Introduction
p. 1-10
Texte intégral
1Au cours du xxe siècle, peu de thèmes économiques auront été aussi controversés que celui des investissements étrangers. De par la place qui leur a été attribuée, à tort ou à raison, dans les expansions coloniales, les investissements étrangers se sont trouvés au centre des passions, idéologiques et politiques, de ce siècle. Et, bien que l’on connaisse aujourd’hui des expansionnismes autres que d’origine financière, il serait prématuré d’affirmer que les dissensions liées au rôle des investissements étrangers appartiennent au passé.
2Notre propos n’est certes pas d’analyser les dimensions historiques, politiques, économiques du phénomène, ni a fortiori de céder aux passions évoquées. Le contexte et les faits seront supposés connus ; à dessein, le champ de l’étude débute avec la fin de la période coloniale. Si le juriste est parfois décrit comme un technicien de la vie sociale, nous chercherons à expliciter les rouages juridiques qui meuvent, ou freinent, les relations internationales d’investissement.
3Depuis 1960, le droit international relatif aux investissements étrangers a connu de profonds changements, sous l’effet des transformations qui se sont opérées dans la communauté internationale. Il en a résulté des remises en cause de cette branche du droit, des incertitudes quant à la validité actuelle de certains principes coutumiers, et un recours croissant aux règles des traités. Cet ouvrage a pour but d’exposer le droit en vigueur, en dégageant à la fois les éléments de continuité et d’évolution qui se sont manifestés au cours de la période contemporaine.
4Plus précisément, l’analyse sera centrée sur le droit des traités. Ceux-ci sont de deux types. Le premier concerne des traités bilatéraux, dont le succès a été remarquable puisqu’environ 200 d’entre eux ont été conclus au cours de la période considérée, qui mettent en relation des pays exportateurs et des pays importateurs de capitaux ; ils sont fréquemment dénommés des Conventions relatives à la promotion et à la protection des investissements. Le second est un traité multilatéral, la Convention pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements entre Etats et Ressortissants d’autres Etats, qui a été conclue à Washington le 18 mars 1965, sous les auspices de la Banque mondiale1. Comme on le verra, il existe une corrélation croissante entre les règles de droit matériel, ou de fond, définies par les traités bilatéraux et le système de procédures mis en place par la Convention de Washington.
5Le recours aux traités offre les avantages reconnus de la sécurité juridique, de la précision, et du libre consentement des Etats concernés. En période d’incertitude ou de fluctuations du droit, ils constituent un terrain ferme. Mais des traités, faut-il le rappeler, ne doivent pas être analysés comme des systèmes hermétiques. Ils demeurent régis par le droit international général, qu’ils peuvent confirmer, auquel ils peuvent déroger, ou auquel ils font parfois référence ; les dispositions d’un traité demandent à être interprétées à la lumière du droit international général qui lui est contemporain. En ce sens, notre étude prendra en considération les principes pertinents du droit des gens, ainsi que d’ailleurs, lorsque l’exposé l’exigera, des principes de droit international privé et de droit comparé.
6A titre liminaire, nous voudrions expliciter les fondements de notre démarche. En règle générale, les questions d’investissement sont analysées sous l’angle de la protection ; elles sont rarement abordées sous celui de la coopération économique. Nous nous interrogerons sur les causes de cette situation. D’une part, nous chercherons à cerner ce que la notion de protection recouvre ; si toute règle de droit protège, par définition, les conditions, les formes, les effets d’une protection juridique varient. Lorsqu’on se réfère à la protection des investissements étrangers, qu’entend-on par là ? Cette question constituera l’un des thèmes majeurs de l’ouvrage.
7L’autre se rapporte aux relations entre les aspects juridiques et les aspects économiques de la matière. Par rapport aux relations commerciales et monétaires entre pays, qui sont régies par divers accords multilatéraux et organisations internationales, les relations juridiques concernant les investissements internationaux demeurent dans un état plutôt sommaire. Du point de vue économique, un tel retard ne se justifie guère ; les flux d’investissement ne sont pas moins importants que les transactions commerciales ou monétaires. Il se pourrait donc que des explications à ce phénomène soient à rechercher dans d’autres secteurs des relations internationales, notamment sur le plan juridique. En d’autres termes, existe-t-il des motifs pour considérer que le droit a favorisé, ou au contraire qu’il a freiné les possibilités de coopération entre pays exportateurs et importateurs de capitaux ? Sur quelles bases juridiques une telle coopération pourrait-elle progresser ? Ce sera le second thème de l’étude, qui est, d’ailleurs, étroitement lié au précédent.
