Chapitre I. Définitions des investissements étrangers
p. 11-51
Texte intégral
1Le droit international général ne connaît pas de notion propre aux « investissements étrangers ». En termes classiques, il contient des règles relatives au traitement dont un individu peut bénéficier, cet individu étant étranger par rapport à l’Etat-nation qui le lui accorde. Réciproquement, cet individu peut bénéficier de la protection de l’Etat-nation dont il possède la nationalité, quant au traitement auquel un autre Etat le soumet. Le lien juridique qui astreint un Etat à certaines obligations de traitement, et qui permet à un autre Etat de mettre en œuvre son droit de protection est donc le lien de nationalité. Et le lien de nationalité seul, ainsi que la CPJI l’a jugé dans l’Affaire du chemin de fer Panevezys-Saldutiskis1.
2Tel est le point de départ d’une définition du caractère étranger d’un investissement. Il convient de déterminer si c’est aussi le lien de nationalité qui délimite seul les rapports de compétence entre les deux Etats-parties à une Convention ; et quel lien de nationalité, puisqu’un investissement n’est pas a priori une personne. Ou, à l’opposé, nous aurons à examiner si l’on se trouve en présence « d’accords particuliers », comme la CPJI l’énonçait, qui infléchissent les liens reconnus de nationalité, voire de traités qui répartissent les critères de traitement et de protection entre deux Etats sur d’autres bases que le seul lien de nationalité.
3Si un investissement n’est pas une personne, on peut considérer de prime abord que le terme recouvre des biens, ou des droits portant sur des biens. Le droit international général étend les règles de traitement et de protection des étrangers aux biens dont ils sont propriétaires et aux droits dont ils sont titulaires ; au-delà des droits relatifs à la personne d’un étranger, il comprend des principes concernant ses droits patrimoniaux. La question de savoir si de tels droits représentent ou non des « investissements » est demeurée largement indifférente au regard du droit des gens2. Le terme « investissement » est spécifique, pour l’essentiel, au droit des traités. Son apparition semble postérieure à la seconde guerre mondiale, l’une des premières mentions du terme figurant dans l’Article 12 du Projet de Charte de la Havane (1948)3. Cela étant, on ne peut manquer de s’interroger sur les similitudes et les différences éventuelles qui existent entre la notion de biens étrangers, au sens large, et la notion, nouvelle et conventionnelle, d’investissements étrangers.
4L’élucidation de ces deux questions, la notion d’ » investissement » et la détermination de son caractère « étranger », est rendue possible par l’existence, dans les Conventions bilatérales, de clauses interprétatives qui sont consacrées à la définition des termes employés4. Toutes les Conventions, cependant, n’en contiennent pas ; parmi celles qui ont été conclues dans les années 1960, il n’est pas rare que les termes « investissements », « ressortissants », « sociétés », etc. soient mentionnés sans autre précision. Mais, d’une manière générale, les textes plus récents prennent soin de les définir. Là où elles ont été rencontrées, les définitions sont fréquemment loin de présenter le degré d’uniformité que l’on pourrait en attendre ; ceci vaut notamment pour la détermination des liens entre un investissement et un Etat-partie.
Section I. La notion d’investissement
5En l’absence de jurisprudence et de pratique diplomatique établies, relatives à la notion d’investissement en droit international, la tâche de ses définitions possibles est revenue à la doctrine5. Depuis la fin des années 1950, le terme « investissement » a fait l’objet de commentaires abondants, à la mesure de la vogue croissante qu’il a connue. Un quart de siècle plus tard, on ne saurait pourtant prétendre que le concept s’est dégagé de sa nébulosité originelle. L’une des principales difficultés provient du fait que les définitions données ont été issues de deux pôles, au moins, sensiblement différents. Dans une première optique, les investissements seraient une autre dénomination des droits patrimoniaux des étrangers ; il s’agirait d’un terme moderne destiné à recouvrir une notion ancienne de droit international. Cette conception, particulièrement présente chez des auteurs de formation juridique anglo-américaine, tend à établir une synonymie entre le terme « investissement » et la notion consacrée de property rights and interests6. Selon une deuxième conception, un investissement est d’abord un fait économique. Il revient à la science économique de le définir ; à partir de là, une traduction en termes juridiques peut être faite, qui soit adaptée aux fins particulières d’une réglementation7.
6Les démarches suivies dans les Conventions d’investissement reflètent cette ambivalence. Ainsi la Convention Belgique-Maroc, comme de nombreuses autres conclues dans les années 1960, se limite à juxtaposer le terme « investissement » à la formule générique « biens, droits et intérêts »8. En revanche, la Convention Suisse-Zaïre, entre autres, donne d’un investissement une définition plus résolument économique9.
7Si l’on tente de dégager une notion d’investissement qui soit conforme aux dispositions d’une majorité de Conventions, on peut considérer qu’elle y est délimitée sous la forme de trois cercles concentriques. Au sens le plus large, les investissements couverts par une Convention englobent l’ensemble des droits patrimoniaux, soit les « biens, droits et intérêts » ou encore les property rights and interests. Le second critère est d’ordre subjectif : un investissement est l’ensemble des biens et des droits que la loi d’un Etat d’accueil qualifie comme tels, et qui sont admis sur son territoire à ce titre. Le troisième aspect consiste à circonscrire, sous la forme d’une liste, quels sont les avoirs économiques qui seront considérés comme des investissements aux termes d’une Convention. Il n’est pas exceptionnel que les trois critères soient combinés dans une même définition ; mais il arrive également que l’un ou l’autre soit seul explicité.
4. Biens, droits et intérêts
8Certaines Conventions disposent, telle la Convention Suisse-Tunisie : « Les investissements ainsi que les biens, droits et intérêts (...) »10. Ou, selon la définition de la Convention Pays-Bas-Sénégal : « Le terme “investissements de capitaux” comprend toutes les catégories de biens, y inclus toutes les catégories de droits et intérêts »11. Dans le même sens, d’autres Conventions se réfèrent à « toutes les catégories de biens », aux « avoirs de toute nature », à every king of asset, souvent spécifiés, ensuite, par une liste non-limitative12. A ce niveau de généralité, il s’agit à peine d’une définition, mais plutôt d’une notion délibérément large, aux contours indéterminés. Il existe alors une identité entre les investissements et les biens et droits qui sont protégés par le droit international.
9Il n’est pas nécessaire, pour notre propos, de tenter de déterminer quels sont les biens et droits que ces formules génériques recouvrent. L’expression « biens, droits et intérêts » a été utilisée dans un nombre considérable de traités depuis la fin de la première guerre mondiale, notamment aux fins de la liquidation de biens ennemis, et dans des accords d’indemnisation ayant fait suite à des nationalisations13. Elle n’est pas susceptible d’être définie de manière concluante. La question de savoir si tel bien ou droit d’un étranger entrait dans la catégorie des « biens, droits et intérêts » couverts par un traité a été décidée cas par cas, en fonction d’éléments de fait et de l’objet du traité. Les solutions retenues ont parfois présenté des variations notables, notamment dans le domaine des droits incorporels, comme l’abondante jurisprudence des Tribunaux arbitraux mixtes en témoigne14.
10Par contre, deux aspects de l’assimilation opérée entre les investissements et les biens, droits et intérêts sont à mentionner. Si une expression aussi large continue d’être retenue par le droit conventionnel, la raison tient d’abord au fait que les différentes catégories de biens et de droits patrimoniaux sont définies par les droits nationaux, non par le droit international15. Celui-ci ne contient pas de définition autonome d’un bien meuble, du droit de propriété ou des droits dérivés de contrats. En ce qui concerne l’étendue des droits patrimoniaux, le droit international renvoie au droit interne en cause. En outre, il appartient au droit interne de désigner quels droits peuvent être validement acquis par des étrangers. Dans ces conditions, il n’est guère surprenant que les biens, droits et intérêts susceptibles d’être protégés demeurent dans un certain état d’indéfinition dans l’ordre international.
11En second lieu, les biens et droits patrimoniaux sont définis de manière différente d’un ordre juridique à l’autre. Une distinction majeure existe entre la notion de property rights and interests, établie dans les systèmes de Common Law, et les droits de propriété reconnus dans les systèmes de droit civil. Property n’est pas synonyme de propriété (ownership). La première notion inclut en particulier des droits dérivés de contrats, à côté des droits in rem. En droit international, le fait que les droits contractuels soient considérés comme property, et à ce titre protégés, a été confirmé par la jurisprudence internationale récente. Dans l’Affaire Libyan American OU Company (LIAMCO) v. Government of the Libyan Arab Republic, le Tribunal arbitral a clairement jugé que les droits issus de contrats de concession étaient des droits de property16. Dans la mesure où l’expression « biens, droits et intérêts » est une transcription de la notion property rights and interests, elle a pour effet d’englober à la fois des droits réels sur des biens meubles et immeubles, et des droits incorporels, tels que des droits contractuels.
12Les difficultés rencontrées en droit international pour surmonter les particularismes des droits nationaux dans la définition des droits patrimoniaux des étrangers, et pour trouver une notion généralement acceptable par les différents ordres juridiques ne sont pas chose nouvelle. Depuis le début du siècle jusque dans les années 1960, la notion des droits acquis a joué ce rôle17 ; elle a été établie à maintes reprises, notamment dans la jurisprudence de la CPJI. Pour des raisons qu’il ne nous appartient pas d’approfondir ici, cette notion est actuellement en déclin. Dans ce contexte, la notion nouvelle d’investissement en prendrait la place. Elle permet d’englober l’ensemble des biens et droits patrimoniaux détenus par des étrangers, sans être grevée par les complexités techniques de leurs différentes définitions nationales. Il ne fait guère de doute que tel est le rôle attribué à la notion d’investissement, aux yeux d’auteurs de Conventions bilatérales et à ceux d’une partie de la doctrine. Pourtant, il ne s’agit là que de l’un des aspects de la question.
5. Le renvoi au droit de l’Etat d’accueil
13Le second critère des Conventions bilatérales consiste à renvoyer la définition d’un investissement à la législation de l’Etat sur le territoire duquel il est effectué. On le trouve parfois mentionné à titre exclusif. Ainsi, la Conventions Pays-Bas-Yougoslavie se limite à la définition suivante : « the term “investments” shall comprise all assets invested in accordance with the laws and regulations of each Contracting Party »18. Il est plus fréquent que la référence soit couplée avec une liste d’avoirs, définis dans une Convention comme formant partie d’investissements19.
a) La portée du renvoi
14De prime abord, on pourrait considérer que la référence à une législation nationale va de soi. Le droit international, on l’a vu, renvoie au droit interne pour définir l’étendue de droits patrimoniaux ; il est constant, par exemple, que le droit de propriété sur un immeuble est régi par la lex situs. Dans cette optique, la référence au droit interne serait par divers aspects superfétatoire.
15La logique de cet argument n’est valide que si l’on s’en tient à la notion d’investissement qui a été analysée précédemment, c’est-à-dire si l’on demeure sur le terrain des droits patrimoniaux, et de certaines relations de droit privé. Mais telle n’est pas la portée du renvoi au droit interne stipulé dans les Conventions bilatérales. Celles-ci se réfèrent d’abord aux législations et réglementations nationales portant spécifiquement sur les investissements.
16Tout Etat possède actuellement des dispositions juridiques relatives aux investissements. Au minimum, elles sont consignées, de manière éparse, dans des réglementations fiscales et monétaires. A l’autre extrémité du spectre, on trouve des législations systématiques et détaillées, qui visent à réglementer les investissements nationaux et/ou étrangers20. Ceci correspond à une prise de conscience, intervenue depuis 1945, du rôle moteur joué par l’investissement dans la croissance économique, ainsi que de son rôle anti-cyclique. On est en présence de législations et de réglementations qui sont des instruments de politique économique, au même titre que les réglementations monétaires ou antitrust. Elles ont pour fonction, d’une part d’influencer au niveau macro-économique le taux et le volume global des investissements, et d’autre part au niveau individuel de les orienter en fonction des objectifs économiques poursuivis.
17On notera qu’il s’agit là de réglementations de droit public. Même si elles recouvrent des matières de droit privé, en termes de biens et d’obligations, le concept d’investissement lui-même est largement étranger au droit privé. Les réglementations sur les investissements ont pour objet d’influencer les conditions de gestion d’entreprises, leur régime fiscal, l’octroi de crédits, leur évolution technologique ou le volume de l’emploi. Elles opèrent de façon nécessairement sélective, puisque le but recherché est de développer certaines activités, et éventuellement de restreindre d’autres. En ce sens, tous les Etats posent actuellement certaines conditions et certaines limites aux investissements en provenance de l’étranger. Certains le font de manière indirecte ou sectorielle, par exemple par le biais de la réglementation des marchés financiers et des valeurs mobilières21. Mais la plupart ont institué des procédures d’agrément ou d’autorisation administrative, leur permettant d’agir directement sur le volume et les conditions d’investissement correspondant à leurs besoins et à leurs objectifs de politique économique22. En ce domaine, la législation japonaise de 1949 a sans doute joué un rôle précurseur ; d’autres Etats ont fait de même au cours des quatre dernières décennies, que ce soit des pays exportateurs de capitaux, tels le Canada et la France, ou des pays importateurs de capitaux, qui se sont dotés dans leur quasi-totalité de réglementations publiques sur les investissements.
18Lorsqu’une Convention bilatérale renvoie la définition d’un investissement au droit d’un Etat d’accueil, il ne fait guère de doute que c’est d’abord à ces dispositions de droit public qu’elle se réfère, autant ou plus qu’à des règles de droit privé. En conséquence, l’assimilation de la notion d’investissement aux « biens, droits et intérêts » en général, doit être qualifiée : ce ne sont pas tous les biens et droits qui sont couverts, mais seulement ceux qui, aux termes de la législation d’un Etat d’accueil, sont considérés comme des investissements.
19Toutefois, un nombre substantiel de Conventions ne se réfèrent pas à la législation de l’Etat d’accueil dans la définition d’un investissement. Le résultat atteint ne semble guère différent ; ou bien le traité contient par ailleurs une clause d’admission des investissements, stipulant que ceux-ci devront être admis conformément à la législation de l’Etat importateur de capital23 ; ou bien le champ d’application de la Convention est circonscrit aux seuls investissements agréés ou approuvés par un Etat d’accueil24. Dans presque tous les cas, la notion d’investissement incorpore la définition particulière qui en est donnée par la législation de cet Etat25.
b) L’aspect finaliste de la notion
20Aux termes de la Convention France-Maroc : « Sont éligibles à l’agrément préalable accordé par une Partie contractante, dans le cadre de sa législation, les investissements productifs effectués sur son territoire par les ressortissants, personnes physiques et morales, de l’autre Partie, dès lors qu’ils concourent à son développement économique et social »26.
21Peu de formules rencontrées dans les Conventions sont aussi explicites ; mais le renvoi au droit d’un Etat d’accueil sous-entend que les investissements concernés sont ceux que cet Etat considère comme propices à promouvoir le développement de l’économie nationale. Les buts déclarés des législations sur les investissements abondent en formules de ce genre. A titre d’exemple, la loi coréenne intitulée Foreign Capital Inducement Law, dispose, à l’article 1er : « The purpose of this Law Shall be to effectively induce and protect foreign capital conducive to the sound development of a self-sustaining national economy and to improve the international balance of payments, and to properly utilize and manage this foreign capital »27.
22Il y a là un aspect finaliste de l’investissement, qui repose sur un critère que l’on peut qualifier de subjectif : la conception qu’un Etat-nation a de son développement économique, et des moyens à mettre en oeuvre pour y parvenir. La notion d’investissement est donc tributaire d’une part de subjectivité, due à la conception particulière de l’Etat d’accueil. Ainsi, le Maroc s’est doté d’une Loi Instituant des Mesures d’Encouragement aux Investissements Touristiques28. Le Pakistan, pour sa part, possède une abondante législation sur les investissements industriels et miniers, sans être aussi concerné, semble-t-il, par le développement du tourisme29. Par là, il peut arriver que certains biens immobiliers soient considérés dans un cas comme des « investissements », au sens de la législation nationale et d’une Convention, et que dans l’autre cas ils soient seulement des biens.
23Dans l’ordre international, l’importance de cet aspect finaliste et subjectif ne doit pas être sous-estimé. La faculté reconnue à un Etat de définir lui-même ce qu’est un investissement permet de préserver sa liberté de décision. Elle constitue une expression de sa volonté, et de sa souveraineté. En outre, cet aspect paraît actuellement représenter un point de clivage central entre les principes du droit international général et les règles contemporaines qui se développent en matière d’investissements étrangers. Que ce soit dans le domaine de l’assurance-investissement, dans celui des accords conclus entre Etats et investisseurs étrangers, ou encore dans celui du recours à l’arbitrage du CIRDI, on aura l’occasion de constater que ce facteur subjectif occupe une place non-négligeable pour définir les règles applicables aux investissements en cause30.
c) Définitions nationales des investissements
24La diversité des définitions des investissements dans les législations et réglementations nationales est telle qu’elle défie toute tentative de synthèse31. De plus, on doit considérer qu’une définition particulière est adaptée aux fins de la réglementation correspondante, et qu’elle ne saurait se prêter à extrapolation.
25Cela étant, le terme « investissement » est couramment associé à un autre, celui d’ » entreprise ». Tous deux se trouvent associés dans diverses Conventions, telle la définition de la Convention Belgique-Corée : « Le terme “investissements” englobe tout apport direct ou indirect de capitaux et d’autres éléments d’actifs quelconques, investis et/ou réinvestis, dans les entreprises agricoles, industrielles, minières, forestières, touristiques et de communication »32.
26La notion d’entreprise n’est souvent ni homogène, ni fermement établie dans les droits nationaux ; elle l’est moins encore, sans conteste, au niveau international. Elle paraît suffisante, toutefois, pour indiquer d’emblée ce qui n’entre pas dans le champ de la notion d’investissement.
27En premier lieu, les biens personnels de consommation, non-durables ou durables, ne font pas partie des investissements. Nous ne sommes pas concernés par le régime juridique d’une habitation à usage personnel ou d’un véhicule de tourisme en territoire étranger, c’est-à-dire par des biens et droits considérés uniquement sous l’angle d’un patrimoine individuel. Le propre de biens d’investissement est d’avoir aussi une valeur économique et/ou sociale, autre que destinée à une consommation personnelle33. En conséquence, la seule définition des investissements comme des biens et droits patrimoniaux apparaît excessivement unilatérale et limitative dans le contexte analysé.
28D’autre part, les activités qui n’ont pas un caractère directement économique ne semblent généralement pas qualifiées d’investissements par les législations nationales. Aussi respectable et rentable soit-elle, l’affectation de ressources à la création d’un cabinet d’avocat ne sera sans doute pas considérée comme un investissement34.
