou par activité, telle l’obtention d’une « carte de commerçant », sont fréquemment requises25.
17L’une des particularités des Conventions d’investissement est de dissocier l’admission d’un investissement stricto sensu, des matières du droit d’établissement comme l’exercice d’activités professionnelles. Celles-ci sont devenues un corollaire de l’opération principale ; dans la plupart des textes, elles sont régies par les normes de traitement convenues, et non par les clauses d’admission26. Il existe pourtant une liaison étroite entre les deux phénomènes, comme l’historique des premières Conventions, conclues par la Tunisie avec la Suisse, les Pays-Bas, la France et la Belgique le montre27. Par un Décret-loi de 1961, la Tunisie avait soumis l’exercice d’activités commerciales par des étrangers à un régime d’autorisation préalable, à l’exception des ressortissants d’Etats avec lesquels un traité d’établissement ou une Convention d’investissement était en vigueur. La conclusion de Conventions bilatérales permit aux ressortissants concernés de poursuivre ou d’entreprendre des activités commerciales, dans la mesure où elles étaient liées à des investissements agréés ; dans le cas contraire, l’exigence d’une autorisation demeurait applicable28.
b) En droit des traités
18depuis des siècles, des traités de commerce, d’établissement et de navigation ont reconnu à des étrangers un certain nombre de droits en ce qui concerne leur personne, leurs biens et leurs activités29. Pour ce faire, deux principales techniques juridiques ont été utilisées, qui sont demeurées hors du droit coutumier : la norme du traitement national, établissant une assimilation entre étrangers et nationaux dans la matière visée ; et celle du traitement de la nation la plus favorisée, établissant une égalité de traitement entre étrangers de différentes nationalités30. Le but poursuivi a été d’abolir au maximum les différences de statut dues à la nationalité. Il ne fait pas de doute que la suppression des restrictions de tous ordres affectant les étrangers a été considérée comme, et a constitué, un progrès juridique considérable. Du point de vue économique, la liberté de circulation des personnes, des marchandises et des capitaux a aussi été considérée, pendant longtemps, comme un modèle théorique optimal.
19Nombreux sont les traités bilatéraux qui ont stipulé le traitement national et/ou celui de la nation la plus favorisée en matière d’admission des personnes physiques et des capitaux. Le principe de la liberté d’investir, vu sous l’angle du droit d’établissement, est reconnu dans des traités de commerce postérieurs à 194531. En consacrant la compétence exclusive d’un Etat d’accueil, en exceptant le traitement national et celui de la nation la plus favorisée du domaine de l’administration, les Conventions d’investissement semblent donc entériner des tendances restrictives, et tourner le dos à des principes qui ont prôné une plus grande liberté de communication entre les nations.
20Ce point de vue est discutable, car les effets juridiques et la légitimité de normes égalisatrices dans le domaine de l’admission ont été substantiellement remis en cause. En ce qui concerne les ressortissants étrangers, des traités de commerce et d’établissement prévoyant le traitement national ont été interprétés de manière à inclure une réserve tacite relative à l’application des prescriptions de police des étrangers32. Dans des traités plus récents, la réserve a été explicitée, et la compétence exclusive d’admission d’un Etat d’accueil a été reconnue. De même, les exceptions au traitement national quant à la participation d’étrangers dans des secteurs jugés stratégiques sont courantes33. Actuellement, la portée et les effets des normes indirectes en matière d’admission apparaissent des plus limités. Les Etats entendent préserver leur compétence exclusive à ce sujet, ce que les Conventions d’investissement se bornent à reconnaître.
21Il reste que la reconnaissance du droit d’un Etat d’admettre ou non des investissements étrangers a été contestée sur des bases de politique économique. Les mécanismes d’admission d’investissements, encore appelés leur « filtrage » (screening), ont été qualifiés d’expédients politiques, d’une légitimité économique douteuse, réservés à des pays en développement ou à tendance planificatrice34.
22Nous nous limiterons à un minimum de commentaires sur cette question, qu’il n’est pas de notre compétence d’approfondir35. Si les investissements sont envisagés sous l’angle des mouvements de capitaux, nombre d’experts estiment qu’il est essentiel de laisser les mécanismes du marché fonctionner, et que des restrictions s’avèrent souvent contre-productives et relativement inefficaces36. Dans cette optique, la justification de contrôles à l’entrée de capitaux dans une économie demeure douteuse. Il convient d’y ajouter deux compléments. Dans certaines circonstances, l’afflux de capitaux peut mettre en péril certains équilibres, notamment la politique monétaire conjoncturelle ; c’est pourquoi la plupart des Etats ont mis en place des mesures indirectes permettant d’influencer ces mouvements au travers du système bancaire et financier37. D’autre part, il a été démontré qu’un Etat importateur (ou exportateur) de capital avait avantage à prélever une « taxe optimale » sur les transferts de capitaux38. Ces éléments mis à part, les connaissances contemporaines sur les mouvements de capitaux ne fournissent pas une rationalité économique convaincante aux mécanismes d’admission des investissements étrangers.
23Mais, on l’a vu, des investissements ne sont pas seulement des « mouvements » de capitaux ; il faut tenir compte de leur affectation, qui peut s’avérer plus ou moins productive, ou plus ou moins coûteuse dans le cadre d’une économie. De ce point de vue, il est largement admis aujourd’hui que les investissements étrangers sont à analyser en termes de relation « avantages-coûts », dont les premiers jalons théoriques ont été posés par MacDougall39. Les analyses et les modèles économétriques fondés sur cette approche ont été considérablement affinés depuis lors, et ils sont utilisés par des gouvernements, des organisations internationales et des entreprises privées40.
24L’aspect essentiel de l’analyse avantages-coûts est d’établir un bilan des effets d’un investissement étranger sur l’environnement économique, en prenant en ligne de compte des actifs et des passifs, qui sont à la fois directs et indirects. Il en ressort que les effets d’un investissement ne sont pas, en bloc, positifs ou négatifs ; tout avantage apporté comporte en contrepartie un certain coût. Dans certains cas, les avantages pour une économie l’emportent sur les coûts ; dans d’autres, les effets inverses se produisent. Il est à noter que ceci vaut tout autant pour un pays exportateur de capital que pour une économie d’accueil41.
25Pour notre propos, l’intérêt des ces études économiques est d’avoir montré que les autorités d’un Etat d’accueil sont légitimées à exercer une surveillance, ou à poser certaines conditions à l’admission d’investissements étrangers. Par là, il est possible d’améliorer le quotient avantage-coût au bénéfice de l’économie nationale, et d’éviter que des coûts disproportionnés par rapport aux avantages ne soient encourus42. Au lieu d’être un expédient, un certain « filtrage » des investissements étrangers apparaît ainsi fondé sur une rationalité économique aussi élaborée que les connaissances actuelles le permettent. Ceci explique pour une bonne part le développement de mécanismes d’admission au niveau national, tant dans des pays industrialisés qu’en développement, et permet de situer les dispositions des Conventions relatives à l’admission43.
Section II. Modalités de l’admission
26Puisque les clauses d’admission des Conventions bilatérales renvoient, pour l’essentiel, à la loi nationale d’un Etat d’accueil, nous nous référerons à certaines dispositions de droit interne. Il est manifeste que celles-ci sont d’une grande diversité, et qu’on ne saurait les généraliser ; il n’en est pas moins important de mettre en évidence quelques aspects qui semblent inhérents aux techniques d’admission des investissements étrangers44.
16. Conditions
27Les conditions requises pour l’admission d’un investissement dans des lois nationales sont de deux ordres : les unes définissent des critères généraux, les autres autorisent la prescription d’exigences particulières.
a) Conditions générales
28Pour être admis, un investissement doit être susceptible de contribuer au développement économique et social du pays d’accueil. A titre d’exemple, la loi pakistanaise, The Foreign Private Investment (Promotion and Protection) Ordinance, définit les critères suivants pour qu’un investissement industriel soit autorisé : l’absence ou l’insuffisance d’industries dans le secteur en cause ; la contribution du projet en matière de capital, de technologie et d’organisation ; la découverte ou le développement de l’utilisation des ressources nationales ; le renforcement de la balance des paiements ; l’accroissement de l’emploi45. Avec des variantes dans l’ordre des priorités, de telles conditions, en matière de capital, de technologie, de balance des paiements et d’emploi, se retrouvent dans de nombreuses législations46.
29D’autre part, les investissements sont orientés vers certains secteurs d’activités, et détournés d’autres branches. La technique juridique la plus répandue consiste à limiter la participation de capitaux étrangers dans des secteurs jugés stratégiques ou sensibles ; on a mentionné qu’elle apparaît, à des degrés divers, dans les législations des pays industrialisés ou en développement47. Les activités qui ne sont pas restreintes ou interdites sont, au moins potentiellement, accessibles au capital étranger. Quelques législations, cependant, procèdent de manière inverse. Elles précisent quelles sont les branches où les capitaux étrangers peuvent être investis, les autres activités leur étant fermées ; ainsi dans la législation égyptienne48.
30Enfin, la manière dont un investissement peut être effectué est fréquemment réglementée. Deux conditions sont des plus usuelles. La première concerne l’exigence ou l’incitation à constituer des entreprises conjointes, associant des capitaux domestiques et des capitaux étrangers49. La deuxième a trait à ce qu’on appelle « la préférence nationale », c’est-à-dire que les investissements utilisant une proportion donnée de biens d’équipement, de matières premières ou de produits fabriqués localement bénéficient d’une priorité par rapport aux autres50.
31Assez curieusement, on a rencontré peu de distinctions entre les conditions applicables aux investissemens créateurs d’entreprises nouvelles et ceux qui se traduisent par le rachat d’entreprises déjà en place51.
b) Conditions particulières
32Les autorités nationales disposent en général de larges pouvoirs leur permettant de fixer des exigences particulières à la réalisation d’un investissement. Celles-ci se rapportent au volume et à la qualité de la production et/ou des exportations ; au montant et aux modalités de financement ; à l’utilisation de technologies ; à l’emploi et à la formation des salariés ; à la localisation de l’entreprise52.
33En contrepartie, des avantages et privilèges peuvent être accordés, cas par cas. Ces mesures de « promotion » des investissements seront examinées ultérieurement53.
