1Le jus cogens a fait du chemin dans les esprits, les mœurs et les pratiques juridiques depuis sa consécration en droit conventionnel. Il est fort à parier que les États ne se doutaient pas des débats qu’allait déclencher l’arrimage en droit positif d’un concept porteur des valeurs communes de cette fameuse communauté internationale des États, dont certains doutent encore de l’existence effective.

2Mais si la fiction fait partie du droit, le droit fait également partie de la fiction. Et c’est précisément là que le jus cogens se situe, non pas qu’il soit fictif, mais il représente ces aspirations, idéaux et quête d’une humanité plus fraternelle, plus juste, plus harmonieuse. Il incarne ce droit d’interdépendance objectif soucieux d’une communauté plus solidaire, capable d’aplanir les différences tout en respectant la diversité. Le jus cogens doit néanmoins savoir s’écarter, sans les abandonner, de ces considérations qui, même si elles tendent à la régulation d’une communauté globale, restent métajuridiques. Afin de déployer tous ses effets de manière effective, il doit s’infiltrer et s’ancrer dans la pratique internationale, étatique et judiciaire, avec nuance, persuasion et habileté. Une imposition absolue et unilatérale de ses effets aurait très certainement pour conséquence de le marginaliser et c’est la communauté internationale, dépositaire des tensions entre souverainisme et intégration, qui en serait l’ultime perdante. Les instances habilitées à parler en son nom doivent donc user de stratégie pour en faire la promotion sans repousser l’état-Nation dans ses derniers retranchements. C’est certainement pour cette raison que la Cour internationale de Justice a usé avec parcimonie, voire rareté, du concept, qui reste encore aujourd’hui, malgré sa large reconnaissance, très novateur. Ce faisant, la Cour mondiale a néanmoins ouvert la porte aux autres juridictions internationales qui ont investi le champ du droit impératif. Il importe toutefois que la régionalisation ou la spécialisation du jus cogens ne mette pas en péril l’universalité de sa définition.

3À cet égard, la Cour interaméricaine des droits de l’homme s’est imposée en juge du droit impératif au fil d’une jurisprudence taillée sur mesure pour les affaires portées devant elle. Sa jeunesse a très certainement contribué au développement de sa méthode d’interprétation unique. En effet, la haute juridiction de San José a eu l’avantage de faire son entrée sur la scène internationale après l’ancrage solide des droits de l’homme dans la vie juridique internationale et une interprétation de leur contenu par sa consœur européenne et son homologue onusien. Elle a surtout commencé ses activités après que les débats sur l’existence du jus cogens et sa consécration dans le droit positif aient eu lieu. Elle arrive donc sur la scène juridique internationale avec l’avantage d’une expertise extérieure dont les bases et principes ont déjà été posés. Elle commence, de surcroît, ses activités dans la foulée de la vague de démocratisation des États latino-américains. Ces derniers ont effectivement décidé de rompre avec une histoire régionale houleuse en réitérant leur engagement envers les droits de l’homme - ce même engagement qui faisait dire à JM Yepes en 1945 que la personne humaine était l’alpha et l’oméga du droit panaméricain.