29En outre, les activités économiques qui n’exercent pas une influence sensible sur la production ou la distribution nationale n’entrent pas, fréquemment, dans le champ d’application des réglementations sur les investissements. Ainsi, l’établissement d’un commerce de détail ou d’un atelier artisanal, même s’il s’agit d’un investissement au sens économique du terme, est susceptible d’être exclu des réglementations sur les investissements visées par les Conventions. A ce niveau, il est clair que les délimitations varient sensiblement selon les législations. Certaines cherchent à promouvoir et à réglementer les investissements artisanaux ; mais d’autres ne paraissent guère s’y intéresser35. Même dans le cadre d’activités industrielles et commerciales, il n’est pas exceptionnel qu’une réglementation excepte les entreprises dont le chiffre d’affaires n’atteint pas un certain seuil quantitatif36.
30Enfin, une opération d’investissement se distingue de deux autres types d’activités économiques : les transactions commerciales, et les transactions monétaires à court-terme. Une vente commerciale ordinaire n’est pas un investissement. Il convient de réserver, cependant, les cas où une vente est combinée à d’autres opérations, octroi de prêts, prestations de services, accord de licence etc., ainsi que les cas de plus en plus nombreux de contrats dont l’exécution s’étend sur plusieurs années, tels que certains contrats de construction. Il existe une frange croissante d’opérations qui peuvent être considérées soit comme des transactions commerciales, soit comme des investissements37. Mais, tout en tenant compte de cet élément, on ne peut considérer que la distinction de base entre « commerce » et « investissement » ait perdu sa validité. Ni les réglementations nationales sur les investissements, ni les Conventions bilatérales n’ont vocation à s’appliquer à la majorité des transactions commerciales internationales38. On peut en dire autant des transactions monétaires courantes, qui représentent pour la plupart la contrepartie d’activités commerciales. Selon un usage largement admis, par une transaction monétaire à court-terme on entend une transaction dont l’échéance ne dépasse pas, en règle générale, une année39.
31Après avoir élagué ce qui ne constitue pas un investissement, on doit se limiter, pour le moment, à considérer que les autres avoirs économiques peuvent être, au moins potentiellement, des investissements. Le critère finaliste et subjectif inhérent à toute réglementation nationale introduit à ce niveau une dose d’incertitude. D’autres ambiguïtés, présentes dans l’expression générique « biens, droits et intérêts », ont pu être levées. Il est apparu que la notion d’investissement n’englobe pas les biens et droits d’étrangers en général, mais seulement une partie d’entre eux. En outre, on a constaté que la définition des biens d’investissement sous l’aspect seulement patrimonial était trop restrictive. Comme de nombreuses Conventions le mentionnent, ces biens et droits se traduisent par des « avoirs » économiques, ou par des « entreprises », qui ont aussi une valeur pour l’économie nationale qui les accueille.
32La Convention Suisse-Egypte explicite les conséquences logiques de la distinction entre les biens étrangers et les investissements. Après avoir défini, à l’article 1 (3), le terme investissements comme : « Toutes catégories d’avoirs acceptés conformément à la législation en vigueur en la matière de chaque Partie Contractante, (...) », suivi d’une liste de ces avoirs, elle précise : « Des biens appartenant aux ressortissants ou sociétés de chaque Partie Contractante et qui ne sont pas considérés comme des investissements aux termes de l’article 1, chiffre 3, de la Convention, seront traités par chaque Partie Contractante conformément au droit international. En cas de différend, les deux Parties Contractantes conviennent que ce différend sera soumis à la Cour Internationale de Justice »40.
33Il existe donc deux notions, auxquelles deux régimes juridiques distincts sont applicables. Pour l’une, les « biens » (au sens large), les règles du droit international général s’appliquent ; pour la seconde, les « investissements », ce sont les règles de promotion et de protection convenues entre les Parties qui sont applicables. Si d’autres textes ne l’explicitent pas aussi nettement, la même conclusion s’impose pour l’ensemble des Conventions d’investissement.
6. Aspects économiques
34Maintes Conventions bilatérales ne se limitent pas à définir le terme « investissement » en fonction de la signification qui lui a parfois été donnée en droit international général, et par renvoi au droit interne. Elles y ajoutent une liste des biens et droits qui doivent être considérés comme des investissements, liste qui présente une uniformité notable d’un texte à l’autre. A titre d’exemple, on citera celle de la Convention Suisse-Indonésie : « Le terme “investissement” englobe toutes catégories d’avoirs et en particulier, mais non pas exclusivement : 1. Les biens mobiliers et immobiliers ainsi que tous autres droits réels tels que hypothèques, droits de gage, sûretés réelles, usufruits et droits similaires ; 2. les actions ou autres formes de participation ; 3. les créances monétaires et droits à toutes prestations ayant une valeur économique ; 4. les droits d’auteur, droits de propriété industrielle, procédés techniques, “know-how”, marques commerciales, noms commerciaux et le “goodwill” ; 5. les concessions de droit public, y compris les concessions de recherche, d’extraction ou d’exploitation de ressources naturelles »41.
a) Les biens et droits composant un investissement
35Parmi les cinq catégories mentionnées, certains biens et droits entrent d’emblée dans la notion d’investissement, quelle que soit la réglementation en cause. Pour d’autres, quelques précisions s’imposent.
36Une prise de participation dans le capital d’une société, que celui-ci soit réparti sous la forme d’actions ou d’autres parts sociales, constitue l’archétype d’un investissement ; on la qualifie d’ » investissement en participation ». Il ne fait guère de doute que les droits de concession représentent aussi, par nature, des investissements ; certaines Conventions précisent qu’il en est ainsi, que ces droits soient conférés par contrat ou en vertu d’une loi42. Bien que la situation soit moins nettement établie en ce qui concerne les droits de propriété intellectuelle, on admettra qu’ils constituent une part importante des investissements contemporains, d’ampleur croissante43.
37En revanche, il paraît plus difficile de considérer que toute créance monétaire représente, en elle-même, un investissement. Le caractère d’investissement d’emprunts obligataires ou de contrats de prêt, dont l’échéance dépasse généralement une année, est unanimement reconnu ; ils entrent dans la catégorie des « investissements de portefeuille ». Il ne semble guère y avoir de raison probante pour en exclure les crédits à l’exportation, dès lors qu’ils s’étendent au-delà du court-terme44. Mais, pour les raisons précédemment analysées, la majorité des créances monétaires à court-terme ne sont généralement pas considérées comme des investissements45. Une distinction du même ordre doit être faite quant aux droits relatifs à des biens immobiliers et mobiliers. Suivant les cas, l’acquisition d’immeubles ou la livraison de biens d’équipement pourra ou non être qualifiée d’investissement.
b) Opérations isolées ou combinées
38Il paraît justifié que les définitions des Conventions s’en tiennent à des catégories aussi générales que les « créances monétaires » ou les « biens mobiliers et immobiliers », sans chercher à préciser quelles créances et quels biens seront des investissements. D’une part, il revient à chaque législation nationale de le faire ; d’autre part, la définition de certains biens est susceptible de varier suivant l’affectation qui leur est donnée. Ainsi, une vente de produits bruts est de prime abord une transaction commerciale ; mais si ces produits sont destinés à constituer un stock de matières premières pour une entreprise, il est probable qu’ils entreront dans le cadre d’une opération d’investissement.
39Les incertitudes en ce domaine proviennent du fait que la notion d’investissement ne correspond pas à des catégories précises de droit privé. Elle garde un aspect générique, et une dimension fonctionnelle46. Comme on l’a vu, elle est associée dans des législations nationales à des termes tels qu’une « entreprise » ou un « projet ». De manière fréquente, une opération d’investissement est effectuée par le moyen d’une série d’actes juridiques qui, combinés les uns aux autres, composent cet investissement ; si ces mêmes actes étaient pris isolément, certains d’entre eux ne pourraient pas être considérés comme tels47.
40Dans ce contexte, on a cherché à définir un investissement à partir de critères unificateurs, qui permettraient de le différencier d’autres activités économiques. Trois d’entre eux ont été souvent proposés : celui des revenus, et celui de la durée ; le troisième a consisté à définir un investissement sous l’angle d’un mouvement de capital.
c) Les revenus
41La perspective d’un revenu futur, d’un gain ou d’un profit, paraît inhérente à la notion d’investissement. Elle a été retenue par des économistes, ainsi que par des décisions judiciaires nationales48. Il est courant que les définitions des Conventions incluent celle de « revenus » à la suite de celle d’ » investissement »49. Pourtant, il ne semble pas que la perspective d’un revenu constitue une condition sine qua non pour définir un investissement. Ainsi, divers textes répertorient parmi les entités susceptibles d’investir des associations et fondations qui n’ont généralement pas un but lucratif50. D’autres spécifient, telle la Convention Allemagne-Côte d’Ivoire : « (...) indépendamment de la question de savoir si la responsabilité de ses associés, participants ou membres est limitée ou illimitée et si son activité a un but lucratif ou non »51.
42L’établissement d’un hôpital ou d’une clinique en territoire étranger peut être entrepris dans un but lucratif, ou non-lucratif. Il serait paradoxal que la définition d’un investissement aboutisse à exclure les établissements à but non-lucratif du domaine d’application d’une Convention, alors qu’elle en ferait bénéficier des établissements similaires à but lucratif. Cela étant, il est clair que la majorité des investissements effectués dans le cadre de Conventions bilatérales ont pour objectif l’obtention de revenus.
d) La durée
43Par rapport à d’autres activités économiques, un investissement se caractérise par une immobilisation d’une certaine durée. Dans le domaine monétaire et financier, l’usage a consacré l’échéance d’une année pour différencier, de prime abord, les transactions à court-terme des opérations d’investissement. Des législations nationales, ainsi que le premier projet de la Convention de Washington ont aussi retenu un critère temporel pour définir un investissement52.
44L’élément de durée n’est apparu dans aucune Convention examinée. On peut estimer que les opérations d’investissement sont trop diversifiées pour qu’un critère temporel n’entraîne pas une dose d’artifice ; s’il s’avérait pertinent pour un type d’investissement (p.ex. une concession), il risquerait de ne pas l’être pour d’autres (p.ex. une transaction en bourse).
e) Les mouvements de capitaux
45La définition d’un investissement proposée à l’International Law Association était la suivante : « Mouvement de capitaux du pays investisseur vers le pays bénéficiaire, sans règlement immédiat »53. Comme on l’a mentionné, quelques Conventions commencent par définir un investissement comme « tout apport direct ou indirect de capitaux (...) »54.
46Une telle définition correspond à une terminologie établie en droit international, celle des « pays importateurs de capitaux » et des « pays exportateurs de capitaux ». Elle a aussi l’intérêt de mettre en évidence une dimension importante des relations d’investissement, celle du transfert de ressources monétaires et financières entre deux Etats55. Il n’est pas certain, cependant, que cette conception contribue à mieux définir un investissement. Tous les mouvements de capitaux ne sont pas des investissements ; ainsi, le Code de l’OCDE sur le sujet répertorie parmi les mouvements de capitaux des opérations immobilières, des contrats d’assurance-vie, des mouvements de capitaux personnels qui sont de prime abord étrangers au domaine des investissements56. Inversement, tous les investissements ne se traduisent pas par un transfert de capital, du moins au sens financier qui est généralement donné à ce terme : ainsi des transferts de technologie, la fourniture de biens d’équipement, des prestations de services. Enfin, l’aspect de « mouvement » du capital, s’il est important, ne paraît pas tenir suffisamment compte de l’autre face d’un investissement, qui est la conversion d’un capital (fongible) en des avoirs qui sont immobilisés, de manière plus ou moins durable57.
f) Définitions économiques et juridiques
47Quelques textes abordent la question de manière plus économique ; en ce sens, il a été proposé qu’une notion juridique de l’investissement devrait partir de la définition que la science économique en donne, pour en effectuer une traduction juridique58.
48Il ne nous appartient pas de tenter de définir un investissement au sens de l’économie politique ; on se référera à des autorités en la matière, telles que Keynes et Hayek59. En fait, il apparaît qu’il n’existe pas une, mais diverses définitions économiques de l’investissement, et qu’elles possèdent un caractère opérationnel60. A la base, il s’agit d’un acte résultant en une addition de capital productif ; au-delà, beaucoup dépend des postulats théoriques posés.
49En résumé, on admettra que le terme « investissement » recouvre, au sens large, une décision d’affecter des avoirs à des activités de production et/ou de services, de manière à ce qu’ils ne soient plus immédiatement disponibles pour des besoins de consommation. En eux-mêmes, les prises de participation dans une société, les prêts, emprunts et crédits qui ne sont pas à court-terme, les droits de concession et les droits de propriété intellectuelle entrent dans le champ de la notion d’investissement. Il existe aussi une frange de cas incertains, qui sont à la limite des transactions commerciales, monétaires ou immobilières. Leur qualification en tant qu’investissements dépend, notamment, de leur affectation dans le cadre d’une entreprise, du caractère isolé ou combiné des actes, et des définitions particulières des réglementations applicables.
Section II. Formes juridiques
50L’investissement est apparu comme un terme générique, d’utilisation commode, pour désigner des biens et droits qui ont une certaine fonction économique. Il semble que l’on demeure sur un terrain connu du droit international : une personne possède des biens ou est titulaire de droits ; elle est elle-même rattachée à un Etat-nation par un lien réciproque d’allégeance et de protection, qui est la nationalité. Au niveau des Conventions d’investissement, la relation simple et univoque « bien-personne-Etat » ne résiste que partiellement, cependant, à l’examen.
7. La place des sociétés
51Le premier point à élucider est de situer la place occupée par des sociétés commerciales, ou des personnes morales, dans une relation d’investissement. On peut considérer qu’une société possède des avoirs, ou à l’inverse que des avoirs sont investis dans une société. La première Convention qui ait été conclue, du point de vue historique, la Convention Allemagne-Pakistan, définissait un investissement en termes d’avoirs, et ajoutait : « Any partnerships, companies or assets of similar kind, created by the utilisation of the above mentioned assets shall be regarded as “investment” »61.
52Une telle définition accorde clairement la primauté aux avoirs par rapport à la forme juridique qu’ils peuvent revêtir, les sociétés (avec ou sans personnalité juridique) incluses. En ce sens, une entité juridique n’est plus seulement propriétaire de biens et titulaires de droits ; elle est aussi conçue comme une forme contingente de l’investissement d’avoirs, ou selon une expression souvent rencontrée, comme un moyen technique pour la réalisation d’investissements62.
53De même, d’autres Conventions, telle la Convention Suisse-Gabon, se réfèrent aux « investissements (...) appartenant à (...) ou détenus indirectement par » des ressortissants de l’autre Partie63. On ne peut exclure que cette mention vise, par exemple, des sociétés de droit gabonais dont le capital serait détenu, directement ou au travers d’autres sociétés, par des ressortissants suisses. La relative indifférence des Etats-parties à l’égard des formes juridiques revêtues par un investissement est encore apparente dans les Conventions qui disposent, comme la Convention Suède-Malaisie : « Any alteration of the form in which the assets are invested shall not affect their classification as invest-ment, provided that such alteration is not contrary to the approval granted in respect of the assets originally invested »64. En conséquence, qu’une succursale se transforme en société anonyme constituée selon le droit de l’autre Partie n’aurait pas grande incidence sur le régime applicable à un investissement.
54Cette fonction de l’emploi du terme « investissement » est loin d’être négligeable. Au sein d’une Convention, les investissements sont mentionnés en permanence, et à des fins diverses : admission, régime applicable à la gestion, régime fiscal, transfert des bénéfices, règles applicables à une expropriation etc. La question de savoir si ces règles concernent les droits propres d’une société de l’Etat d’origine, d’une société « investie » de l’Etat d’accueil, les droits des actionnaires, ou leurs intérêts dits indirects doit être résolue cas par cas ; de prime abord, il convient de relever le fait que ces aspects ne paraissent pas essentiels au regard des Conventions d’investissement. Celles-ci se caractérisent par un certain détachement à l’égard de formes juridiques de droit privé, notamment de la personnalité juridique de sociétés.
55La logique de cette démarche n’est pas des plus surprenantes si l’on admet que les règles conventionnelles visent en premier lieu des « avoirs » et des « entreprises », et non une forme déterminée de société, de contrat ou de droit réel65. Il existe une volonté évidente de chercher à saisir la « réalité » d’opérations économiques, par-delà les définitions particulières des biens et de droits patrimoniaux. En fait, les législations nationales sur les investissements, ainsi que d’autres branches du droit économique (règles de concurrence, monétaires, fiscales...) ne procèdent pas différemment.
56Il reste que la démarche possède un caractère exceptionnel dans l’ordre international. Le droit relatif à la condition et à la protection des étrangers s’est développé à partir des critères de compétence territoriale et personnelle. Le droit de protection reconnu à un Etat est fondé sur la personnalité d’un individu ou, par analogie, sur la personnalité morale. Si les investissements, au sens des Conventions, se réfèrent indistinctement à des formes ou entités juridiques variées, on doit considérer que le domaine étudié ne peut être analysé selon les mêmes critères, par exemple, que la protection diplomatique. Mais de nouvelles questions se posent alors : comment le caractère « étranger » d’un investissement est-il défini ? Sur quelles bases le domaine d’application d’une Convention est-il déterminé ?66 Ainsi qu’on le verra, il n’est pas certain que la démarche mentionnée ait pu être poursuivie dans ses divers prolongements, afin d’écarter des catégories juridiques dites formelles.
8. Investissements en participation ou contractuels
57Les formes d’investissement sont variées ; elles peuvent être répertoriées en de multiples catégories67. Du point de vue historique, le type d’investissement international qui a prédominé au cours du xixe et du début du xxe siècles a été de caractère financier, les emprunts obligataires figurant au premier rang. A partir de 1945, les investissements « directs » ont pris le pas sur les investissements « indirects » ; ils ont été effectués notamment par création ou par rachat de sociétés locales, et ils ont permis d’associer à des apports financiers des éléments incorporels (technologie, savoir-faire, capacités de gestion et de commercialisation...)68. Depuis quelques années, on assiste à un essor important de nouvelles formes d’investissement, qui se traduisent par un recours accru à des mécanismes contractuels.
58En droit interne, à l’évolution des formes d’investissement a correspondu une évolution des réglementations mises en place. Celles qui sont relatives aux emprunts internationaux datent fréquemment d’avant 1945 : régulation des marchés des valeurs mobilières, mesures de protection des investisseurs, contrôle des changes. Face à la croissance des investissements directs, de nouvelles mesures ont été instaurées ; il s’est agi de tenir compte de l’unité économique d’une entreprise, de la localisation des centres de décision « réels », au-delà du morcellement de sociétés-filiales ayant théoriquement une pleine autonomie de volonté. Plus récemment, l’attention s’est portée sur de nouvelles formes d’investissement, notamment sur les « transferts de technologie ».
59Les Conventions bilatérales font peu de distinction entre les différentes formes d’investissement ; elles s’appliquent autant aux emprunts qu’aux prises de participation et aux droits de propriété intellectuelle. Ceci n’implique pas, toutefois, qu’il ne soit pas tenu compte des caractéristiques propres à certaines d’entre elles.
a) L’investissement direct et la notion de contrôle
60Aucune Convention examinée ne prend pour base le concept d’investissement direct ; mais nombreuses sont celles qui se réfèrent au contrôle, selon des modalités diverses69.
