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Le juge interaméricain et le « jus cogens »

 | 
Elise Hansbury

1. Le Jus Cogens : sa nature et l’identification de ses normes

Texte intégral

1Le jus cogens a pris racine dans les esprits juridiques dans la foulée – et l’effervescence – de la création des Nations Unies, de l’adoption de la Déclaration universelle des droits de l’homme, de l’ère de décolonisation qui s’ensuit et de l’adoption des deux Pactes onusiens relatifs aux droits de l’homme. Il apparaît peu à peu comme la conséquence inéluctable de la mise en place d’un droit objectif et communautaire, miroir d’une société internationale dont :

  • 1 Opinion dissidente du Juge Alvarez, Statut international du Sud-Ouest africain, avis consultatif du (...)

[l]e nouveau droit des gens fondé sur l’interdépendance sociale a des fins différentes de celles du droit international classique : harmoniser les droits des États, favoriser leur coopération, faire une large place à l’intérêt général ; il vise, également, à favoriser le progrès social et culturel. En somme, il tend à la réalisation de ce qu’on peut appeler la justice sociale internationale.1

2L’ancrage premier – et sûrement historique – du jus cogens au sein de l’article 53 de la convention de Vienne sur le droit des traités en pose les bases en droit conventionnel :

  • 2 Art. 53, Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969, 1155 R.T.N.U. 331 (entrée en v (...)

Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère.2

  • 3 Projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, Res. AG 56 (...)
  • 4 Pierre-Marie Dupuy, « L’unité de l’ordre juridique international : cours général de droit internati (...)
  • 5 Antonio Gómez Robledo, « Le jus cogens international : sa genèse, sa nature, ses fonctions » RCADI (...)
  • 6 Cançado Trindade, International Law for Humankind, p. 336. Dans le même sens, voir James Crawford, (...)

3Les développements jurisprudentiels et doctrinaux relatifs au jus cogens ainsi que sa reconnaissance subséquente en 2001, dans le Projet d’articles sur la responsabilité des États3, témoignent de l’importance grandissante, voire incontournable, du jus cogens au sein de l’évolution du droit international contemporain. Il est certainement possible d’affirmer qu’il fait désormais partie du droit positif4 ; il transcende par ailleurs le seul droit conventionnel pour se déployer de manière autonome dans l’arène juridique internationale.5 À l’instar du Juge Cançado Trindade, dont nous serons amenés à étudier la contribution au développement des normes impératives de droit, force est de constater que “[t]he concept of jus cogens transcends nowadays the ambit of both the law of treaties and the law of the international responsibility of States, so as to reach the general International Law and the very foundations of the international legal order.6

4Mais la définition du concept, tant dans le droit des traités – qualifiée de tautologique par certains, que dans le droit de la responsabilité – qui renvoie à l’article 53 de la CVDT, se concentre essentiellement sur les effets rattachés à la violation de la norme de jus cogens plutôt que sur l’identification matérielle de son contenu. La formule, qui a le mérite de ne pas figer au sein d’une définition une notion d’essence évolutive, pose néanmoins la question non seulement de l’identification du contenu normatif du jus cogens mais encore des organes habilités à le faire au nom de la communauté internationale.

1.1. Une norme d’origine coutumière

  • 7 Michel Virally, « Réflexions sur le “jus cogens” » AFDI (1966) : 5-29, p. 8.

5La consécration de la réalité du jus cogens dans l’ordre conventionnel exige que l’on établisse « une notion utilisable dans le droit positif et non pas simplement d’élaborer un pur concept doctrinal ».7 Ainsi, partant de sa définition, une norme impérative de droit international est d’abord une norme de « droit international général » reconnue par la « communauté internationale des États dans son ensemble ».

  • 8 Ibid., p. 10. Voir également, Simma, From Bilateralism to Community Interest in International Law, (...)
  • 9 Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international, p. 275.
  • 10 Simma, From Bilateralism to Community Interest in International Law, p. 288.

6D’emblée, il y a lieu de distinguer l’impérativité de la norme de son obligatoriété. Cette dernière suffit à expliquer que les États doivent respecter les normes de droit international, sans qu’il soit nécessaire de faire appel au concept de jus cogens. À cet égard, le principe juridique pacta sunt servanda ne saurait faire partie des normes impératives de droit, en ce « [qu’] on voit mal en effet, comment des États pourraient, par voie de traité, convenir de déroger à une norme qui, précisément, confère aux traités leur caractère obligatoire. »8 L’impérativité interviendrait donc en amont de l’obligatoriété en ce qu’elle établit « un registre normatif dont les composantes ne sauraient voir leur autorité juridique limitée ou écartée entre deux ou plusieurs États par voie d’accord. »9 Or, comme nous serons amenés à le constater, cette impérativité découlerait plutôt “from the substantive importance of the interest protected by the rule.10

  • 11 À cet égard, voir le résumé des discussions à la Commission du droit international, Alfred de Verdr (...)
  • 12 Virally, Réflexions sur le « jus cogens », p. 13 et s., Dupuy, L’unité de l’ordre juridique interna (...)
  • 13 Art. 38, Statut de la Cour internationale de Justice, Chartes des Nations Unies, 26 juin 1945.
  • 14 Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international, p. 276, Robledo parle de double consentement, le (...)
  • 15 2 Yearbook of the ILC (1966) 247.
  • 16 Patrick Daillier, Mathias Forteau et Alain Pellet, Droit international public : formation du droit, (...)
  • 17 L’importance de l’opinio juris est telle que certains ont vu dans la consécration de la norme impér (...)
  • 18 Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international, p. 276.