8Les questions de protection des investissements étrangers, et de coopération, occupent donc une place centrale dans cette branche du droit et dans notre propos. Dans cette partie introductive, nous nous efforcerons de les mettre en perspective.
1. La protection des investissements étrangers
9Il existe, on l’a mentionné, de multiples formes de protection juridique. De plus, la matière étudiée, les investissements, reste largement inconnue du droit coutumier. Le concept d’investissement est d’origine récente, et il apparaît essentiellement dans le droit conventionnel. Il est donc possible que nous nous trouvions face à une matière nouvelle, qui devra être explorée sans recourir à des principes préexistants.
10Pourtant, on rappellera qu’une vaste branche du droit des gens s’est développée depuis plus de deux siècles, dont l’objet est la protection des étrangers et de leurs biens. Dans ce contexte, la protection d’investissements, qui de prime abord sont des biens, renverrait à un corps de règles élaborées, à une tradition importante dans laquelle elle s’insérerait. A ce stade, une telle hypothèse ne peut pas être exclue. Par là, quelques remarques sur le droit de la protection des étrangers et sur son évolution s’imposent.
11En droit international, la protection d’un étranger repose sur une relation triangulaire. Elle met en présence deux Etats, sujets de droit international, et une personne, qui est la destinataire de la protection accordée par le droit des gens.
12Selon les termes de Vattel2, un souverain territorial doit protection à l’étranger qu’il reçoit, comme s’il s’agissait de l’un de ses propres sujets. Au cas où l’étranger serait victime d’un dommage, le souverain national pourrait exercer un droit de protection en faveur de son sujet, et à l’encontre de l’Etat auteur du dommage. Le droit de protection diplomatique, droit propre de l’Etat national, ne peut être exercé qu’en engageant la responsabilité internationale de l’Etat ayant commis un fait illicite sur la personne ou les biens d’un étranger.
13Si l’on remonte aux origines du droit, il est à noter que la relation de protection a été établie selon un tryptique Etat-personne-bien, dont les facteurs de rattachement étaient relativement directs et identifiables. Le lien conférant un titre de protection à un Etat était un lien de nationalité, et le rapport entre un étranger lésé et son patrimoine était, en général, un rapport de propriété.
14Ces aspects élémentaires ne sont rappelés que pour les comparer à certaines relations d’investissement contemporaines. Avec l’impressionnant développement des sociétés commerciales, situées dans des pays différents, et liées entre elles par des relations souvent complexes, qu’est-il advenu de la simplicité originelle des principes évoqués ? On constate que les facteurs de rattachement qui ont déterminé le droit de protection diplomatique se sont singulièrement médiatisés, qu’il s’agisse des rapports de propriété ou des liens de nationalité.
15Pour illustrer notre propos, nous prendrons comme exemple l’Affaire, significative à cet égard, de la Barcelona Traction3. Les faits et l’Arrêt de la CIJ en seront supposés connus.
16En ce qui concerne les rapports de propriété, l’affaire mettait en cause des personnes physiques belges, qui étaient censées être actionnaires majoritaires d’une société anonyme de droit belge, la Sofina, ayant pour filiale une autre société belge, la Sidro, elle-même majoritaire dans le capital d’une société-holding de droit canadien, la Barcelona Traction, Light and Power Company, Ltd. Cette dernière société possédait des investissements importants en Espagne, soit à travers des sociétés-filiales espagnoles, soit à travers des filiales canadiennes. A l’évidence, les rapports entre les investisseurs belges et les investissements en Espagne ne pouvaient pas être définis comme des droits de propriété. Chaque société anonyme, qui pouvait être conçue comme un relais, avait aussi pour effet de modifier la nature juridique des relations entre les biens espagnols et les personnes belges. Un actionnaire ne possède pas de droit direct sur les actifs d’une société ; cette relation est une relation indirecte d’intérêts. Chaque personne morale était propriétaire des actifs investis, et chaque actionnaire était titulaire de droits propres vis-à-vis d’une société. Entre les biens saisis et les personnes qui s’affirmaient lésées, il existait donc une chaine de relations juridiques, qui médiatisaient leurs liens.