34Il nous semble que certains types de conditions et avantages particuliers posent un problème sui generis. La licéité de ces exigences n’est pas en cause, puisque dans l’état actuel du droit international il n’existe guère de limites à la compétence discrétionnaire d’un Etat en ce domaine. La difficulté ne provient pas non plus de formes de coercition, au moins pour les investissements nouveaux. Au stade de l’admission, un investisseur étranger demeure libre d’accepter certaines conditions ou de les refuser, en n’investissant pas, comme un Etat d’accueil est libre d’accepter ou de s’opposer à un investissement.
35Des difficultés peuvent découler du fait que des exigences particulières, définies au moment de l’admission, conditionnent le fonctionnement d’un investissement après son admission, ainsi que son régime juridique54. Puisque la notion d’admission des investissements est fondée sur une analogie avec la situation des personnes physiques, on relèvera qu’il n’est pas habituel d’exiger cas par cas d’un étranger qu’il loue tel appartement, ou qu’il effectue ses dépenses de telle manière. En d’autres termes, si les conditions d’admission d’un étranger sont sélectives, elles correspondent aussi à des critères objectifs ; et, une fois admis, un étranger peut effectuer nombre d’actes dans les mêmes conditions qu’un national. Actuellement, de tels principes paraissent parfois confus dans le domaine des investissements. La situation n’est pas des plus satisfaisantes du point de vue juridique, ni sans doute économique. Par là, la réglementation des conditions d’admission, et la distinction entre « admission » et « traitement » des investissements justifieraient d’autres élaborations55.
17. Procédures et formes
a) Procédures
36En droit national, les procédures d’admission des investissements étrangers sont principalement de trois types. Le système en principe le plus souple est celui de la déclaration, qui est exigée à des fins statistiques ou autres, sans que l’autorité concernée dispose d’un pouvoir de décision56. La seconde procédure est celle de l’agrément, qui est fondé sur la concordance d’un projet avec des critères objectifs fixés dans la réglementation nationale57. Enfin, le régime le plus rigoureux est celui de l’autorisation, qui suppose un examen cas par cas, et qui est accordée ou non en fonction des avantages et coûts spécifiques à un investissement58.
37D’un point de vue international, toutefois, il ne semble pas que ces catégories de droit interne soient déterminantes. Ainsi, le régime général du Japon, établi en 1949, a été celui de l’autorisation. Mais, depuis 1967, des « autorisations automatiques » ont été prévues pour les investissements qui ont lieu dans certains secteurs industriels59 ; on peut se demander si une autorisation automatique possède encore la rigueur que le terme laisse entendre. Inversement, aux termes de la réglementation de 1967, le système institué par la France est celui de la déclaration des investissements directs étrangers auprès du Ministre des finances. Mais celui-ci disposait d’un délai de deux mois, au cours duquel il avait le droit de demander l’ajournement des opérations d’investissement envisagées60. Une décision d’ajournement constitue en réalité un refus d’admission ; elle peut être prise sous conditions, c’est-à-dire qu’un investisseur peut être « invité » à adapter son projet en matière d’équipements, de technologie, de création d’emplois ou de localisation, auquel cas l’ajournement peut être levé, et l’investissement admis61. Ces exemples montrent la précarité des distinctions qui pourraient parfois être faites entre des systèmes de déclaration, d’agrément et d’autorisation.
38Les autorités compétentes pour décider de l’admission d’investissements sont diverses. Dans nombre de législations, il s’agit du Ministre de l’économie et/ou du Gouvernement, secondé par une Commission administrative ad hoc. Mais il peut s’agir aussi de chaque ministère concerné, comme au Maroc, ou d’une entité dotée d’une personnalité juridique indépendante, comme en Egypte62.
39Plus importante est l’étendue du pouvoir de décision dévolu à cette autorité. D’une manière générale, ce pouvoir apparaît discrétionnaire, sur la base de la loi63. Quelques réglementations fixent des délais et des conditions de procédure pour l’instruction des dossiers et la notification d’une décision à l’investisseur. Il semble rare qu’un refus d’admission ait à être motivé ; la législation du Cameroun fait figure d’exception à ce sujet64. La réglementation française admet un contrôle de légalité de la décision administrative, dont la portée est des plus limitées65. Mais un contrôle d’opportunité, permettant de statuer sur l’intérêt d’un investissement en paraît absent, ainsi d’ailleurs que dans les autres réglementations examinées.
40Au cas où un investissement serait effectué sans satisfaire aux procédures définies, ou en dépit d’un refus, des sanctions pénales sont prévues, qui affirment le caractère de lois de police économique des législations sur les investissements. Certains textes demeurent remarquablement discrets en ce domaine. La législation tunisienne sur les investissements manufacturiers dispose qu’un défaut d’agrément entraîne la fermeture de l’entreprise66 ; d’autres lois, par exemple de Singapour et de la République de Corée, prévoient de lourdes peines sous forme d’amendes et/ou d’emprisonnement67.
b) Formes
41La forme juridique selon laquelle un investissement est admis revêt une importance particulière. Comme point de départ, il convient de distinguer les cas où un accord, un contrat, une convention est conclu entre un Etat d’accueil et un investisseur de ceux où l’admission résulte d’un acte administratif unilatéral68.
42Le caractère conventionnel de certaines formes d’investissement est relativement aisé à identifier. Il en va ainsi d’accords de développement économique, mettant en œuvre des projets complexes, généralement de grande envergure et à long-terme ; et de concessions d’exploitation de ressources naturelles, qu’elles soient accordées en vertu d’un contrat et/ou d’une loi. Dans de telles situations, il existe une nette volonté de part et d’autre (Etat d’accueil et investisseur) de se lier juridiquement ; les engagements pris sont souvent détaillés, et ils créent une relation réciproque de droits et d’obligations entre les parties.
43A titre d’exemple, on mentionnera que le Code des investissements du Cameroun prévoit quatre types de régimes d’investissement, classés par ordre alphabétique (« A, B, C, D »)69. Les régimes A et B sont fondés sur l’agrément70 ; les régimes C et D, réservés aux projets d’une importance particulière, se traduisent par la conclusion d’une « convention » entre le Gouvernement et l’investisseur71. Celui-ci prend des engagements en matière d’équipements, du volume de la production, des conditions générales d’exploitation, de l’emploi et de la formation professionnelle. L’Etat, de son côté, octroie des garanties de stabilité dans les domaines juridique, économique et financier, pour les transferts financiers, la commercialisation des produits, le libre choix de la main-d’œuvre et des fournisseurs, le renouvellement des permis d’exploitation, et l’utilisation d’infrastructures. Par rapport au régime C, le régime D accorde en outre une stabilisation fiscale qui peut aller jusqu’à une durée de 25 années. Du point de vue formel, les parties à la convention sont d’une part le Gouvernement, qui doit y être autorisé par une loi, et d’autre part l’entreprise étrangère, y compris les sociétés-actionnaires dans le projet.
44A l’autre extrémité du spectre, on trouve des formes d’admission qui se traduisent par une simple notification administrative, voire de manière tacite. Ainsi, sous la réglementation française de 1967, l’échéance du délai d’ajournement, sans opposition administrative, valait acceptation d’un investissement ; il n’était pas nécessaire qu’un acte administratif intervienne72. Quelles que soient les conditions informelles qui ont pu être posées, et les promesses officieuses faites de part et d’autre, on ne peut considérer qu’une relation synallagmatique se soit établie. En droit français, l’investisseur est tenu de réaliser l’investissement selon les termes du dossier qu’il a présenté ; la notification administrative qui est éventuellement adressée à l’investisseur ne constitue pas un acte juridique opposable à l’Etat73.
45La signification de ces distinctions formelles doit être comprise par rapport au régime juridique des Conventions d’investissement. Nombre d’entre elles, en effet, disposent que chaque Etat-partie respectera les « obligations », les « engagements », les « conditions » ou les « accords spéciaux » souscrits envers des investisseurs de l’autre Partie74. Il est donc essentiel de déterminer ce qui constitue ou non un « engagement » d’un Etat d’accueil.
46Or, à côté des actes qui viennent d’être mentionnés, on trouve de nombreuses situations en clair-obscur. Ainsi, une décision d’agrément prend en général la forme d’un acte administratif. Il appartient à l’ordre juridique national de déterminer si un tel acte est opposable ou non à l’Etat ; au vu du caractère discrétionnaire de l’admission, il ne le sera sans doute pas dans nombre de droits nationaux. Mais lorsque la réglementation tunisienne stipule que « l’agrément définitif accordé au promoteur doit indiquer tous les avantages liés à l’exécution du projet »75, en contrepartie de conditions imposées, doit-on considérer qu’il y a là un « engagement » de la part de l’Etat, une relation juridique entre les parties qui soit assortie d’effets, dans l’ordre interne et/ou dans celui de la Convention ? La situation est encore plus incertaine lorsqu’une loi nationale prévoit l’octroi d’une « licence » ou d’un « permis » d’investissement, qui est de prime abord un acte administratif unilatéral, pouvant aisément être modifié ou abrogé par un autre acte de même nature, ou sous l’effet d’une loi ou d’un décret76. Pourtant, de tels permis ou licences constituent parfois une véritable charte de l’investissement ; ils mentionnent en détail les obligations mises à la charge d’un investisseur ainsi que les exemptions et avantages qui lui sont accordés.
47Si l’on envisage des formes contractuelles d’admission, les relations juridiques qui s’instaurent ne sont pas toujours plus claires. L’Etat d’accueil peut ne pas être directement partie à un accord d’investissement, et être néanmoins un agent influent dans l’établissement d’un rapport de droits et d’obligations. Sous le régime de la loi yougoslave de 1973, tout investissement étranger devait être réalisé dans une entreprise yougoslave sous la forme d’un contrat77. Celui-ci ne devenait valide que s’il était enregistré auprès du Secrétariat fédéral de l’économie, qui devait le soumettre à un contrôle étendu de légalité et d’opportunité. D’assez nombreuses conditions d’enregistrement étaient requises78 ; en contrepartie, des droits et avantages spécifiques étaient accordés à l’investisseur étranger79. Stricto sensu, il s’agit d’un contrat entre particuliers, une entité yougoslave et une autre étrangère, non d’un contrat passé avec l’Etat. Qu’en est-il, cependant, des « engagements » souscrits entre les intéressés ?
48En résumé, pour déterminer l’étendue des obligations ou des engagements qui s’établissent entre un Etat d’accueil et un investisseur étranger, il ne semble pas que l’on puisse s’en tenir à des catégories particulières de droit interne, notamment à la distinction des contrats d’Etat et des actes administratifs. Mais, à partir du moment où l’on tente de dépasser ces catégories, pour saisir la substance des liens créés, on entre sur un terrain où les indéterminations ne manquent pas80. Les règles des Conventions en la matière seront examinées ultérieurement81.