7Une norme impérative appartient au droit international général.11 Il s’agirait en ce sens d’une norme coutumière12 – en tant qu’elle correspond à « une pratique générale acceptée comme étant le droit »13 – dont l’opinio juris franchirait « un pas supplémentaire »14. En effet, comme l’indique la Commission du droit international, c’est surtout l’objet de la norme, en raison des valeurs qu’elle protège, qui lui confère son caractère impératif.15 En ce sens, l’opinio juris, qui représente la conviction des États d’être juridiquement liés par la règle16, revêt une importance fondamentale17 puisque c’est précisément l’assentiment collectif de la « communauté internationale des États dans son ensemble » qui confère à la norme sa primauté juridique.18

  • 19 Micheal Glennon, « De l’absurdité du droit impératif (jus cogens) » RGDIP, 2006 : 529-536, p. 531.
  • 20 Dinah Shelton, « Normative Hierarchy in International Law » AJIL 100 (2006) : 291-323, p. 301. Shel (...)
  • 21 Ibid., p. 301.
  • 22 Glennon, De l’absurdité du droit impératif (jus cogens), p. 532.

8L’identification de la nature coutumière d’une norme impérative, et par conséquent, son ancrage en droit positif, permet de contrecarrer les critiques les plus réfractaires du jus cogens. Parmi celles-ci, notons celles qui suggèrent qu’il « serait pertinent de commencer une analyse du jus cogens en rappelant que les obligations du système juridique international sont fondées sur le consentement des États : ceux-ci ne sont pas contraints par des règles auxquelles ils n’ont pas consenti, et on ne saurait présumer leur consentement. »19 Ainsi, selon certains commentateurs, le régime de l’article 53 de la convention de Vienne, à l’aune duquel la légalité d’un traité est contrôlée, établit “a purely consensual regime for the creation of peremptory norms and that as progressive development in international law the provision binds only states parties to the Vienna Convention.20 Qui plus est, la nature progressive de ce régime juridique ne lierait ni les États non-parties, ni les nouveaux États, ce qui viderait de son sens la définition même du jus cogens, elle-même axée sur l’universalité, et la rendrait par conséquent superflue, voire inutile.21 Ces mêmes critiques concluent donc que « [l]a réalité est que le jus cogens ne peut être réconcilié avec les fondements d’un ordre juridique international positiviste. »22

  • 23 Robledo, Le jus cogens international, p. 93.
  • 24 Giorgio Gaja, « Jus Cogens beyond the Vienna Convention » RCADI 172 (1981), p. 283.
  • 25 Robledo, Le jus cogens international, p. 96 citant Krystyna Marek, « Thoughts on Codification » Zei (...)

9Or, le droit international « général » renvoie « non pas à une majorité quelconque mais à une majorité qui s’approche assez de l’universalité ».23 Force est de constater qu’une majorité, même si elle exige l’assentiment de plus de la moitié des États, n’en exige pas pour autant la totalité. Il existe donc désormais un consensus parmi les juristes selon lequel une norme de jus cogens s’impose même aux États qui n’en auraient pas accepté les termes, le test consistant à déterminer si les « composantes essentielles » de la communauté internationale ont accepté l’impérativité de la norme.24 La coutume apparaît en ce sens comme un véhicule moins vulnérable aux dictats du volontarisme étatique ; elle correspond par conséquent mieux “to the genuine needs of the international community.25

  • 26 « The call for positive validation of peremptory norms throught the “acceptance” and “recognition” (...)
  • 27 Art. 40, Projet d’articles sur la responsabilité.
  • 28 Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international, p. 276, Danilenko, International Jus Cogens : Is (...)
  • 29 Bianchi, Human Rights and the Magics of Jus Cogens, p. 497. Charney parle de « social context » in (...)
  • 30 Gaja, Jus Cogens beyond the Vienna Convention, p. 280, Jonathan Charney, « Universal International (...)

10Qui plus est, la définition de la norme impérative, qui requiert qu’elle soit « acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble »26, devenue entre-temps la « communauté internationale dans son ensemble »27, permet de se distancier du débat entre positivistes et jusnaturalistes. En effet, le recours à la fiction juridique de la « communauté internationale des États »28, en ce qu’elle incarne un “coalescing societal consensus29, permet de dépasser l’exigence du consentement de chaque État à la formation de la nouvelle norme tout en reconnaissant le fondement consensuel du droit international public30 :

  • 31 Simma, From Bilateralism to Community Interest in International Law, p. 293.

The establishment of jus cogens by a – even if very large – majority, by the “international community [of States] as a whole”, characterizes the interim position which international law currently takes with regard to the incorporation of community interest in the law – a stage in which, to some highly desirable, manifestations of such community interest find themselves still caught in the Procrustean bed of one of the most fundamental manifestations of bilateralism namely, strict consensualism.31

  • 32 Ibid., p. 292.
  • 33 Robledo, Le jus cogens international, p. 93 et 108, Verdross, Forbidden Treaties in International L (...)
  • 34 Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international, p. 281, Cançado Trindade, International Law for (...)
  • 35 Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international, p. 282, Cançado Trindade, International Law for (...)
  • 36 Christan Tomuschat, « Obligations rising for States Without or Against their Will » RCADI 241(1993) (...)
  • 37 Robledo, Le jus cogens international, p. 75.