17Si l’on considère, en second lieu, les liens de nationalité, une médiatisation du même ordre pouvait être observée. L’Etat belge entendait exercer son droit de protection diplomatique en faveur de ses nationaux, pour des actes illicites commis sur des investissements en Espagne qui auraient été imputables à l’Etat espagnol. Mais les investissements en cause appartenaient soit à la Barcelona Traction, personne morale de droit canadien, soit à d’autres personnes morales, espagnoles et canadiennes, que la Barcelona Traction contrôlait. En postulant, à ce stade, que des personnes morales soient assimilées à des personnes physiques sur le plan de la nationalité, il apparaît que le droit de protection de personnes morales canadiennes appartenait à l’Etat canadien, et que l’Espagne possédait, a priori, une compétence exclusive à l’égard des personnes morales ayant sa nationalité.
18A travers cet exemple, on entrevoit quelques-unes des difficultés d’application de la protection diplomatique dans les circonstances économiques actuelles. Pourtant, la Belgique considérait, non sans quelque raison, que les investissements en litige étaient bien rattachés à ses ressortissants et à l’économie belge. Aussi, pour contourner les difficultés évoquées et en cherchant à traduire la réalité économique, le Gouvernement belge présenta-t-il de nouveaux arguments. L’un, qui fut à l’origine de la nouvelle requête, consista à demander réparation des préjudices que des personnes physiques belges auraient subi dans leurs intérêts indirects d’actionnaires4. Parmi les arguments invoqués, on fit également valoir qu’un Etat avait le droit de protéger directement les investissements de ses ressortissants à l’étranger, car ceux-ci faisaient partie des ressources économiques d’une nation, en l’occurence de la Belgique5.
19On retiendra de ces arguments qu’ils tentaient de se démarquer d’une relation de protection strictement personnelle, fondée sur des liens directs entre un Etat, une personne de même nationalité, et des biens appartenant à cette personne. La demande fondée sur les intérêts des actionnaires aboutissait à passer outre la personnalité juridique des différentes sociétés anonymes pour mettre au premier plan les intérêts « réels » qu’elles recouvraient. L’argument revendiquant un droit direct de protection des ressources économiques d’un pays situées à l’étranger écartait, quant à lui, toute considération de protection personnelle pour mettre en évidence la relation qui existait entre les deux économies, et les intérêts de l’Etat d’origine des investissements.
20Comme on le sait, la Cour n’a pas reconnu le jus standi de l’Etat belge dans cette affaire. Toutefois, elle s’est prononcée sur divers arguments, notamment sur celui d’un droit direct de sauvegarde des investissements d’un pays à l’étranger. Elle a jugé que « (...) ce genre d’action est tout à fait différent de la protection diplomatique et se situe sur un autre plan »6. Et elle a ensuite ajouté : « Toute une évolution a eu lieu depuis la deuxième guerre mondiale en matière de protection des investissements à l’étranger, qui s’est traduite par la conclusion de traités bilatéraux ou multilatéraux entre Etats ou d’accords entre Etats et sociétés »7. Par là, la CIJ faisait directement référence au droit contemporain des traités.
21Il existe donc divers modes de protection des investissements étrangers. Le droit de protection diplomatique, qui bénéficie du poids de la tradition coutumière, en est un. Mais les traités contemporains instituent peut-être de nouvelles relations de protection, afin notamment de surmonter les problèmes posés par la protection diplomatique. La recherche de ces différents types de protection sera au centre de notre travail. Nous verrons que les traités contemporains instaurent des formes nouvelles de protection, qui se traduisent dans certains cas par une sécurité juridique accrue, et dans d’autres cas par un relatif effacement du rôle de l’Etat. Au total, ces modes récents de protection apparaissent aussi comme des alternatives pour éviter les écueils de la protection diplomatique, dont ils consacrent le déclin. Mais la protection des traités n’est pas seulement innovatrice ; par d’autres aspects, elle s’inscrit dans la continuité du droit international général. En ce sens, l’intérêt des traités est de réaffirmer la validité d’importants principes coutumiers, notamment à l’égard de nouveaux Etats qui ne se sentaient pas liés par une coutume à la formation de laquelle ils n’avaient pas participé.