18. L’extension d’un investissement initial
49Des dispositions relatives à l’extension d’investissements ou d’entreprises sous contrôle étranger figurent dans de nombreuses législations, que ce soit de pays importateurs ou exportateurs de capitaux82. La nécessité du recours aux notions d’entreprise et de société contrôlée est ici patente. Supposons en effet qu’un Etat, désireux de limiter la participation de capitaux étrangers dans des secteurs stratégiques de son économie, ne réglemente que les investissements de sociétés qui ne possèdent pas sa nationalité. Une société étrangère pourrait effectuer un investissement initial dans un secteur non-stratégique, prenant la forme d’une société nationale de l’Etat en cause. Celle-ci, n’étant pas étrangère, ne serait plus soumise aux limitations affectant la société-mère ; elle pourrait, par des investissements au second degré, étendre ses activités dans de nouveaux secteurs, y compris dans des secteurs jugés stratégiques. A partir du moment où des limites à la « porte ouverte » aux capitaux étrangers existent, et l’on ne connaît pas de lieu où il n’en existe pas, les lois nationales doivent recourir, nolens volens, aux notions d’entreprise et de contrôle. A défaut, toute réglementation serait aisément contournée par le biais de chaînes de personnes morales qui s’auto-reproduisent.
50C’est aussi à ce niveau que les limites de l’analogie avec l’établissement et l’admission des personnes physiques sont des plus évidentes. La question s’est posée notamment de savoir si les réglementations relatives aux extensions d’entreprises sous contrôle étranger devaient entrer sous la notion de traitement d’une entreprise établie ou sous celle de l’admission de nouveaux investissements83. Les Conventions bilatérales ne l’abordent pas, ou fort peu84. Si l’on s’en tient aux conceptions reconnues de l’établissement, seul un investissement initial, se traduisant par la création ou l’acquisition d’une entreprise en territoire étranger, est pris en considération. Mais les processus d’investissement ne sont pas ponctuels, du point de vue temporel et géographique ; il y a des investissements initiaux, et des « investissements secondaires », ceux-ci pouvant être des réinvestissements d’une entreprise établie dans d’autre branches d’activités. La conception de l’établissement conduit à ne retenir que l’investissement initial, et par conséquent à multiplier les exceptions aux règles d’égalité de traitement pour tenir compte des investissements au second degré85. C’est pourquoi il nous paraît plus logique de considérer l’investissement comme un phénomène qui se répète, les investissements au second ou troisième degré étant soumis à des critères d’admission analogues à ceux des investissements au premier degré.
51Cela étant, la matière apparaît des plus épineuses, et fort peu élucidée86. Car si l’on entend réglementer l’extension d’investissements étrangers, quels critères doit-on retenir ? Une bonne gestion entraîne souvent l’expansion d’une entreprise ; un investisseur doit avoir le droit et la possibilité de réinvestir ses bénéfices, d’augmenter son capital et de développer son affaire en fonction des opportunités économiques qui se présentent. En ce sens, une disposition comme celle du Code andin des investissements étrangers, qui exigeait que tout réinvestissement soit préalablement autorisé, semble paralysante, et mettait un investissement étranger en état de « résidence surveillée »87.
52Les solutions retenues par diverses législations paraissent être de laisser un investisseur libre de développer son entreprise, d’en créer ou d’en acquérir de nouvelles, à condition qu’il ne s’engage pas dans des secteurs d’activités réglementées88. Dans ces cas, une procédure d’agrément ou d’autorisation, semblable à celle de l’admission initiale, est requise. Ces limites peuvent être applicables à des fusions ou concentrations d’entreprises, à l’acquisition ou à la création de nouvelles sociétés, voire au changement de l’objet statutaire de la société initiale. Dans l’ensemble, toutefois, on ne peut manquer de relever le caractère nouveau, les incertitudes et les risques de discrimination des règles d’extension des investissements étrangers.
19. L’importation de capital
53Avant que ne prolifèrent les législations sur les investissements, la réglementation des importations de capitaux a constitué, avec le contrôle de l’immigration des étrangers, le principal instrument qui a permis à des gouvernements de filtrer l’admission d’investissements sur leur territoire. Il demeure largement utilisé par certains pays, notamment en Europe pour ceux qui ne se sont pas dotés de réglementations particulières sur les investissements étrangers, et en Amérique latine, où l’admission et la réglementation des investissements étrangers ressortissent dans certains cas à la compétence de la Banque centrale89.
54L’interchangeabilité des deux techniques juridiques (admission des investissements ou importation de capital) ne peut être mieux illustrée qu’en mentionnant le différend qui a opposé le Gouvernement français aux autorités des Communautés européennes à la fin des années 196090. Suite à la réglementation de 1967 portant sur l’admission des investissements directs étrangers en France, la question s’est posée de savoir si de telles mesures ne contrevenaient pas aux dispositions du Traité de Rome relatives à la liberté d’établissement. Avant que la Cour de justice des Communautés européennes n’ait statué, la France abrogea les dispositions en litige pour les ressortissants des Communautés ; mais, par un autre décret du même jour, elle rétablit les mêmes mesures au titre du contrôle des changes, non-prohibé par la réglementation européenne91. Ce tour de passe-passe juridique montre que les réglementations sur l’admission des investissements étrangers constituent fréquemment une ramification récente de mesures de police plus anciennes, visant au contrôle des relations monétaires et financières avec l’étranger ; et inversement, que l’absence de mesures directes sur l’admission des investissements ne préjuge pas de l’existence de contrôles en ce domaine, par le biais indirect des réglementations monétaires et financières.
55Là où une procédure d’admission des investissements est requise, l’importation du capital devient une opération annexe. On a mentionné qu’aux termes de diverses législations il devait atteindre un certain montant pour être soumis aux effets de la loi92. La Convention Suisse-Jordanie précise qu’un investissement doit être effectué « en monnaie convertible »93. De strictes conditions sont souvent posées aux opérations d’emprunt à l’étranger, qu’ils soient le fait d’entreprises locales ou sous contrôle étranger.
56L’évaluation des apports ne semble guère présenter de difficultés. S’il s’agit d’apports en nature, des contestations peuvent naître à propos de leur qualité ou de leur valeur. En ce sens, la Convention Allemagne-Corée précise qu’une commission bi-partite d’experts pourra être établie pour réexaminer une évaluation contestée94. S’il s’agit d’apports financiers, la question du taux de change applicable n’est pas sans intérêt ; la Convention France-Syrie dispose que des règles identiques seront appliquées à l’importation et au rapatriement du capital95.
57Le capital importé est enregistré par les autorités de l’Etat d’accueil. On notera l’intérêt de cette procédure, tant pour un investisseur étranger que pour l’Etat, car elle est un facteur de sécurité dans leurs relations. L’enregistrement a lieu dans la monnaie de l’apport, c’est-à-dire en monnaie étrangère pour le pays-hôte. Il sert de base aux transferts de revenus, de capitaux et au rapatriement en cas de liquidation. On a trouvé des dispositions ajoutant que les réinvestissements eux-mêmes, effectués en monnaie locale, sont enregistrés et comptabilisés dans la monnaie dont le capital est originaire96. En l’absence d’enregistrement, le montant des revenus et des capitaux rapatriables a été une source importante de controverses97. De plus, le fait que l’évaluation ait lieu dans la monnaie d’origine met pour une part un investisseur à l’abri des aléas monétaires et des dépréciations de la monnaie d’un Etat d’accueil.
Section III. Des mesures de promotion
58Maintes Conventions bilatérales se réfèrent à la « promotion » ou à l’« encouragement » des investissements entre les parties, et elles le font en général dans le cadre des clauses d’admission. Dans un certain nombre de textes, la promotion aura lieu « dans la mesure du possible », ce qui apparaît plus comme une recommandation que comme une obligation juridique98 ; d’autres n’emploient pas de formule conditionnelle99. La promotion ou l’encouragement n’est pas toujours conçu comme devant être réciproque, comme l’intitulé de certaines Conventions l’atteste100. Dans de telles situations, on peut se demander si la recommandation s’adresse à l’Etat d’accueil ou à l’Etat d’origine. La plupart des dispositions relatives à l’admission montrent que la promotion doit être l’affaire de l’Etat d’accueil101 ; mais quelques formules dans le sens opposé ont également été rencontrées102. Des Conventions récentes emploient une formulation réciproque, aussi bien pour la promotion que pour la protection des investissements103.
59On a mentionné le caractère inédit de la notion de promotion des investissements en droit international104. A ce titre, elle se prête à diverses interprétations. Au niveau le plus général, la sécurité juridique est un facteur de promotion. Le régime défini par une Convention, dans la mesure où il assure une meilleure protection des investissements, serait en lui-même un élément de promotion ; celle-ci aurait un caractère subsidiaire par rapport à la protection105.
60Nous avons sans doute assez avancé dans l’analyse pour ne plus nous limiter à des considérations générales. La protection des investissements à l’égard de mesures discriminatoires ou de dépossession, entendue au sens du droit des gens, est une chose ; mais les mécanismes d’admission et de sélection décrits ici sont tout à fait étrangers au domaine de la protection. En ce sens, la notion de promotion vise certains aspects des législations contemporaines sur les investissements, qui dressent des obstacles aux investissements internationaux, et qui leur accordent des avantages. On admettra que le but de la promotion est de faciliter les relations d’investissement, en aplanissant certains obstacles, et en stimulant l’octroi d’avantages. En d’autres termes, il s’agit de faire en sorte que les relations avantages-coûts ne s’opèrent pas au seul profit (ou dépens) d’un Etat d’accueil, d’un Etat d’origine, ou d’un investisseur ; pour cela, des mesures de coordination et de coopération économiques sont instituées par traité106.
20. Incitations des pays d’accueil
61Dans toute économie nationale, des mesures de promotion des investissements existent, envers les capitaux nationaux et/ou étrangers. Elles prennent la forme d’allocations budgétaires, pour entreprendre des travaux d’infrastructure ou autres ; de subventions ou de diminution des taux d’intérêt, par exemple pour la construction de logements ; ou encore, des municipalités accordent des allègements fiscaux pour attirer l’implantation d’entreprises. La fonction du multiplicateur d’investissement est amplement connue.