61Le terme d’investissement direct est issu du langage économique ; il a servi à caractériser une forme d’investissement qui ne se limite pas à un placement financier, mais qui entraîne aussi le contrôle d’un investisseur sur les activités d’une entreprise, ou un pouvoir de décision dans les organes d’une société. Le phénomène a d’abord concerné des prises de participation dans le capital de sociétés, dépassant souvent 50 pour cent et pouvant atteindre 100 pour cent là où la loi ne l’interdisait pas. Il est amplement connu que de telles situations ont proliféré dans les années 1950-1970, et qu’elles n’appartiennent pas seulement au passé. Si, du point de vue juridique, ces sociétés possédaient une personnalité propre, du point de vue économique se dessinait la cohésion d’une « entreprise », qualifiée de « multinationale » lorsque des sociétés de plusieurs nationalités étaient concernées70.
62A la base du concept d’investissement direct, on trouve donc la notion de contrôle. Mais il serait erroné de ne reconnaître l’existence d’un contrôle qu’en cas de participation majoritaire dans le capital d’une société ou dans ses organes directeurs. Une participation minoritaire peut s’avérer suffisante pour conférer un pouvoir de contrôle, lorsque le reste du capital est disséminé entre les mains de petits actionnaires. L’endettement excessif d’une société envers un créancier peut donner à ce dernier un pouvoir de contrôle, sans qu’il n’y ait de participation au capital71. Le même raisonnement peut être tenu quant à l’octroi de certains brevets, ou à la conclusion de certains accords de commercialisation. Ajoutons qu’un pouvoir de contrôle peut être acquis par une seule opération, ou au travers de plusieurs transactions, simultanées ou au contraire échelonnées dans le temps, par un investisseur unique ou par une entente entre plusieurs d’entre eux, directement ou par le biais d’autres sociétés.
63En d’autres termes, l’existence ou non d’un pouvoir de contrôle sur une société est une question de pur fait, d’aspect polymorphe, fluctuant, et parfois indéterminable. Le terme d’investissement direct est sans doute utile pour décrire un certain phénomène, en termes économiques. Mais, du point de vue juridique, on doutera que le critère économique du contrôle réponde aux conditions minima de sécurité et d’objectivité qui sont requises pour la définition d’une règle de droit72.
64Pourtant, le recours au contrôle n’est pas inconnu du droit international. Dans l’Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (Fond) la CPJI l’avait défini comme « l’influence prépondérante sur l’orientation générale des affaires »73. S’agissant d’une société de capitaux, l’opération consiste à « lever le voile » social, ou à faire abstraction de sa personnalité juridique, pour prendre en considération la qualité des associés, celle des membres des organes directeurs, ou encore l’origine des capitaux74. Les Traités de paix subséquents aux deux guerres mondiales y ont abondamment recouru, aux fins de la liquidation des biens ennemis ; des accords d’indemnisation consécutifs à des mesures de nationalisation l’ont également consacré75. Dans les deux cas, il s’agissait d’un recours ex post au contrôle. La CIJ en a reconnu la validité en droit international dans l’Affaire Barcelona Traction, « en principe » et « dans des circonstances spéciales »76.
65Tout en omettant de se référer aux investissements directs, de nombreuses Conventions bilatérales ont recours au critère du contrôle. Elles le font ex ante, et sans que l’on soit de prime abord en présence des « circonstances spéciales » énoncées par la CIJ. Ce point appelle quelques commentaires.
66Il existe de multiples facettes du recours au critère du contrôle ; celui-ci demeure couramment utilisé, par exemple, en droit économique et social interne, que ce soit dans les domaines de la concurrence, de la fiscalité ou du travail. Il l’est également dans les législations nationales sur les investissements. A titre d’exemple, on citera la Loi marocaine instituant des mesures d’encouragement aux investissements industriels : « On entend par “entreprises manufacturières marocaines” au sens du présent Dahir, les entreprises de production appartenant soit à des personnes physiques marocaines, soit à des sociétés dont le capital est détenu à concurrence de 50 % au moins par des personnes physiques ou morales marocaines »77.
67Il est manifeste que le recours au contrôle revêt un sens particulier dans ce genre de réglementations nationales. Il sert à déterminer le caractère « étranger » ou « national » d’un investissement ou d’une entreprise aux seules fins de ces réglementations, mais non à déterminer la nationalité de sociétés aux fins, par exemple, de la protection diplomatique78. En conséquence, une société pourra être « nationale », selon des critères généralement reconnus ; dans le cadre d’une législation sur les investissements, elle n’en représentera pas moins un investissement « étranger ». Le recours au contrôle, dans les Conventions d’investissement, doit être replacé vis-à-vis des réglementations nationales auxquelles elles s’adressent.
68Pour les nombreuses réglementations qui utilisent le critère du contrôle en ce sens, les buts poursuivis apparaissent en premier lieu de délimiter l’étendue des liens qui rattachent des investissements à une économie nationale, et d’en tester l’effectivité79. Les raisons invoquées sont multiples. Il peut s’agir d’éviter un « taux de pénétration » jugé excessif d’investissements étrangers, notamment dans des secteurs-clés ou stratégiques de l’économie80 ; d’orienter la croissance économique en fonction des priorités établies ; de réglementer les transferts de capitaux pour des raisons de balance des paiements ou de politique monétaire81 ; éventuellement, de réserver certaines aides publiques aux investissements remplissant les conditions fixées82.
69Il convient donc de différencier le recours au contrôle dans le domaine étudié de son utilisation dans d’autres branches du droit, et de sa dimension économique. Mais les difficultés et les critiques exposées à propos de la notion de contrôle demeurent présentes. Toutefois, lorsque le recours au contrôle est défini ex ante, sur des bases connues et suffisamment objectives, elles perdent une part de leur consistance. Il est probable que le besoin d’objectivité juridique va à l’encontre de la précision du fait économique : certaines formes de contrôle échapperont, par nature, aux critères fixés. De ce point de vue, on doutera que le concept purement économique d’investissement direct puisse être transposé de manière satisfaisante sur le plan juridique.
b) L’évolution des formes d’investissement
70On a mentionné que les Conventions bilatérales couvrent indistinctement les différentes formes d’investissement, et que certaines d’entre elles prévoient la possibilité de « modifications de forme »83. La distance affichée en ce domaine paraît justifiée par le fait que les techniques d’investissement sont multiformes, et qu’elles se présentent fréquemment en termes d’alternatives.
71Actuellement, les investissements directs n’occupent plus la place prédominante qui a été la leur jusqu’à une période récente. Les emprunts et crédits internationaux ont pris un nouvel essor. Des législations encouragent ou exigent la création d’entreprises conjointes, associant des capitaux nationaux aux capitaux étrangers84. Il n’est plus exceptionnel que les participations étrangères y soient minoritaires. Des formes d’investissement sans participation, ou avec une participation minime, ont proliféré à partir de réseaux contractuels diversifiés, qui juxtaposent des contrats de construction, d’assistance technique, de commercialisation, de co-production, à des accords financiers85. En d’autres termes, les techniques d’investissement apparaissent de plus en plus nombreuses ; elles sont souvent interchangeables, permettant d’arriver à des résultats économiques peu différents par des voies juridiques variées ; et rien ne permet de considérer que ce processus de diversification soit achevé.
72Par là, il ne semble pas que le clivage opéré entre investissements directs et indirects soit d’une grande pertinence dans la matière étudiée. Il importe de prendre en compte la diversité des techniques utilisées, et la croissance de formes mixtes d’investissement, qui associent des techniques contractuelles et des prises de participation, selon un ample éventail. En ne privilégiant pas une forme d’investissement plutôt qu’une autre, les Conventions font preuve de souplesse ; elles paraissent aptes à couvrir les techniques juridiques nouvelles qui sont élaborées.
Section III. Le rattachement d’un investissement à un État et à une économie nationale
73Selon un principe constant de droit international, la compétence qu’un Etat détient sur ses propres ressortissants se trouvant sur son territoire est pleine et exclusive. Lorsque des ressortissants sont soumis à la compétence d’un autre Etat, notamment parce qu’ils s’établissent en territoire étranger, l’Etat national possède un droit de protection à leur égard. La protection est personnelle, et elle est fondée sur la nationalité86. Bien que, comme tout principe, celui-ci connaisse quelques exceptions, la relation mentionnée « bien-personne-Etat » demeure la relation de base du droit des gens dans la matière étudiée.
74Au niveau des Conventions d’investissement, on est en présence d’avoirs économiques ou sociaux, dont il s’agit de déterminer le caractère étranger, aux fins de l’application d’un traité. Le point de départ des définitions des Conventions demeure celui qui est établi en droit général : un investissement est « effectué par » ou « appartient à » une personne (un investisseur) qui est elle-même rattachée à un Etat-partie par un lien de nationalité. Toutefois, cette relation de base est infléchie par deux correctifs importants : certains critères de détermination de la nationalité de sociétés sont particuliers dans le cadre de Conventions ; et la délimitation des rapports de droits et d’obligations entre Etats-parties ne s’opère pas sur la seule base de la nationalité.
9. Les investisseurs
75Peu de Conventions sont fondées sur le terme « investisseurs » ; il sert pourtant de base aux définitions données dans quelques-unes d’entre elles, telles les Conventions Royaume-Uni-Roumanie et Suède-Chine87.
76La grande majorité des définitions font référence aux « ressortissants », ou encore aux « ressortissants ou sociétés ». Le mot « ressortissant » (ou national) est utilisé dans deux sens différents. Dans nombre de Conventions, il est réservé aux personnes physiques88 ; dans d’autres, il couvre à la fois des personnes physiques et des personnes morales89.
77Les définitions du terme « sociétés » présentent des variations plus sensibles encore. Dans certains textes, sociétés et personnes morales sont synonymes. Ainsi, la Convention France-Jordanie dispose : « Le terme de “sociétés” désigne toute personne morale constituée sur le territoire de l’une des Parties contractantes conformément à la législation de celle-ci et y possédant son siège social »90. Les sociétés commerciales et autres entités sans personnalité juridique sont exclues du champ d’application de la Convention.
78A l’autre extrémité, les « sociétés » englobent toute entité avec ou sans personnalité juridique, à responsabilité limitée ou non, à but lucratif ou non ; ainsi dans la Convention Japon-Egypte91. Une définition aussi large permet de couvrir des associations à vocation humanitaire, des collectivités territoriales ou des établissements publics, outre des sociétés commerciales sans personnalité juridique, pour autant que leurs avoirs aient été reconnus comme des investissements.
79Il est à noter que les Conventions admettent, d’une manière générale, une capacité identique d’investir aux personnes physiques et aux sociétés. Jusqu’à une date qui n’est pas si lointaine, la question de l’applicabilité d’un traité de commerce ou d’établissement aux sociétés commerciales était demeurée incertaine92. Les Conventions bilatérales consacrent l’identité du statut des unes et des autres. Quelques définitions données par la Roumanie font cependant exception : elles excluent qu’une personne physique puisse effectuer un investissement, au sens d’une Convention93.
10. La nationalité des ressortissants
80Par un ressortissant, nous entendrons ici une personne physique, rattachée à un Etat par un lien de nationalité94. En admettant qu’un ressortissant d’un Etat-partie à une Convention soit directement propriétaire d’investissements situés sur le territoire de l’autre Partie, ces investissements entrent dans le champ d’application du régime juridique convenu par traité. Le cas de figure envisagé est le plus simple. C’est aussi celui qui a servi de base à l’évolution du droit ; mais, dans les circonstances contemporaines, il ne s’agit plus que d’un cas minoritaire, sinon marginal.
81Rappelons qu’en droit international il appartient à chaque Etat-nation, en première instance, de désigner quels sont ses ressortissants. Toutefois, pour qu’un lien de nationalité soit opposable à un autre Etat aux fins de la protection accordée par le droit international, une certaine effectivité est requise. Selon les termes devenus classiques de la CIJ dans l’Affaire Nottebohm (Deuxième phase), la nationalité doit être « l’expression juridique exacte d’un fait social de rattachement »95. En ce sens, la nationalité revêt une double dimension : comme notion politique et juridique, elle désigne un rattachement à un Etat ; du point de vue sociologique, elle rend compte d’un lien prédominant avec une population, une nation96.
82Au niveau des Conventions d’investissement, les définitions des ressortissants sont des plus simples. En règle générale, chaque Etat-partie désigne ainsi ses citoyens, ou les individus qui sont des nationaux aux termes de sa législation97.
83Pourtant, « ressortissant » n’est pas synonyme de « citoyen », et la nationalité dans l’ordre international ne coïncide pas nécessairement avec les définitions qu’une loi en donne, ainsi que diverses Conventions conclues par le Royaume-Uni l’attestent. Par exemple, la Convention Royaume-Uni-Indonésie stipule : « “nationals” means : (i) in respect of the United Kingdom : persons who are citizens of the United Kingdom and Colonies, British subjects by virtue of sections 2, 13 or 16 of the British Nationality Act 1948 or the provisions of the British Nationality Act 1965 and British protected persons »98.
84Des règles plus élaborées, concernant les cas de nationalité double ou multiple, la continuité du lien de nationalité, etc. n’ont pas été rencontrées. En cas de litige, on doit considérer que les solutions dégagées par le droit international général seraient applicables.
85En particulier, la résidence, le domicile ou le lieu d’établissement des ressortissants paraissent indifférents au regard des Conventions99. Elles s’appliquent à des avoirs de personnes physiques situés sur le territoire de l’autre Partie ; il importe peu que ces personnes soient elles-mêmes établies sur le territoire de l’Etat d’accueil ou qu’elles demeurent sur le territoire de leur Etat national. Par exception, la Convention Danemark-Indonésie restreint son domaine d’application aux investissements de ressortissants qui sont domiciliés sur le territoire de leur Etat national100.
11. La nationalité des sociétés
86Aux fins de la protection accordée par le droit international, les sociétés commerciales (et autres entités définies comme des « sociétés » par une Convention) possèdent une nationalité. En ce sens, le rattachement d’un investissement à un Etat-partie s’effectue sur la même base que pour les investissements de personnes physiques.
87Il est admis, cependant, que les sociétés n’ont une nationalité que par une analogie limitée avec la situation des individus101. Le lien juridique qui permet de rattacher une société à un Etat n’a pas le même fondement que les éléments d’allégeance à une communauté relevés dans le cas d’une personne physique. Les critères d’attribution d’une nationalité ne peuvent être identiques ; le jus sanguinis, par exemple, est dénué de sens en matière de sociétés. Par contre, la dimension économique du rattachement d’une société à un Etat revêt une importance qu’elle n’a pas, de prime abord, pour un individu. Il en résulte que la validité de cette analogie, sa portée et ses limites ont périodiquement été remises en question ; les termes du débat ont évolué entre la définition de critères objectifs, parfois considérés comme trop formels, et la recherche d’une « réalité », politique ou économique, qui s’abriterait derrière une façade sociale102. Ce mouvement de balancier a donné lieu à une jurisprudence, une pratique diplomatique et des études doctrinales abondantes103.
88La principale autorité en la matière est actuellement l’arrêt rendu par la CIJ dans l’Affaire Barcelona Traction. On retiendra le principe énoncé par la Cour : « Lorsqu’il s’agit d’établir un lien entre une société et tel ou tel Etat aux fins de la protection diplomatique, le droit international se fonde, encore que dans une mesure limitée, sur une analogie avec les règles qui régissent la nationalité des individus. La règle traditionnelle attribue le droit d’exercer la protection diplomatique d’une société à l’Etat sous les lois duquel elle s’est constituée et sur le territoire duquel elle a son siège. Ces deux critères ont été confirmés par une longue pratique et par maints instruments internationaux »104.
89Selon la jurisprudence contemporaine, la nationalité d’une société de capitaux est donc déterminée selon deux critères de base : la loi sous l’empire de laquelle une société est constituée (critère de la constitution, de l’incorporation, ou de 1’ » enregistrement ») et la localisation du siège social. Toutefois, la CIJ ajoutait : « les critères que l’on a retenus ont un caractère relatif »105. Des critères additionnels ou différents sont parfois requis ; ainsi le lieu du centre d’exploitation ou l’exigence supplémentaire d’un « intérêt prépondérant », d’un « contrôle », ou d’un substantial interest dans le capital social par des ressortissants de l’Etat protégeant106.
90A contrario, il existe fort peu d’autorité pour admettre le critère du contrôle comme déterminant à titre principal la nationalité d’une société107.
91Par traité, des Etats peuvent confirmer des règles de droit international général, ou y déroger. Les définitions des Conventions, qui sont passablement diversifiées, offrent un mélange des deux solutions. Nous réserverons, à ce stade, le cas des sociétés d’un Etat d’accueil qui sont constituées au moyen d’investissements de ressortissants ou sociétés d’un Etat d’origine.
92Le critère de la constitution apparaît à titre unique ou principal dans de nombreuses définitions ; ainsi dans la Convention Royaume-Uni-Sri Lanka108. On sait que ce critère est habituellement retenu par les pays de tradition juridique anglo-américaine. Il est aussi mentionné par des pays qui ne sont pas de Common Law ; tel est le cas, par exemple, de la Convention Pays-Bas-Yougoslavie109.
93Le critère du siège social apparaît dans un nombre aussi substantiel de définitions. Il est prédominant dans les systèmes de droit civil ; les définitions données par la République fédérale d’Allemagne, la Belgique, la France, ou encore la Côte d’Ivoire et le Maroc le retiennent, de manière exclusive ou principale110.
94Même si ces deux critères sont repris dans une grande majorité de définitions, on notera que la liste des mentions additionnelles, correctives ou des exceptions n’est pas négligeable. Le caractère relatif des définitions est manifeste ; ainsi, il n’est pas exceptionnel qu’un même Etat adopte, d’une Convention à l’autre, des critères différents. Quelques textes exigent que les ressortissants d’une Partie détiennent un intérêt prépondérant ou substantiel dans les sociétés de même nationalité, en sus des critères traditionnels111. La Convention Royaume-Uni-Philippines ajoute à la constitution la condition que les sociétés aient effectivement des activités et « a place of effective management » dans leur Etat national112. Pour sa part, la Convention Pays-Bas-Maroc cumule le critère de la constitution et celui du « principal établissement »113. Sans être de règle, des mentions particulières de cet ordre ne sont pas rares.
95En outre, une minorité significative de Conventions recourent au critère de l’intérêt prépondérant pour déterminer la nationalité d’une société, à titre exclusif ou alternatif. Tel est le cas, par exemple, de la Convention Suisse-Egypte et de diverses autres conclues par la Confédération suisse114. Cette règle est conforme à la pratique diplomatique actuelle de ce pays115. Mais d’autres Conventions, comme la Convention Suède-Chine, stipulent également le recours au contrôle à titre alternatif116.
