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La bonne foi en droit international public

 | 
Robert Kolb

Titre II. L’âme : la bonne foi dans les diverses branches du droit international public

Partie IV. La bonne foi dans le droit de la responsabilité internationale

Texte intégral

  • 1 I.I. Lukashuk, dans : M. Bedjaoui (éd.), Droit international – Bilan et perspectives, t. I, Paris, (...)
  • 2 CPJI, sér. A., no 17, p. 29.

1Il a parfois été affirmé, en sens très large, que tout le droit de la responsabilité internationale découle de la bonne loi entendue comme pacta sunt servanda ou obligatio est servanda1. La notion de responsabilité est ainsi inhérente à celle d’obligation. Est-il besoin de rappeler la formule célèbre de la Cour permanente en l’affaire de l’Usine de Chorzów (1928) suivant laquelle « c’est un principe général du droit international, voire une conception générale du droit, que toute violation d’un engagement comporte l’obligation de réparer » et que « la réparation est le complément indispensable d’un manquement à l’application sans qu’il soit nécessaire que cela soit inscrit dans la convention même »2.

  • 3 La distinction entre règles primaires (droits et obligations matérielles) et règles secondaires (no (...)
  • 4 In sanctionibus interpretationis est stricta.
  • 5 CPJI, sér. A., no 17, p. 47.
  • 6 Sur ce sujet, cf. C. Fischer, La responsabilité internationale de l’Etat pour les comportements ult (...)

2Dans un sens plus étroit, le rôle de la bonne foi est modeste en matière de responsabilité internationale. Il en est ainsi, probablement, parce que la bonne foi est fortement liée aux règles primaires, c’est-à-dire aux diverses obligations et droits subjectifs de l’ordre juridique. Elle régit la naissance de règles ou d’obligations mutuelles, elle préside à leur interprétation et exécution ; elle infléchit des règles existantes au regard des besoins de la coopération et du respect des finalités. Pour servir ces buts, la bonne foi est une notion générale et flexible. Par cela son utilité est réduite quand il s’agit de règles secondaires3. Par la nature du rapport qu’elles régissent, les règles portant sur la sanction de l’illicite sont des règles relativement strictes4, précises, rigides et techniques. Il y a certes tout un corpus normatif intermédiaire ayant trait aux sujets et à l’engagement de la responsabilité ou aux circonstances excluant l’illicéité. Parmi elles, la bonne foi trouve une place limitée. Or toutes ces règles sont axées sur le but très spécifique qui détermine cette branche du droit. Ce but suprême a été formulé par la Cour permanente en l’affaire de Chorzów précitée comme suit : « Le principe essentiel est que la réparation doit autant que possible, effacer toutes les conséquences de l’acte illicite et rétablir l’état qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte n’avait pas été commis. Restitution en nature, ou, si elle n’est pas possible, paiement d’une somme correspondant à la valeur qu’avait la restitution en nature ; … »5 A ce but correspond une gamme de règles détaillées qui s’accommodent mal du vague d’un principe général. Il est toutefois des aspects ponctuels d’un intérêt inégal, dans lesquels la bonne foi soit objective soit subjective n’est pas dénuée d’importance. Il faut examiner la théorie de l’apparence dans la responsabilité de l’Etat pour des actes ultra vires de ses agents6 (1) ; la bonne foi subjective et la mauvaise foi en matière de déni de justice (renvoi) (2) ; certaines exceptions à la règle de l’épuisement des recours internes (3) ; la doctrine des mains propres (clean hands) (4) ; l’effet de la clause Calvo sous l’angle de la bonne foi (5) ; sans plus que l’effleurer, l’éventuelle responsabilité subsidiaire d’Etats membres d’une organisation internationale ex bona fide (6).