62Des mesures analogues sont prévues pour attirer les investissements étrangers. Les plus courantes sont des exemptions fiscales, pour une durée de cinq à dix années107.
63Diverses législations vont beaucoup plus loin. A titre d’exemple, on mentionnera les exemptions, avantages et privilèges prévus par la loi soudanaise, The Development and Encouragement of Industrial Investment Act108. Il peut être accordé à un projet d’investissement : une exemption des impôts sur les bénéfices, pour une période allant jusqu’à 15 années ; une exemption des droits de douane à l’importation de produits non-existants localement ; une exemption des impôts indirects sur les matières premières utilisées ; l’octroi de terrains à prix réduit pour l’installation d’une entreprise ; le remboursement des taxes sur les produits exportés ; l’octroi de crédits préférentiels109. D’autre part, des avantages réduisant les coûts de gestion peuvent être octroyés, dont la réduction des coûts d’électricité, de frêt, des taxes locales, et des garanties d’approvisionnement en matières premières et autres produits110. En outre, l’entreprise peut bénéficier d’engagements en matière d’achats gouvernementaux ; elle peut être protégée de la concurrence, notamment extérieure, soit par un contingentement des produits similaires, soit par une augmentation des droits de douane sur les produits concurrents111.
64L’instauration de ces mesures est habituellement justifiée par le souci d’améliorer la relation avantages-coûts au profit d’un investissement donné ; en phase de démarrage, il n’est guère douteux que l’abaissement des coûts et l’octroi d’avantages, permettant à une entreprise d’atteindre rapidement un seuil de rentabilité, constitue une incitation non-négligeable pour un investisseur. Toutefois, certaines de ces mesures n’ont pas été exemptées de critiques.
65On a fait valoir qu’elles mettaient des investissements étrangers dans une situation privilégiée112. L’argument n’est pas nécessairement convaincant, dans la mesure où des investissements nationaux peuvent bénéficier des mêmes avantages113. Par contre, au cas où une disproportion sensible se manifesterait entre la promotion des uns et celle des autres, les inégalités de traitement instituées ne marqueraient d’aviver des oppositions.
66D’autres objections sont faites sur des bases de politique économique. Certains experts estiment que le coût du « surencouragement » d’investissements peut être substantiel pour un Etat d’accueil ; des mesures de protection contre la concurrence, interne et/ou externe, ont des effets négatifs114. Sur la scène internationale, des Etats se livrent à des surenchères pour attirer des investissements étrangers ; il se crée ainsi un marché inter-étatique des exemptions fiscales et des mesures de promotion.
67Certaines critiques ne sont pas dénuées de fondement ; elles devraient conduire, logiquement, à rechercher l’élaboration d’un minimum de règles en la matière, dans un cadre multilatéral. Mais le développement des Conventions démontre que, pour le moment, de nombreux Etats préfèrent s’en tenir à des relations bilatérales.
21. Incitations des pays d’origine
68Des pays exportateurs de capitaux se sont également dotés de mesures pour inciter leurs ressortissants à investir à l’étranger. Les systèmes nationaux d’assurance-investissement retiendront particulièrement notre attention115. D’autres mesures prennent la forme d’exemptions ou d’allègements fiscaux, et de crédits préférentiels. Quelques Conventions conclues par les Pays-Bas, telle la Convention Pays-Bas–Côte d’Ivoire, font référence à l’octroi de crédits à l’exportation de biens d’équipement116. Pour sa part, la Convention Allemagne–Inde prévoit que de telles mesures seront soumises au traitement de la nation la plus favorisée117.
69Les exportations de capitaux sont fréquemment réglementées, pour des motifs de balance des paiements, d’équilibre des marchés financiers internes, de politique industrielle ou de l’emploi. En diverses occasions, il a été recommandé que l’accès des pays emprunteurs aux marchés financiers des pays industrialisés soit moins limité118. Il est difficile d’estimer si les recommandations de promotion des Conventions peuvent avoir un quelconque effet en ce domaine.
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70La matière examinée précédemment est exogène aux règles de droit international relatives à la protection des biens ou des investissements étrangers, qu’elles soient de droit général ou de droit des traités. Elle se rapporte à des relations économiques, de coopération ou non, entre des Etats.
71Il est apparu que l’aspect essentiel des clauses de Conventions d’investissement est de consacrer un « droit d’admission » d’un Etat en ce qui concerne les investissements étrangers. La compétence ainsi reconnue est exclusive ; elle n’est pas soumise à des conditions, limitations ou exceptions notables.
72Si l’on tente de replacer ce principe des Conventions dans un contexte de droit international, on a constaté que, de lege lata, le droit d’admission reconnu à un Etat n’était pas dérogatoire des principes correspondants du droit international général. De lege ferenda, l’affaire a été nettement plus débattue. Il a été estimé souhaitable de maintenir la « porte ouverte » à l’admission et à l’établissement des étrangers sur le territoire d’un Etat, qu’il s’agisse d’individus ou d’investissements. Cependant, l’évolution de la pratique des Etats ne s’est pas prononcée en ce sens. Chaque Etat demeure libre de garder ses frontières ouvertes à l’admission d’individus ou d’investissements, ou de n’imposer qu’un minimum de limitations fondées sur des motifs d’ordre public et de sécurité nationale ; telle continue d’être la pratique de certains Etats. Mais, en matière de personnes physiques, les restrictions à l’admission se sont multipliées, au moins depuis 1919 ; d’exceptions, elles sont devenues la règle. De même, depuis trois décennies, on assiste à une extension de réglementations, restrictives et sélectives, concernant l’admission d’investissements étrangers ; en ce domaine aussi, il semble que les exceptions soient devenues, ou soient en voie de devenir, de règle. Nous n’avons pas à porter de jugement de valeur sur cette évolution. Ce qu’elle implique, nous semble-t-il, c’est que tout examen du sujet doit aujourd’hui se fonder sur la reconnaissance du droit d’admission d’un Etat d’accueil en matière d’investissements étrangers.
73Sur cette base, certaines modalités de l’admission d’investissements, ressortissant au droit interne, ont été examinées. Parce qu’il s’agit de questions récentes, on a formulé nombre de points d’interrogation, et mis en évidence que diverses difficultés, potentielles ou réelles, se présentaient. Celles-ci concernent notamment les conditions particulières, posées cas par cas, pour l’admission d’investissements ; les formes d’admission, et leurs effets juridiques en droit interne et/ou conventionnel ; la question des investissements au second degré ; certaines mesures de promotion prises par un Etat d’accueil.
74Plusieurs de ces aspects ne sont pas régis par les Conventions bilatérales, ni par d’autres instruments juridiques internationaux. Il existe là un domaine nouveau pour le développement de la coopération économique internationale.
Notes de bas de page
1 Une clause-standard est celle de la Conv. Suisse-Corée, art. 1er : « Chaque Partie Contractante encouragera dans la mesure du possible les investissements effectués sur son territoire par des ressortissants ou sociétés de l’autre Partie Contractante et admettra ces investissements conformément à sa législation, ses ordonnances et règlements » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Ile Maurice, art. 1 ; Belgique-Roumanie, art. 1(1) ; France-Malte, art. 2 ; Italie-Egypte, art. 1 ; Pays-Bas-Sénégal (1979), art. 2 ; Royaume-Uni-Singapour, art. 2(1). Mais d’autres Conventions, not. conclues dans les années 1960, ne contiennent pas de clause d’admission, cf. p.ex. Conv. Belgique-Maroc ; France-Tunisie (1965) ; Suisse-Equateur.
2 Sur l’admission des étrangers (ou « entrée », « réception ») dans la pratique des Etats, cf. Répertoire suisse, v. II, p. 698 ; British Digest, v. VI, p. 9, 15 ; Kiss, Répertoire, v. IV, p. 299 ; Whiteman, Digest, v. 8, p. 573 ; Hackworth, Digest, v. III, p. 549 ; Prassi italiana. Prima serie, v. II, p. 559, Seconda serie, v. II, p. 796. Dans la doctrine, cf. Kelsen, Principles, p. 366 ; Guggenheim, Traité, v. I (1953), pp. 355-7 ; Oppenheim, International Law, v. I, pp. 675-6 ; Brownlie, Principles, p. 519 ; Schwarzenberger, International Law, v. I, p. 360 ; Verzijl, International Law, v. V, pp. 417-9 ; O’Connell, International Law, v. II, pp. 695-7 ; Nafziger, « The General Admission of Aliens under International Law », AJIL, v. 77 (1983), pp. 804-47.
3 En ce sens, le projet de Convention de l’OCDE visait à protéger la propriété étrangère, et demeurait silencieux sur l’admission : « The Convention is designed to safeguard property after its acquisition or investments after they have been made », OECD, « Draft Convention », ILM, v. 2 (1963), p. 246 (souligné dans le texte).
4 Conv. Suisse-Singapour, art. 1(2) : « Si une procédure d’admission est requise par l’une des Parties Contractantes, les investissements effectués par des ressortissants ou sociétés d’une Partie Contractante sur le territoire de l’autre Partie Contractante y seront soumis. Les investissements ne bénéficient des avantages et de la protection de la présente Convention que s’ils ont été admis par cette procédure et, au cas où une approbation écrite serait nécessaire, que s’ils ont été expressément approuvés par écrit par l’autre Partie Contractante » ; dans le même sens, cf. Conv. Allemagne-Zambie, Protocol (1) ; Belgique-Singapour, art. 3 ; Royaume-Uni-Roumanie, art. 1(2). On notera que, seule parmi les traités récents, la Conv. Etats-Unis-Egypte ne contient pas de clause d’admission proprement dite.
5 Dans divers textes, la condition n’apparaît pas au niveau d’une clause d’admission, mais à celui du champ d’application de la Convention, ou de la définition du terme « investissement », cf. p.ex. Conv. Suisse-Sri Lanka, art. 2(1), et supra, pp.18-9.
6 Lorsqu’une Convention dispose que chaque Partie « admettra », ou « admet » un investissement, on peut se demander si le verbe stipule une obligation objective, indépendamment de la référence au droit interne. Il paraît hasardeux d’estimer qu’il y aurait là une obligation de résultat ; sans doute, si des autorisations d’investissement étaient systématiquement refusées, un Etat d’origine pourrait se prévaloir du principe de l’admission pour demander à un Etat d’accueil de justifier son comportement.
7 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Philippines, Protocol (2) ; Royaume-Uni-Thaïlande, art. 9(d).