96En résumé, les définitions des Conventions à ce sujet ne présentent pas un niveau de cohérence comparable à celui qui a été rencontré dans le cas des personnes physiques. Dans la majorité des cas, les critères établis de la constitution et du siège social sont retenus. Des exceptions et des mentions particulières apparaissent également, en nombre non-négligeable.
12. La protection des sociétés contrôlées et des actionnaires
97La situation que l’on examinera à présent concerne les sociétés qui sont constituées et/ou qui ont leur siège dans un Etat d’accueil, comme résultat d’investissements effectués par des ressortissants ou sociétés d’un Etat d’origine. La question qui se pose est de déterminer si le domaine d’application d’une Convention s’étend, ou non, à de telles sociétés ; il est à peine besoin de rappeler qu’elle est d’une importance cruciale117.
98On sait que certaines législations exigent que des investissements étrangers prennent la forme d’une société de droit national118 ; dans d’autres cas, la création d’une société-filiale répond d’abord aux intérêts des investisseurs étrangers. Quels qu’en soient les motifs, si l’on s’en tient aux critères reconnus de la constitution et du siège social, de telles sociétés possèdent la nationalité de l’Etat d’accueil. Sauf dispositions particulières dans une Convention, la compétence territoriale et personnelle qu’un Etat d’accueil détient à leur égard est exclusive d’un droit de protection de l’Etat d’origine des capitaux.
99Il existe un aspect paradoxal à une telle situation, dans la mesure où ces sociétés nationales d’un Etat d’accueil seront fréquemment considérées, par ce même Etat, comme détentrices d’investissements « étrangers », et soumises à ce titre à un régime juridique particulier119. On est donc amené à se demander si le caractère « étranger » d’un investissement coïncide avec les critères d’attribution d’une nationalité à une société. Dans de nombreux droits nationaux, l’absence de coïncidence est manifeste ; qu’en est-il au niveau des Conventions bilatérales ?
100A vrai dire, les dispositions des Conventions à ce sujet témoignent d’un grand éclectisme. Par souci de clarification, somme toute relative, on les regroupera en cinq catégories.
101a) Un premier groupe de Conventions, important, ne contient pas de dispositions explicites traitant de la question. Tel est le cas, notamment, de la plupart des Conventions conclues par la Belgique et par la France120. Leurs définitions du terme « sociétés » s’en tiennent à l’un ou l’autre critère énoncé par la CIJ ; des dispositions additionnelles, s’adressant au régime des sociétés contrôlées, n’y sont pas apparentes. Trois solutions sont alors concevables.
102La première consiste à admettre que les investissements couverts par une Convention sont ceux qui sont effectués par des ressortissants d’un Etat-partie sur le territoire de l’autre Partie, à l’exception des investissements qui prennent la forme d’une société possédant la nationalité de l’Etat d’accueil. Il est clair que la portée de l’exception est considérable ; mais cette solution est sans doute la plus conforme à la relation de nationalité établie en droit international général121.
103La deuxième solution revient à interpréter le terme « investissement » en faisant abstraction des formes juridiques qu’il revêt, notamment de la personnalité morale des sociétés. L’existence d’une telle tendance a été mentionnée ; il est certain, d’autre part, que les procédures d’agrément ou d’autorisation d’investissements étrangers permettent actuellement leur enregistrement et leur identification « à la frontière », pourrait-on dire. Cette interprétation conduit à rattacher directement des investissements aux investisseurs de l’Etat d’origine. On notera, toutefois, qu’elle se situe aux antipodes des principes de compétence et de protection personnelle reconnus par le droit des gens. En cas de différend, il est loin d’être certain que ces derniers seraient écartés au profit d’une acception aussi extensive du terme « investissement ». De plus, cette tendance se heurte à une grave objection, lorsque l’investisseur est une société nationale de l’Etat d’origine, dont les investissements prennent la forme d’une société nationale de l’Etat d’accueil. On conçoit mal que le lien déterminant de rattachement d’une société à un Etat soit la nationalité pour la première, mais qu’il devienne un élément secondaire pour l’autre.
104Enfin, il est possible que l’intention d’Etats-parties à des Conventions ait été d’assurer la protection directe des intérêts de leurs ressortissants-actionnaires, en passant outre la personnalité et la nationalité propres de sociétés-filiales. Cette question sera examinée ci-dessous.
105b) A l’opposé, un deuxième groupe de Conventions définit la nationalité des sociétés sur la base de l’intérêt prépondérant ou du contrôle, stipulé à titre exclusif ou alternatif. Ainsi, aux termes de la Convention Suisse-Malaisie, une société anonyme incorporée en Malaisie, dont le capital social serait entre les mains de ressortissants suisses de manière prépondérante, aurait une nationalité malaise (par l’incorporation) et/ou suisse (par l’intérêt prépondérant)122. Le régime juridique de la Convention lui est applicable.
106Selon la jurisprudence, la pratique diplomatique et la doctrine dominantes, la détermination de la nationalité d’une société à partir du critère principal du contrôle est nettement dérogatoire du droit commun123. Pour les raisons indiquées, il est douteux que le contrôle remplisse les conditions minima d’objectivité et de sécurité juridiques requises ; l’Echange de lettres annexé à la Convention Suisse-Singapour est significatif des difficultés d’interprétation et d’application qu’il pourrait entraîner124. Le contrôle, comme critère de nationalité, repose sur le postulat que le rattachement d’une société à l’Etat d’origine des capitaux est plus étroit que les liens qui unissent cette société à l’Etat où elle est constituée et où, fréquemment, elle déploie ses activités. Il serait hasardeux de prétendre qu’un tel rattachement est conforme à l’état actuel du droit international.
107c) Une autre catégorie de Conventions se réfère aux critères reconnus de nationalité des sociétés, mais en infléchissant par accord la nationalité des sociétés contrôlées. Ainsi, la Convention Pays-Bas-Kenya définit la nationalité des personnes morales sur la base de la constitution ; mais, lorsqu’une personne morale établie sur le territoire d’un Etat-partie est contrôlée par des ressortissants de l’autre Partie, il peut être convenu par accord entre ce dernier Etat et la personne concernée qu’elle sera considérée, aux fins de la Convention, comme nationale de l’Etat d’origine125. Ce dispositif permet de faire entrer la société contrôlée dans le domaine d’application du traité.
108On est alors en présence d’une nationalité d’une société contrôlée qui est limitée à la matière-objet de la Convention, et qui est déterminée par un accord de volonté entre les parties concernées. Il n’est dérogé à la compétence de l’Etat d’accueil vis-à-vis d’un de ses nationaux que par un consentement explicite de cet Etat, dont la liberté de décision est préservée. Il s’agit là d’une dimension fonctionnelle de la nationalité d’une société, qui correspond à la solution retenue dans la Convention de Washington126. L’analogie avec la nationalité des personnes physiques apparaît alors des plus ténues.
109d) Un quatrième groupe de Conventions étend la protection du traité aux sociétés-filiales en recourant à la notion de contrôle, mais sans se prononcer sur la nationalité des sociétés contrôlées.
110Cette solution est courante dans les Conventions conclues par la République fédérale d’Allemagne. Ainsi, la Convention Allemagne-Philippines définit la nationalité des sociétés selon les critères de la constitution et du siège social. Par ailleurs, il est stipulé que les normes de traitement convenues sont applicables aux « Investments owned by, or under the effective control of, nationals or companies of either Contracting Party in the territory of the other Contracting Party (...) »127. Même si une société de droit philippin possède la nationalité de cet Etat, le fait qu’elle soit effectivement contrôlée par des ressortissants allemands permet de lui appliquer certaines règles de la Convention bilatérale. Il faut sans doute considérer que la notion de contrôle, dans ce cas, correspond aux définitions qui en sont données par les réglementations de l’Etat d’accueil relatives aux investissements étrangers.
111Un tel mode de rattachement paraît le plus conforme à la fois au droit international et aux problèmes posés par les législations nationales sur les investissements. Il revient à dissocier la nationalité des sociétés et le caractère étranger d’un investissement. La nationalité, comme lien de rattachement à un Etat-nation, conserve sa valeur juridique aux fins des relations de compétence et de protection personnelle établies par le droit des gens. Le rattachement d’un investissement est déterminé selon des critères économiques quelque peu différents ; il s’agit d’établir les liens qui unissent des avoirs à une économie nationale, en fonction d’objectifs de politique économique.
112Des variantes apparaissent, selon les Conventions. La Convention Japon-Egypte étend l’application des règles de traitement et d’expropriation aux sociétés dans lesquelles des ressortissants de l’autre Partie ont un substantial interest, bien que nationales de l’Etat d’accueil selon les critères définis de la constitution et du siège social128. Aux termes de la Convention Suède-Sri Lanka, l’extension de la protection de la Convention à des sociétés nationales de l’Etat d’accueil devra être déterminée par accord entre les deux Etats129.
113e) Enfin, un groupe de Conventions contient des dispositions spécifiques visant à la protection des intérêts indirects des actionnaires dans des sociétés nationales d’un Etat d’accueil. Ceci vaut notamment en matière d’expropriation. Il est arrivé qu’un Etat exproprie les actifs d’une société qui possède sa nationalité, sans affecter sa personnalité juridique ; la question de savoir si l’Etat national des actionnaires avait alors un titre à protéger leurs intérêts, en dépit du maintien de l’existence légale de la société, a été des plus controversées, comme l’atteste entre autres l’Affaire de la Compania Mexicana de Petroleos El Aguila, S.A.130. En ce sens, divers accords conclus par le Royaume-Uni, telle la Convention Royaume-Uni-Thaïlande, disposent que les conditions d’expropriation et d’indemnisation convenues seront applicables aux actionnaires-ressortissants de l’Etat d’origine131. Il en va de même, par exemple, dans la Convention Belgique-Malaisie132.
114En l’absence de dispositions expresses, il est beaucoup plus délicat de déterminer si les intérêts d’actionnaires sont protégés par une Convention, quels intérêts, et dans quelles circonstances. Ainsi qu’on l’a mentionné, un investissement au sens d’une Convention englobe des catégories fort diverses de droit privé133. A ce niveau de généralité, il n’est guère possible d’établir des distinctions entre les droits propres d’une société contrôlée, les droits des actionnaires et leurs intérêts indirects. Pour se prononcer, il convient d’examiner les différentes règles de fond établies par Convention.
115L’évolution du droit international général ne permet pas de donner une interprétation extensive de la protection des intérêts des actionnaires. S’agissant de la protection diplomatique, on rappellera que la Cour dans l’Affaire Barcelona Traction a jugé « (...) qu’aucune règle de droit international ne confère expressément un tel droit à l’Etat national des actionnaires »134. Au cas où une société possèderait la nationalité de l’Etat défendeur, la CIJ a refusé d’examiner si des considérations d’équité permettaient à un Etat de protéger les intérêts de ses ressortissants-actionnaires, la question étant sans pertinence en l’espèce135. Par traité, des Etats peuvent déroger à des principes de droit général ; mais de telles dérogations ne sauraient être présumées. Ceci implique que la protection des sociétés contrôlées et celle des intérêts des actionnaires demeurent incertaines dans les Conventions qui ne les prévoient pas explicitement.
Section IV. Le caractère privé ou public d’un investissement
116On a parfois considéré que les Conventions d’investissement couvraient des investissements « privés »136. De fait, nombre de leurs préambules déclarent que le but recherché est de « stimuler l’initiative économique privée », voire « d’intensifier la coopération entre les entreprises privées des deux Etats »137. Nous examinerons si le domaine d’application des Conventions est limité aux investissements privés.
13. L’exclusion des investissements effectués par un Etat d’origine
117Le caractère privé ou public d’un investissement dépend en premier lieu de la qualité d’un investisseur. Dans cette optique, quelques définitions du terme « sociétés » se réfèrent expressément à des entités de droit public138. Lorsque la Roumanie désigne comme investisseurs « les unités économiques roumaines », il s’agit d’entités publiques, à quelques exceptions près139. De même, quand la définition des « sociétés » inclut des collectivités et des établissements, il n’y guère de raison pour en excepter des établissements de droit public ou des collectivités territoriales telles que des municipalités140. En règle générale, il n’est pas précisé que les sociétés concernées sont seulement celles qui ont un statut de droit privé.
118Par contre, les investissements couverts par une Convention doivent être le fait de « ressortissants ou sociétés » d’un Etat-partie. L’Etat d’origine lui-même, ses organes, et les entités dotées de prérogatives de puissance publique qui agissent pour son compte n’entrent vraisemblablement pas dans le cadre des « ressortissants ou sociétés »141. En conséquence, on admettra que les Conventions n’ont pas vocation à s’appliquer aux investissements d’un Etat-partie sur le territoire de l’autre Partie ; ceux-ci sont généralement régis par des accords inter-étatiques ad hoc.
119L’entité qui effectue un investissement entre seule en ligne de compte ; il importe peu, semble-t-il, que le bénéficiaire en soit une société privée, un établissement de droit public ou l’Etat d’accueil lui-même. Ainsi, un emprunt obligataire, émis par un Etat-partie sur le marché financier de l’autre Partie, et placé auprès de banques et du public, est un investissement auquel une Convention bilatérale s’applique142.
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120A la base des définitions examinées dans ce chapitre, nous avons trouvé des notions de droit international général ; d’une part, l’assimilation des investissements aux biens étrangers, entendus au sens large ; d’autre part, le rattachement de la personne qui investit à un Etat-nation au moyen du lien de nationalité.
121Plusieurs dérogations ont ensuite été introduites. Les investissements en cause ne représentent qu’une fraction des biens étrangers, quoique d’une importance déterminante dans les relations économiques internationales. Il s’agit d’avoirs économiques et sociaux qui ont à la fois une valeur patrimoniale pour leurs détenteurs, et une valeur économique dans le cadre du développement du pays qui les accueille. En règle générale, les Conventions récentes mentionnent deux critères supplémentaires de définition. Le premier, d’ordre objectif, consiste à répertorier sous forme de liste des avoirs qui sont, en tout état de cause, des investissements ; il admet une frange d’indétermination et de cas-limites. Le second, subjectif, se réfère aux définitions particulières de la loi d’un Etat d’accueil ; il permet de préserver la liberté de décision de celui-ci, et d’assurer que les investissements qu’il admet sont conformes à ses objectifs économiques et sociaux. Au total, les Conventions dégagent une notion contemporaine de l’investissement sur une base relativement souple et équilibrée.
122La question du rattachement d’un investissement à un Etat s’avère plus délicate. Elle ne présente pas outre mesure de difficultés lorsqu’un investissement est le fait d’une personne physique, ressortissante d’un Etat, propriétaire ou détentrice de biens sur le territoire d’un autre Etat. On demeure sur le terrain de la compétence personnelle et de la relation « Etat-personne-bien » du droit des gens.
123Mais la plupart des investissements sont actuellement le fait de sociétés, qui investissent dans d’autres sociétés de nationalité différente. Le seul lien de nationalité, déterminé selon des critères reconnus, soumettrait des investissements à la compétence exclusive de l’Etat national d’une société ; il est apparu insuffisant pour rendre compte de liens qui sont de nature plus économique. Ceci vaut pour des pays importateurs de capitaux ; des sociétés nationales y sont considérées comme détentrices d’investissements étrangers. Mais cela s’applique aussi à des pays exportateurs de capitaux ; bien qu’investis dans des sociétés étrangères, des avoirs sont rattachés par des liens substantiels à leur économie nationale et à leurs ressortissants. On en est conduit à admettre que la compétence ratione personae d’un Etat, établie en droit général, n’est pas totalement applicable aux relations d’investissement considérées.
124Trois solutions, ou tentatives de solutions, apparaissent dans certaines Conventions bilatérales. La première consiste à employer le terme « investissement » en faisant abstraction des formes juridiques qu’il revêt. Il y a là une tendance à fonder un régime juridique ratione materiae, plus que ratione personae ; mais, pour les raisons indiquées, il ne semble pas que sa logique puisse être poursuivre jusqu’au bout de certaines prémisses. Elle diffère trop ouvertement d’une tradition juridique établie, et elle laisse sans doute de nouvelles questions de rattachement en suspens.
125La seconde a été d’infléchir les critères de détermination de la nationalité de sociétés. Selon une variante, le contrôle ou l’intérêt prépondérant constitue le principal critère applicable. En réalité, cette conception de la nationalité d’une société traduit une volonté de rattachement au profit du pays exportateur de capital ; les risques de confusion et d’ingérence que sa généralisation ferait courir dans l’ordre international la relègue au niveau d’un procédé exceptionnel. Selon une autre variante, la nationalité d’une société est déterminée par accord entre les parties, et limitée à un objet précis. On peut alors parler d’une nationalité fonctionnelle, qui ne présente pas les mêmes risques que le recours général au contrôle évoqué précédemment ; mais la notion de nationalité est-elle encore pertinente dans de telles situations ?
126La dernière solution consiste à appliquer une Convention à certains investissements, indépendamment de la nationalité d’une société. De nouveau, le recours au contrôle est apparu, mais une notion de contrôle qui fait pendant à celle qui est utilisée dans les législations nationales correspondantes. Il existe alors une compétence et une protection ratione materiae, autonome par rapport aux principes du droit des gens. La nationalité d’un investisseur demeure importante ; néanmoins, elle n’est plus le lien unique qui permet de définir un rapport de droits et d’obligations entre les Etats-parties à une Convention. Par là, il semble qu’une lex specialis des relations d’investissement soit en voie de prendre son essor.
Notes de bas de page
1 « (...) en mettant en mouvement en sa faveur l’action diplomatique ou l’action judiciaire internationale, cet Etat fait valoir son droit propre, le droit qu’il a de faire respecter en la personne de ses ressortissants le droit international. Ce droit ne peut nécessairement être exercé qu’en faveur de son national, parce que, en l’absence d’accords particuliers, c’est le lien de nationalité entre l’Etat et l’individu qui donne seul à l’Etat le droit de protection diplomatique ». CPJI, Série A/B N° 76 (1939), p. 16.
2 Diverses mentions du terme « investissements étrangers » apparaissent dans l’arrêt de la CIJ concernant l’Affaire Barcelona Traction, Recueil 1970, not. p. 32, 46, 47. Mais la Cour l’a employé sans autre précision, de même que plusieurs Juges dans leurs Opinions individuelles ; cf. cependant l’Opinion du Juge Gros : « L’investissement est une décision d’affecter des biens à une activité de production », id., pp. 273-74.
3 Conférence des Nations Unies sur le Commerce et l’Emploi, « Charte de la Havane », art. 12 : « Investissements internationaux, Développement économique et Reconstruction », Nations Unies, Doc. E/Conf. 2/78 (1948), p. 9. Quelques récents traités de commerce conclus par les Etats-Unis se réfèrent aussi aux « investments » ou « direct investments », cf. p.ex. United States-Germany (Fed. Rep. of), « Treaty of Friendship, Commerce and Navigation », art. XII, RTNU, v. 273 (1957), p. 18 ; United States-Korea, « Treaty of Friendship, Commerce and Navigation », art. XII, RTNU, v. 302 (1958), p. 318.