I) La théorie de l’apparence dans la responsabilité internationale de l’Etat pour des actes ultra vires de ses agents

1. Evolution historique de la responsabilité internationale de l’Etat pour des actes ultra vires de ses agents

3La responsabilité pour actes ultra vires, c’est-à-dire en dépassement de compétences, s’est dégagée progressivement de la pratique diplomatique et arbitrale à partir du xixe siècle.

  • 7 Sur la notion d’organe cf. Ann. CDI, 1971-II-1, p. 245ss. Ann. CDI, 1972-II, p. 78ss. Sur la notion (...)

4L’Etat comme toute personne morale ne peut agir que par le truchement de personnes physiques. En agissant en tant qu’agents de la personne morale, c’est-à-dire en exerçant des fonctions et activités en son nom et intérêt, ces individus sont tenus juridiquement pour organes de l’entité en question. L’effet juridique de cette construction est d’imputer leurs actes directement à la personne morale comme étant les siens propres7.

  • 8 Fischer, p. 64ss. Diez de Velasco, p. 645-6.
  • 9 Note du 1er juin 1885, Moore, Digest, volVI, p. 664, 742. Cf. Fischer, p. 64-5.
  • 10 Moore, History, t. III, Washington, 1898, p. 2944ss. Cf. Fischer, p. 70.
  • 11 Moore, History, t. III, p. 2949ss. Cf. Fischer, p. 71.
  • 12 RSA, vol. XV, p. 414ss. Cf. Fischer, p. 71-2.
  • 13 Moore, Digest, volVI, p. 779-80. Cf. Fischer, p. 67.

5Dans la pratique du siècle dernier, il était encore débattu si cette imputabilité (ou la définition de l’organe) relève exclusivement du droit international ou si le droit international opère un renvoi au droit interne afin qu’y soit défini, selon les règles relevant de chaque collectivité politique, ce qui constitue l’acte étatique en opposition à l’acte d’une personne privée. Dans diverses affaires, il fut soutenu que les comportements ultra vires d’agents étatiques ne pouvaient pas être attribués à l’Etat et qu’ils devaient être assimilés à des actes de personnes privées8. Ce fut le cas en l’affaire Tunstall (1885) où un citoyen britannique fut abattu aux Etats-Unis d’Amérique par une bande de criminels organisée à l’instigation du shérif en vue de l’arrêter. Une note diplomatique du Secrétaire d’Etat américain Bayard porte que l’action complètement illégale du shérif au regard du droit interne excluait la responsabilité des Etats-Unis pour ses actes9. Cette position a été affirmée plus tard dans les affaires W. Yeaton (vers 1885, sans date précise)10, De Brissot (vers 1885, sans date précise)11, Gadino (1901)12 ou du Star and Herald (1886). Dans cette dernière, la Colombie répondait comme suit aux réclamations des Etats-Unis d’Amérique à propos de certaines mesures restrictives contre des journaux prises ultra vires : « According to the practice of nations and national legislation, no government is responsible for the acts of its agents or subalterns which are not in perfect accord with the faculties conferred upon them by law or the instructions which the government itself may give them… »13.

  • 14 Fischer, p. 73ss.
  • 15 C. Calvo, Le droit international théorique et pratique, 4e éd., t. III, Paris/Berlin, 1888, p. 120, (...)
  • 16 P.L.E. Pradier-Fodéré, Traité de droit international public européen et américain, vol. I, Paris, 1 (...)
  • 17 J.C. Bluntschli, Le droit international codifié, 4e éd., Paris, 1886, p. 273, art. 466.
  • 18 W.E. Hall, A Treatise on International Law, 8e éd., Oxford, 1924, p. 378.
  • 19 R. Piédelièvre, Précis de droit international public ou droit des gens, t. I, Paris, 1894, p. 318-9
  • 20 F. Despagnet, Cours de droit international public, 3e éd., Paris, 1905, p. 564.
  • 21 P. Fauchille, Traité de droit international public, t. I-1, Paris, 1922, p. 525.
  • 22 P. Fiore, Il diritto internazionale codificato, 2e éd., Turin, 1898, p. 324-5, articles 806, 807, 8 (...)
  • 23 Fischer, p. 103ss.
  • 24 Pour ce rapport, cf. S. Rosenne, League of Nations, Committee of Experts for the Progressive Codifi (...)
  • 25 Bases de Discussion, Conférence pour la codification du droit international de la Société des Natio (...)
  • 26 Ibid., p. 77.
  • 27 Ibid., p. 77, 80.