8 Conv. Japon-Egypte, art. 2(2) : « Nationals and companies of either Contracting Party shall within the territory of the other Contracting Party be accorded treatment no less favourable than that accorded to nationals and companies of any third country in respect of the admission of investment ».
9 Conv. Royaume-Uni-Bangladesh, art. 2(1) : « Each Contracting Party shall encourage and create favourable conditions for nationals or companies of the other Contracting Party to invest capital in its territory, and, subject to its right to exercise powers conferred by its laws existing when this Agreement enters into force, shall admit such capital ».
10 Ces questions entrent essentiellement dans le champ des règles de traitement, et seront examinées dans ce contexte, infra, p. 106, 111.
11 Conv. Allemagne-Pakistan, Protocol (1) : « The Parties shall within one year after signing this Treaty enter into negotiations to conclude an establishment treaty which shall, « inter alia », make provisions for the following : Immigration and emigration, temporary and permanent residence, protection from expulsion, taking up and carrying on business and professional activities on a basis of employment or self-employment, particularly in respect of managerial and technical staff, foundation of and participation in enterprises, protection and security of persons and property, free access to courts, freedom to contract, acquisition of real estate and other property and admission as arbitrator » ; de même, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Maroc, Procès-verbal (1). Par exception par rapport aux autres Conventions conclues par la Suisse, la Conv. Suisse-Rwanda contenait des dispositions sur l’établissement des ressortissants, art. 5 ; c’est aussi la seule qui ne soit que « provisoirement » en vigueur (depuis 1964), le Rwanda ne l’ayant pas ratifiée.
12 Conv. Allemagne-Zaïre, Lettre ; sur cette question, cf. infra, pp. 111-2.
13 On peut douter que la notion d’« établissement » soit adéquate pour rendre compte de l’acquisition d’actions en bourse, ou de la conclusion de contrats à long-terme. Elle implique une délimitation, du point de vue géographique et temporel, qui vaut surtout pour les personnes physiques ; dans l’Avis consultatif relatif à l’« Echange des populations grecques et turques », la CPJI avait déclaré : « (1) Que le mot “établis” (...) vise une situation de fait constituée pour les habitants par une résidence de caractère durable », Série B. N° 10 (1925), pp. 25-6. Sur la distinction entre étrangers de passage et établis, cf. Oppenheim, International Law, v. I, p. 680 ; Schwarzenbercer, International Law, v. I, pp. 385-6 ; S. Basdevant « Etranger » in Lapradelle et Niboyet (ed.), Répertoire de droit international, Paris, Sirey, v. 8 (1930), pp. 24-5. La distinction ressortit principalement aux lois de chaque Etat sur l’immigration. Toutefois, la Conv. Etats-Unis-Egypte recourt à cette notion d’établissement, art. II.
14 Conv. Pays-Bas-Egypte, Letters Nr. III-IV : « (...) Nationals of the Kingdom of the Netherlands who intend to make an investment in the territory of the Arab Republic of Egypt have to obtain prior approval of the competent Egyptian investment authority on the application for the investment concerned. Before having obtained that approval, there is no liability on the part of the Government of the Arab Republic of Egypt » ; dans le même sens, cf. Conv. Belgique-Indonésie, art. 1(2) ; Italie-Egypte, Protocol (1).
15 Kiss, Note : « Chaque Etat est libre de fixer les conditions d’entrée des étrangers sur son territoire », Répertoire, v. IV, p. 299. La pratique des Etats est unanime sur ce point, cf. les réf. citées supra, n. 2, Cf. aussi « Asian-African Legal Consultative Committee », « Principles concerning Admission and Treatment of Aliens », art. 2 : « (1) The admission of aliens into a State shall be at the discretion of that State. (2) A State may - (i) prescribe conditions for entry of aliens into its territory » in Garcia-Amador (et al.) Recent Codification of the Law of State Responsibility for Injuries to Aliens, Dobbs Ferry, Oceana (1974), Annex III, p. 370.
16 « An alien, it has been judicially stated by the Privy Council in “Musgrove v. Chun Teeong Toy” (1891) A.C. 272, has in English law no enforceable right to enter British territory », British Digest, v. VI, p. 9. Pour une décision néerlandaise récente dans le même sens, cf. « A. v. State-Secretary of Justice, Royal Decree, 12 February 1974 » : « Held (...) that however, there is no fundamental human right or any directly binding provision of international law under which a State would be bound to recognise an alien’s right to residence within its territory, the less so where there are objections to it in connection with public order », NYIL, v. 7 (1976), p. 307. L’opinion contraire a été avancée, cf. Sibert : « Tout Etat a le devoir juridique de recevoir sur son territoire les ressortissants des autres Etats », Traité de droit international public, Paris, Dalloz (1951), p. 575 ; et celle, plus nuancée de Rousseau : « les étrangers n’ont pas un droit inconditionnel à l’admission sur le territoire de l’Etat (...) », Droit international public, v. III, p. 13. Dans les circonstances de la fin du xxe siècle, il s’agit d’une opinion « de lege ferenda ». Mais cf. aussi Nafziger, loc. cit. (1983) p. 804 et s.
17 Il est à noter que les restrictions à l’entrée de personnes physiques peuvent être un moyen indirect et efficace pour filtrer l’admission d’investisseurs potentiels. Depuis 1952, les Etats-Unis exceptent des conditions d’immigration les investisseurs étrangers ressortissants d’Etats avec lesquels un traité de commerce a été conclu, cf. US Digest (1974), pp. 78-9 ; Wilson, « “Treaty-Investor” Clauses in Commercial Treaties of the Unites States », AJIL, v. 49 (1954), pp. 366-70.
18 S’agissant de la protection des droits patrimoniaux des étrangers dans la pratique suisse, Guggenheim affirmait : « Dans la mesure où il n’est pas possible de trouver une raison juridique justifiant une différence de traitement, l’étranger doit ainsi être assimilé au national », Traité, v. I (1953), p. 340. Sur les pratiques d’autres Etats, cf. British Digest, v. VI, p. 263, 327 ; Hackworth, Digest, v. III, p. 652, 671 ; Kiss, Répertoire, v. IV, p. 383.
19 Pour des restrictions récentes, cf. p.ex. Caflisch, Pratique suisse, ASDI, v. 38 (1982), pp. 118-21 ; et US Digest (1976) : La loi de l’llinois restreignant l’acquisition d’immeubles par des étrangers, le Gouvernement du Canada éprouva en 1976 des difficultés pour acquérir une maison pour son consul à Chicago. Dans une note, le Département d’Etat américain répondit : « According to general international law, an alien’s privilege of participation in the economic life of his state of residence does not go so far as to allow him to acquire private property. The state of residence is free to bar him from ownership of property, whether movable or realty. In the more recent treaties, the United States has not accorded nationals of foreign states the privilege of acquiring lands within American territory if such acquisition is opposed by local state law. However, the great majority of States do not prohibit acquisition of immovable property by aliens », id., p. 92 ; cf. aussi Répertoire suisse, v. II, not. pp. 805-7 ; British Digest, v. VI, pp. 327-8. Les législations répertoriées par le CIRDI incluent diverses limitations à ce sujet, cf. Corée, « Law on the Land of Foreigners », ILW, v. 4 (1978), p. 62 ; Egypte, « Law N° 81/1976, organizing the Possession by Non-Egyptians of Built Properties and Vacant Lands », ILW, v. 1 (1978), 14 :2A, Appendix IX. Dans ce contexte, la Conv. Japon-Egypte dispose que le bénéfice des droits sur des immeubles pourra être accordé sous condition de réciprocité entre les Parties, et dans certaines limites, Protocol (3), (4) et Agreed Minutes (3).
20 Cf. p.ex. US Digest (1975) pp. 619-24. Dans le même sens, la Conv. Etats-Unis-Egypte, en annexe, dispose que des restrictions sont édictées dans les industries américaines suivantes : « Air transportation, ocean and coastal shipping ; banking ; insurance ; government grants ; government insurance and loan programs ; energy and power production ; use of land and natural resources ; custom house brokers ; ownership of real estate ; radio and television broadcasting ; telephone and telegraph services ; submarine cable services ; satellite communications ».
21 Sur ce point, cf. les commentaires de Wengler, « Nouveaux aspects de la problématique des contrats entre Etats et personnes privées », RBDI, v. 14 (1978-1979-2), pp. 415-24 ; cf. aussi US Digest (1975), p. 615.
22 Indonésie, « Law N° I... », art. 6(2), ILM, v. 6 (1967), p. 207, ILW, v. 4 (1978) 1 :2A-2.4.
23 Id., art. 6(1).
24 La France fait dépendre l’accès à la propriété commerciale d’une condition de réciprocité législative, Kiss, Répertoire, v. IV, p. 383, 384 ; cf. aussi British Digest, v. VI, pp. 328-9 ; Répertoire suisse, v. II, p. 734 ; sur la pratique japonaise, cf. l’étude historique de Miyazaki, « Legal Treatment of Aliens in Japan », JAIL, v. 20 (1976), pp. 65-73, not. p. 69.
25 Sur les carte de commerçant, carte de travail, carte spéciale pour les exploitants agricoles étrangers, exigées en France, cf. Battifol, Lagarde, Droit international privé, Paris, LGDJ, 6e ed., v. I (1974), pp. 200-3. Ces exigences administratives ne doivent pas être confondues avec des exigences professionnelles (qualifications, diplômes, etc.) qui existent dans tous les pays pour certaines activités.
26 Infra, pp. 106-7.
27 La Convention Suisse-Tunisie a été conclue en 1961, les Conv. Pays-Bas-Tunisie et France-Tunisie en 1963, la Conv. Belgique-Tunisie en 1964. Pour les quatre pays exportateurs de capitaux, il s’agissait des premiers traités de ce type ; à l’exception de la pratique allemande, déjà avancée à l’époque, ce furent aussi les premières Conventions d’investissement élaborées.
28 Conv. Belgique-Tunisie, Lettre ; France-Tunisie, Echange de lettres N° 2 ; Pays-Bas-Tunisie, Echange de lettres N° I-II. La Conv. Suisse-Tunisie en contient pas de mention expresse à cet effet, mais le résultat fut identique, cf. le Message correspondant du Conseil fédéral suisse, FF(1962-I), p. 633, à la p. 636.