4 A titre d’exemple, on citera la clause de définitions de la Convention Belgique-Cameroun, art. 1 : « Pour l’application de cette Convention : 1. le terme “nationaux” désigne : a) en ce qui concerne l’Union Economique Belgo-Luxembourgeoise, toute personne physique qui selon la législation belge ou luxembourgeoise est considérée comme citoyen de Belgique ou du Luxembourg ; b) en ce qui concerne la République Unie du Cameroun, toute personne physique qui selon la législation camerounaise est considérée comme citoyen du Cameroun. 2. Le terme “sociétés” désigne : a) en ce qui concerne l’Union Economique Belgo-Luxembourgeoise, toute personne morale constituée conformément à la législation de Belgique ou du Luxembourg et ayant son siège social sur le territoire de Belgique ou du Luxembourg ; b) en ce qui concerne la République Unie du Cameroun, toute société et toute personne morale, constituée conformément à la législation camerounaise et ayant son siège social sur le territoire du Cameroun. 3. Le terme “investissements” désigne tout élément d’actif quelconque, investi ou réinvesti dans des établissements à activité économique. Seront considérés notamment mais pas exclusivement comme des investissements au sens de la présente Convention : a) les biens mobiliers et immobiliers ainsi que tous autres droits réels tels que hypothèques, gages, sûretés réelles, usufruit et droits similaires ; b) les actions, les parts sociales et toutes autres formes de participations dans des entreprises ; c) les obligations émises par des entreprises, les créances et droits à toutes prestations ayant une valeur économique ; d) les droits d’auteur, les droits industriels, les procédés techniques, les marques de commerce et le fonds de commerce ; e) les concessions de droit public, ou contractuelles, y compris les concessions dans le domaine de la recherche agricole, de l’extraction ou de l’exploitation de ressources naturelles. Toute modification de la forme jurifique dans laquelle les avoirs et les capitaux ont été investis ou réinvestis, n’affectera nullement leur caractère d’“investissements” au sens de la présente Convention ». Pour des définitions aussi détaillées, mais non nécessairement concordantes, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Zambie, art. 8 ; France-Egypte, art. 1er ; Italie-Roumanie, art. 2 ; Pays-Bas-Soudan, art. XV ; Royaume-Uni-Philippines, art. I ; Suède-Chine, art. 1 ; Suisse-Singapour, art. 8.
5 Parmi une abondante bibliographie, cf. ILA, Report of the Fifty-Second Conference, « Foreign Investments in the Developing Countries » (Rapporteur : Ph. Kahn) (1966) not. pp. 820-1, 839-47 ; et les délibérations de l’Association, id., v. 53 (1968), p. 667 ; id., v. 54 (1970), p. 442 ; id. v. 55 (1972), p. 661 ; id., v. 56 (1974), p. 409. IDI, « Les conditions juridiques des investissements de capitaux dans les pays en voie de développement et des accords y relatifs » (Rapporteur : B.A. Wortley), Annuaire, v. 52 (1967) t. I, not. pp. 406-8 ; et les délibérations de l’Institut, id. t. II, p. 400. Schwarzenberger, Foreign Investments and International Law, London, Stevens (1969) not. p. 17. Bos, « The Protection of Foreign Investments in Dutch Court and Treaty Practice », in van Panhuys (et al.) International Law in the Netherlands, Alphen, Sijthoff & Noordhoff, v. III (1980), pp. 221-33. Carreau (et al.), Droit international économique, Paris, LGDJ (1978), not. pp. 362-70. Dalloz, Répertoire de droit international (Ph. Francescakis ed.), « Investissements » (par Ph. Kahn), Paris, v. II (1969), p. 189, aux pp. 190-1. Cf. aussi E. Lauterpacht, « The Drafting of Treaties for the Protection of Investment », ICLQ, Suppl. Publ. N° 3 (1962), pp. 18-35 ; Kopelmanas, « La protection des investissements privés à l’étranger », DPCI, v. 1 (1975), pp. 3-12 ; Schokkaert, « Protection contractuelle par les Etats des investissements privés effectués sur leur territoire », DPCI, v. 6 (1980), pp. 29-45 ; Juillard, « Les conventions bilatérales d’investissement conclues par la France », Clunet, v. 106 (1979), pp. 274-325 ; Vellas, « Droit de propriété, investissements étrangers et nouvel ordre économique international », Clunet, v. 106 (1979), pp. 21-33. Lors des travaux de l’ILA sur le sujet, le rapport préliminaire constatait : « Il existe une quasi-unanimité pour considérer que la définition de l’investissement est un problème essentiel », id., v. 52 (1966), p. 839. On notera cependant que des ouvrages fondamentaux en ont traité dans les années 1960, sans chercher à approfondir la notion, cf. not. Fatouros, « Government Guarantees to Foreign Investors », op. cit. (1962) ; Preiswerk, « La protection des investissements privés dans les traités bilatéraux », op. cit. (1963) ; Nwogugu, The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries, Manchester University Press (1965).
6 Cf. Schwarzenberger : « The terms investments and property are treated as synonyms and cover all types of interests and rights in property », op. cit. (1969), p. 17 ; et cet auteur ajoutait : « Such a liberal formulation of property and investments corresponds to the general practice of international law », ibid. Cette conception déborde le cadre de la doctrine anglo-américaine, cf. p.ex. BOS : « The term “investment” is to be understood here as including all rights and interests in anything owned or possessed, whether movable or immovable, tangible or intangible », in van Panhuys (et al.), op. cit., v. III (1980), p. 223.
7 En ce sens, cf. not. Carreau (et al.), qui cherche à cerner d’abord « la notion économique », op. cit. (1978), pp. 363-6, pour en donner ensuite « la traduction juridique », id., pp. 367-70. Une telle démarche est fréquente dans la doctrine des pays de droit civil, cf. p.ex. Dalloz, Répertoire..., op. cit., v. II (1969), p. 190 ; Fernandez Flores, « Problematica legal de las inversiones extranjeras de cartera en la normativa vigente », ADI, v. I (1974), p. 94 et s.
8 Conv. Belgique-Maroc, art. 1, 4, 7. De nombreuses Conventions, parmi les plus anciennes, ne définissent pas le terme « investissement », et se bornent à l’accoler aux « biens, droits et intérêts », cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Cameroun, art. 4, 6 ; Suisse-Côte d’Ivoire, art. 7 ; France-Tunisie (1965), art. 1, 4. (NB. Lorsque nous datons une Convention, cela signifie que deux ou plusieurs traités portant sur la même matière ont été conclus successivement, cf. p.ex. France-Tunisie, « Convention sur les relations économiques et la protection des investissements » (1965), et France-Tunisie, « Convention sur la protection des investissements » (1972). La date permet de préciser à quelle source il est fait référence).
9 Conv. Suisse-Zaïre, art. 1er : « Aux termes de cet Accord le mot “investissements” désigne des apports en espèce ou en nature faits par les ressortissants ou sociétés d’une des Parties Contractantes sur le territoire de l’autre, conformément à la législation respective des Parties Contractantes, applicable aux investissements, en vue soit de constituer une capacité de production nouvelle de biens ou de services soit de rationaliser des méthodes de production ou d’en améliorer la qualité ».
10 Conv. Suisse-Tunisie, art. 1er, 3.
11 Conv. Pays-Bas-Sénégal (1979), art. 1(1). L’expression « biens, droits et intérêts » a progressivement été omise dans les Conventions conclues depuis 1970, mais elle n’a pas complètement disparu, cf. p.ex. Conv. Belgique-Egypte, art. 1(1) ; France-Syrie, art. 1(1).
12 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Côte d’Ivoire, art. 8 (« toutes les catégories de biens ») ; France-Egypte, art. 1(1) (« avoirs de toute nature ») ; Pays-Bas-Corée, art. II(1) (« every kind of asset ») ; Royaume-Uni-Bangladesh, art. 1(a) (« every kind of asset ») ; Suède-Yougoslavie, art. 1(1) (« all assets ») ; Suisse-Singapour, art. 8(c) (« les placements en tout genre, y compris toutes les catégories d’avoirs »).
13 Le Dictionnaire de la terminologie du droit international en donnait la définition suivante : « Biens, droits et intérêts. Termes employés dans les traités de paix de 1919, 1920 et 1947 pour désigner tous les avoirs, meubles ou immeubles, corporels ou incorporels, appartenant à l’un des Etats belligérants ou à ses ressortissants et se situant ou s’exerçant sur le territoire d’un autre Etat belligérant ou de ses colonies. — “L’expression biens, droits et intérêts est tellement large qu’elle comprend certainement des parties aussi importantes d’un patrimoine que des actions”, Sentence arbitrale, Allemagne-Roumanie, 7 juillet 1939. Rec. N.U. p. 1837 », Paris, Sirey (1960), p. 88. Dans l’Affaire Barcelona Traction, la CIJ a accueilli avec une réserve sensible la formule « biens, droits et intérêts » invoquée par le Gouvernement belge, notamment quant à la définition du mot « intérêts » : « La Cour est d’avis que, pour interpréter la règle de droit international général concernant la protection diplomatique, ce qui constitue sa tâche, elle n’a aucun besoin de déterminer le sens du terme intérêts dans les règles conventionnelles, autrement dit d’établir si par ce terme les règles en question indiquent plutôt des droits que de simples intérêts », CIJ, Recueil 1970, p. 38.
14 Cf. Recueil des décisions des tribunaux arbitraux mixtes, Paris, Sirey, 9 vol. (1922-30).
15 Sur ce point, cf. not. Guggenheim, Traité, v. I (1953), pp. 330-43 ; R. Bindschedler, « La protection de la propriété privée en droit international public », RC, v. 90 (1956-II) pp. 173-304, not. p. 215 et s. Pour des tentatives de définition de « property » ou de la « propriété » en droit international, cf. Restatement (2d), par. 191, p. 571 ; OECD, « Draft Convention on the Protection of Foreign Property », art. 9(c), ILM, v. 2 (1963), p. 262 et les commentaires correspondants, id., p. 264 (ci-après OECD, « Draft Convention »). Les difficultés d’une définition commune aux différents systèmes juridiques sont apparentes dans le Projet de l’OCDE, car si le terme « property » est difficilement traduisible par celui de « propriété », il ne semble pas, non plus, que la notion d’« interests in property » corresponde à des « intérêts dans la propriété », cf. les déclarations de la CU, supra, n. 13.
16 ILR, v. 62 (1982), p. 140, à la p. 189.
17 Cf. O’Connell : « International lawyers have employed the expression “acquired rights” to escape from the technicalities of municipal law which surround concepts such as property », International Law, v. II, p. 762. Sur la notion de « droits acquis », cf. P. Lalive, « The Doctrine of Acquired Rights », in International and Comparative Law Center, The Southwestern Legal Foundation, Rights and Duties of Private Investors Abroad, New York, M. Bender (1965), pp. 145-200, aux pp. 183-5 ; Kaeckenbeeck « La protection internationale des droits acquis », RC, v. 59 (1937-I), pp. 321-419 ; et infra, Chap. V, p. 180-2.
18 Conv. Pays-Bas-Yougoslavie, art. 1(a).
19 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Côte d’Ivoire, art. 8 ; France-Jordanie, art. 1(1) ; Italie-Egypte, art. 8(1) ; Suède-Chine, art. 1(1) ; Suisse-Soudan, art. 1(3).
20 Cf. le recueil des lois et réglementations relatives aux investissements édité par l’ICSID/CIRDI, « Investment Laws of the World — The Developing Nations », Dobbs Ferry, Oceana, 10 vol. (1973—) (ci-après « ILW »). Incidemment, on peut regretter que les lois sur les investissements des pays exportateurs de capitaux soient moins aisément disponibles. Sur la législation australienne de 1972, cf. Tedeschi « Legal Controls on Foreign Participation in the Australian Economy », JWTL, v. 9 (1975), pp. 573-84. Sur la loi canadienne, cf. Statuts du Canada, « Loi sur l’examen de l’investissement étranger » (1973-74) chap. 46. Sur la réglementation espagnole de 1974, cf. Fernandez Flores, loc. cit. (1974), pp. 95-136. Sur la législation japonaise, cf. Chin Kim, « Guide to International Trade and Investment Law in Japan », JWTL, v. 9. (1975), pp. 553-67 ; Kanazawa, « Accession of Japan to the Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) and the Liberalisation of Capital Movements », JAIL, v. 11 (1967), pp. 24-36 ; Horiguchi, « Foreign Investment in Japan », DPCI, v. 2 (1976), pp. 325-9. Certains Etats réglementent les relations d’investissement sous des dénominations diverses ; ainsi la France possède une « Loi N° 66-1008 du 28 décembre 1966, relative aux relations financières avec l’étranger », JORF, 29 déc. 1966, dont l’objet est en partie de réglementer les « investissements directs étrangers », cf. le « Décret N° 67-78 du 27 janvier 1967 » pris en application de la loi, JORF, 28 janv. 1967 ; et Pinto « Le régime juridique des investissements étrangers en France », Clunet, v. 94 (1967), pp. 235-64. Les Etats-Unis, pour leur part, semblent opposés à un projet de réglementation nationale des investissements étrangers ; mais ils se sont dotés d’un « International Investment Survey Act of 1976 », US Digest (1976), p. 527, ILM, v. 15 (1976), p. 1293 ; d’assez nombreuses lois, d’autre part, imposent des conditions et des limites aux investissements étrangers, cf. Treasury Department « Summary of Federal Laws bearing on Foreign Investment in the United States », US Digest (1975), p. 618. Par ailleurs, on se gardera d’opposer trop nettement les réglementations sur les investissements « étrangers » et celles qui ne font pas de distinction. De nombreuses lois publiées par le CIRDI s’appliquent à tous les investissements ; mais il est connu qu’une législation à usage interne peut aussi servir, dans certains cas, à un usage externe. P.ex. la Loi tunisienne « .N° 69-35 du 26 juin 1969, portant Code des investissements » dispose, art. 2 : « Les garanties et avantages prévus par le présent Code concernent les investissements réalisés en Tunisie par des personnes physiques et morales, quelle que soit leur nationalité, et ayant fait l’objet d’un agrément conformément à l’article 7 de la présente loi », ILW, v. 10 (1981), p. 3.
21 En ce sens, la Conv. Danemark-Indonésie, art. II soumet les investissements concernés (a) en Indonésie, à la législation sur les investissements étrangers et, (b) au Danemark, à l’approbation des autorités chargées du contrôle des changes.
22 Infra, Chap. II, p. 65. La Conv. Belgique-Malaisie p.ex. précise ainsi la définition d’un investissement, art. 1(3) : « Le terme d’“investissements” désigne tout élément d’actif quelconque et comprend notamment (...) pour autant que ces biens, au moment de leur investissement : (i) en Malaisie soient investis dans un projet classifié comme “projet approuvé” par le Ministère malaisien compétent, conformément à la législation et à la pratique administrative en la matière ». Cf. aussi Conv. Allemagne-Pakistan, Exchange of Notes I-II : « It is our understanding that the terme “investment” wherever it is used in this treaty or in the letters annexed refers in respect of Pakistan to investments approved by the Government agencies authorizing such investments ».
23 Cf. p.ex. Conv. Suisse-Indonésie, art. 1 : « Chaque Partie Contractante encouragera les investissements effectués sur son territoire par des ressortissants ou sociétés de l’autre Partie Contractante et admettra ces investissements conformément à ses législation et règlements » ; et infra, Chap. II, p. 54.
24 Cf. p.ex. Conv. Suède-Sri Lanka, art. 2(1) : « This Agreement shall only apply to investments made in accordance with the laws, regulations and procedures of the host country ».
25 Quelques Conventions semblent faire exception, car elles ne contiennent ni de définition des investissements, ni de clause d’admission, ni de limitation de leur champ d’application ; ce sont des Accords de commerce, de protection des investissements et de coopération technique conclus par la Suisse, cf. p.ex. Conv. Suisse-Cameroun, art. 7 ; Suisse-Malte, art. 5. Si l’on s’en tient à la lettre de ces traités, ils couvrent l’ensemble des biens, droits et intérêts des ressortissants d’une Partie sur le territoire de l’autre.
26 Conv. France-Maroc, art. 3.
27 Corée, « Foreign Capital Inducement Law, N° 1802 of 1966 », art. 1, ILW, v. 4 (1978) 12 :2A-1.3.
28 Maroc, ILW, v. 6 (1978) 23 :2E.
29 Cf. les réglementations répertoriées par le CIRDI, Pakistan, ILW, v. 6 (1978).
30 Infra, Chap. VI, p. 215 ; Chap. VII, p. 241 ; Chap. VIII, p. 269.
31 P.ex., au Cameroun, la « Loi N° 64-LF-6 du 6 avril 1964, portant Code des investissements », s’applique à, art. 1er : « (...) au Cameroun oriental, toute entreprise nouvelle, tout établissement nouveau de caractère industriel ou agricole, quelle que soit sa forme juridique », ILW, v. 2 (1978) 29 : 2A-2.1. En Corée, la « Foreign Capital Inducement Law, N° 1802 of 1966 » différencie parmi les investissements, art. 2 : « Foreign Invested Enterprise », « Foreign Capital », « Cash Loan Contract », « Capital Goods Inducement Contract », « Technological Inducement Contract », ILW, v. 4 (1978) 12 :2A-2.2. En Egypte, la « Law N° 43 of 1974, concerning Arab and Foreign Capital Investment and Free Zones, as amended », répertorie sous « Invested Capital », art. 2 : « (i) Free foreign currency (...) for utilization in the execution or expansion of a project ; (ii) Machinery, equipment, transportation equipment, raw materials and commodities requirements imported from abroad and necessary for the establishment or expansion of the project (...) ; (iii) Intangible assets, such as patents and trade-marks (...) ; (iv) The free foreign currency spent on preliminary studies (...) ; (v) Profits realized by the project if utilized in increasing its capital or if invested in another project (...) ; (vi) The free foreign currency (...) utilized to subscribe to Egyptian stock or to purchase same from the stock exchange (...) ; (vii) The free foreign currency (...) utilized in purchasing land whether vacant or not, for the construction of building (...) », ILM, v. 16 (1977), p. 1477. Pour sa part, Singapour, par « The Economic Expansion Incentives (Relief from Income Tax) Act 1967, as amended by Act N° 31 of 1970 » distingue, inter alia, à l’art. 3 ; « approved foreign loan », « approved royalties, fees or contributions », « export enterprise », « pioneer enterprise », ILW, v. 8 (1978) 36 :2A-2.1. Pour des définitions du terme « investissement » dans des systèmes nationaux d’assurance-investissement, cf. infra, Chap. VI, p. 221.
32 Conv. Belgique-Corée, art. 3(1) ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Zaïre, art. 8(1) : « Dans le cadre du présent traité, le terme “investissements” désigne l’ensemble des valeurs corporelles et incorporelles d’une entreprise agréée ».