11Ainsi, “[t]he reason why certain rules possess such peremptory quality is to be seen in the universal recognition that these rules consacrate values which are not at the disposal of individual States (any more).32 Ces règles existent donc dans l’intérêt de la communauté internationale dans son ensemble et renvoient par conséquent à un ensemble de valeurs perçues comme étant fondamentales par cette dernière, celles-là même « dont la sauvegarde est absolument nécessaire à la vie et à la cohésion de la communauté. »33 En somme, les États ont choisi d’introduire dans l’ordre juridique international une hiérarchie normative qui s’écarterait du formalisme des sources de droit énumérées à l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice au profit d’un critère matériel basé sur la prééminence de certaines valeurs et priorités sociales.34 Ce faisant, la consécration du jus cogens en droit positif a pour effet d’introduire un ordre public international dont les normes constitutives ne sauraient souffrir d’aucune dérogation.35 Certains auteurs ont même avancé que le jus cogens entraînerait la constitutionnalisation de l’ordre juridique international.36 « En fin de compte, donc, l’on regarde toujours le contenu de la norme, mais non pas un contenu déterminé a priori, mais déterminé par l’importance que la communauté internationale attribue, en chaque circonstance historique, à l’exécution de la norme, exécution de laquelle personne ne peut s’absenter. »37

  • 38 Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international, p. 271.
  • 39 Paul Tavernier, « L’identification des règles fondamentales – un problème résolu ? » in Christian T (...)
  • 40 Art. 64, CVDT : « Si une nouvelle norme impérative du droit international général survient, tout tr (...)

12Ces circonstances historiques, notamment le moment où « “la communauté internationale dans son ensemble” [s’est mise] d’accord pour considérer que […] certaines règles ne peuvent subir d’altération par la pratique conventionnelle »38, témoignent du caractère profondément dynamique et évolutif du jus cogens. Une norme impérative de droit international ne gagnera son caractère impératif qu’à travers le prisme axiologique qu’elle défend dans un cadre spatio-temporel défini. On reconnaît en ce sens que le jus cogens n’est ni immuable ni intemporel39, ce qui permet une fois de plus de se distancier de la doctrine du droit naturel. Mais si une telle conception de la norme impérative peut sembler de prime abord volatile, il n’en est cependant rien en ce qu’elle ne peut être remplacée que par une norme ayant acquis ce même trait distinctif.40

1.2. Le rôle prépondérant du juge

  • 41 Charles de Visscher, « Cour général de principes de droit international public » RCADI 86 (1954), p (...)
  • 42 Certains auteurs ont tenté une classification des normes matérielles d’un jus cogens, voir le résum (...)
  • 43 Danilenko, International Jus Cogens: Issues of Law-Making, p. 43.

13Or, si la norme impérative a d’abord un caractère coutumier, « il est […] vrai que le fait précède chronologiquement la qualification légale, mais celle-ci seule reste décisive et jamais de la seule uniformité ou régularité extérieure des attitudes il n’est permis de conclure à la normativité. »41 Un tel renvoi à la nécessité de qualification juridique pose nécessairement la question des institutions de la communauté internationale habilitées à parler en son nom et à constater par conséquent la nature impérative de ses normes. En d’autres termes, qui peut donc révéler la réalité substantielle du jus cogens ?42 From a theoretical perspective, it remains unclear how the international community lacking any legislative power can accomodate the idea of overriding principles binding all of its members.43

  • 44 Voir en général Dupuy, Le juge et la règle générale.
  • 45 Pour une explication du fonctionnement des articles, voir Catherine Maia, « Le juge international a (...)
  • 46 Dupuy, Le juge et la règle générale, p. 594.
  • 47 Art. 92, Charte des Nations Unies.
  • 48 Pour une analyse plus en profondeur de la jurisprudence de la Cour, voir Catherine Maia, Le juge in (...)

14Force est donc de constater que la décentralisation du pouvoir décisionnel de cette communauté entraîne un accroissement du rôle de la fonction judiciaire dans l’identification du contenu matériel des normes impératives afin d’en éviter le subjectivisme et le morcellement. En effet, la fonction première du juge étant de dire le droit, ce dernier constate et révèle les règles de droit international, et notamment les règles de nature coutumière.44 Preuve en est par ailleurs le rôle central – quoique non encore utilisé – de la Cour internationale de Justice prévu aux articles 65 et 66 de la convention de Vienne sur le droit des traités.45 Ces articles créent un droit de recours unilatéral à la Cour internationale de Justice en cas de dissension sur l’identification d’une nouvelle norme impérative de droit susceptible d’emporter la nullité d’un traité existant. « C’est dire que l’intervention du juge est dans la logique de l’institution du droit impératif. L’ordre public, international comme interne, suppose la présence diligente d’un traducteur-interprète des exigences de la solidarité sociale. »46 L’organe judiciaire principal des Nations Unies47, en tant qu’il constitue la seule juridiction internationale ayant une compétence générale en matière de droit international, semble donc tout indiqué pour devenir le gardien d’un ordre public international. La Cour mondiale n’a néanmoins assumé ce rôle qu’avec une grande économie.48

  • 49 Dupuy, Le juge et la règle générale, p. 589.
  • 50 Affaire du Détroit de Corfou, arrêt du 9 avril 1949, C.I.J. Recueil 1949, p. 22, Activités militair (...)
  • 51 Affaire du Détroit de Corfou, p. 22.
  • 52 Réserves à la Convention sur le Génocide, avis consultatif du 28 mai 1951, C. I. J. Recueil 1951, p (...)
  • 53 Ibid., p. 23.
  • 54 Plateau continental de la Mer du Nord (RFA c. Danemark ; RFA c. Pays-Bas), arrêt du 20 février 1969 (...)
  • 55 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, para. 190. Plusieurs juges (...)
  • 56 Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, C.I.J. (...)
  • 57 Plates-formes pétrolières (République islamique d’Iran c. États-Unis), arrêt du 6 novembre 2003, C. (...)