29 La pratique suisse relative aux traités d’établissement est remarquablement répertoriée in Répertoire suisse, v. Il, pp. 771-971 ; cf. aussi l’étude de la Direction du droit international public du Département politique fédéral suisse, reproduite in Caflisch, Pratique suisse, ASDI, v. 34 (1978), pp. 97-106 ; et le Message du Conseil fédéral sur la matière, id., v. 35 (1979), pp. 157-8. Vus sous l’angle des questions d’investissement, les traités de commerce et d’établissement sont analysés not. par Preiswerk « La protection... », op. cit. (1963), et par. Fatouros, Government Guarantees..., op. cit. (1962). Sur les aspects historiques et les techniques juridiques de ces traités, cf. Schwarzenberger « The Principles and Standards of International Economie Law », RC, v. 117 (1966-1), pp. 1-97 ; Verzijl, International Law, v. VI, p. 423 et s.
30 Infra, pp. 95-102.
31 En s’opposant à un projet de loi de 1975 visant à réglementer l’admission des investissements étrangers, un membre du Gouvernement américain déclarait devant le Sénat : « (...) the “screening” provisions of this bill (...) violate approximately 15 of our treaties of Friendship, Commerce and Navigation », US Digest (1975), p. 616. Ces traités prévoient le traitement national pour l’acquisition ou l’établissement d’entreprises ; cf. Fatouros, op. cit. (1962), pp. 141-7 ; Preiswerk, op. cit. (1963), pp. 116-24.
32 Sur cette question, cf. l’étude du Gouvernement suisse citée supra, n. 29, aux pp. 99-102 ; et le Message du Conseil fédéral, analysant l’évolution postérieure à 1919 : « A partir de cette époque, les traités d’établissement furent interprétés dans un sens qui laissaient aux Etats le pouvoir de décider librement de l’admission des étrangers et des critères sur lesquels elle se fondait », in Caflisch, Pratique suisse, ASDI, v. 35 (1979), p. 157. Pour des décisions judiciaires récentes exceptant l’application de clauses de traitement national ou de la nation la plus favorisée pour l’octroi de permis de résidence, cf. Suisse, ATF, 4 juin 1975, « O.c. Conseil d’Etat du canton de Zurich », ASDI, v. 32 (1976), p. 119 ; Allemagne (Rép. féd. d’), Superior administrative Court of Rhenish Palatinate, 30 June 1969, « Establishment of Foreign Worker Case », ILR, v. 61 (1981), p. 423.
33 P.ex, La Convention d’Etablissement Etats-Unis-France stipule le traitement national pour l’établissement d’entreprises et les activités commerciales, art. V(l), mais dispose, art. V(2) : « Chaque Haute Partie Contractante se réserve le droit de déterminer dans quelle mesure les étrangers peuvent sur ses territoires créer, diriger, gérer ou acquérir des intérêts dans des entreprises de communications, de transport par air ou par eau, de banque procédant à des opérations de dépôt ou à des opérations fiduciaires, d’exploitation du sol ou d’autres ressources naturelles et de production d’électricité », RTNU, v. 401 (1961), p. 77, aux pp. 81-2. En 1976, le Conseil de l’OCDE adopta une « Décision relative au traitement national », « Investissement... », op. cit. (1976), pp. 21-2, qui visait les « entreprises sous contrôle étranger » établies dans les pays-membres (mais non leur admission) ; les notifications des Gouvernements montrèrent que de nombreuses exceptions au traitement national existaient quant aux nouveaux investissements qui pouvaient être effectués par ces entreprises ; selon l’OCDE, « Deux pays membres seulement n’ont pas signalé d’exceptions à ce titre », Le traitement national des entreprises sous contrôle étranger établies dans les pays de l’OCDE, Paris, OCDE (1978), p. 18 ; adde infra, p. 95. Sur la pratique des traités bilatéraux, cf. Preiswerk, La protection..., op. cit. (1963), pp. 116-24, 129-44 ; Fatouros, Government Guarantees..., op. cit. (1962), p. 142 et s.
34 Ces mécanismes d’admission ont été très contestés, cf. Preiswerk, id., pp. 165-8. E.I. Nwogugu allait jusqu’à écrire : « (...) not all underdeveloped countries with whom treaties have been concluded agreed to abandon the so-called “sovereign right” to screen investments », « The Legal Problems... », op. cit. (1965), p. 126. Pour une position de principe du Gouvernement américain en faveur d’une « politique de la porte ouverte » (« open door policy ») dans le domaine des investissements étrangers, cf. US Digest (1974), p. 541.
35 Si nous n’avons pas à les développer, des considérations de politique économique sont trop importantes dans la matière étudiée pour être négligées ; quelques-unes seront abordées infra, p. 128 et s. A la question de savoir si un juriste doit se mêler d’analyse économique, on renverra le lecteur à cette opinion de Schwarzenberger : « A straightforward answer can be given to the anxious question asked with clock-work regularity by incipient international economic lawyers : How much ought we to know of International Economics ? The position is analogous to that with which, day by day, any practising lawyer, be he counsel or judge, is faced. The factual aspects of a case may be simple or complex, but counsel and judge alike have to master them. Similarly, the international economic lawyer has to learn as much of the economic substratum of his chosen subject as is required to cope intelligently with its normative aspects », « The Principles... », op. cit. (1966), p. 11.
36 On se réfèrera en particulier aux ouvrages suivants : Swoboda (ed.), Capital Movements and their Control, Leiden, Sijthoff (1976) ; Adler and Kuznets (ed.), Capital Movements and Economic Development, New York, St. Martin Press (1967) ; Bhagwati, Anatomy and Consequences of Exchange Control Regimes, National Bureau of Economic Research, Cambridge, Ballinger (1978) ; Kindleberger (ed.), The International Corporation, Cambridge, M.I.T. (1970) ; adde les ref. citées infra, p. 128, n. 38.
37 Cf. p.ex. Mills « An Evaluation of Measures to Influence Volatile Capital Flows », in Swoboda (ed.), id., pp. 143-61. Sur l’absence de consensus entre les différentes écoles d’économistes quant à l’optimalité des apports de capitaux dans une économie, cf. Bhagwati, id., pp. 164-5.
38 En ce sens, cf. Johnson « The efficiency and Welfare Implications of the International Corporation », in Kindleberger (éd.), op. cit. (1970), pp. 43-4 ; Jones « International Capital Movements and the Theory of Tariffs and Trade », The Quarterly Journal of Economics, v. 81 (1967), pp. 1-38.
39 MacDougall « The Benefits and Costs of Private Investment from Abroad : a Theoretical Approach », The Economic Record, v. 36 (1960), pp. 13-35.
40 Le succès de cette approche a été considérable auprès d’économistes, théoriciens et praticiens. Au niveau national, cf. not. Investissements étrangers directs au Canada, publié par le Gouvernement du Canada, Information Canada, Ottawa (1972) ; Corée, « Inducement of Foreign Capital : Policies », ILW, v. 4 (1978), pp. 24-6. Au niveau international, cf. OECD, Reuber (et al.), Private Foreign Investment in Development, Oxford, Clarendon Press (1973) ; S. Lall and P. Streeten, Foreign Investment, Transnationals and Developing Countries, London, Macmillan (1977) (il s’agit d’une synthèse d’études menées pour le compte de la CNUCED) ; Meier, Leading Issues in Economic Development, New York, Oxford University Press, 3rd ed. (1976), pp. 370-80.
41 En ce qui concerne les effets des investissements étudiés sur le revenu de pays-hôtes, S. Lall and P. Streeten concluaient qu’environ 40 pour cent d’entre eux paraissaient avoir eu des effets négatifs (investissements étrangers et/ou nationaux), op. cit. (1977), p. 173, 182 et infra, p. 75, n. 114 ; pour leur part, les études menées pour le compte de l’OCDE considéraient que, « sufficient evidence is available to suggest that foreign investment is by no means necessarily beneficial to the investing country even though it may be beneficial to individual investors and to the host country », OECD, Reuber (et al.), op. cit. (1973), p. 46.
42 Selon les termes de Meier, « The rational approach to the economic regulation of foreign investment would be to ensure that each foreign investment project meets the criterion of yielding a benefit-cost ratio greater than unity », « Legal Economic Problems... », loc. cit. (1966), p. 476 ; cf. aussi Lall and Streeten, op. cit., (1977), pp. 191-218.
43 Les procédures de surveillance et de réglementation de l’admission se sont notablement étendues dans les années 1960-1970, y compris dans les pays industrialisés, cf. les ref. citées supra, p. 17, n. 20. Depuis 1975, les Etats-Unis se sont aussi dotés d’un « Committee on Foreign Investment », dont le rôle est principalement consultatif : « The Committee has primary responsibility within the executive branch for monitoring the impact of foreign investment in the United States, both direct and portfolio, and for coordinating the implementation of U.S. policy on such investment », US Digest (1975), p. 617.
44 Certaines questions examinées dans cette section ont été peu étudiées d’un point de vue international ; on aura d’abord recours aux législations et réglementations sur les investissements ; d’autres sources sont infra-juridiques, elles proviennent d’entretiens avec des responsables gouvernementaux, avec des investisseurs privés, et d’expériences professionnelles.
45 Pakistan, « Ordinance N° XIV of 1976 », art. 3, ILW, v. 6 (1978) 44 :2E-5.1.
46 Cf. p.ex. Corée, « Foreign Capital Inducement Law, N° 1802 of 1966 », art. 4-5, IL W, v. 4 (1978) 12 :2A-4.6 ; Soudan, « The Development and Encouragement of Industrial Investment Act, 1974 », art. 5, ILW, v. 8 (1978) 46 :2A-5.1 ; Tunisie, « Loi N° 69-35 du 26 juin 1969, portant Code des investissements », art. 8, ILW, v. 10 (1981), p. 4.
47 Supra, pp. 57-8.
48 Les projets d’investissement en Egypte doivent s’inscrire dans des « listes » d’activités, établies par la « General Authority for Arab and Foreign Investment and Free Zones », approuvées par le Conseil des ministres, et périodiquement révisées, « Law N° 43 of 1974, concerning Arab and Foreign Capital Investment and Free Zones, as amended », art. 3, ILM, v. 16 (1977), p. 1477.
49 La loi roumaine de 1971 exigeait qu’un investissement étranger prenne la forme d’une entreprise conjointe, avec une participation roumaine d’au moins 51 pour cent, « Law on Foreign Trade and Economic and Technico-Scientific Cooperation Activities in the Socialist Republic of Romania, 1971 », art. 58-59, ILW, v. 7 (1978), pp. 230-1. La réglementation de l’Arabie Saoudite se limitait à prévoir une exemption fiscale de 5 années, à condition que la part du capital saoudien soit d’au moins 25 pour cent dans l’entreprise, « Foreign Capital Investment Code », art. 8(b), ILM, v. 3 (1964), p. 562 ; et cf. supra, p. 35, n. 84.