33 La définition proposée à l’Institut de Droit International en 1967 était la suivante : « 5. La nature de l’investissement. On est en général d’accord qu’un investissement consiste en une fourniture de biens, ou éventuellement de services, en vue d’un gain - matériel ou politique. L’investissement peut se composer de biens immatériels. Ne pouvons-nous pas, par dessus tout, considérer la réalisation d’une “paix juste et durable” comme un investissement ? », IDI, Annuaire, v. 52 (1967-I), pp. 406-7. Plusieurs aspects de cette définition semblent diluer l’essence du phénomène ; ordinairement, un investissement ne comprend pas des valeurs non-économiques, ou non-patrimoniales - on peut douter qu’il soit justifié d’étendre la définition aux sens que le langage courant, non-juridique et non-économique, en donne parfois ; les biens de consommation personnelle ne font pas partie des investissements ; toute « fourniture » de biens ou de services n’est pas un investissement.
34 A propos de la réglementation française, R. Pinto notait : « Il convient pourtant de remarquer qu’il n’est pas d’usage d’employer le terme “entreprise” pour désigner une profession non commerciale. De plus, dans la législation antérieure, l’exercice d’une profession libérale ne relevait pas normalement du régime des investissements de capitaux. (...) on peut également appuyer cette interprétation sur le fait que seules les sociétés exerçant une activité industrielle, agricole, commerciale, financière ou immobilière, sont comprises dans la définition des investissements directs et non celles qui ont pour objet une profession libérale », loc. cit. (1967), pp. 238-9. Une solution identique paraît devoir être retenue pour d’autres réglementations nationales, cf. supra, n. 31.
35 Le Maroc s’est doté d’une « Loi instituant des Mesures d’Encouragement aux Investissements Artisanaux », ILW, v. 6 (1978), 23 :2B. Parmi les réglementations publiées par le CIRDI, elle fait figure d’exception.
36 Ainsi la législation de Singapour, « The Economic Expansion Incentives (Relief from Income Tax) Act, 1967 as amended by Act N° 31 of 1970 », réserve les bénéfices de la loi aux entreprises qui ont investi un capital d’au moins un million de dollars, art. 5 : « Any company which has incurred or is intending to incur a fixed capital expenditure of not less than one million dollars and which is desirous of producing a pioneer product may make an application in writing to the Minister to be approved as a pioneer enterprise in such form and with such particulars as may be prescribed », ILW, v. 8 (1978), 36 :2A-4.1. Pour d’autres critères quantitatifs (montant du capital investi, nombre d’emplois créés), cf. p.ex. Tunisie, « Loi 74-74 du 3 août 1974, relative aux investissements dans les industries manufacturières », art. 5, 9, ILW, v. 10 (1981), pp. 22-3.
37 Infra, p. 25.
38 C’est pourquoi il nous paraît difficile de suivre le rapporteur de l’International Law Association lorsqu’il déclarait : « Je voudrais que l’investissement soit considéré comme un type de relation commerciale nouveau. C’est l’achèvement de l’opération simple que constitue la vente, par exemple, ou toute autre opération commerciale qui se déroule dans un laps de temps limité », ILA, Report of the Fifty-Third Conference (1968), p. 667. Les droits nationaux ne se prononcent généralement pas en ce sens, ni les réglementations internationales (GATT, FMI) ; sur la distinction de base entre les « transactions courantes » et les « transferts de capitaux » dans le droit du FMI, cf. infra, Chap. IV, p. 138 et s.
39 En ce sens, cf. Robinson : « “longer-term transactions” : Although it is generally agreed that short-term transactions are not expected to exceed one year, there is no common international standard for determining what should be called a “medium-term” transaction », Multinational Banking, Leiden, Sijthoff (1972), p. ix. Cette acception du « court-terme » résulte de l’usage ; dans les premières versions des Statuts du FMI elle avait été retenue, mais non dans le texte adopté à Bretton Woods, cf. not. Evans, « Current and Capital Transactions : How the Fund Defines Them », Finance and Development (1968-3), pp. 34-5. Dans le même sens, cf. aussi Mann, « British Treaties for the Promotion and Protection of Investments », BYIL, v. 52 (1981), p. 243.
40 Conv. Suisse-Egypte, Echange de lettres N° IV, intégré à la Convention.
41 Conv. Suisse-Indonésie, art. 3(c). Malgré quelques différences de formulation, ces cinq rubriques sont mentionnées dans presque toutes les Conventions d’un modèle détaillé, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Philippines, art. 8(1) ; Italie-Roumanie, art. 2(1) ; Japon-Egypte, art. 1(1) ; Pays-Bas-Soudan, art. XV(3) ; Royaume-Uni-Bangladesh, art. 1(a) ; Suède-Chine, art. 1(1) ; Suisse-Equateur, art. 6(c).
42 Cf. p.ex. Conv. Royaume-Uni - Singapour, art. 1(a) (v) : « Business concessions conferred by law or under contract, including concessions to search for, cultivate, extract or exploit natural resources ».
43 La situation de ces droits incorporels dans l’ordre international est assez complexe. Dans son cours à l’Académie de La Haye, A. Verdross parlait encore de « la soi-disant propriété littéraire artistique et industrielle », non reconnue par le droit des gens, « Les règles internationales concernant le traitement des étrangers », RC, v. 37 (1931 -III), p. 364. Dans l’« Affaire Oscar Chinn », la CPJI a refusé de voir dans « la possession d’une clientèle et la possibilité d’en tirer profit, un véritable droit acquis », Série A/B N° 63 (1934), p. 88 ; en faveur de cette exclusion, cf. p.ex. Guggenheim, Traité, v. I (1953), p. 333. Actuellement, il est probable que la reconnaissance ou non de certains de ces droits se présente différemment selon qu’il s’agit, p.ex., d’une expropriation, ou de leur protection à rencontre de contrefaçons et d’une concurrence déloyale. Fondamentalement, la matière demande à être régie par le droit des traités, cf. not. Baxter, World Patent Law and Practice, London, Sweet & Maxwell (1968) ; Chavanne et Burst, Droit de la propriété intellectuelle, Paris, Dalloz, 2e ed. (1980). Les incertitudes sur le type de protection envisagée sont apparentes dans la Conv. Japon-Egypte ; après avoir défini comme « investments », art. 1(1) (d) : « Patents of invention, rights with respect to trade marks, trade names, trade labels, and any other industrial property, and rights with respect to know-how », le Protocole additionnel dispose : « 1. Nothing in the Agreement shall be construed so as to grant any right or impose any obligation in respect of copyright. 2(1) Nothing in the Agreement shall be construed so as to derogate from the obligations undertaken by either Contracting Party towards the other Contracting Party by virtue of the provisions of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property of March 20, 1883, as revised at London on June 2, 1934, or of any subsequent revision thereof, so long as such provisions are in force between the Contracting Parties » ; et cf. infra, Chap. III, p. 110.
44 Dans une Lettre annexée à la Conv. Suisse-Niger, l’assurance-crédit à l’exportation est explicitement mentionnée, « Afin de faciliter le financement des fournitures de biens d’investissement suisses à la République du Niger (...) ». Pour une analyse des débats sur ce point, cf. Kahn in Dalloz, « Répertoire... », op. cit., v. II (1969), p. 191.
45 Supra, p. 22, et n. 39.
46 En ce sens, cf. les commentaires des « clauses-modèles » proposées par le CIRDI, infra, Chap. VIII, p. 285, n. 74.
47 L’unité d’une opération d’investissement, comme pouvant inclure un ensemble d’actes juridiques, a été nettement affirmée par le Tribunal arbitral désigné par le CIRDI dans l’« Affaire Holiday Inns v. Morocco », cité in P. Lalive « The First “World Bank” Arbitration (Holiday Inns v. Morocco) - Some Legal Problems », BYIL, v. 51 (1980), pp. 123-61, à la p. 159. De même, cf. la Sentence « Klöckner Industrie-Anlagen GmbH, Klöckner Belge S.A. et Klöckner Handel-smaatschppij c/ République Unie du Cameroun et Sté camerounaise des engrais (SOCAME) », Clunet, v. 111 (1984) pp. 409-54, à la p. 431 (ci-après « Affaire Klöckner ») ; et infra, Chap. VIII p. 286, et n. 77.
48 « Investment is present sacrifice for future benefit » ; définition donnée in International Encyclopedia of the Social Sciences (D.L. Sills ed.), London, Macmillan, v. 8 (1969), p. 194. Cf. aussi Black’s Law Dictionary : « Investment. The placing of capital or laying out of money, in a way intended to secure income or profit from its employment. SEC v. Wickham, D.C. Minn., 12F. Supp. 245, 247 », St. Paul, West Publ. Co., 4th ed. (1968), p. 960. Et Bouvier’s Law Dictionary : « Investment. An investment is the loaning or placing of money so as to produce interest or profit. 17 A & E Ency. 2nd ed., 425. A sum is invested whenever its amount is represented by anything but money. 23 N.Y. 242 », Cleveland, Banks-Baldwin (W.E. Baldwin ed.) (1948), p. 591.
49 La définition de la Conv. Belgique-Egypte, p.ex., est représentative, art. 3(4) : « Le terme “revenus” désigne les montants rapportés par un investissement durant une période donnée tels que bénéfices, dividendes ou intérêts » ; et infra, Chap. IV, pp. 143-5.
50 Cf. p.ex. Conv. Suisse-Gabon, art. 11 : « Les investissements ainsi que les biens, droits et intérêts appartenant à des ressortissants, fondations, associations ou sociétés d’une des Hautes Parties Contractantes dans le territoire de l’autre (...) » ; d’autres Conventions conclues par la Suisse incluent sous les « sociétés », des « collectivités, établissements ou fondations », cf. p.ex. Conv. Suisse-Costa Rica, art. 6(b) (1).
51 Conv. Allemagne-Côte d’Ivoire, art. 8(4) ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. France-Corée (1979), art. 2(2) (B) ; Royaume-Uni-Thaïlande, art. 2(2) (b). Contra, la Conv. Suisse-Syrie dispose, art. 7(b) : « Les “sociétés” sont : (...) bb) en ce qui concerne la République arabe syrienne, toute entité de droit privé ou public ayant ou non la personnalité juridique et visant à l’accomplissement d’une activité lucrative ».
52 Sur la Convention de Washington, cf. infra, Chap. VIII, p. 269 ; le premier projet (Doc. 43) donnait la définition suivante, art. 30(i) : « “investissement” signifie toute contribution en argent ou autres avoirs ayant une valeur économique effectuée pour une période indéfinie ou, si la période est précisée, pour au moins cinq ans », Convention pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements entre Etats et Ressortissants d’Autres Etats, Analyse des Documents Relatifs à l’Origine et à l’Elaboration de la Convention, CIRDI, Washington, v. I (1970), p. 116. Pour un exemple de législation nationale, cf. Tunisie, « Loi N° 69-35 du 26 juin 1969, portant Code des investissements », Annexe I, art. 2 : « Les investissements doivent constituer des éléments stables de l’actif et à ce titre être immobilisés et conservés comme moyens d’exploitation pendant une durée minimum de cinq ans courant du 1er bilan qui suivra l’acquisition », ILW, v. 10 (1981), p. 8. De nombreuses législations, cependant, ne contiennent pas de critère temporel.
53 ILA, Report of the Fifty-Second Conference (1966), p. 820, 839 ; et cf. les commentaires des branches nationales, id., pp. 840-1.
54 Supra, p. 20.
55 Sur les transferts en retour, cf. Chap. IV, p. 117. La définition d’un investissement comme un « mouvement de capital » paraît particulièrement prononcée dans la doctrine française, cf. p.ex. Carreau (et al.) : « C’est ainsi que le Droit des investissements est devenu, désormais, un Droit des opérations financières de caractère international. On peut le définir comme la réglementation des mouvements de capitaux entre les Etats » (en italiques dans le texte), op. cit. (1978), p. 361 ; et Kahn in Dalloz, « Répertoire... », op. cit., v. II (1969), pp. 191-3. Cette approche n’est sans doute pas étrangère au fait que la réglementation française portant sur les « investissements directs » est issue d’une loi « relative aux relations financières avec l’étranger », cf. supra, n. 20.
56 OECD, « Code of Liberalisation of Capital Movements », Annex A, B, Paris, OECD (ed. 1978), p. 27 et s. Sur la notion de « transfert de capitaux » dans le droit du FMI, cf. infra, Chap. IV, p. 140.
57 En ce sens, cf. les travaux et les délibérations de l’ILA, cités supra, n. 5, 53.
58 Supra, p. 13, et n. 7.
59 Cf. Keynes : « (...) the definition of current investment. For we must mean by this the current addition to the value of capital equipment which has resulted from the productive activity of the period », « The General Theory of Employment, Interest and Money » in The Collected Writings of John Maynard Keynes London, Macmillan, v. VII (ed. 1973), p. 62. Et Hayek : « The term of investment (or an “investment”) will correspondingly describe the act of applying a unit of input in any process of production », The Pure Theory of Capital, London, Macmillan (1941), p. 66.
60 Selon Keynes lui-même, « Any reasonable definition of the line between consumer-purchasers and investor-purchasers will serve us equally well, provided that it is consistently applied », id., p. 61. En ce sens, la caractéristique de base d’un investissement de capital est d’être un acte de non-consommation personnelle ; dans ce dernier champ, les théories contemporaines tendent en outre à distinguer l’investissement de l’épargne. Sur la notion économique du « capital », cf. not. les définitions des auteurs classiques et le tableau comparatif analysés par Hayek, id., pp. 47-58 ; et l’avertissement de cet auteur : « Even those writers who at earlier stages of their exposition have most emphatically decided in favour of only one of the meanings of the term capital, and that a “real” capital concept, later find it necessary either to use the word “capital” in another sense, or to introduce some new term for something which in ordinary language is also called capital. The consequent ambiguity of the term capital has been the source of unending confusion and the suggestion has often been made that the term should be banned entirely from scientific usage », id., p. 9.
61 Conv. Allemagne-Pakistan, art. 8(1) (b) ; un investissement y est défini comme suit, art. 8(1) (a) : « The term “investment” shall comprise capital brought into the territory of the other Party in various forms in the shape of assets such as foreign exchange, goods, property rights, patents and technical knowledge. The term “investment” shall also include the returns derived from and ploughed back into such “investment” ». De même, cf. la Conv. Etats-Unis-Egypte, art. I(1) (c) : « “investment” (...) includes (...) (ii) a company or shares of stock in a company or interests in the assets thereof ».
62 Pour une illustration significative de la question, cf. l’Affaire « Holiday Inns v. Morocco », citée supra, n. 47, aux pp. 125-32.
63 Conv. Suisse-Gabon, art. 11. Cette mention figure dans plusieurs Accords de commerce, de protection des investissements et de coopération technique conclus par la Suisse, cf. p.ex. Conv. Suisse-Cameroun, art. 7(1) ; Suisse-Malte, art. 5. Mais la référence aux investissements « détenus indirectement » n’apparaît pas dans d’autres Accords du même type, cf. p.ex. Conv. Suisse-Côte d’Ivoire, art. 7 ; Suisse-Sénégal, art. 7.
64 Conv. Suède-Malaisie, art. 1(1) ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Philippines, art. 8(1) ; Belgique-Cameroun, art. 1(3) ; France-Singapour, art. 1(1) ; Italie-Egypte, art. 8(1) ; Pays-Bas-Soudan, art. XV (3).
65 Supra, p. 20.
66 Ces questions sont examinées infra, pp. 36-48.
67 On distingue couramment les investissements directs et indirects, industriels et commerciaux, financiers et techniques, économiques et sociaux, etc. Dans cette optique, les réglementations nationales sur les investissements présentent une variété impressionnante de catégories et de sous-catégories. Ainsi, la réglementation indonésienne contient des dispositions s’appliquant aux investissements agraires, miniers, pétroliers, forestiers en général, une loi sur les investissements étrangers et des dispositions spécifiques à ces derniers « in the Field of Basic, Light Industries and Power », ILW, v. 4 (1978), pp. 2-298. La législation marocaine contient des lois relatives aux : (a) investissements industriels, (b) investissements artisanaux, (c) entreprises industrielles ou artisanales exportatrices, (d) investissements maritimes, (e) investissements touristiques, cf. Maroc, ILW, v. 6 (1978), pp. 3-56.
68 Au cours des années 1960, il n’était pas exceptionnel que le terme d’investissement visait les seuls investissements directs, cf. p.ex. Meier « Legal Economic Problems of Private Foreign Investment in Developing Countries », The University of Chicago Law Review, v. 33 (1966), pp. 463-93 ; Preiswerk, « La protection... », op. cit. (1963), not. pp. 78-81 ; Fatouros, « Government Guarantees... », op. cit. (1962), pp. 23-24.
69 Infra, p. 43. Il est à noter que peu de réglementations nationales semblent fondées sur le concept d’investissement direct. Font exception, notamment, la loi indonésienne, « Law N° I of 1967, concerning Investment of Foreign Capital » qui dispose, art. 1er : « Capital investment in this law is understood to cover only direct foreign investment (...) », ILW, v. 4 (1978), 1 : 2A-2.1, ILM, v. 6 (1967), p. 205 ; et la réglementation française prise en application de la loi de 1966 (supra, n. 20), le « Décret N° 67-78 du 27 janvier 1967 » définissant comme « investissements directs », art. 2(3) : « (a) l’achat, la création ou l’extension de fonds de commerce, de succursales ou de toute entreprise à caractère personnel ; (b) toutes autres opérations lorsque, seules ou à plusieurs, concomitantes ou successives, elles ont pour effet de permettre à une ou plusieurs personnes de prendre ou d’accroître le contrôle d’une société exerçant une activité industrielle, agricole, commerciale, financière ou immobilière, quelle qu’en soit la forme, ou d’assurer l’extension d’une telle société déjà sous leur contrôle. Toutefois, n’est en aucun cas considérée comme investissement direct la seule participation, lorsqu’elle n’excède pas 20 %, dans le capital d’une société dont les titres sont cotés en bourse », JORF, 28 janvier 1967.
70 Le concept d’« entreprise multinationale » est étroitement lié à celui d’investissement direct. En 1976, l’OCDE a adopté une série de décisions et de principes directeurs sur le sujet, intitulée Investissement international et entreprises multinationales, Paris, OCDE (1976). Parmi une abondante littérature, cf. aussi United Nations, Multinational Corporations in World Development, New York, U.N. publ. N° E.73.II.A. 11 (1973) ; et Id. Transnational Corporations in World Development : a Re-Examination, New York, U.N. publ. N° E.78.11.A.5. (1978). A juste titre, les Gouvernements des pays-membres de l’OCDE ont choisi d’utiliser une approche descriptive du fait économique qu’est l’entreprise multinationale, et se sont gardés d’en donner une définition juridique : « Une définition juridique précise des entreprises multinationales n’est pas indispensable aux fins des principes directeurs. D’une façon générale, les entreprises multinationales comprennent des sociétés et autres entités, à capital privé, public ou mixte, établies dans des pays différents et liées de telle manière qu’une ou plusieurs d’entre elles sont en mesure d’exercer une influence importante sur les activités des autres et, en particulier, de partager connaissances et ressources avec elles », « Principes directeurs à l’intention des entreprises multinationales », par. 8, in OCDE, id., p. 12. Les liens entraînant une « influence importante » (« significant influence ») sont une autre manière de faire référence au contrôle, tout en évitant l’emploi du terme.