15En effet, une lecture attentive de sa jurisprudence révèle les paraboles – et subterfuges ? – que la Cour utilise pour éviter d’abattre la « norme-joker »49 tout en affirmant l’existence de valeurs communes et essentielles à la sauvegarde des intérêts de la communauté internationale. Ainsi, les « considérations élémentaires d’humanité »50, plus « absolues encore en temps de paix qu’en temps de guerre »51 et « les principes de morale les plus élémentaires »52 ont une vie juridique internationale autonome de l’instrument qui les institue.53 Par ailleurs, « [s]ans chercher à aborder la question du jus cogens, et encore moins à se prononcer sur elle »54, la Cour s’emploie plutôt à souligner que les États reconnaissent la nature « fondamentale ou essentielle » du principe de l’interdiction du recours à la force55 ; elle reconnaît en outre que certains principes et règles de droit humanitaire sont « cardinaux » ou « intransgressibles ».56 L’inviolabilité des diplomates et des ambassades est également de nature impérative57 ou, dans sa version anglaise, “imperative. Or, compte tenu du fait que le jus cogens se traduit en anglais par “the peremptory norms, celui-ci échappe encore une fois à la bénédiction judiciaire même si la Cour prend soin de réitérer que ces principes se situent :

  • 58 Plates-formes pétrolières (République islamique d’Iran c. États-Unis), p. 161.

à la base [d’]un édifice juridique patiemment construit par l’humanité au cours des siècles et dont la sauvegarde est essentielle pour la sécurité et le bien-être d’une communauté internationale aussi complexe que celle d’aujourd’hui, qui a plus que jamais besoin du respect constant et scrupuleux des règles présidant au développement ordonné des relations entre ses membres.58

  • 59 Timor oriental (Portugal c. Australie), arrêt du 30 juin 1995, C.I.J. Recueil 1995, para. 29, Avis (...)
  • 60 Bianchi, Human Rights and the Magics of Jus Cogens, p. 502.
  • 61 Pour une explication plus détaillée, voir Maia, Le juge international au coeur du dévoilement du dr (...)
  • 62 Bianchi, Human Rights and the Magics of Jus Cogens, p. 502.

16Il existe également, selon la Cour, une « distinction essentielle » « entre les obligations des États envers la communauté internationale dans son ensemble et celles qui naissent vis-à-vis d’un autre État dans le cadre de la protection diplomatique. [] Vu l’importance des droits en cause, tous les États peuvent être considérés comme ayant un intérêt juridique à ce que ces droits soient protégés ; les obligations dont il s’agit sont des obligations erga omnes. » En classant des normes telles que l’interdiction des actes de génocide et d’agression ainsi que le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes59 dans la catégorie des obligations erga omnes, la Cour entretient ici l’ambiguïté puisque ces normes sont généralement reconnues comme appartenant au domaine du jus cogens.60 Il est à cet égard frappant que la Cour, dans l’Avis consultatif sur les conséquences de l’édification d’un mur en Territoire palestinien occupé, condamne les violations commises par Israël avec une terminologie similaire, sinon identique, à celle employée par la Commission du droit international en relation avec « les violations graves d’obligations découlant de normes impératives de droit international général. »61 En résumé, “to borrow from Samuel Beckett’s famous play ‘Waiting for Godot’, one could say that through all the recent case law of the Court we have been waiting for Godot – jus cogens – to appear but somehow it has never materialized.62

  • 63 Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête 2002) (République démocratique du Con (...)
  • 64 Ibid., para 64.

17Il faut attendre 2006 pour que la Cour énonce enfin en termes clairs l’expression non grata ! Dans l’Affaire des activités armées sur le territoire du Congo, la Cour soutient qu’une norme impérative de droit, en l’occurrence l’interdiction du génocide, ne saurait « constituer en soi une exception au principe selon lequel sa compétence repose toujours sur le consentement des parties. »63 Ce faisant, la Cour reconnait d’une part la nature impérative de l’interdiction du génocide.64 Elle refuse d’autre part qu’une telle norme puisse mettre en péril un des principes fondamentaux sinon de l’ordre juridique international, à tout le moins de sa compétence contentieuse. Ce raisonnement n’est pas sans rappeler celui de l’Affaire relative mandat d’arrêt dans laquelle la Cour a refusé de lever l’immunité du ministre des affaires étrangères du Congo malgré des allégations de crimes contre l’humanité.

  • 65 Sur cette question, voir Bianchi, Human Rights and the Magics of Jus Cogens, p. 501 et s.
  • 66 Pierre-Marie Dupuy, « Humanité, communauté et efficacité du droit » in Humanité et droit internatio (...)

18Une lecture attentive de l’opinion individuelle du Juge Dugard, dans l’affaire de 2006, nous éclaire davantage sur le rôle axiologique que le jus cogens est amené à jouer à l’intérieur toutefois des limites du système juridique international. Ainsi, « [p]arce qu’elles promeuvent à la fois des principes et des politiques, les normes du jus cogens doivent inévitablement jouer un rôle prépondérant dans le processus du choix judiciaire. » Elles ne sauraient cependant mettre en « échec […] une norme du droit international général reconnue et acceptée par la communauté internationale tout entière, et qui a guidé la Cour pendant plus de quatre-vingts ans. » Ce serait pour le juge « aller trop loin », d’autant que cette norme, celle du fondement consensuel de la compétence de la Cour, constitue l’un des piliers fondateurs de l’ordre juridique international. « C’est pourquoi la Cour, en la présente affaire, a retenu à bon droit que, bien qu’elle doive reconnaître les normes du jus cogens et sans doute les invoquer à l’avenir dans l’exercice de sa fonction judiciaire, des limites doivent être posées au rôle du jus cogens. » En somme, le jus cogens ne devrait pas tout balayer de manière mécanique sur son passage : une application rigide de la notion pourrait avoir l’effet dommageable de l’isoler du système dans lequel elle se déploie. Or, la potentialité du jus cogens milite en faveur d’une grande flexibilité qui permette son intégration dans le système tout en faisant pression sur lui afin que des changements graduels y prennent place.65 Ainsi, à l’instar de l’humanité qu’elle représente, l’impérativité « même si elle s’affirme un jour comme monde et comme représentation, comme concept et comme personne de droit des Gens, […] exercera sur l’ordre juridique international une influence qui n’aura très vraisemblablement pas pour conséquence d’en bouleverser subitement la structure ni d’en transformer radicalement les modes de réalisation. »66 Le raisonnement du Juge Dugard met donc en exergue la principale difficulté d’application du jus cogens : comment définir les effets d’un ordre public international sans bouleverser profondément et radicalement les structures mêmes du système ?