50 Cf. la loi coréenne (art. 43), et la loi soudanaise (art. 5), citées supra, n. 46. Pour un cas significatif, cf. la Sentence Klöckner, Clunet v. 111 (1984), p. 414 et s.
51 Cette question est à la base de la législation australienne ; sur le « Companies (Foreign Take-Overs) Act, 1972 », cf. Tedeschi, Legal Controls..., loc. cit. (1975), pp. 576-8. Selon les études de S. Lall et P. Streeten, sur les 2904 filiales répertoriées par eux à la fin des années 1960, 65 pour cent d’entre elles avaient été acquises par rachat d’entreprises existantes, et non par création d’entreprises nouvelles, « Foreign Investment... », op. cit. (1977), p. 41.
52 Les autorités nationales chargées de l’admission sont généralement dotées d’un large pouvoir de décision, cf. p.ex. Kenya, « The Foreign Investments Protection Act, Cap. 518 », art. 3, ILW, v. 4 (1979) 11 :2A-4.1 ; Tunisie, « Décret N° 70-275 du 17 août 1970, portant organisation et fonctionnement de la Commission des Investissements », ILW, v. 10 (1981), pp. 13-7.
53 Infra, pp. 73-6.
54 Des Conventions conclues par l’Allemagne sont explicites sur ce point ; elles disposent que des « documents » ou des « certificats » d’admission, prévoyant des conditions et avantages spécifiques seront délivrés, et qu’ils régiront le statut d’un investissement ; ces conditions échappent à l’application des règles de traitement, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Philippines, Protocol (2) : « Either Contracting Party reserves the right to require as a prerequisite to the admission of an investment within its territory a “certificate of admission” which it shall issue to investments it considers admissible pursuant to Article 1. Such certificate of admission may specify favours, immunities, and conditions deviating from Article 2 which the admitting party grants or imposes in respect of the investment concerned. Such deviations shall only be effective if the deviating measures have been described in detail and laid down individually in the certificate of admission. The provisions of Article 2 shall to that extent not be applicable. It shall be understood that neither Contracting Party may specify conditions deviating from the other provisions of the Treaty » ; (NB. L’art. 2 du traité contient les normes applicables au traitement d’un investissement, après son admission).
55 En ce sens, cf. OCDE, « Le traitement national... », op. cit. (1978), pp. 16-7.
56 Cf. p.ex. France, « Décret N° 67-78 du 27 janvier 1967 », art. 4, JORF, 28 janv. 1967 ; Tunisie, « Loi N° 74-74 du 3 août 1974, relative aux investissements dans les industries manufacturières », art. 6, ILW, v. 10 (1981), pp. 22-3.
57 Tunisie, id., art. 5 ; Cameroun, « Loi N° 64-LF-6 du 6 avril 1964, portant Code des investissements », art. 3-4, ILW, v. 2 (1975) 29.-2A-3.1.
58 Egypte, « Executive Regulations to the Law N° 43 for the Year 1974 promulgating the System of Arab and Foreign Capital Investment and Free Zones », art. 4(6), ILW, v. 1 (1978), p. 29.3 ; Kenya, « The Foreign Investments Protection Act, Cap. 518 », art. 3, ILW, v. 4 (1979) 11 :2A-4.1.
59 Kanazawa, Accession..., loc. cit. (1967), pp. 28-9 ; adde les ref. citées supra, p. 17, n. 20.
60 France, « Décret N° 67-78 du 27 janvier 1967 », art. 4(1), JORF, 28 janv. 1967.
61 Selon Pinto, » L’ajournement pur et simple, sans autre précision, constitue donc un refus. Il n’a pas à être motivé. Grâce au pouvoir de refus dont il dispose, le Ministre peut éventuellement définir les conditions auxquelles la décision d’ajournement sera levée. Il peut inviter l’investisseur à modifier les modalités de son opération. Il peut lui imposer certaines sujetions (main-d’œuvre, localisation, exportations, acquisition du matériel, des équipements, des matières premières, recherche scientifique et technique) », « Le régime... », loc. cit. (1967), p. 255.
62 Egypte, ref. supra, n. 58, art. 1 ; Maroc, « Décret N° 2-73-408 », art. 1, ILW, v. 6 (1978) 23 :3C-3.1.
63 Cf. p.ex. Kenya, « The Foreign Investments Protection Act, Cap. 518 », art. 3(2) : « The Minister shall consider every application made under subsection (1) of this section and in any case in which he is satisfied that the enterprise would further the economic development of, or would be of benefit to, Kenya, he may in his discretion issue a certificate to the applicant », ILM, v. 4 (1965), p. 242, ILW, v. 4 (1979) 11 :2A-4.1.
64 Cameroun, ref. supra, n. 57, art. 4 : « Le rejet éventuel de la demande devra être motivé et notifié par le ministre de l’économie nationale ».
65 Pinto : « L’exercice du droit d’ajournement ouvre un contentieux administratif limité. Le ministre exerce, en l’espèce, un pouvoir largement discrétionnaire, fondé sur l’appréciation des intérêts nationaux qu’il est chargé de défendre. L’illégalité de sa décision ne peut apparaître qu’en cas de détournement de pouvoir, erreur sur la matérialité des faits, défaut de motif légal, violation des principes généraux du droit. Une telle situation sera exceptionnelle et difficile à constater. Il s’agit, au surplus, d’un contrôle purement juridique. Aucun contentieux économique n’est organisé en France qui pourrait statuer sur les avantages et les inconvénients d’un investissement étranger », loc. cit. (1967), p. 256 ; Bérard, La réglementation..., loc. cit. (1975), p. 244.
66 Tunisie, « Loi N° 74-74 du 3 août 1974... », art. 4, IL W, v. 10 (1981), p. 22.
67 Corée, « Law N° 1802 of 1966... », art. 46-53, ILW, v. 4 (1978) 12 :2A-9.1 ; Singapour, « The Economic Expansion... », art. 48-50, ILW, v. 8 (1978) 36 :2A-9.2, 9.3.
68 Sur ce point, cf. not. Fatouros, Government Guarantees..., op. cit. (1962), pp. 122-8 ; Kahn in Dalloz, Répertoire..., op. cit. (1969), p. 200.
69 Loi N° 64-LF-6 du 6 avril 1964, portant Code des investissements », ILW, v. 2 (1975) 29 :2A.
70 Id., art. 3-4.
71 Id., art. 13-16, 19-25. Pour un exemple détaillé de convention entre le Cameroun et un investisseur, cf. la Sentence Klöckner, Clunet v. 111 (1984) pp. 414-20.
72 Supra, n. 61.
73 Cf. Pinto, Le régime..., loc. cit. (1967), p. 255-6.
74 Ces dispositions seront étudiées infra, p. 241 et s.
75 Tunisie, « Décret N° 70-275 du 17 août 1970, portant organisation et fonctionnement de la Commission des Investissements », art. 13, ILW, v. 10 (1981), p. 15.
76 Sur l’octroi d’un « permis » d’investissement, cf. p.ex. Indonésie, « Law N° I of 1967, concerning Investment of Foreign Capital », art. 18, ILM, v. 6 (1967), p. 210 ; « Decision N° 143/M/II/1968 », art. 18, ILW, v. 4 (1978), pp. 205-6 ; pour l’octroi d’une « licence » d’investissement, cf. Soudan, « The Development and Encouragement of Industrial Investment Act, 1974 ». art. 7, ILW, v. 8 (1978) 46 :2A-4.1.
77 Yougoslavie, « Law on Investment of Foreign Persons in Domestic Organizations of Associated Labor », art. 1, ILW, v. 10 (1978) 7 :2A ; cette loi a été remaniée en 1978, cf. Scriven, Yougoslavia’s..., toc. cit. (1979), pp. 95-107.
78 Selon l’art. 12 de la loi, l’enregistrement pouvait être refusé si le contrat ne contribuait pas à un accroissement de la productivité et des exportations, à l’introduction de technologie moderne, si l’apport du capital étranger était inférieur à 1,5 millions de dinars, etc., ILW, v. 10 (1978) 7 :2A, pp. 7-9.
79 Des facilités étaient accordées, not. pour le rapatriement des revenus et du capital, id., art. 10, 18-19, pp. 10-12.
80 Sur cette question, cf. les remarquables commentaires de Fatouros, op. cit. (1962), pp. 191-6. Sur la notion d’« engagement » d’un Etat d’accueil, cf. la sentence « S.P.P. (Middle East) Limited, Southern Pacific Properties Limited and the Arab Republic of Egypt, the Egyptian General Company for Tourism and Hotels », ILM v. 22 (1983) p. 752, aux pp. 765-67 (ci-après « Affaire SPP »).
81 Infra, pp. 241-68.
82 Selon l’OCDE, c’est dans le domaine des nouveaux investissements des entreprises déjà établies que les exceptions au traitement national dans le droit de ses pays-membres sont les plus nombreuses, « Le traitement national... », op. cit. (1978), p. 18 ; cf. aussi la longue liste d’exceptions répertoriée in id., Annexe I, pp. 25-34, et les notifications par pays, Annexe III, p. 39 et s. Sur les législations de pays importateurs de capitaux, cf. p.ex. Singapour, « The Economic Expansion (Relief From Income Tax) Act, 1967, as amended », art. 17, ILW, v. 8 (1978) 36 :2A-4.2 ; Tunisie, « Loi N° 74-74 du 3 août 1974, relative aux investissements dans les entreprises manufacturières », art. 4, ILW, v. 10 (1981), p. 22.
83 OCDE, id., pp. 16-17 ; La Décision relative au traitement national ne s’appliquait pas à l’admission des investissements initiaux, mais aux « investissements nouveaux » des entreprises déjà établies ; le rapport relevait les réactions dubitatives de certains gouvernements sur la validité de la distinction entre « admission » et « établissement » pour des investissements au second degré.