6La doctrine14 s’est fait écho de cette tendance à ne pas considérer le comportement ultra vires d’un organe comme comportement de l’Etat : Calvo15, Pradier-Fodéré16, Bluntschli17, Hall18, Piédelièvre19, Despagnet20, Fauchille21 ou Fiore22 peuvent être cités en ce sens. Ce courant d’opinion fut encore fortement représenté à la Conférence de codification de La Haye de 193023 et trouva un ardent défenseur en la personne du Rapporteur du Sous-Comité, G. Guerrero (avec Wang Chung Hui)24. Dans les réponses au Questionnaire envoyé aux gouvernements, une minorité dont faisaient partie la Hongrie25, la Pologne26 ou la Tchécoslovaquie27 soutinrent la thèse de l’irresponsabilité de l’Etat pour les actes ultra vires.

  • 28 Sur l’influence de ce rôle procédural – et du fait d’être un pays d’immigration – en matière du dro (...)
  • 29 Sur la Doctrine Calvo, cf. F. Garcia Amador, « Calvo Doctrine, Calvo Clause », EPIL, vol8, p. 62s (...)

7Cette conception émane d’une doctrine « constitutionnaliste » qui fait dépendre la responsabilité internationale des dispositions du droit interne. Elle repose sur l’effort de pays soumis à de nombreuses réclamations étrangères en position de défendeur28 de limiter au traitement national les obligations dues à la personne de l’étranger (égalité ; Doctrine Calvo)29.

  • 30 Fischer, p. 83ss, 103ss.
  • 31 Fischer, p. 103ss.
  • 32 Des soldats mexicains dépêchés sur les lieux pour protéger des citoyens des Etats-Unis d’Amérique p (...)
  • 33 N’ayant pas obtempéré à l’exigence de remettre à deux agents militaires mexicains des sommes d’arge (...)
  • 34 Un officier de police des Etats-Unis d’Amérique avait agressé à deux reprises le Consul mexicain au (...)
  • 35 Fischer, p. 86ss, 123ss, 131ss. La théorie de la compétence apparente a été appliquée aussi aux act (...)
  • 36 En ce sens p.e. le Harvard Research de 1929, Article 7 (AJIL 1929 (23), Suppl., p. 157ss, 163) ; la (...)
  • 37 Ann. CDI, 1972-II, p. 77ss. Cf. Fischer, p. 157ss.
  • 38 Cf. les auteurs cites par Fischer, p. 163-4, note 623. Contra, Quadri, Diritto, p. 593ss, partic. p (...)

8Avec la croissance d’un corpus de jurisprudence et de règles proprement internationales sur la responsabilité des Etats, la conception « internationaliste » l’emporta rapidement. La vie internationale ne s’accommodait plus d’une règle dont l’application s’avérait souvent choquante et qui servait mal les besoins de sécurité juridique internationale. Dès le début du siècle la règle de la responsabilité internationale pour des actes ultra vires s’établit comme règle indépendante du droit interne30. Elle réunissait déjà une majorité lors de la Conférence de codification de La Haye31. Elle lut canonisée par trois sentences arbitrales célèbres, celle en l’affaire Youmans (1926)32, celle en l’affaire Caire (1929)33 et celle en l’affaire Mallén (no 1 et 2) (1927)34. De nombreuses autres sentences l’accueillirent favorablement35. Elle fut reconnue dans les projets de codification privée36 ; puis par la CDI, notamment à travers l’article 10 du Projet sur la responsabilité internationale des Etats présenté par R. Ago37. Elle fait pratiquement l’unanimité parmi les auteurs modernes38.