  • 67 René-Jean Dupuy, « Communauté internationale et disparités de développement : cours général de droi (...)
  • 68 Maia, Le juge international au coeur du dévoilement du droit impératif, p. 20. Dupuy, Le juge et la (...)

19C’est peut-être précisément parce que la Cour est l’organe judiciaire principal des Nations Unies qu’elle ne peut se permettre d’envolées législatives aux dépens de ses sociétaires qui sont à la fois « auteurs » et « destinataires »67 du système international.68 Bref, la Cour mondiale, bien que théoriquement toute désignée pour remplir cette fonction de « traducteur-interprète », se retrouve au cœur des tensions entre droit de coexistence, attaché au sacro-saint principe de la souveraineté des États, et droit de coopération, à la recherche d’une harmonisation objective des relations étatiques. Plus encore, le jus cogens incarne à lui seul ces résistances systémiques et ces apirations de cohésion.

  • 69 Maia, Le juge international au coeur du dévoilement du droit impératif, p. 23.

20Mais si la Cour internationale de Justice est la seule juridiction ayant une compétence générale, elle ne détient néanmoins pas le monopole de la réalisation du jus cogens. Ici, la décentralisation des institutions internationales, et l’horizontalité de leurs rapports, sont à même de porter secours au jus cogens qui fait de toute évidence l’objet d’une politique judiciaire « d’autolimitation »69 au sein de la Cour. En effet, les juridictions spécialisées en matière de droits de l’homme et de droit pénal international ont pris le relais d’une Cour trop avare d’impérativité.

1.3. Le terreau fertile des droits de l’homme

  • 70 Pierre-Marie Dupuy, Droit international public (Paris : Dalloz, 2008), p. 220.

21S’il y a un domaine ou éthique, valeurs et universalité se qui rencontrent, c’est bien en droit international des droits de l’homme.70 Preuve en est la jurisprudence de la Cour internationale de Justice dont nous avons évoqué quelques grands traits : les considérations élémentaires d’humanité se rapportent précisément à la protection de la personne humaine. À cet égard, et avant même l’adoption de la convention de Vienne sur le droit des traités, le juge Tanaka dans l’Affaire du Sud-Ouest Africain affirmait dès 1966 :

  • 71 Opinion dissidente du juge Tanaka, Statut international du Sud-Ouest africain, p. 298.

Si l’on est fondé à introduire en droit international un ius cogens (question récemment étudiée par la Commission du droit international), sorte de droit impératif par opposition au jus dispositivum susceptible de modification par voie d’accord entre les États, il n’y a pas de doute que l’on peut considérer le droit relatif à la protection des droits de l’homme comme relevant du jus cogens.71

  • 72 René-Jean Dupuy, UN Conference on the Law of Treaties, First Session Vienna, 26 march – 24 May 1968 (...)
  • 73 2 Yearbook of the ILC (1966) 248.
  • 74 Roberto Ago, « Droit des traités à la lumière de la Convention de Vienne » RCADI 134 (1971).
  • 75 Voir Bianchi, Human Rights and the Magics of Jus Cogens, p. 491 et s.

22Le professeur René-Jean Dupuy, en sa qualité de représentant du Saint-Siège à la Conférence diplomatique des Nations Unies sur le droit des traités, proposait lors de cette même conférence le « principe de la primauté des droits de l’homme » comme dénominateur commun au jus cogens.72 La Commission du droit international avait identifié, à titre d’exemple, les droits de l’homme comme une catégorie susceptible de tomber sous son couvert.73 Quelques années plus tard, le professeur Roberto Ago reconnaissait que « les règles fondamentales de caractère humanitaire (interdiction du génocide, de l’esclavage, de la discrimination raciale, protection des droits essentiels de la personne humaine en temps de paix et en temps de guerre) »74 appartiennent au noyau dur du jus cogens. Il semble exister presque instinctivement une relation d’équivalence entre droits de l’homme et droit impératif.75 Le droit international des droits de l’homme se situe à la croisée des chemins ; il est l’incarnation même de ce droit objectif, en ce qu’il confère des droits à la personne humaine et impose des obligations corrélatives aux États, dont la mise en œuvre est indépendante de toute condition de réciprocité.

  • 76 J.M. Yepes, Philosophie du panaméricanisme et organisation de la Paix (Paris/Neuchâtel : Editions d (...)
  • 77 Préambule, Charte de l’Organisation des États américains, 9e Conférence internationale américaine, (...)
  • 78 Art. 3, Charte OEA.
  • 79 Préambule, Déclaration américaine des droits et des devoirs de l’homme, 9e Conférence international (...)