71 En voulant saisir au plus près la réalité économique, on aboutit à reconnaître que l’existence d’un contrôle ne peut être toujours définie sur la base de critères objectifs. Ainsi, une circulaire du Ministère français des Finances, tentant d’expliciter la notion d’investissement direct du Décret N° 67-78 (supra, n. 69) déclarait : « Il résulte des termes de l’article 2(3) du décret N° 67-78 du 27 janvier 1967 que les opérations concernant une même société ne doivent pas être considérées isolément, mais dans leur ensemble, qu’elles soient concomitantes ou successives, pour déterminer si elles ont le caractère d’investissements directs. Ainsi, une société doit être considérée comme étant sous contrôle étranger, même lorsque la participation étrangère à son capital est très faible, si celle-ci est assortie d’une option sur tout ou partie des titres restants en faveur du détenteur de la participation étrangère ou si ce dernier octroie des prêts ou des cautions dont le montant permet de penser qu’il a la responsabilité du financement de la société, ou encore si cette participation est liée à l’octroi de brevets, de licences, de contrats commerciaux ou d’assistance technique mettant la société dans laquelle a lieu l’investissement sous la dépendance de l’investisseur. Dans des cas exceptionnels, l’octroi de prêts ou de garanties peut, à raison de l’importance de leur montant, compte tenu de la situation financière de l’entreprise en faveur de laquelle est accordé le prêt ou la garantie, suffire à donner le contrôle de cette entreprise, indépendamment de toute participation au capital », « Circulaire du 26 juillet 1974 relative aux investissements directs français à l’étranger et aux investissements directs étrangers en France », par. 11, JORF, 17 août 1974. Et le texte concluait en disant qu’en cas de doute sur la réalité d’un contrôle, il fallait s’adresser au ministère compétent ; en fait, de telles dispositions reviennent à laisser à l’administration une substantielle marge d’appréciation discrétionnaire. Sur la définition des investissements directs dans le régime français mentionné, cf. Pinto, « Le régime... », loc. cit. (1967), pp. 238-50, Juillard « Modifications récentes du droit français des relations financières avec l’étranger », DPCI, v. 4 (1978), pp. 127-49 ; Bérard « La réglementation des investissements français à l’étranger et étrangers en France », DPCI, v. 1 (1975), p. 233, aux pp. 235-8.
72 Pour des analyses critiques du recours au contrôle dans diverses branches du droit, cf. Preiswerk « La protection... », op. cit. (1963, pp. 56-75 ; Loussouarn « La condition des personnes morales en droit international privé », RC, v. 96 (1959-1), pp. 447-551 aux pp. 481-3 ; P. de Visscher « La protection diplomatique des personnes morales », RC, v. 102 (1961-1), pp. 395-511, aux pp. 440-5.
73 CPJI, Série A (1926), p. 68 ; sur la notion de « société contrôlée », invoquée en l’espèce à propos de la « Vereinigte Königs - und Laurahütte », cf. Série C, N° 11, v. 1, pp. 104-5 ; id., v. II, pp. 727-30.
74 Sur ce point, cf. les considérations de la CIJ dans l’Affaire Barcelona Traction, Recueil 1970, pp. 39-40, not. le principe énoncé : « Là comme ailleurs, le droit à dû devant la réalité économique prévoir des mesures protectrices et des recours, aussi bien dans l’intérêt de ceux qui font partie de la société que de ceux qui, se situant au dehors, ont à traiter avec elle : le droit a reconnu que l’existence indépendante de la personnalité morale ne saurait être considérée comme un absolu », id., p. 39.
75 Ibid. ; sur les accords d’indemnisation globale et forfaitaire consécutifs à des nationalisations, cf. infra, Chap. V, pp. 160-61.
76 « Conformément au principe énoncé ci-dessus, on peut admettre que la levée du voile, procédé exceptionnel admis par le droit interne à l’égard d’une institution qu’il a lui-même créée, joue un rôle analogue en droit international. Il en découle que, dans l’ordre international également, il peut en principe y avoir des circonstances spéciales qui justifient la levée du voile dans l’intérêt des actionnaires », ibid.
77 « Dahir portant Loi N° 1-73-413, instituant des mesures d’encouragement aux investissements industriels », art. 2, ILW, v. 6 (1978), 23 :2A-2.1. Pour des dispositions dans le même sens, cf. p.ex. Corée, « Foreign Capital Inducement Law, N° 1802 of 1966 », art. 2, ILW, v. 4 (1978), 12 :2A-2.1,2.2 ; Mexique, « Law on the Promotion of Mexican Investment and the Regulation of Foreign Investment », art. 2, ILM, v. 12 (1973), p. 643 ; Zaire, « Ordonnance-Loi N° 79-027 du 28 septembre 1979, portant Code des investissements », art. 1(c), IL W, v. 10 (1981), p. 3 ; sur la réglementation française des investissements directs étrangers, cf. supra, n. 69, 71.
78 Sur les critères de détermination de la nationalité des sociétés dans les Conventions, cf. infra, p. 39 et s.
79 L’exigence d’un rattachement effectif à une économie n’est pas seulement le fait de pays importateurs de capitaux ; des pays exportateurs ont également recours au contrôle, p.ex. lorsqu’il s’agit d’assurer un investissement à l’étranger, cf. infra, Chap. VI, pp. 219-20. De même, la Conv. Etats-Unis-Egypte, parmi d’autres, réserve le bénéfice du traité aux sociétés, art. I(1) (b) : « (...) in which (i) natural persons who are nationals of such Party (...) have a substantial interest ».
80 Infra, Chap. II, p. 57
81 Infra, Chap. IV, pp. 124-27.
82 Infra, Chap. III, p. 112.
83 Supra, p. 29.
84 En ce sens, cf. la Conv. Pays-Bas - Indonésie, art. 2 : « With regard to the form of cooperation in the activities referred to in the preceding paragraph, the Contracting Parties, without excluding any other form, recognize the importance of joint ventures in which nationals of both States take part ». Parmi les lois incitant à, ou exigeant la formation d’entreprises conjointes, cf. Egypte, « Law N° 43 of 1974, concerning Arab and Foreign Capital Investment and Free Zones, as amended », Chap. II, art. 23-29, 1LM, v. 16 (1977), p. 1482 ; Indonésie, « Law N° I of 1967, concerning Investment of Foreign Capital », art. 23-25, ILM, v. 6 (1967), p. 212, IL W, v. 4 (1978) L2A-2.5 ; Yougoslavie, « Law on Investment of Foreign Persons in Domestic Organizations of Associated Labor », art. 1, ILW, v. 10 (1978) 7 :2A-1.6. La loi yougoslave citée a été remaniée en 1978, sans que l’exigence d’entreprises conjointes ait été abolie, cf. Scriven, « Yougoslavia’s New Foreign Investment Law », JWTL, v. 13 (1979), pp. 95-107. Sur les entreprises conjointes, ou « joint ventures », cf. Friedmann and Kalmanoff, Joint International Business Ventures, New York, Columbia University Press (1961) ; Béguin, Les entreprises conjointes internationales dans les pays en voie de développement, Genève, IUHEI (1972). Cf. aussi Ijalaye, « Indigenization Measures and Multinational Corporations in Africa », RC. v. 171 (1981-11) p. 9, aux pp. 25-40.
85 Le développement des investissements sans participation (« non-equity investments ») a été préconisé par des gouvernements, des organisations internationales et certains experts, comme alternative aux investissements directs, parfois jugés trop coûteux pour des pays-hôtes, ou trop exposés au risque d’expropriation, cf. United Nations, « Transnational Corporations... », op. cit. (1978), not. pp. 68-73 ; Kopelmanas, « La protection... », lot : cit. (1975), pp. 8-11 ; Vellas « Droit de propriété... », loc. cit. (1979), p. 21 et s. Il n’est pas certain, cependant, que les investissements contractuels soient moins coûteux que ceux en participation, cf. infra, Chap. IV, pp. 154-55 ; et les commentaires d’Adede, « Legal Trends in International Lending and Investment in the Developing Countries », RC. v. 180 (1983-II) p. 9, aux pp. 74-5.
86 La notion de nationalité, aux fins de la protection diplomatique, n’est pas nécessairement identique à celles qui sont reconnues dans des contextes juridiques différents. Mais il demeure constant qu’un Etat ne peut protéger que ses propres ressortissants ou nationaux, sauf convention expresse ; selon Borchard : « In the matter of the presentation and enforcement of international claims, no rule is more strictly observed » ; The Diplomatic Protection of Citizens Abroad. New York, Banks Law Publ. (ed. 1927), p. 462. En ce qui concerne la pratique des Etats, cf. British Digest, v. V, p. 3 ; McNair, Opinions, v. II, p. 3 ; Répertoire suisse, v. II, p. 607 ; Kiss, Répertoire, v. II, p. 238, v. III, p. 458 ; Whiteman, Digest, v. 8, p. 1 ; Hackworth, Digest, v. II, p. 1, v. V, p. 802 ; Prassi italiana, Seconda serie, v. II, p. 701.
87 Conv. Royaume-Uni-Roumanie, art. 2(3) : « “Investors” means : (a) in respect of the Socialist Republic of Romania : Romanian economic units having legal personality and which, under the law of Romania, are entitled to trade abroad or undertake international economic cooperation activities ; (b) in respect of the United Kingdom : corporations, firms or associations incorporated or constituted under the law in force in any part of the United Kingdom and United Kingdom nationals ». La Conv. Suède-Chine stipule, art. 1(2) : « The term “investor” shall mean : In respect of Sweden, any individual who is a citizen of Sweden according to Swedish law as well as any legal person with its seat in Sweden or with a predominating Swedish interest ; in respect of the People’s Republic of China, any company, other legal person or citizen of China authorized by the Chinese Government to make an investment ».
88 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Ghana, art. 8(3) ; Belgique-Corée, art. 3(2) (a) ; France-Malte, art. 1(2) ; Italie-Egypte, art. 8(3) ; Pays-Bas-Malaisie, art. I(1) ; Royaume-Uni-Singapour, art. 1(c) ; Suisse-Jordanie, art. 8(a).
89 Nombre de Conventions mentionnent « les ressortissants, personnes physiques ou morales », cf. p.ex. Conv. Belgique-Maroc, art. 1er ; France-Haïti, art. 1er ; Pays-Bas-Cameroun, art. 4. Certaines définitions précisent, telle la Conv. Pays-Bas-Soudan, art. XV(1) : « The term “national” includes legal persons recognized by the laws of each Contracting Party in its territory » ; dans le même sens, cf. Conv. Royaume-Uni-Lesotho, art. 1(c) (ii). La définition donnée par l’Ouganda dans la Conv. Suisse-Ouganda, art. 1(1) (a), inclut sous le terme « ressortissants » les « sociétés », et non seulement les personnes morales.
90 Conv. France-Jordanie, art. 1(3) ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Belgique-Egypte, art. 3(3) ; Pays-Bas-Yougoslavie, art. 1(2).
91 Conv. Japon-Egypte, art. 1(4) : « The term "companies" means corporations, partnerships, companies and other associations whether or not with limited ability, whether or not with legal personality and whether or not for pecuniary profit » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Malaisie, art. 1(4) ; Suisse-Costa Rica, art. 6(b). Dans la pratique anglo-américaine, la protection des « partnerships » en tant que telles (non de leurs membres) est demeurée incertaine, du fait de leur absence de personnalité juridique ; des Conventions conclues par le Royaume-Uni ne s’y réfèrent pas explicitement, et définissent le terme « companies » comme des « corporations, firms or associations incorporated or constituted under the law in force in any part of the United Kingdom (...) », p.ex. Conv. Royaume-Uni-Corée, art. 1(d).
92 A propos des conventions d’établissement, Guggenheim affirmait : « Lorsqu’un traité ne se prononce pas sur son application aux personnes morales et aux sociétés commerciales, il n’y a pas lieu de présumer son applicabilité », Traité, v. I (1953), pp. 346-7. Avant 1945, il était courant que les sociétés soient mises sur un pied différent des individus en matière d’établissement ; cependant, les récents traités de commerce conclus par les Etats-Unis avaient consacré une égalité de traitement entre eux ; selon Walker, « This development has been characterized as “perhaps the most striking advance” effected by recent treaties over those antedating 1946 », « Provisions on Companies in United States Commercial Treaties », AJIL, v. 50 (1956), p. 377.
93 Cf. la définition citée supra, n. 87 ; bien qu’étant aussi un pays à économie planifiée, la définition donnée par la Chine est moins limitative, ibid.
94 Sur le sens du terme « ressortissant », cf. Répertoire suisse, v. II, p. 771 ; Kiss, Répertoire, v. II, p. 233 ; « Dictionnaire de la terminologie du droit international », op. cit. (1960), pp. 541-3. Sur l’équivalent en langue anglaise « national », cf. Whiteman, Digest, v. 8, p. 1 ; British Digest, v. V, not. p. 4. Sur le rôle de la nationalité des individus, cf. van Panhuys, The Role of Nationality in International Law, Leyden, Sijthoff (1959) ; PARRY, « Some Considerations upon the Protection of Individuals in International Law », RC, v. 90 (1956-II), pp. 653-725.
95 CIJ, Recueil 1955, p. 24.
96 Ce double aspect, juridique et sociologique, a été mis en évidence par la CIJ dans l’Affaire Nottebohm : « Selon la pratique des Etats, les décisions arbitrales et judiciaires et les opinions doctrinales, la nationalité est un lien juridique ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective d’existence, d’intérêts, de sentiments jointe à une réciprocité de droits et de devoirs. Elle est, peut-on dire, l’expression juridique du fait que l’individu auquel elle est conférée, soit directement par la loi, soit par un acte de l’autorité, est, en fait, plus étroitement rattaché à la population de l’Etat qui la lui confère qu’à celle de tout autre Etat », id., p. 23 ; cf. aussi van Panhuys, The Role..., op. cit. (1959), pp. 37-8.
97 La définition de la Conv. Allemagne-Sénégal est typique à cet égard, art. 8(3) : « Le terme “ressortissants” désigne : (a) en ce qui concerne la République fédérale d’Allemagne : les Allemands au sens de la Loi fondamentale pour la République fédérale d’Allemagne ; (b) en ce qui concerne la République du Sénégal : les personnes physiques jouissant de la qualité de Sénégalais conformément aux dispositions législatives et réglementaires sur la nationalité sénégalaise » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Belgique-Malaisie, art. 1(1) ; France-Singapour, art. 1(2) (« nationaux ») ; Pays-Bas-Yougoslavie, art. I(b) (1) (« nationals ») ; Suède-Sri Lanka, art. 1(c).
98 Conv. Royaume-Uni-Indonésie, art. 1(c) (i) ; de même, cf. Conv. Royaume-Uni-Thaïlande, art. 2(1) (a). Sur la notion de « British Protected Person », cf. British Digest, v. V, p. 437 ; à l’origine, le terme « ressortissant » avait aussi pour vocation d’englober les citoyens des colonies, des protectorats et des territoires sous mandat. Sur la relation de « national » et de « citoyen », cf. not. Hackworth, Digest, v. II, pp. 1-7.
99 La question de l’applicabilité d’un traité de commerce et d’établissement à tous les ressortissants concernés, ou aux seuls « établis », a été longtemps débattue ; cf. p.ex. Caflisch, Pratique suisse, ASDI, v. 34 (1978), p. 97, à la p. 98. Sur la notion d’établissement des personnes physiques, cf. infra, p. 55, n. 13. En général, les Conventions étudiées ne contiennent pas de limitations en ce domaine.
100 Conv. Danemark-Indonésie, art. I : « In accordance with its laws and regulations each Contracting Party shall consider favourably applications for investments of capital in its territory for the purpose of establishing lasting economic relations, by (a) nationals of the other Contracting Party, provided they are domiciled in the territory of their nationality (...) ».
101 En ce qui concerne la pratique des Etats, cf. British Digest, v. V, p. 505 ; Mcnair, Opinions, v. II, p. 32 ; Répertoire suisse, v. II, p. 635 ; Kiss, Répertoire, v. II, p. 240 ; Whiteman, Digest, v. 8, p. 17, 1269 ; Hackworth, Digest, v. II, p. 421, v. V, p. 831. Dans la doctrine, cf. not. Caflisch, La Protection des Sociétés Commerciales et des Intérêts Indirects en Droit International Public, La Haye, Nijhoff (1969) ; Diez de Velasco, « La protection diplomatique des sociétés et des actionnaires », RC, v. 141 (1974-1), pp. 87-186 ; P. de Visscher, « La protection diplomatique des personnes morales », op. cit. (1961), pp. 395-511. Les débats sur la nationalité des sociétés ressurgissent périodiquement depuis plusieurs décennies ; comparer, p.ex., les opinions de Borchard, op. cit. (ed. 1927), p. 617, et de Rousseau ; « C’est un problème controversé que de savoir si les sociétés possèdent une nationalité et, dans l’affirmative, en fonction de quels critères celle-ci doit être déterminée », Droit international public, Paris, Sirey, v. III (1977), p. 135.
102 Certaines tendances doctrinales ont ainsi tenté de distinguer une « allégeance juridique » des sociétés (définie selon des critères objectifs) de leur « allégeance politique » (fondée sur le contrôle), cf. Not. S. Bastid, « La condition juridique internationale des sociétés constituées par des étrangers », in Bastid (et al.) La personnalité morale et ses limites. Paris, LGDJ (1960), pp. 159-67 ; et Preiswerk, La protection..., op. cit. (1963), pp. 46-7.
103 Les précédents jurisprudentiels et la pratique diplomatique antérieurs à 1960 ont été abondamment analysés et commentés dans les documents et plaidoiries soumis à la CIJ lors de l’Affaire Barcelona Traction, CIJ, Mémoires, « Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Nouvelle requête : 1962) », 10 vol. ; cf. aussi l’étude exhaustive de L. Caflisch, La protection..., op. cit. (1969), pp. 89-149 ; et les ref. citées supra, n. 101.
104 CIJ, Recueil 1970, p. 42.
105 Ibid.
106 La pratique des Etats-Unis montre qu’au critère de la constitution s’est fréquemment ajoutée l’exigence d’un intérêt national substantiel dans la société en cause, cf. Whiteman, Digest, v. 8, not. pp. 17-8, 1271-2. Pour Caflisch, cet Etat usait ainsi de son pouvoir discrétionnaire d’accorder ou non sa protection ; le critère additionnel n’était pas considéré comme une règle de droit international, « La Protection... », op. cit. (1969), pp. 116-22. De même, dans la période 1920-1939, la Suisse paraît avoir limité l’octroi de sa protection aux sociétés ayant leur siège en Suisse et comportant en outre une majorité d’intérêts suisses, cf. Répertoire suisse, v. II, p. 636. La continuité de la pratique américaine se reflète, par ex., dans la Conv. Etats-Unis-Egypte citée supra, n. 79.