4Le contexte socio-juridique des pays latino-américains permet à la Cour de développer, au fil des affaires, une méthode d’interprétation innovante, entièrement tournée vers la protection de la personne humaine, dont les droits et libertés ne forment qu’un seul et même ensemble, malgré la diversité des instruments qui les consacrent. La particularité de cette méthode réside précisément dans la volonté de dépasser la protection morcelée de la personne humaine et surtout de rompre avec les dictats de la souveraineté étatique au profit d’un respect effectif de la dignité inhérente à l’être humain. Cette protection effective s’articule ainsi autour de trois grands piliers, à savoir l’obligation générale de protection des droits de l’homme de l’article 1 (1), l’obligation d’adopter les mesures internes en conformité avec la CADH (art. 2) et l’obligation de mettre sur pied un système de justice capable de garantir les droits fondamentaux. Ce faisant, la Cour arrive à s’ériger en véritable juge constitutionnel : non seulement amalgame-t-elle les obligations internationales et régionales de l’État de façon à former un tout cohérent sur le plan proprement international, mais encore réussit-elle à pénétrer les ordres internes. En s’autorisant un droit de regard approfondi sur le système étatique, son fonctionnement judiciaire et le contrôle des législations internes, la Cour guide effectivement les États dans la mise en œuvre de leurs obligations ; elle détermine les options qui s’offrent à eux et en contrôle la mise en œuvre. Bref, elle ne se contente pas d’être une instance internationale, elle devient l’ultime instance, la juridiction suprême.1 En ce sens, les États, en tant que destinataires des décisions de la Cour, se présentent comme les garants de la légitimité de celle-ci qui, à son tour, se porte garante de la transition démocratique des premiers.2 En effet, l’adhésion au discours de la Cour apparaît comme un facteur de légitimation des États en transition démocratique. Ce « schéma de légitimation croisée »3 bénéficie donc à la Cour qui s’impose, par la même occasion, en juge naturel de l’interprétation authentique des droits et libertés de la CADH. En effet, ses jugements bénéficient d’une très grande crédibilité auprès des juridictions internes qui s’y réfèrent et en intègrent les principes.4 Une fois de plus, on constate que la Cour interaméricaine s’impose comme le relais des juridictions internes.

5Les affaires portées devant la Cour facilitent en quelque sorte ce positionnement, ou à tout le moins justifient cette audace. Les violations crasses, massives et systématiques, organisées en certaines occasions à l’échelle régionale, favorisent non seulement la réaffirmation de la primauté de l’homme mais également le mélange des genres. En effet, la gravité des violations, souvent commises en périodes de troubles internes, voire de conflit armé, milite en faveur d’une protection accrue qui passe par l’éclatement des frontières entre droits de l’homme, droit pénal international et droit international humanitaire. Il est ainsi possible d’affirmer, à la lumière de la présente étude, que c’est précisément le contexte latino-américain qui a permis à la haute juridiction de San José de s’ériger en juge proprement international, capable d’interpréter les traités régionaux, spécialisés et universels destinés à la protection de l’individu. Cette étude démontre néanmoins que le juge interaméricain doit faire preuve de discernement dans cette opération d’unification des différentes branches de droit, de façon à ne pas imposer une béquille inutile aux droits de l’homme. Le recours au droit pénal international et au droit international humanitaire ne devrait pas se faire a priori, mais plutôt lorsqu’il permet une meilleure protection de l’individu.

6Et c’est également ce contexte qui a amené la Cour à reconnaître, identifier et révéler le contenu matériel des règles de jus cogens et ce, de manière presque instinctive. Les violations massives et systématiques permettent en quelque sorte de juger l’évidence et d’en tirer des conséquences audacieuses sans qu’il soit nécessaire de s’étendre sur les causes. En effet, comment ne pas rappeler la nature impérative de l’interdiction de la pratique des disparitions forcées orchestrées à l’échelle régionale ? Comment ne pas admettre l’interdiction absolue de la pratique des exécutions extrajudiciaires mise sur pied par un État au nom de la lutte contre la subversion ? La Cour a de ce fait élaboré un réseau d’obligations interdépendantes qui l’ont inéluctablement, et en quelques occasions maladroitement, menée à reconnaître la nature impérative de certains droits. Partant du contrôle de la légalité d’un accord organisant des pratiques esclavagistes qui lui ont permis de prononcer le mot magique, elle en est venue à assumer pleinement sa jurisprudence en matière de droit à la vie, de liberté et de sécurité de la personne et de torture ou traitement cruel, inhumain ou dégradant pour reconnaître de manière graduelle l’interdiction impérative des exécutions extrajudiciaires et des disparitions forcées. La Cour n’a néanmoins pas conféré un caractère impératif au droit à la vie ou à la sécurité de la personne per se. Elle a plutôt jugé que la violation systématique de ces droits dans un contexte d’exécutions extrajudiciaires ou de disparitions forcées faisait entrer l’interdiction de leur pratique dans le champ du droit impératif. Ce faisant, le raisonnement de la Cour est cohérent avec le débat au plan proprement international portant sur la responsabilité de l’État pour violations graves d’une norme impérative. La Cour a par ailleurs tiré les conséquences du jus cogens sur le plan procédural en conférant une nature impérative aux garanties procédurales accompagnant les droits impératifs.