2. La coopération en matière d’investissements
22Nous avons évoqué le peu de considération que le droit international accordait, de prime abord, aux aspects économiques des relations d’investissement. Jusqu’à une date récente, les principes relatifs à la protection des étrangers, toutes catégories confondues, ont dominé la scène. En conséquence, le droit des gens a traité de la même manière la protection à laquelle a droit un touriste arbitrairement jeté en prison à l’étranger, et, par exemple, les difficultés qu’éprouvent parfois des entreprises pour rapatrier les revenus de leurs investissements. Aujourd’hui, il nous semble que des questions aussi différentes ne peuvent plus être placées sur le même plan.
23Les questions d’investissement ont acquis une importance économique majeure. Il est incontesté que la croissance économique d’un pays dépend d’un taux d’investissement qui soit supérieur au taux d’amortissement et d’obsolescence du capital productif existant. Plus récemment, les travaux de Keynes8 et de ses disciples ont mis en évidence la fonction de multiplicateur de l’investissement, celui-ci jouant un rôle-clé pour contrer les tendances cycliques au sous-emploi des ressources productives. En d’autres termes, il est largement admis que l’investissement est une fonction d’une importance cruciale dans une économie, à un double titre : à long-terme, il est un moteur de la croissance ; dans le cadre des équilibres macro-économiques, il peut être un facteur de ré-équilibrage.
24Il ne nous appartient pas d’approfondir des analyses économiques sur la fonction d’investissement. Ces éléments doivent être retenus, au même titre que d’autres fonctions, tout aussi embarrassantes pour les juristes, telles que la masse monétaire ou l’équilibre de la balance des paiements, parce qu’elles ont cessé d’être des questions purement économiques. De ces fonctions, entre autres, dépendent l’évolution économique d’un pays, et la capacité d’un système à satisfaire les besoins matériels de ses habitants. Dès lors que les pouvoirs publics ont cherché à les influencer ou à les réglementer, elles sont aussi devenues des questions juridiques. En matière d’investissement, toute une panoplie d’instruments de politique économique ont été mis en place depuis la fin de la deuxième guerre mondiale. De telles mesures, qui se retrouvent à des degrés divers dans chaque ordre juridique, possèdent en général un caractère sélectif.
25De même, au plan individuel, la théorie économique a élucidé les facteurs qui exercent une influence, favorable ou non, sur les décisions d’investissement. Un investisseur rationnel, qu’il s’agisse d’une personne ou d’une entreprise, recherche une optimalisation de sa consommation dans le temps, sa décision d’investissement à un moment donné étant à la fois un renoncement à une consommation présente, et une préférence pour une consommation future majorée. Dans ce contexte, les paramètres de base qui influencent une décision d’investissement sont les revenus escomptés, la durée, et les risques. Sur la scène internationale, certains risques non-commerciaux jouent un rôle qu’ils n’ont pas ailleurs ; il peut s’agir de l’évolution d’une législation, de changements politiques, voire de conflits armés. De tels risques peuvent être réduits, par exemple en instaurant un cadre juridique qui présente des garanties de stabilité et de sécurité. Tout comme la perspective de revenus majorés, la réduction des risques engendre une incitation à investir.
26Les droits nationaux, on l’a mentionné, ne sont pas restés indifférents à ces considérations de nature économique. Nous étudierons si une évolution analogue se manifeste en droit international. D’emblée, rappelons que les récents traités bilatéraux n’ont pas pour seul but la protection des investissements étrangers ; ils visent aussi leur promotion. Il est possible que sous ce terme, issu du langage commercial, les questions qui viennent d’être évoquées soient traitées. Dans cette optique, le droit des traités contribuerait à établir des mesures de coopération entre deux pays, en cherchant à concilier leurs intérêts économiques communs.