107 En ne retenant le contrôle que comme critère additionnel, l’Arrêt Barcelona Traction a confirmé un large consensus, explicité ainsi par P. de Visscher : « En définitive, il nous paraît possible d’affirmer que la théorie du contrôle n’a jamais été acceptée comme critère de détermination de la nationalité des personnes morales », op. cit. (1961), p. 444 ; dans le même sens, cf. Caflisch, op. cit. (1969), p. 134. En ce qui concerne les traités de commerce, Preiswerk notait « l’absence totale du critère de contrôle en tant qu’élément attributif de nationalité », « La protection... », op. cit. (1963), pp. 49-50. Aux objections générales concernant le contrôle, il faut ajouter ici le fait que la nationalité définie sur cette base serait parfois indéterminable, et qu’elle changerait aussi souvent qu’une société serait contrôlée par de nouveaux actionnaires de nationalité différente. En conséquence, l’opinion suivante de P. de Visscher est fréquemment partagée : « En bref, la théorie du contrôle conçue “de lege ferenda”, en tant que critère de la détermination de la nationalité des personnes morales, aboutit, sous prétexte de réalisme, à consacrer une formalisme et une insécurité plus graves encore que ceux que les tenants de cette doctrine avaient cru pouvoir reprocher aux théories classiques de l’enregistrement et du siège social », id., p. 445.
108 Conv. Royaume-Uni-Sri Lanka, art. 1(d) : « “companies” means : (i) in respect of the United Kingdom : corporations, firms or associations incorporated or constituted under the law in force in any part of the United Kingdom or in any territory to which this Agreement is extended in accordance with the provisions of Article 11 ; (ii) in respect of Sri Lanka : corporations, firms or associations incorporated or constituted under the law in force in any part of Sri Lanka » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Malaisie, art. 1(4) (b) (définition de la Malaisie) ; France-Singapour, art. 1(3) (b) (définition de Singapour).
109 Conv. Pays-Bas-Yougoslavie, art. 1(b) : « The term “national” shall comprise with regard to either Contracting Party : (...)(2) legal persons constituted in accordance with the law of that Contracting Party ».
110 Conv. Allemagne-Maroc, art. 8(4) : « Le terme de “sociétés” désigne : (a) en ce qui concerne la République fédérale d’Allemagne : toute personne morale ainsi que toute société de commerce ou autre société ou association, avec ou sans personnalité juridique, ayant son siège sur le territoire de la République fédérale d’Allemagne et constituée de droit en conformité de la législation, que la responsabilité de ses associés, participants ou membres soit limitée ou illimitée, et que son activité ait un but lucratif ou non ; (b) en ce qui concerne le Royaume du Maroc : toute personne morale ainsi que toute société de commerce ou autre société ou association, avec ou sans personnalité juridique, ayant son siège sur le territoire du Royaume du Maroc et constituée conformément à la législation en vigueur, que la responsabilité de ses associés, participants ou membres soit limitée ou illimitée et que son activité ait un but lucratif ou non » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Belgique-Cameroun, art. 1(2) ; France-Jordanie, art. 1(3) ; Japon-Egypte, art. 1(4).
111 Conv. Danemark-Indonésie, art. 1(b) : « corporations domiciled or registered in the territory of the other Contracting Party, being corporations in which nationals of that Contracting Party have a substantial interest » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. France-Corée (1979), art. 2(2) (B) (b) (définition de la Corée).
112 Conv. Royaume-Uni-Philippines, art. 1(4) : « The term “company” of a Contracting Party shall mean a corporation, partnership or other association, incorporated or constituted and actually doing business under the laws in force in any part of the territory of that Contracting Party wherein a place of effective management is situated ».
113 Conv. Pays-Bas-Maroc, art. 1(a) : « Le terme “ressortissants” comprend également les personnes morales constituées conformément à la législation d’une Partie Contractante et ayant leur principal établissement sur le territoire de cette Partie Contractante ».
114 La définition des sociétés est commune aux deux Etats, Conv. Suisse-Egypte, art. 1(2) : « Le terme “sociétés” désigne : les collectivités, établissements ou fondations jouissant de la personnalité juridique ainsi que les sociétés en nom collectif ou en commandite et les autres communautés de personnes dans lesquels des ressortissants de l’une ou l’autre Partie Contractante ont un intérêt prépondérant » ; selon l’Echange de lettres N° I annexé à la Convention, « chaque partie peut se réserver le droit de refuser le bénéfice de la présente Convention à toute société dans laquelle des ressortissants ou sociétés d’un Etat tiers ont un intérêt prépondérant ». Dans d’autres Conventions conclues par la Suisse, le critère de la constitution est combiné, de manière alternative, avec celui de l’intérêt prépondérant, cf. p.ex. Conv. Suisse-Corée, art. 7(b) (définition donnée par les deux Etats).
115 Depuis 1939, la Suisse a eu recours au critère de l’intérêt prépondérant, ou du contrôle, non plus seulement à titre additionnel, mais aussi à titre exclusif ou alternatif, cf. Caflisch, La protection..., op. cit. (1969), pp. 125-8. Lors de l’Affaire Interhandel, le Gouvernement suisse avait avancé l’opinion suivante : « La General Aniline & Film Corporation est rattachée à la Suisse aussi bien par le critère du contrôle que par celui de l’intérêt économique, seuls critères admis en droit international public pour le rattachement d’une société ou d’une personne morale à un Etat », CIJ, Mémoires 1959, p. 553 ; cf. aussi Caflisch, id., not. pp. 93-4.
116 Conv. Suède-Chine, texte supra, n. 87 ; cf. aussi la Conv. Suède-Yougoslavie, qui combine le critère du siège et celui de l’intérêt prépondérant pour les deux Etats, art. 1(3) : « the term “company” shall mean : (a) in respect of Sweden, any legal person with its seat in Sweden or any legal person with a predominating Swedish interest, located in another country, (b) in respect of Yougoslavia, any basic organizations of associated labour, work organizations or complex organizations of associated labour with their seat in Yugoslavia or any legal person with a predominating Yugoslav interest, located in another country ».
117 Sur ce point, R. Preiswerk affirmait : « (...) il est inadmissible de penser que les Etats aient voulu faire des traités en faveur des seules sociétés étrangères et leurs succursales à l’exclusion des filiales. Au contraire, les traités sont utilisés par les gouvernements comme un moyen d’améliorer la condition des sociétés contrôlées par leurs nationaux e( souffrant des effets négatifs de l’élément de contrôle », « La protection... », op. cit. (1963), p. 64. En l’absence de mention expresse, l’application d’un traité à des sociétés nationales d’un Etat d’accueil est cependant douteuse, ce que l’auteur reconnaissait dans sa conclusion, id., p. 223. Analysant les premières Conventions d’investissement conclues par la Belgique, le même auteur déclarait : « (...) it seems advisable to make the language of future treaties more specific on this point », « New Developments in Bilateral Investment Protection », RBD1, v. 1 (1967), p. 183. Ce conseil judicieux ne semble pas avoir été toujours entendu.
118 A titre d’exemple, on citera la loi indonésienne, « Law N° I of 1967, concerning Investment of Foreign Capital », art. 3 : « (1) An enterprise as defined in Article 1 which is operated wholly or for the most part in Indonesia as an independent business unit must be a legal entity according to Indonesian law and have its domicile in Indonesia. (2) The Government will determine whether an enterprise is operated entirely or for the most part in Indonesia as an independent business unit », ILM, v. 6 (1967), p. 206, ILW, v. 4 (1978) 1 :2A-2.3. Les commentaires officiels de cet article laissent peu de doute sur le but poursuivi, cf. « Elucidation on Act N° 1, Year 1967, Re Foreign Capital Investment » : « Foreign capital invested by a foreigner in his status as an individual may create difficulties/doubt in the field of international law. By assigning that the enterprise be a corporate body, it shall thus obtain confirmation on the judicial status, i.e. Indonesian corporate body subject to the Indonesian Law », ILW, v. 4 (1978) 1 :2A, Appendix I, p. 16. Cf. aussi Ijalaye, « lndigenization... » op. cit., (1981) p. 25 et s. ; Kokkini-Iatridou and de Waart, « Foreign investments in developing countries-Legal personality of multinationals in international law » NYIL, v. 14 (1983) pp. 90-2.
119 Supra p.34.
120 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Egypte ; France-Singapour. Ainsi que de nombreuses autres conclues par ces pays, les définitions des « sociétés » sont fondées sur les critères du siège social et/ou de la constitution, sans autres références au statut de sociétés contrôlées.
121 En ce sens, cf. le commentaire de F.A. Mann sur la Conv. Royaume-Uni-Philippines : « A Philippine company cannot claim the protection of the Agreement even if all the shares are owned by a British national », « British Treaties... », loc. cit. (1981) p. 242.
122 Conv. Suisse-Malaisie, art. 2(2) ; cf. aussi les ref. citées supra, n. 114, 116.
123 Supra, n. 107. Sur les incertitudes du critère du contrôle, comme élément de fait, cf. aussi supra, pp. 31-4.
124 La Conv. Suisse-Singapour retient le critère de la constitution et celui de l’intérêt prépondérant, de manière alternative, art. 8(b). Dans un Echange de lettres annexé, le Gouvernement de Singapour a proposé que l’expression « intérêt prépondérant » couvre la part du capital d’une société en mains suisses, à condition qu’elle atteigne au moins 51 % du capital social, et il ajouta : « La partie du capital qui, éventuellement, se trouverait directement ou indirectement en possession de ressortissants de Singapour n’est pas protégée par la convention ». Selon cette interprétation, on ne distingue plus si le critère de l’intérêt prépondérant s’applique à la nationalité d’une société, en tant que personne morale, ou s’il vise les droits et intérêts d’actionnaires dans cette société. Le Gouvernement suisse n ‘ a accepté cette interprétation que dans les limites de la Convention, en réservant sa position par ailleurs. Il fit valoir qu’un intérêt prépondérant existait lorsque des ressortissants suisses exerçaient « une influence déterminante sur la société », et précisa : « Pour établir si une telle influence existe, on tiendra compte de la participation des ressortissants suisses au capital social, du rôle qu’ils jouent dans les organes directeurs de la société et de tout autre élément faisant ressortir que les ressortissants suisses contrôlent la société ». Cet Echange de lettres confirme les objections faites au contrôle, comme critère générateur d’incertitudes et de confusion. Toutefois quelques Conventions conclues par la Suisse contiennent un engagement supplémentaire d’information et de consultation entre les Etats, pour déterminer si un intérêt prépondérant existe ou non, cf. p.ex. Conv. Suisse-Soudan, Echange de lettres.
125 Conv. Pays-Bas-Kenya, art. XIV : « For the purpose of the present Agreement : (...) (b) a legal person, which is lawfully established in the territory of a Contracting Party shall be a national of that Contracting Party in conformity with its legislation ; except where any such legal person, established in the territory of a Contracting Party is controlled by a national or nationals of the other Contracting Party and it has been agreed between the legal person, and the first mentioned Contracting Party that it should be treated for the purposes of this Agreement as a national of the other Contracting Party » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Maroc, art. 1(b). Quelques Conventions se réfèrent aussi aux sociétés contrôlées, mais sans mentionner l’exigence d’un accord comme critère attributif de nationalité, cf. p.ex. Conv. Pays-Bas-Corée, art. II(2).
126 Sur l’art. 25(2) (b) de la Convention de Washington, cf. infra, pp. 281-4.
127 Conv. Allemagne-Philippines, art. 2(1) : « Investments owned by, or under the effective control of, nationals or companies of either Contracting Party in the territory of the other Contracting Party shall not be accorded by that party treatment less favourable than it accords to any other similar investment in its territory » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Sierra Leone, art. 2(1). De même, la Conv. Etats-Unis-Egypte dispose, art. 1(1) : « (...) (c) “investment” means every kind of investment, owned or controlled, (...) (d) “own or control” means ownership or control that is direct or indirect, including ownership or control exercised through subsidiaries or affiliates, wherever located ».
128 Conv. Japon-Egypte, art. 12 ; adde Protocol (13) : « The term “substantial interest” as used in the provisions of Article 12 of the Agreement means such extent of interest as to permit the exercise of control or decisive influence on the company. Whether an interest held by nationals and companies of either Contracting Party amounts to a substantial interest shall be decided in each case through consultations between the Contracting Parties » ; et Agreed Minutes (4).
129 Conv. Suède-Sri Lanka, art. 1 : « (...) (d) “companies” means in respect of Sweden and Sri Lanka corporations, firms or associations incorporated or constituted under the law in force in any part of Sweden and Sri Lanka, respectively. (...) (2) If an investment is envisaged in the territory of one Contracting Party by a company which is not covered by the definition of paragraph (1) (d) of this Article, but in which the shares are predominantly owned by nationals or companies ot the other Contracting Party, the former Contracting Party shall, if it admits the investment, by mutual agreement between the two Contracting Parties, regard the company as one which enjoys protection under this Agreement in respect of the said investment ».
130 Sur cette affaire, qui a opposé le Mexique et le Royaume-Uni ayant 1939 (encore appelée « The Mexican Eagle Co. »), cf. Whiteman, Digest, v. 8, p. 1272 et s. ; « Observations et conclusions du Gouvernement belge » in CIJ, Mémoires, Affaire de la Barcelona Traction, v. I, p. 160 ; Caflisch, La Protection..., op. cit. (1969), pp. 198-9.
131 Conv. Royaume-Uni-Thaïlande, art. 6(2) : « Where a Contracting Party expropriates assets of a company which is incorporated or constitued under the law in force in any part of its territory, and in which a national or company of the other Contracting Party owns shares, it shall ensure that the provisions of paragraph (1) of this Article are applied to the extent necessary to guarantee compensation as specified therein to such national or company of the other Contracting Party who is the owner of those shares » ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Royaume-Uni-Egypte, art. 5(2).
132 Conv. Belgique-Malaisie, art. 4(2).
133 Supra, p. 23 et s. Il existe une substantielle difficulté d’interprétation, en matière de protection des actionnaires, qui provient du fait que les règles des Conventions s’adressent à une gamme variée de situations. Ainsi, au moment du transfert de dividendes ou d’une expropriation par dissolution d’une société, les droits d’actionnaires sont concernés. Mais lorsqu’il s’agit du régime applicable à la gestion d’un investissement, ou du recours d’une société à l’arbitrage du CIRDI, il est difficile de considérer qu’une Convention fait référence, implicitement, aux droits propres des actionnaires, ou à leurs intérêts dits indirects dans la société. On a relevé l’intérêt de la souplesse de la notion d’investissement ; cette souplesse possède aussi quelques contreparties, notamment de ne pas se prêter à des interprétations par trop générales sur la protection des intérêts des actionnaires.
134 A propos du droit de protection diplomatique de l’Etat national des actionnaires d’une société de capitaux, la CIJ a jugé qu’ » En faisant valoir que ce droit n’est pas expressément exclu, on implique “a contrario” qu’aucune règle de droit international ne confère expressément un tel droit à l’Etat national des actionnaires », Recueil 1970, p. 37. Et la Cour ajouta : « (...) on en est réduit dans les circonstances de la présente affaire à invoquer le silence du droit international. Ce silence peut difficilement être interprété en faveur des actionnaires », id., p. 38. L’Arrêt s’est fondée sur une nette distinction des droits d’une société de capitaux, découlant de sa personnalité indépendante, et des intérêts des actionnaires dans la société. Pour Jimenez de Arechaga, la reconnaissance de la personnalité indépendante de sociétés serait ainsi devenue une règle de droit international, « International Law in the Third Past of a Century », RC, v. 159 (1978-1), p. 289 ; cf. aussi Mann « The Protection of Shareholders Interests in the Light of the Barcelona Traction Case », AJIL, v. 67 (1973), pp. 259-74.
135 Id., p. 48. L’invocation de l’équité s’est appuyée notamment sur l’Avis arbitral rendu par M. Huber dans l’Affaire des biens britanniques au Maroc Espagnol, RSANU, v. II, p. 615, à propos du cas « Ziat, Ben Kiran », id., p. 729. Le refus de la Cour de statuer a donné lieu à des interprétations opposées. Pour F.A. Mann, l’Etat national des actionnaires conserverait sans doute un droit de protection dans cette situation, loc. cit. (1973), p. 273. Pour Abi-Saab, ce droit ne lui est pas reconnu, « The International Law of Multinational Corporations : A Critique of American Legal Doctrines », Annales d’études internationales, v. 2 (1971), p. 97, à la p. 116. Actuellement, la question demeure largement en suspens.
136 Cf. not. le titre de l’étude de Schokkaert, « Protection contractuelle par les Etats des investissements privés effectués sur leur territoire », loc. cit. (1980), p. 29 ; et celui de l’ouvrage de Preiswerk, La protection..., op. cit. (1963).
137 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Ghana (« to stimulation of private business initiative ») ; Belgique-Corée (« intensifier la coopération entre les entreprises privées ») ; France-Maroc (« stimuler les initiatives économiques privées ») ; Norvège-Indonésie (« to intensify the cooperation bet-ween private enterprises ») ; Royaume-Uni-Singapour (« stimulation of individual business initiative »). Quelques préambules, cependant, mentionnent à la fois les initiatives privées et/ou publiquies, cf. p.ex. Conv. Belgique-Zaïre (« stimuler l’initiative économique privée ou publique ») ; Suisse-Mali (« intensifier la coopération entre ressortissants et sociétés, privées ou de droit public »).
138 Cf. la définition donnée par la Conv. Suisse-Ouganda, art. 1(2) : « Le terme “sociétés” signifie : (a) en ce qui concerne la République d’Ouganda : toute personne morale aussi bien que toute société commerciale ou d’autre type ou corporation de droit public (...) ».
139 Conv. Royaume-Uni-Roumanie, texte supra, n. 87 ; cette définition se retrouve dans les diverses Conventions conclues par la Roumanie.
140 Cf. les définitions des « sociétés » données par la Suisse, comprenant « les collectivités, établissements ou fondations jouissant de la personnalité juridique », p.ex. Conv. Suisse-Indonésie, art. 3(b) (1) ; Suisse-Tanzanie, art. 4(4) (a). De même, Singapour mentionne sous « sociétés », « toutes les sociétés, entreprises ou associations », sans qu’il y ait lieu d’exclure les sociétés et entreprises publiques, p.ex. Conv. France-Singapour, art. 1(3) (b).
141 Il paraît y avoir une volonté de ne pas limiter le domaine d’application d’une Convention aux sociétés de droit privé, mais d’en excepter les investissements effectués par des organes d’un Etat ; cette solution est similaire à celle adoptée dans la Convention de Washington, cf. infra, pp. 280-1.
142 Il s’agit là d’un « emprunt d’Etat » (par la qualité de l’emprunteur) et d’un « investissement privé » (si les investisseurs sont des particuliers et des entités privées) ; sur les règles de transfert applicables au remboursement des emprunts, d’Etat ou autres, cf. infra, pp. 146-7.

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