7Si cette jurisprudence est cohérente, la consécration de la nature impérative du principe d’égalité et de non-discrimination apparaît plutôt comme une incongruité dans le parcours interaméricain du jus cogens. En effet, il semble malheureux que la Cour n’ait pas cru bon développer davantage son raisonnement, malgré une jurisprudence internationale en germe sur la question. Aussi, s’éloignant radicalement de sa méthode d’interprétation qui s’inspire généralement des précédents onusiens, européens et internationaux, elle a déclaré la nature impérative du principe sur la base de ce que le juge Cançado Trindade identifie comme étant la source du nouveau droit des gens, à savoir la conscience juridique universelle. Dans cet avis, il est certainement possible d’identifier en filigrane l’influence jusnaturaliste du juge brésilien qui n’a de cesse de marteler le nom du jus cogens. Une analyse de ses opinions individuelles démontre par ailleurs qu’elles ne sont pas de simples jugements, sinon de vrais plaidoyers en faveur d’une humanisation du droit international public. Le juge brésilien sort à cet égard, tout comme le fait la Cour, du cadre strict de son instrument constitutif pour s’immiscer sur le terrain de la réforme du droit international public à la lumière des droits de l’homme. Il prend soin d’inscrire dans l’Histoire la marque de la Cour interaméricaine, ce qui soulève plusieurs questions quant à l’acceptabilité sociale des décisions de la Cour. C’est une chose de militer en faveur d’une humanisation du droit, une autre de le faire au détriment d’un argument juridique solide. Sans remettre en cause la pertinence des propos du juge Cançado Trindade – loin de là !, la question se pose néanmoins de savoir quand doit prendre fin le plaidoyer pour laisser place au droit positif. La légitimité des décisions de la Cour en dépend et par conséquent, l’entrée effective du jus cogens dans l’arène judiciaire. Il serait en effet dommage que ce dernier ne reçoive pas toute l’attention qu’il mérite à force d’en avoir trop reçu !

8Malgré un raisonnement à certains égards lacunaire, la Cour a néanmoins assumé toutes les conséquences de la consécration de la « norme-joker ». Elle a mis sur pied un système de responsabilité aggravée de l’État qui n’est pas sans rappeler les discussions sur le crime d’État. La condamnation de l’État pour crime s’accompagne d’une série de mesures qui, sans être proprement pénales, remplissent une fonction à la fois réparatrice et punitive. Ces modes de réparation sont réellement taillés sur mesure pour les affaires portées devant la Cour ; ils se présentent généralement sous la forme d’obligations de faire qui rappellent les mesures de satisfaction et les garanties de non-répétition du Projet d’articles sur la responsabilité des États. Guidées par le leitmotiv de la Cour, à savoir la maximisation de la protection de l’individu, ces mesures s’adressent tantôt à l’individu, tantôt à la société dans son ensemble. Certaines contribuent réellement à la démocratisation des sociétés et à la catharsis qu’elles doivent opérer pour réussir une telle transition démocratique. Pensons ici au droit à la vérité qui revêt une fonction expiatoire.

9La jurisprudence de la Cour démontre une authentique capacité à allier spécificité des droits de l’homme et généralité du droit international public. Que ce soit au niveau de l’interprétation des obligations de la Convention américaine, des règles générales de preuve et de procédure ou encore des normes en matière de responsabilité étatique, la Cour a été capable d’articuler les relations entre le régional et l’international. Cette aptitude s’est particulièrement illustrée au niveau des règles de jus cogens alors qu’elle reconnaît d’une part, le système international d’interdiction impérative de la torture et y intègre d’autre part, le principe d’égalité et de non-discrimination.

10Quant à savoir si la révélation du contenu des normes impératives aura des répercussions au sein des autres juridictions et acquerra une véritable universalité, il est encore trop tôt pour en juger. Notons néanmoins que la Cour interaméricaine a utilisé une méthode de découverte des normes impératives similaire à celle de la Cour internationale de Justice. En effet, au même titre que cette dernière a reconnu presque instinctivement ces considérations élémentaires d’humanité, la Cour interaméricaine a abattu la « norme-joker » sur la base trindadienne de la conscience juridique universelle. Il appartient aux tribunaux de juger de cette conscience, qu’on l’appelle jus cogens, considérations élémentaires d’humanité, principes instrangressibles ou principes de morale élémentaire. Elle fait partie de la marge de manœuvre intrinsèque au pouvoir judiciaire, qui doit toutefois en user avec grande habileté au risque de délégitimer son activité. En fin de compte, cet exercice en est un de funambule : tout est question d’équilibre entre velléités d’une société souverainiste et promotion – idéale ou idéaliste ? – d’une communauté plus solidaire.