27Nous montrerons que cette interprétation est justifiée. Une coopération en matière d’investissements se dessine au travers des traités bilatéraux, contrastant avec l’état du droit international général. Elle se fonde sur des éléments de réciprocité réelle entre les avantages et les obligations qui sont consentis par les parties aux traités. On se gardera, toutefois, d’exagérer la place qui revient à ces mesures de coopération dans le droit contemporain des traités. Celles-ci manquent souvent d’élaboration, et, dans la plupart des cas, on doutera qu’elles soient à la mesure des problèmes économiques qui se posent. Il ne s’agit que d’une première phase de coopération, qui ouvre sans doute des perspectives de développement.
3. Les Conventions d’investissement
28La Convention de Washington n’a guère besoin d’être introduite. Il n’en va pas de même des Conventions relatives à la promotion et à la protection des investissements, qui demeurent peu connues. Dans le recueil qu’il en a dressé en 1983, le CIRDI a reproduit les textes de 184 Conventions de ce genre9. Compte tenu des signatures postérieures, le chiffre avoisine aujourd’hui 200 traités.
a) Répartition
29D’une manière générale, les parties aux Conventions bilatérales sont, d’une part un pays exportateur (net), et de l’autre un pays importateur (net) de capitaux. Jusqu’à présent, elles n’ont pas été conclues entre pays qui sont, de part et d’autre, des exportateurs de capitaux. Un petit nombre de traités ont été conclus entre pays importateurs de capitaux ; l’Egypte et la Yougoslavie, par exemple, sont devenues parties à plusieurs Conventions avec d’autres pays importateurs de capitaux.
30Nous avons recours à une terminologie établie en droit international, qui distingue, en matière de capitaux, des pays importateurs et exportateurs10. Dans la matière étudiée, elle reste plus pertinente que d’autres catégories, telles que « les pays en développement » et « les pays développés à économie de marché ». La République de Corée, par exemple, n’est plus considérée comme un pays en développement ; mais elle demeure importatrice nette de capitaux. En outre, cette terminologie présente l’avantage de n’être pas à sens unique. Un pays importateur net peut être en même temps un substantiel exportateur brut de capitaux ; que l’on se réfère à l’Inde. Il s’agit d’une situation de fait, qui n’est ni unilatérale, ni irréversible ; doit-on rappeler que les pays d’Europe occidentale étaient d’importants importateurs nets de capitaux en 1945, et que des pays producteurs de pétrole sont récemment devenus de substantiels exportateurs de capitaux ?
31Parmi les pays d’origine, des Conventions bilatérales ont été conclues par la République fédérale d’Allemagne, l’Autriche, la Belgique, le Danemark, les Etats-Unis d’Amérique, la Finlande, la France, l’Italie, le Japon, la Norvège, les Pays-Bas, le Royaume-Uni, la Suède et la Suisse.
32Du côté des pays d’accueil, nous avons répertorié 60 pays qui étaient liés par des Conventions en vigueur, situés sur cinq continents et régions, soit :
en Afrique : Benin, Cameroun, Congo (Rép. populaire), Côte d’Ivoire, Egypte, Gabon, Guinée, Haute Volta, Ile Maurice, Kenya, Lesotho, Liberia, Madagascar, Malawi, Mali, Maroc, Mauritanie, Niger, Ouganda, République Centrafricaine, Rwanda, Sénégal, Sierra Leone, Soudan, Tanzanie, Tchad, Togo, Tunisie, Zaïre, Zambie ;
en Amérique latine et aux Caraïbes : Belize, Costa Rica, Equateur, El Salvador, Haïti, Panama, Paraguay ;
en Asie : Bangladesh, Chine (Rép. populaire), Corée (Rép. de), Inde, Indonésie, Malaisie, Pakistan, Philippines, Singapour, Sri Lanka, Thaïlande ;
en Europe : Bulgarie, Grèce, Malte, Portugal, Roumanie, Yougoslavie ;
au Moyen-Orient : Iran, Israël, Jordanie, Syrie, Turquie, Yemen (Rép. arabe).
33L’énumération des parties aux Conventions bilatérales appelle quelques observations.
34D’abord, de par le nombre et la répartition géographique, économique, socio-politique des Etats-parties, la diversité des réseaux conventionnels est exceptionnelle à l’échelle internationale.