23Et c’est exactement sur cette lancée que la Cour interaméricaine des droits de l’homme a su élaborer tout un réseau d’obligations impératives garantes de la protection de la personne humaine en toutes circonstances. Forte de sa jeunesse – elle a rendu son premier avis consultatif en 1982 – la Cour interaméricaine a eu l’occasion, sinon la chance, d’entrer en fonction une fois que les débats doctrinaux et jurisprudentiels aient épuisé la question de l’existence per se du jus cogens. Son instrument constitutif, la Convention américaine relative aux droits de l’homme, est néanmoins plus ancien ; il s’inscrit dans une longue tradition juridique sur le continent américain en vertu de laquelle « le respect des droits de la personne humaine est l’alpha et l’oméga de tout système politique. Toute la conception panaméricaine de la vie politique a pour assise une foi profonde dans l’homme, dans les droits de l’individu, dans la valeur de sa raison, dans la vigueur de sa volonté et dans la puissance de ses forces morales, de même que la subordination de l’État au droit objectif. »76 La Charte constitutive de l’Organisation des États américains prévoit en outre que « la mission historique de l’Amérique est d’offrir à l’homme une terre de liberté et un milieu favorable au plein développement de sa personnalité et à la réalisation de ses justes aspirations »77 et que par conséquent, les États « proclament les droits fondamentaux de la personne humaine sans aucune distinction de race, de nationalité, de religion ou de sexe. »78 La Déclaration américaine des droits et des devoirs de l’homme, adoptée la même année que la Déclaration universelle des droits de l’homme, abonde en ce sens alors qu’elle réitère « [q]ue la protection internationale des droits de l’homme doit servir de guide principal au droit américain en évolution. »79

  • 80 Pour une étude approfondie et une démonstration de cette affirmation qu’il nous est malheureusement (...)

24Au-delà de la philosophie juridique particulière du continent latino-américain, une étude de la genèse, des négociations et de l’adoption de la Convention américaine démontre que bien qu’autonome et régionale, elle entretient une relation filiale avec les instruments universels relatifs aux droits de l’homme adoptés sous l’égide des Nations Unies.80 Le défi de la Cour interaméricaine réside donc dans sa capacité à refléter le mariage des plans régional et international, dans son habileté à embrasser et exploiter cette imbrication portant en soi les germes d’une protection effective des droits de l’homme.

Notes

1 Opinion dissidente du Juge Alvarez, Statut international du Sud-Ouest africain, avis consultatif du 11 juillet 1950, CIJ Recueil 1950, p. 176.

2 Art. 53, Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969, 1155 R.T.N.U. 331 (entrée en vigueur le 27 janvier 1980) [CVDT].

3 Projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, Res. AG 56/83, Doc. Off. AG NU, 56e sess., suppl. no 10, Doc. NU A/56/10 (2001) [Projet d’articles sur la responsabilité] « 40 1. Le présent chapitre s’applique à la responsabilité internationale qui résulte d’une violation grave par l’État d’une obligation découlant d’une norme impérative du droit international général. 2. La violation d’une telle obligation est grave si elle dénote de la part de l’État responsable un manquement flagrant ou systématique à l’exécution de l’obligation. »

4 Pierre-Marie Dupuy, « L’unité de l’ordre juridique international : cours général de droit international public (2000) » RCADI 297 (2002), p. 270 citant Prosper Weil, « Le droit international en quête de son identité. Cours général de droit international public. » RCADI 237 (1992), p. 274. Voir également Bruno Simma, « From Bilateralism to Community Interest in International Law » RCADI 250 (1994), p. 287, Antônio Augusto Cançado Trindade, « International Law for Humankind: towards a new jus gentium » RCADI 316 (2006), p. 337, Andrea Bianchi, « Human Rights and the Magics of Jus Cogens » 19, n° 3 (2008) : 491-508, p. 493, Danilenko retrace la codification du jus cogens : « the need to provide the novel concept of “higher value” with more or less clear criteria has resulted in a gradual “positivization” of jus cogens. » in Gennady M. Danilenko, « International Jus Cogens : Issues of Law-Making » EJIL 2 (1991) : 42-65, p. 46.

5 Antonio Gómez Robledo, « Le jus cogens international : sa genèse, sa nature, ses fonctions » RCADI 172 (1981), p. 194.

6 Cançado Trindade, International Law for Humankind, p. 336. Dans le même sens, voir James Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility – Introduction, Text and Commentaries (Cambridge: Cambridge University Press, 2002), p. 188, Danilenko, International Jus Cogens : Issues of Law-Making, p. 42.

7 Michel Virally, « Réflexions sur le “jus cogens” » AFDI (1966) : 5-29, p. 8.

8 Ibid., p. 10. Voir également, Simma, From Bilateralism to Community Interest in International Law, p. 288.

9 Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international, p. 275.

10 Simma, From Bilateralism to Community Interest in International Law, p. 288.

11 À cet égard, voir le résumé des discussions à la Commission du droit international, Alfred de Verdross, « Forbidden Treaties in International Law » AJIL 31 (1937) : 571-577.

12 Virally, Réflexions sur le « jus cogens », p. 13 et s., Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international, p. 275 et s., de Verdross, Forbidden Treaties in International Law, p. 61, Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 7th ed. (Oxford : Oxford University Press, 2008), p. 500, Robledo, Le jus cogens international, p. 94. Cançado Trindade considère que le jus cogens appartient plutôt aux principes généraux de droit : Cançado Trindade, International Law for Humankind, p. 335 et s. Pour l’identification des normes générales de droit, voir Pierre-Marie Dupuy, « Le juge et la règle générale » RGDIP 93 (1989) : 569-597, p. 570 et s.

13 Art. 38, Statut de la Cour internationale de Justice, Chartes des Nations Unies, 26 juin 1945.

14 Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international, p. 276, Robledo parle de double consentement, le premier destiné à l’identification du contenu de la norme coutumière, le second à son caractère impératif : Robledo, Le jus cogens international, p. 105.

15 2 Yearbook of the ILC (1966) 247.

16 Patrick Daillier, Mathias Forteau et Alain Pellet, Droit international public : formation du droit, sujets, relations diplomatiques et consulaires, responsabilité, règlement des différends, maintien de la paix, espaces internationaux, relations économiques, 8e éd. (Paris : L.G.D.J., 2009), p. 361.