2. Analogie avec la problématique des ratifications imparfaites ; la théorie de l’apparence

9Si l’on considère bien les deux termes du dilemme, la conception ancienne, constitutionnaliste, renvoyant au droit interne, et la conception moderne, internationaliste, préservant l’autonomie normative du droit international, on est frappé par l’analogie de la matière avec les ratifications dites imparfaites. Les branches du même dilemme ont divisé la doctrine lorsqu’il s’est agi de définir l’effet juridique du consentement d’un Etat à être lié par un traité donné en violation d’une disposition du droit interne concernant la compétence pour conclure des traités. Pour certains auteurs le droit international renvoie au droit interne avec la conséquence que toute irrégularité dans l’ordre juridique étatique est internationalement pertinente (constitutionnalisme). Pour d’autres auteurs la validité internationale du traité ne dépend pas de la régularité interne des actes de ratification (internationalisme).

  • 39 Cf. G. Guerrero, La codification du droit international, la première conférence, Paris, 1930, p. 10 (...)
  • 40 Dans le contexte de la responsabilité pour actes ultra vires, voir p.e. l’affirmation du Chili, Ann (...)
  • 41 Ch. De Visscher, « La responsabilité des Etats », Bibliotheca Visseriana, t. II, Leyden, 1924, p. 9 (...)

10Les arguments avancés en faveur des solutions respectives sont identiques. Les constitutionnalistes estiment qu’il y a volonté de l’Etat susceptible de produire des effets internationaux uniquement si le droit interne n’a pas été violé ; le droit international ne peut contredire le droit interne qui constitue en ces matières un acte-condition39. Les internationalistes renversent le système de priorités. L’ordre juridique international est un ordre juridique autonome ; la mise en œuvre de ses normes ne peut dépendre des qualifications d’un autre système juridique. Un individu étranger ou un Etat tiers ne peuvent pas être censés devoir examiner les dispositions du droit interne des divers Etats afin d’établir les spécificités de la compétence des divers organes nationaux40. La sécurité juridique des relations internationales est invoquée avec insistance41.

  • 42 En matière de responsabilité internationale, voir surtout Fischer, p. 170ss, 207ss. Quéneudec, p. 1 (...)
  • 43 Dahm, t. III, p. 183. L’auteur souligne que l’apparence (Rechtsschein) relève de la théorie de la c (...)
  • 44 Fischer, p. 207ss. Sur la formule positive et négative, cf. R. Ago, Quatrième Rapport, Ann. CDI, 19 (...)

11Là ne s’arrête pas l’analogie. Elle s’étend à la théorie intermédiaire qui a été développée pour tempérer les excessives rigueurs qu’une solution purement internationaliste peut présenter. Dans les deux cas on a parlé d’une théorie de l’apparence42. L’Etat sera responsable pour des actes objectivement ultra vires s’ils doivent apparaître à un observateur raisonnable comme étant entrepris en qualité officielle. L’Etat est responsable pour l’apparence que le comportement de ses organes a créée. Le tiers qui s’y est fondé de bonne foi sera protégé dans sa confiance légitime43. En sens négatif, le principe signifie que l’Etat n’est pas tenu des agissements ultra vires de ses organes lorsque l’excès de pouvoir est manifeste44.

  • 45 Brownlie, System, p. 145.
  • 46 Quéneudec, p. 142ss.

12La finalité du principe réside dans la limitation de la responsabilité étatique. Il propose un critère pour distinguer les actes officiels imputables à l’Etat et les actes privés, faits à l’occasion d’une fonction officielle, non imputables à l’Etat. Etablissant une responsabilité objective limitée45, le principe se propose de concilier d’un côté les besoins de protection sentis par les étrangers et par les Etats tiers ainsi que l’impératif de la sécurité juridique internationale, avec, de l’autre côté, l’intérêt légitime de l’Etat de ne pas devoir répondre de tout acte en quelque rapport éloigné que ce soit avec l’exercice d’une fonction publique46.