35Toutefois, deux groupes de pays sont majoritairement restés à l’écart du processus. Ce sont d’abord les Etats d’Europe orientale, l’URSS en tête, dont les traditions politiques et économiques s’accommodent mal de ce genre de traités ; on notera pourtant la présence de la Bulgarie, de la Roumanie, de la Yougoslavie, et en Asie de la Chine parmi les signataires des Conventions d’investissement. D’autre part, les grands pays d’Amérique latine ne figurent pas sur la liste. Fidèles à la doctrine Calvo, ils refusent de conclure des traités relatifs aux investissements, qu’ils estiment être de la compétence exclusive de chaque Etat.
36Ces exceptions notées, on constatera que les pays concernés sont trop nombreux et divers pour être classés dans une quelconque catégorie. Dans les relations internationales, notamment bilatérales, il est courant que des accords entre Etats interviennent sur la base d’affinités politiques, économiques, ou autres. Il n’y a pas de raison d’estimer que des facteurs meta-juridiques ne sont pas aussi à l’oeuvre en matière d’investissements, qu’ils n’influencent pas la négociation des traités, et éventuellement le régime juridique convenu entre deux Etats. Mais autre chose est de soutenir que ces facteurs sont déterminants, et que l’ordre juridique instauré serait le reflet de conceptions particulières, de nature politique, économique ou juridique. Ni l’identité des signataires des Conventions, ni le contenu des textes n’autorisent des affirmations péremptoires en ce sens.
b) Origine et évolution
37Du point de vue historique, deux traités sont à l’origine des Conventions d’investissement. L’un, intitulé Treaty for the Promotion and Protection of Investments, a été conclu entre la République fédérale d’Allemagne et le Pakistan le 25 novembre 1959 ; il est entré en vigueur le 28 avril 1962. L’autre, entre la Tunisie et la Suisse, dénommé Traité relatif à la protection et à l’encouragement des investissements de capitaux, a été conclu le 2 décembre 1961, et il est entré en vigueur le 19 janvier 1964. II n’est pas indifférent de noter que, selon le Gouvernement suisse, l’initiative d’un traité séparé sur les investissements est revenue au Gouvernement tunisien11.
38Depuis le début des années 1960, un nouveau type de traité sur les investissements a donc fait son apparition, et il a connu une remarquable prolifération. Le rythme d’évolution mérite également d’être souligné.
39Du point de vue des pays d’origine, l’Allemagne fédérale et la Suisse ont été les seuls pays, au début, à proposer à leurs partenaires de telles Conventions ; ils restent d’ailleurs ceux qui en ont conclu le plus grand nombre. D’autres pays ont suivi, avec des délais plus ou moins prononcés : la Belgique à partir de 1966, la France depuis 1972, le Royaume-Uni depuis 1975, le Japon et la Suède à partir de 1978. Les Etats-Unis, qui auparavant prônaient de préférence, soit la conclusion de traités de commerce, soit des accords de garantie des investissements en forme simplifiée, ont initié leur propre programme avec la signature d’une Convention Etats-Unis-Egypte en septembre 1982.
40Du point de vue des pays d’accueil, des décalages analogues sont perceptibles. La Tunisie, qui a joué un rôle précurseur en ce domaine, a conclu cinq Conventions dans la période 1961-64. L’engagement de la Yougoslavie date de 1975. La Chine, pour sa part, a attendu 1982 pour signer une première Convention d’investissement, avec la Suède.
41Une telle évolution indique que l’adhésion des intéressés à des traités d’investissement n’a pas été acquise d’emblée, ni de manière uniforme. En fait, nombre de gouvernements et de législateurs ont émis des doutes, et manifesté des réticences sur l’opportunité de ces traités. En fonction des expériences historiques qu’ils ont subies, des pays ayant été colonisés ont craint que certains de leurs intérêts légitimes ne soient, en définitive, lésés. Dans des pays industrialisés, des réserves ont été émises sur l’effectivité qu’on pouvait attendre de ces Conventions. Le contenu des accords a été modifié, complété, amendé, au gré des orientations et des intérêts de chacun, ce qui leur confère actuellement une intéressante variété12. De leur côté, les investisseurs privés ont mis quelque temps avant de mesurer l’importance que de tels exercices diplomatiques pouvaient avoir sur la conduite de leurs affaires13. Le développement des réseaux conventionnels n’a donc pas été exempt d’obstacles et d’objections ; mais le fait même qu’en dépit de ces difficultés un nombre croissant de pays aient choisi d’y adhérer atteste qu’ils répondent à un besoin profond.