11La Cour interaméricaine a néanmoins ouvert la voie à une reconnaissance judiciaire accrue des normes impératives de droit. Elle a surtout participé à la désacralisation du principe de jus cogens en admettant qu’il puisse exister au-delà des enseignements doctrinaux et qu’il a des répercussions réelles, quoiqu’encore inachevées, sur le régime de la responsabilité étatique. Encore une fois, c’est le contexte latino-américain des violations systématiques des droits de l’homme, selon nous, qui contribue à la reconnaissance universelle des normes impératives de droit. En effet, les affaires portées devant la Cour ont fait ressortir la gravité des violations et la nécessité d’une condamnation graduée qui a pris la forme de la consécration du jus cogens. Le schéma des décisions de la Cour interaméricaine est assez simple et presque naturel : il s’agit de l’édification d’un système cohérent de droits et libertés, dont certains constituent la pierre d’assise et qui engendrent, par conséquent, une pyramide au sommet de laquelle on y retrouve les droits impératifs. Or il n’est pas impensable qu’une telle jurisprudence soit transposable au sein d’autres ordres régionaux ou internationaux. Pensons à cet égard à la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples qui pourrait éventuellement être amenée à juger des pratiques d’exécutions extrajudiciaires ou de disparitions forcées.

12Il est à cet égard important de souligner que la Cour interaméricaine a très certainement une fonction régionale et spécialisée qui a facilité son activité en matière de normes impératives. S’il est vrai qu’elle a réussi à s’immiscer dans les ordres internes pour contrôler la légalité des systèmes judiciaires et législatifs, il n’en demeure pas moins qu’elle n’a pas, contrairement à la Cour internationale de Justice, à condamner les principes fondateurs de l’ordre international. En effet, si la Cour interaméricaine a fortement plaidé en faveur de l’extradition des responsables des violations massives, elle n’a cependant pas eu à lever l’immunité d’un dirigeant ou à connaître d’une affaire contentieuse en l’absence du consentement d’un État. Le régime des immunités et le principe du consentement étatique restent encore aujourd’hui des facteurs d’ordonnancement de la société internationale que la Cour internationale de Justice ne saurait manier trop radicalement sans se mettre en porte-à-faux avec ses dépositaires.

13Il importe que la Cour continue sur sa lancée malgré le départ du juge Cançado Trindade qui l’a exhortée à ne pas reculer sur ses positions avant-gardistes. Elle doit consolider sa jurisprudence qui, à son tour, doit s’inscrire dans la longévité afin de conférer à la Cour maturité et autorité. Car si la jeunesse de la Cour représente un avantage certain dans le développement de sa jurisprudence, elle peut également constituer un handicap. Preuve en est la technique du référencement croisé, si chère à la Cour interaméricaine, qui se fait pour l’instant presque à sens unique. Il est rare, en effet, que la Cour européenne se réfère aux décisions de sa consœur. Les décisions de la Cour interaméricaine doivent pénétrer l’ordre juridique international, ce qui est tout à fait probable en raison de l’interprétation détaillée qu’elle fait des instruments proprement internationaux. Il est fort à parier que les acteurs des droits de l’homme utiliseront de plus en plus les décisions de la Cour qui sont entièrement dédiées à une protection renforcée de la personne humaine. Ces mêmes acteurs favoriseront un mélange des genres en faisant circuler les opinions du juge interaméricain et contribueront à la diffusion des enseignements de la toute jeune Cour interaméricaine des droits de l’homme.

14Ainsi, à l’instar du juge Cançado Trindade, nous conclurons cette étude sur les propos du poète québécois Gilles Vigneault : « il faut savoir planter des arbres de façon à ce que ce soit quelqu’un d’autre qui en récolte l’ombre et les fruits. »