  • 47 Cf. Quéneudec, p. 121ss. Verdross/Simma, p. 859-60. Dahm, t. III, p. 182ss. Jiménez de Aréchaga, p. (...)
  • 48 Fischer, p. 172.
  • 49 Moore, Digest, vol. VI, p. 743. Fischer, p. 65.
  • 50 Par exemple dans une note du 14 août 1900 adressée par le Secrétaire d’Etat Adee à l’ambassadeur d’ (...)
  • 51 Fischer, p. 174ss, 212ss.
  • 52 Bases de Discussion, Conférence pour la codification du droit international de la Société des Natio (...)
  • 53 Ibid., p. 78.
  • 54 Ibid., p. 78 et Actes de la Conférence pour la codification du droit international, Séances des Com (...)
  • 55 Bases de Discussion, op. cit., p. 80.
  • 56 Ibid., p. 80.
  • 57 Ibid., p. 81.
  • 58 Ibid., Suppl. au t. III, p. 17.
  • 59 Actes de la Conférence, op. cit., p. 95.
  • 60 Ibid., p. 96.
  • 61 Ibid., p. 101.
  • 62 Bases de Discussion, op. cit., p. 80 et Actes de la Conférence, op. cit., p87, 98, proposant de r (...)
  • 63 Actes de la Conférence, op. cit., p. 238.
  • 64 Quéneudec, p. 139.
  • 65 Projet Strisower, Ann. IDI, 1927 (33-I), p. 461, 493 : « L’Etat est également responsable des actes (...)
  • 66 AJIL 1929 (23), Suppl., p. 164 et AJIL 1961 (55), p. 570.
  • 67 Restatement of the Law Third, The Foreign Relations Law of the United States, vol. I, St. Paul, 198 (...)

13La théorie de l’apparence s’est rapidement imposée dans la doctrine47. Son origine semble remonter à la pratique du Département d’Etat des affaires étrangères des Etats-Unis d’Amérique48. Plusieurs Secrétaires d’Etat avaient soutenu que la responsabilité de l’Etat n’est pas engagée quand les organes ont agi au-delà de la compétence apparente (apparent authority). Dans une note diplomatique du 17 août 1885, en l’affaire de l’American Bible Society (1885), le Secrétaire d’Etat Bayard déclarait que « it is a rule of international law that sovereigns are not liable, in diplomatic procedure, for damages to a foreigner when arising from the misconduct of agents acting out of the range not only of their real but of their apparent authority »49. Le critère de l’apparence a été retenu dans d’autres contentieux diplomatiques50. Il a fortement influencé les débats des divers comités de la Conférence de codification de La Haye de 193051, étant défendu notamment par l’Autriche52, l’Australie53, la Belgique54, la Grande-Bretagne55, l’Inde56, la Nouvelle-Zélande57, les Etats-Unis d’Amérique58, la Suisse59, la France60, l’Italie61, et avec force particulière par le Japon62. Pour les actes accomplis à l’étranger par des diplomates, le critère fut retenu sous sa forme négative : « Toutefois la responsabilité internationale de l’Etat ne sera pas engagée si l’incompétence du fonctionnaire était si manifeste que l’étranger devait s’en rendre compte… »63 (article 8 (2) (2) du Projet). L’alinéa 1er ayant pour objet les actes commis sur le territoire de l’Etat dont le fonctionnaire relève ne fait aucune mention de l’apparence de fonction. Pourtant, eu égard aux travaux préparatoires, il a été soutenu que la formule retenue (« sous le couvert de leur qualité officielle ») reconnaissait implicitement la théorie64. L’IDI en débattait dès 192765, le Harvard Research de 1929 et la version révisée de 196166, puis le Restatement de l’American Law Association67, retenaient le critère de l’apparence.