c) Typologie
42Précisons ce qu’il convient d’entendre par des Conventions relatives à la promotion et à la protection des investissements. L’identification d’un genre est le résultat d’une abstraction ; la dénomination et le contenu de Conventions particulières ne sont pas pour autant identiques.
43Ainsi, la Convention entre l’Allemagne fédérale et la République malgache est intitulée Traité relatif à l’encouragement des investissements ; l’élément de protection a disparu. En revanche, la Convention Etats-Unis-Panama a pour titre Treaty concerning the Treatment and Protection of Investment ; on n’y trouve pas mention de promotion ou d’encouragement. Plusieurs Conventions conclues par les Pays-Bas s’intitulent Accord de coopération économique. De telles dénominations particulières, choisies par les négociateurs des traités, sont légion.
44De même, les clauses des Conventions présentent d’importantes différences, d’un texte à l’autre. Des développements substantiels ont eu lieu depuis la Convention Suisse-Tunisie, qui comprend six courts articles, jusqu’aux récents traités, qui sont nettement plus détaillés. Dans ces conditions, quelles sont les caractéristiques communes au genre de Conventions répertoriées ?
45En premier lieu, il convient de les distinguer d’autres types de traités bilatéraux. Les Conventions d’investissement ne sont pas des traités de commerce et/ou d’établissement. Il est vrai que certains Traités d’amitié, de commerce et de navigation conclus par les Etats-Unis depuis 1945 ont été communément appelés des Investment Treaties14. La pratique des traités bilatéraux de commerce et d’établissement date de plusieurs siècles, et les Conventions d’investissement sont issues de ce tronc commun. Toutefois, leur matière n’est plus la même ; les droits civils des étrangers, qui sont au centre des dispositions des traités de commerce, ont été délaissés dans les récents traités d’investissement. D’autre part, les Conventions étudiées ne doivent pas être confondues avec des accords de garantie des investissements, tels que conclus par le Canada et les Etats-Unis, et qui ne contiennent pas de règles de fond sur le régime juridique applicable aux investissements étrangers15.
46En second lieu, les Conventions d’investissement se caractérisent, sous un angle positif, par la similitude de leur but et de leur objet. Elles visent, à titre principal, à protéger et à promouvoir les investissements entre deux pays. Pour ce faire, elles traitent les principales questions qui se posent aujourd’hui à ce sujet, notamment : les facteurs de rattachement des investissements, et leur définition ; les principes de leur admission ; leur traitement ; le transfert des revenus et des capitaux investis ; leur protection en cas de dépossession ; le régime des accords conclus entre un Etat et des investisseurs étrangers ; la subrogation sous un système de garantie des investissements ; l’arbitrage du CIRDI ; et les procédures de règlement des différends entre les Etats-parties à la Convention.
47Nous réserverons aux traités de ce genre la dénomination de Conventions d’investissement16. Avec la Convention de Washington, dont on a noté l’interférence à propos de l’arbitrage du CIRDI, elles constitueront la matière-objet de l’ouvrage. Etape par étape, nous suivrons l’ordre selon lequel elles sont organisées, qui correspond, on l’a mentionné, aux problèmes majeurs qui se posent actuellement en matière d’investissements étrangers, et ceci dans l’optique précédemment décrite.
Notes de bas de page
1 RTNU, v. 575 (1966), p. 161 (ci-après « Convention de Washington ») ; et infra, Chap. VIII, p. 269. La Convention a institué un « Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements » (CIRDI).
2 « Le souverain ne peut accorder l’entrée de ses états pour faire tomber les étrangers dans un piège. Dès qu’il les reçoit, il s’engage à les protéger comme ses propres sujets, à les faire jouir, autant qu’il dépend de lui, d’une entière sûreté ». Le Droit des gens, L. II, Chap. VIII, par. 104 ; nous nous référerons à l’édition suivante : Neuchâtel, de l’Imprimerie de la Société Typographique (1773), à la p. 301.