17 L’importance de l’opinio juris est telle que certains ont vu dans la consécration de la norme impérative de l’article 53 un nouveau mode de création du droit international qui remettait en cause la théorie des sources. En effet, puisque l’article 53 ne fait aucune référence à la pratique, qui constitue l’élément matériel de la coutume, la formation de la norme impérative de droit ne pourrait être perçue comme une forme de coutume renforcée. Voir Danilenko, International Jus Cogens: Issues of Law-Making, p. 49 et Simma, From Bilateralism to Community Interest in International Law, p. 291 et s. Cette théorie a été démentie par la CDI qui a reconnu qu’il n’existe pas de source de droit autonome pour la création de normes impératives, 2 Yearbook of the ILC (1976-II) 86.

18 Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international, p. 276.

19 Micheal Glennon, « De l’absurdité du droit impératif (jus cogens) » RGDIP, 2006 : 529-536, p. 531.

20 Dinah Shelton, « Normative Hierarchy in International Law » AJIL 100 (2006) : 291-323, p. 301. Shelton fait un résumé de la littérature portant sur cette conception du jus cogens.

21 Ibid., p. 301.

22 Glennon, De l’absurdité du droit impératif (jus cogens), p. 532.

23 Robledo, Le jus cogens international, p. 93.

24 Giorgio Gaja, « Jus Cogens beyond the Vienna Convention » RCADI 172 (1981), p. 283.

25 Robledo, Le jus cogens international, p. 96 citant Krystyna Marek, « Thoughts on Codification » Zeitschrft für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 3 (1971), p. 497.

26 « The call for positive validation of peremptory norms throught the “acceptance” and “recognition” by the community of states clearly brought the concept of jus cogens into the realm of positive law » in Danilenko, International Jus Cogens: Issues of Law-Making, p. 46.

27 Art. 40, Projet d’articles sur la responsabilité.

28 Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international, p. 276, Danilenko, International Jus Cogens : Issues of Law-Making, p. 49, Cançado Trindade, International Law for Humankind, p. 344. La Cour internationale de Justice a par ailleurs reconnu l’existence de la communauté internationale, notamment dans l’Affaire Barcelona Traction, lorsqu’elle soutient : « Une distinction essentielle doit en particulier être établie entre les obligations des États envers la communauté internationale dans son ensemble et celles qui naissent vis-à-vis d’un autre État dans le cadre de la protection diplomatique. » Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgique c. Espagne), arrêt du 5 février 1970, C.I.J. Recueil 1970, para. 33.

29 Bianchi, Human Rights and the Magics of Jus Cogens, p. 497. Charney parle de « social context » in Jonathan Charney, « The Persistent Objector Rule and the Development of Customary International Law » BYBIL 56 (1985) : 1-24, p. 18. Simma parle de « community interest », From Bilateralism to Community Interest in International Law, p. 285 et s. Voir également Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international, p. 169 : « Loin de garder l’idée simpliste de la nécessité de privilégier dans la formation de la coutume soit la volonté soit la société, on doit au contraire comprendre que la contrainte sociale naît elle-même de l’affrontement des volontés initialement contradictoires, mais amenées à composer les unes avec les autres. »

30 Gaja, Jus Cogens beyond the Vienna Convention, p. 280, Jonathan Charney, « Universal International Law » AJIL 87 (1993) : 529-551, p. 536, Simma, From Bilateralism to Community Interest in International Law, p. 292 et s., Danilenko, International Jus Cogens : Issues of Law-Making, p. 51 et s.

31 Simma, From Bilateralism to Community Interest in International Law, p. 293.

32 Ibid., p. 292.

33 Robledo, Le jus cogens international, p. 93 et 108, Verdross, Forbidden Treaties in International Law, p. 60.

34 Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international, p. 281, Cançado Trindade, International Law for Humankind, p. 344 : « jus cogens presents itself as the juridical expression of the very international community as a whole, which, at last, takes conscience of itself, and of the fundamental principles and values which it guides. » Bianchi, Human Rights and the Magics of Jus Cogens, p. 495 : « As projection of the individual and collective conscience they materiliaze as both identity values for the societal body and ordering factors for social practices. »

35 Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international, p. 282, Cançado Trindade, International Law for Humankind, p. 344.

36 Christan Tomuschat, « Obligations rising for States Without or Against their Will » RCADI 241(1993), p. 195, Simma, From Bilateralism to Community Interest in International Law, p. 217.

37 Robledo, Le jus cogens international, p. 75.

38 Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international, p. 271.

39 Paul Tavernier, « L’identification des règles fondamentales – un problème résolu ? » in Christian Tomuschat and Jean-Marc Thounevin (eds.), The Fundamental Rules of the International Legal Order Jus Cogens and Obligations Erga Omnes (Leiden/Boston : Martinus Nijhoff Publishers, 2006) : 1-20, p. 15, Dupuy, L’unité de l’ordre juridique international, p. 276, Robledo, Le jus cogens international, p. 109.

40 Art. 64, CVDT : « Si une nouvelle norme impérative du droit international général survient, tout traité existant qui est en conflit avec cette norme devient nul et prend fin. »

41 Charles de Visscher, « Cour général de principes de droit international public » RCADI 86 (1954), p. 474.

42 Certains auteurs ont tenté une classification des normes matérielles d’un jus cogens, voir le résumé de Robledo, Le jus cogens international, p. 167 et s.

43 Danilenko, International Jus Cogens: Issues of Law-Making, p. 43.

44 Voir en général Dupuy, Le juge et la règle générale.

45 Pour une explication du fonctionnement des articles, voir Catherine Maia, « Le juge international au coeur du dévoilement du droit impératif : entre nécessité et prudence » RDISDP 83, n° 1 (2005) : 1-36.