  • 68 Fischer, p. 215ss.
  • 69 Ann. CDI, 1957-II, p. 145 et les explications, ibid., p. 125.
  • 70 Ann. CDI, 1972-II, p. 101ss.
  • 71 Fischer, p. 218ss. Brownlie, System, p. 147. Jiménez de Aréchaga, p. 278.
  • 72 Ann. CDI, 1975-I, p. 10 (Ouchakov) ; ibid., p. 12 (Tammes) ; ibid., p. 13 (Yasseen) ; etc.

14Les travaux de la CDI marquent au contraire une érosion du principe68. F. Garcia-Amador, premier Rapporteur, faisait appel à l’apparence sous la forme négative, celle de l’incompétence manifeste, pour limiter la responsabilité de l’Etat69. Faute de temps la CDI n’a pas procédé à l’examen de cet aspect. R. Ago avait proposé exactement la même limitation en 197270. Mais la Commission rejeta toute idée de limitation de la responsabilité par crainte d’offrir des échappatoires trop aisées71. Les membres de la Commission mentionnèrent à cet effet des cas de préjudices immédiats tels que des actes d’agression72.

  • 73 Fischer, p. 178. Quéneudec, p. 132ss. Oppenheim, p. 546, note 5.
  • 74 RSA, vol. V, p. 530.
  • 75 RSA, volXIII, p. 494.
  • 76 Cf. l’argumentation de Ago, Ann. CDI, 1972-II, p. 94.

15La jurisprudence ne s’est pas privée de consacrer la théorie de l’apparence73. L’affaire Caire (1929) en témoigne, car selon la formule du Président Verzijl : « Pour pouvoir admettre cette responsabilité, dite objective de l’Etat pour les actes commis par ses fonctionnaires ou organes en dehors des limites de leur compétence, il faut qu’ils aient agi au moins apparemment comme des fonctionnaires ou organes compétents »74. En l’affaire Dame Mossé (1953) relative à des confiscations ultra vires, le critère de l’apparence a été soulevé75 et implicitement retenu76.

16Malgré quelques incertitudes, la théorie de l’apparence est donc implantée dans l’ordre juridique international.

3. Le lien entre bonne foi et théorie de l’apparence

  • 77 Quéneudec, p. 145-6 : « Le recours à l’apparence n’a d’autre but que de protéger l’étranger qui ser (...)
  • 78 Fischer, p. 181-2.
  • 79 Quéneudec, p. 135 (italiques ajoutées). Contra, Fischer, p. 182.
  • 80 Voir ses moqueries sur le « généralement » si volontiers utilise par les juristes ; CPJI, sér. C., (...)

17Le lien entre la bonne foi et l’apparence n’est pas sans confusion. Quelques auteurs ont estimé qu’il s’agit en l’espèce d’une bonne foi subjective77. L’opérateur juridique aurait à déterminer un fait psychologique pour mettre en œuvre la responsabilité internationale. Il aurait à rechercher si un organe est apparu effectivement à un particulier donné comme agissant dans le cadre de ses (onctions. Dès lors, l’on a conclu que le critère était purement subjectif et ne servait guère la sécurité juridique internationale78. La théorie de l’apparence ne fournirait pas des critères raisonnablement objectifs d’imputation. C’est pourquoi quelques auteurs ont fait appel à la notion de bonne foi standard, à la normalité de l’acte. L’apparence subjective de l’individu doit paraître raisonnable : « [L’]Etat n’est rendu responsable, sur la base de l’apparence, que si l’acte de l’agent paraît raisonnablement rentrer dans les pouvoirs qui lui sont normalement reconnus, dans l’opinion générale qu’on se fait de la fonction considérée. Il faut que l’agent ait accompli l’acte dans le cadre général de son activité professionnelle »79. Voilà une belle accumulation de généralités, qui, certes inévitable en matière de standards, eût fait sourire M. Albert Thomas80.