3 CIJ, Recueil 1970, p. 3.
4 Id., p. 6.
5 « On a émis l’opinion qu’un Etat peut par suite formuler une réclamation lorsque des investissements faits par ses ressortissants à l’étranger subissent de la sorte un préjudice et que, de tels investissements faisant partie des ressources économiques de la nation, tout préjudice qu’ils viennent à subir met directement en jeu les intérêts économiques de l’Etat » id., p. 46. Cet argument a été repris par plusieurs Juges dans leurs Opinions individuelles, cf. p. ex. le Juge Jessup : « In explaining the basis for a State’s right to give diplomatic protection, the rather simplistic notion that a State was injured when an injury was inflicted abroad upon the least of its nationals, has come to be superseded by the realization of the national economic importance of foreign investments as State interests » id., p. 196 ; cf. aussi l’Opinion du Juge Gros, id., à la p. 278.
6 Id., p. 46.
7 Id., p. 47.
8 Cf. not. « The General Theory of Employment, Interest and Money » in The Collected Writings of John Maynard Keynes, London, Macmillan, v. VII (ed. 1973).
9 ILW, « Investment Promotion and Protection Treaties », 2 vol. (1983). Ce recueil, qui couvre les traités signés de 1959 à 1982, contient le texte intégral, dans une langue authentique, de chaque Convention. Cf. aussi la liste des traités, infra, p. 313.
10 Par souci de brièveté, on aura aussi recours, au lieu du terme « pays importateur de capital », à celui de « pays d’accueil » ; et au lieu de « pays exportateur de capital », à celui de « pays d’origine ».
11 Cf. le Message du Conseil fédéral suisse à l’Assemblée fédérale, concernant l’approbation de la Convention mentionnée, FF (1962-I), p. 633, à la p. 634.
12 Plusieurs modèles de Conventions ont ainsi été dressés par l’Asian-African Legal Consultative Committee, Cf. « Models for Bilateral Agreements on Promotion and Protection of Investments », ILM, v. 23 (1984), pp. 237-68.
13 L’intérêt des Conventions bilatérales, du point de vue des investisseurs, a été souligné dans une brochure publiée par la Chambre internationale de commerce, Bilateral Treaties for Internationalinvestment, Paris, ICC (1977), not. pp. 8-11 ; cf. aussi Aksen, « The Case for Bilateral Investement Treaties », in International and Comparative Law Center, The Southwestern Legal Foundation, Rights and Duties of Private Investors Abroad, New York, M. Bender (1981), pp. 357-81.
14 Au cours des années 1960, quelques ouvrages fondamentaux de doctrine avaient étudié de conserve les dispositions de récents traités de commerce et celles des Conventions d’investissement, cf. Fatouros, Government Guarantees to Foreign Investors, New York, Columbia University Press (1962) ; Preiswerk, La protection des investissements privés dans les traités bilatéraux, Zurich, Ed. Polygraphiques (1963) ; Schwarzenberger, Foreign Investments and International Law, London, Stevens (1969).
15 Sur ces « Investment Guaranty Agreements », cf. infra, chap. VI, p. 226.
16 Quelques précisions sur la terminologie utilisée s’imposent. Dans la suite de l’étude, les termes « Convention d’investissement », « Convention bilatérale », ou seulement « Convention », seront réservés aux traités qui nous concernent. Lorsqu’il sera fait référence à d’autres Conventions, celles-ci seront nommément désignées. En note, on utilisera l’abréviation « Conv. » ; « cf. p. ex. Conv. » signifie qu’il est fait référence à telle Convention, mais qu’il en existe d’autres, parfois quelques dizaines, dont les dispositions sont similaires, et qu’il serait superfétatoire de mentionner. En citant une Convention donnée, on indiquera en premier lieu le pays exportateur de capital, ensuite le pays importateur ; ce procédé correspond à une pratique établie, qui a l’avantage de la commodité de présentation, sans qu’elle implique une quelconque préséance. Les Etats en cause seront désignés sous une forme simplifiée, telle que 1’« Allemagne », pour la République fédérale d’Allemagne.

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