84 Quelques Conventions conclues par la Suisse stipulent, au sein des clauses de traitement, qu’une Partie « n’entravera pas (...) l’accroissement » des investissements, cf. p.ex. Conv, Suisse-Mali, art. 3(1). D’autres, dans des clauses de transfert des capitaux, prévoient qu’une Partie accordera le droit d’importer des fonds additionnels, cf. p.ex. Conv. Pays-Bas–Singapour, art. VIII : « (b) funds necessary (...) (ii) for the replacement of capital assets, in order to safeguard the continuity of an investment ; (c) additional funds necessary for the development of an investment » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Suisse–Equateur, art. 2(e). La plupart des Conventions ne contiennent pas de dispositions à ce sujet.
85 En ce sens, cf. le rapport de l’OCDE cité supra, n. 82.
86 En ce qui concerne le « Décret N° 67-78 du 27 janvier 1967 », pris par le Gouvernement français, qui définit comme un « investissement direct », art. 2(3) : « l’achat, la création ou l’extension de fonds de commerce... », R. Pinto commentait : « Mais cette notion d’extension n’est pas définie. Elle est plus incertaine encore que celle du contrôle », « Le régime... », loc. cit. (1967), p. 249.
87 « Andean Foreign Investment Code » (as of Nov. 30, 1976), art. 12 : « Reinvestment of profits earned by foreign enterprises shall be considered to be new investments and may not be made without previous authorization and registration », ILM, v. 16 (1977), p. 144.
88 En ce sens, cf. pour le Japon, Kanazawa, Accession..., loc. cit. (1967), p. 33 ; pour la France, Pinto, toc. cit. (1967), pp. 249-50 ; Juillard, Modifications..., loc. cit. (1978), p. 149. La loi coréenne, « Foreign Capital Inducement Law, N° 1802 of 1966 », art. 7, soumet les réinvestissements à déclaration, non à autorisation, sauf s’ils dépassent le montant de l’investissement initial, ou s’ils sont effectués dans une entreprise qui n’est pas sous contrôle étranger, ILW, v. 4 (1978), 12 :2A-4.1.
89 Cf. la Conv. Danemark–Indonésie, citée supra, p. 18 ; et Conv. Norvège-Indonésie, art. 2 Sur la législation de l’Argentine, cf. « Foreign Investments Law, 21.382 », art. 10, ILM, v. 15 (1976), p. 1369 ; et sur celle du Brésil, « Law N° 4.131 of September 3, 1962, as amended », art. 3, ILM, v. 3 (1964), p. 1053 ; Teixeira Pinto, « Investir au Brésil », DPCI, v. 2 (1976), p. 159.
90 Sur ce différend, cf. Carreau (et al.), Droit international économique, op. cit. (1978), pp. 384-7 ; Bérard, La réglementation..., loc. cit. (1975), pp. 240-4 ; Juillard, « Chronique de droit international économique », AFDI, v. 26, (1980), pp. 569-70.
91 « Décret N° 71.143 » et « Décret N° 71.144 » du 22 février 1971, JORF, 23 fév. 1971 ; adde les commentaires cités supra, n. 90.
92 Supra, p. 21, n. 36.
93 Conv. Suisse-Jordanie, art. 1er.
94 Conv. Allemagne–Corée, Protocol (9) : « Either Contracting Party may, in individual cases, lay down in the document of admission the amount of capital intended to be invested in its territory and may determine the form in which such capital shall be invested. Either Contracting Party may examine whether the assets so invested correspond in form and value to those referred in the document of admission. When conspicuous differences arise as to the result of the examination, the Contracting Parties may appoint a group of experts to reconsider the examination ».
95 Conv. France–Syrie, art. 6.
96 Cf. la loi brésilienne citée supra, n. 89, art. 4 ; Teixeira Pinto, loc. cit. (1976), p. 160.
97 Infra, pp. 128-35, 143-5.
98 Cf. p.ex. Conv. Allemagne–Côte d’Ivoire, art. 1er ; France-Jordanie, art. 2 ; Japon-Egypte, art. 2(1) ; Suisse-Corée, art. 1er.
99 Cf. p.ex. Conv. Belgique–Singapour, art. 2(1) ; Italie-Roumanie, art. 1(1) ; Pays-Bas-Egypte, art. II ; Suisse-Indonésie, art. 1.
100 Cf. p.ex. le titre de la Conv. Allemagne–Malaisie : « Agreement Concerning the Promotion and Reciprocal Protection of Investments » ; la protection est réciproque, non la promotion ; de même, cf. p.ex. Conv. Belgique–Corée ; Suisse–Ouganda.
101 Quand il est mentionné qu’une Partie « encouragera les investissements effectués sur son territoire par des ressortissants ou sociétés de l’autre Partie contractante », comme c’est fréquemment le cas, on doit admettre que l’encouragement s’adresse à un Etat d’accueil ; cf. Juillard, Les Conventions..., loc. cit. (1979), pp. 312-3.
102 Cf. Conv. France–Indonésie, art. 1er : « Le Gouvernement de la République française encouragera dans toute la mesure du possible les investissements de ressortissants français, personnes physiques et morales, dans le territoire indonésien (...) » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Inde, préambule ; Belgique-Cameroun, art. 2(3) ; et infra, n. 117.
103 Cf. le titre de la Conv. Belgique-Cameroun : « Convention en matière de promotion et de protection réciproques des investissements » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Suisse-Syrie.
104 Supra, p. 6.
105 En ce sens, cf. Voss, The Protection..., loc. cit. (1982), pp. 687-8 ; cf. aussi Juillard, Les Conventions..., loc. cit. (1979), pp. 312-3.
106 Certaines clauses sont plus explicites, cf. Conv. Pays-Bas-Corée, art. I(1) : « The Contracting Parties shall promote economic cooperation between their nationals through the encouragement of investments by those nationals in the territory of the other Contracting Party » ; Suède–Sri-Lanka, art. 3(1) : « Each Contracting Party shall, subject to its rights to exercise powers conferred by its laws, encourage and create favourable conditions for nationals and companies of the other Contracting Party to make in its territory investments that are in line with its general economic policy ».
107 Les exemples sont légion. Au Cameroun, p.ex., les investissements agréés sous le régime « A » sont exonérés des droits de douane ; sous le régime « B », il s’y ajoute une exemption de l’impôt sur les bénéfices et de la patente, pendant 5 années, « Loi N° 64-LF-6 du 6 avril 1964, portant Code des investissements », art. 6-12, ILW, v. 2 (1975) 29 :2A-5.1, 5.2, 5.3. La loi de Singapour retient aussi des exemptions fiscales de 5 années, pouvant être prorogées sous certaines conditions, « The Economic Expansion (Relief from Income Tax) Act, 1967, as amended », art. 6-19, ILW, v. 8 (1978) 36 :2A-5.1 et s.
108 ILW, v. 8 (1978) 46 :2A.
109 Id., art. 10.
110 Id., art. 11.
111 Id., art. 12.
112 Il serait superflu de mentionner l’abondance des critiques en ce sens. On rappellera que la « Charte des droits et des devoirs économiques des Etats », AG Res. 3281 (XXIX) déclarait, art. 2(1) (a) : « (...) Aucun Etat ne sera contraint d’accorder un traitement privilégié à des investissements étrangers » ; pour un commentaire autorisé de cette mention, cf. Castaneda, « La Charte des Droits et des Devoirs économiques des Etats du point de vue du droit international », in K. Waldheim (et al.), Justice économique internationale, Paris, Gallimard (1976), pp. 75-117, aux pp. 93-5. Depuis des décennies, il a été montré que le capital étranger pouvait, dans certaines circonstances, obtenir une situation privilégiée en cumulant des avantages entre un Etat d’origine et un Etat d’accueil, en particulier dans l’ouvrage magistral de Borchard. The Diplomatic Protection..., op. cit. (ed. 1927), not. pp. 857-60.
113 En ce sens, la loi soudanaise citée est applicable autant aux investissements nationaux qu’étrangers, art. 15 : « No distinction shall be made, on granting licences, concessions and facilities under this Act, between national and foreign establishment or public or private sector establishments », ILW, v. 8 (1978) 46 :2A-5.6. Mais il est clair que certains investisseurs étrangers pourront remplir plus aisément les conditions requises que des entrepreneurs soudanais, dans l’état actuel du développement économique du Soudan. D’un autre côté, si la situation faite aux investissements étrangers était globalement si privilégiée, on conçoit mal qu’ils demeurent d’un aussi faible niveau.
114 Selon Meier, « The cost of “overencouraging” certain types of foreign investment can be considerable », « Legal Economic... », loc. cit. (1966), p. 480. Cf. aussi Lall and Streeten, Foreign Investment..., op. cit. (1977), pp. 181-8 ; selon les études de ces auteurs, menées pour le compte de la CNUCED, le facteur le plus déterminant des effets négatifs d’investissements sur le revenu d’un pays était le degré de protection effective accordé à des entreprises, id., p. 182 ; il importait peu, dans ce contexte, que l’entreprise soit sous contrôle national ou étranger.
115 Infra, p. 215-39.
116 Conv. Pays-Bas–Côte d’Ivoire, art. 2(1) : « En vue de la réalisation des objectifs prévus au présent Accord, le Gouvernement du Royaume des Pays-Bas est disposé à accorder aux entreprises néerlandaises qui en feront la demande les autorisations pour la fourniture, à paiements échelonnés, de biens d’équipement aux entreprises d’Etat et privées de la Côte d’Ivoire » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Pays-Bas–Tanzanie, art. II ; Suisse-Niger, Lettre.
117 Dans son préambule, la Conv. Allemagne–Inde déclare : « Considering that (...) The Government of the Federal Republic of Germany are actively promoting German private investments abroad by offering loans and tax concessions to intending German investors, and by issuing Federal guarantees ; in all matters relating to such investments the Government of the Federal Republic of Germany intend in similar circumstances, to give investments in India a treatment no less favourable than that accorded to investors in any other country ».
118 De telles recommendations figuraient déjà dans le Rapport Pearson, Commission on International Development, Partners in Development, London, Pall Mall Press (1969), pp. 115-8. Elles ont été reprises par le Comité du développement créé par le FMI et la Banque mondiale en 1974, cf. not. Ahmad « The Developing Countries and Access to Capital Markets », Finance and Development (1976), pp. 26-30. Dans ce contexte, la Conv. Belgique–Cameroun contient une clause détaillée sur la promotion des investissements, où, art. 2(3) : « (...) l’Union Economique Belgo-Luxembourgeoise s’emploiera à mettre en œuvre les mesures propres à inciter ses opérateurs économiques à participer à l’effort de développement de la République Unie du Cameroun conformément à ses objectifs prioritaires ».

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Protection et promotion des investissements
Ce livre est cité par
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