46 Dupuy, Le juge et la règle générale, p. 594.

47 Art. 92, Charte des Nations Unies.

48 Pour une analyse plus en profondeur de la jurisprudence de la Cour, voir Catherine Maia, Le juge international au coeur du dévoilement du droit impératif.

49 Dupuy, Le juge et la règle générale, p. 589.

50 Affaire du Détroit de Corfou, arrêt du 9 avril 1949, C.I.J. Recueil 1949, p. 22, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), arrêt du 27 juin 1986, C.I.J. Recueil 1986, para. 215 et s.

51 Affaire du Détroit de Corfou, p. 22.

52 Réserves à la Convention sur le Génocide, avis consultatif du 28 mai 1951, C. I. J. Recueil 1951, p. 24.

53 Ibid., p. 23.

54 Plateau continental de la Mer du Nord (RFA c. Danemark ; RFA c. Pays-Bas), arrêt du 20 février 1969, C.I.J. Recueil 1969, para. 72.

55 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, para. 190. Plusieurs juges ont ainsi tour à tour souligné leur déception face à la frilosité de la Cour sur la question de la consécration judiciaire de l’interdiction absolue du recours à la force, Déclaration du juge Van den Wyngaert, Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique), arrêt du 14 février 2002, C.I.J. Recueil 2002, para. 28, Opinion individuelle du juge Simma, Plates-formes pétrolières (République islamique d’Iran c. États-Unis), arrêt du 6 novembre 2003, C.I.J. Recueil 2003, para. 6, Opinion individuelle du juge Elaraby, Conséquences juridique de l’édification d’un mur dans le Territoire palestinien occupé, avis consultatif du 9 juillet 2004, C.I.J. Recueil 2004, para. 3.1.

56 Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, C.I.J. Recueil 1996, para. 78-79.

57 Plates-formes pétrolières (République islamique d’Iran c. États-Unis), arrêt du 6 novembre 2003, C.I.J. Recueil 2003, p. 161.

58 Plates-formes pétrolières (République islamique d’Iran c. États-Unis), p. 161.

59 Timor oriental (Portugal c. Australie), arrêt du 30 juin 1995, C.I.J. Recueil 1995, para. 29, Avis du Mur, para. 155.

60 Bianchi, Human Rights and the Magics of Jus Cogens, p. 502.

61 Pour une explication plus détaillée, voir Maia, Le juge international au coeur du dévoilement du droit impératif, p. 15.

62 Bianchi, Human Rights and the Magics of Jus Cogens, p. 502.

63 Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda), arrêt du 3 février 2006, C.I.J. Recueil 2006, para. 64 et 125.

64 Ibid., para 64.

65 Sur cette question, voir Bianchi, Human Rights and the Magics of Jus Cogens, p. 501 et s.

66 Pierre-Marie Dupuy, « Humanité, communauté et efficacité du droit » in Humanité et droit international – Mélanges René-Jean Dupuy (Paris : Pedone, 1991) : 131-148, p. 134.

67 René-Jean Dupuy, « Communauté internationale et disparités de développement : cours général de droit international public » RCADI 165 (1979), p. 56.

68 Maia, Le juge international au coeur du dévoilement du droit impératif, p. 20. Dupuy, Le juge et la règle générale, p. 596, Luigi Condorelli, « La Cour internationale de justice : 50 ans et (pour l’heure) pas une ride » EJIL 6, n° 3 (1995) : 388-400.

69 Maia, Le juge international au coeur du dévoilement du droit impératif, p. 23.

70 Pierre-Marie Dupuy, Droit international public (Paris : Dalloz, 2008), p. 220.

71 Opinion dissidente du juge Tanaka, Statut international du Sud-Ouest africain, p. 298.

72 René-Jean Dupuy, UN Conference on the Law of Treaties, First Session Vienna, 26 march – 24 May 1968, Official Records, Summary records of the plenary meetings of the Committee of the Whole, p. 258, para. 73-75.

73 2 Yearbook of the ILC (1966) 248.

74 Roberto Ago, « Droit des traités à la lumière de la Convention de Vienne » RCADI 134 (1971).

75 Voir Bianchi, Human Rights and the Magics of Jus Cogens, p. 491 et s.

76 J.M. Yepes, Philosophie du panaméricanisme et organisation de la Paix (Paris/Neuchâtel : Editions de la Baconnière, 1945), p. 23-39. Sur la question et notamment, sur les grandes conférences panaméricaines qui ont forgé la spécficité du droit interaméricain, voir Alexandre Alvarez, Le droit international américain (Paris : Pedone, 1909), Ludovic Hennebel et Hélène Tigroudja, « La Convention américaine des droits de l’homme et la protection universelle des droits de l’homme : une filiation retrouvée » L’Observateur des Nations Unies 25, no. 2 (2008) : 83-110.

77 Préambule, Charte de l’Organisation des États américains, 9e Conférence internationale américaine, adoptée à Bogotá, Colombie, le 30 avril 1948, telle qu’amendée par les Protocoles de Buenos Aires (27 février 1967), de Cartagena de Indias (5 décembre 1985), de Washington (14 décembre 1992) et de Managua (10 juin 1993), (entrée en vigueur le 13 décembre 1951) [Charte de l’OEA].

78 Art. 3, Charte OEA.

79 Préambule, Déclaration américaine des droits et des devoirs de l’homme, 9e Conférence internationale américaine, adoptée à Bogotá, Colombie, le 30 avril 1948 [Déclaration américaine].

80 Pour une étude approfondie et une démonstration de cette affirmation qu’il nous est malheureusement impossible de faire dans la présente étude, voir l’étude de Ludovic Hennebel et Hélène Tigroudja, Une filiation retrouvée.