  • 81 En ce sens p.e. Dahm, t. III, p. 183.
  • 82 Dahm, t. III, p. 183. Voir aussi Bourquin, p. 216. Meron, p. 104-5. Freeman, Unlawful, p. 313.

18La solution doit être recherchée dans un sens objectif. La théorie de l’apparence fait appel à la protection de la confiance légitime81. La confiance légitime, comme toujours en matière de compétence, repose sur une forte typicité. La compétence est une matière formelle et s’accommode peu de considérations trop spécifiques. Dès lors, l’Etat doit être tenu responsable des agissements de ses organes pour l’apparence typique et raisonnable donnée de la fonction. Il s’agit de protéger la confiance de celui qui pouvait légitimement conclure, tenant compte de la nature des compétences et de l’exercice effectif de celles-ci, que ces agissements rentraient dans les attributions publiques et n’étaient pas privés82. De plus, la bonne foi-confiance impose à l’Etat de répondre également des apparences plus spéciales qu’il a créées par le libre pouvoir d’organiser les compétences de ses organes.

  • 83 L. Condorelli, « L’imputation à l’Etat d’un fait Internationalement illicite : solutions classiques (...)

19L. Condorelli introduit la bonne foi objective en matière d’actes ultra vires par le truchement de l’estoppel au sens large83. Selon lui, un Etat jouit du choix de s’organiser librement sur le plan de la répartition des compétences internes et peut investir un particulier quelconque de fonctions publiques. Il doit alors supporter les conséquences de son choix et ne peut pas contester avoir lui-même agi lorsqu’un de ses organes librement désignés adopte un comportement ex qualitate mais ultra vires. Le principe de la bonne foi et de l’estoppel empêche un Etat de se prévaloir des dispositions de son droit interne pour se soustraire aux conséquences qui découlent de son choix souverain.

  • 84 Pourquoi un Etat serait-il forclos d’alléguer qu’un agent a agi manifestement en dehors de tout lie (...)

20Cette théorie ne permet guère d’expliquer pourquoi l’Etat devrait être tenu pour responsable de tous les comportements de ses organes84. Elle ne fournit aucun critère limitant la responsabilité pour des actes purement privés. Elle ne peut donc pas se substituer à la théorie de l’apparence.

4. Critiques dirigées contre la théorie de l’apparence

  • 85 Fischer, p. 182-3, 222-3.
  • 86 Ibid., p223.

21La théorie de l’apparence a été prise à partie par certains auteurs. Fischer estime qu’elle ne garantit qu’une protection très insuffisante à l’étranger85. Selon cet auteur la responsabilité de l’Etat pour des actes ultra vires ne saurait souffrir aucune exception86. Le rejet du critère découle d’ailleurs en partie de la définition subjective que lui donne l’auteur.

  • 87 Cela était admis par la CDI ; cf. Ann. CDI, 1973-II, p. 196, para. 10 et Ann. CDI, 1975-II, p. 74, (...)

22Ce problème est source d’équivoque. C’est que la théorie de l’apparence est nécessaire, mais qu’elle n’est pas suffisante. Ces deux aspects n’ont souvent pas suffisamment été distingués. A ce titre, on peut certes se poser la question s’il ne faudrait pas, à l’instar de la CDI, s’en tenir à une règle générale d’imputation et de responsabilité, sans l’exception proposée par la théorie de l’apparence. L’admettre ne serait cependant que déplacer le problème et non le résoudre. Il resterait nécessaire de distinguer les actes fonctionnels des actes purement privés, y compris des actes commis à l’occasion de l’exercice des fonctions publiques mais non reliés à celles-ci, car il est constant que l’individu-organe mène aussi une vie privée pour laquelle l’Etat ne saurait devoir répondre87. Ainsi, en droit privé, il est admis qu’une personne morale ne saurait être l’objet d’une action en paternité. L’activité génératrice de son organe ne rentre manifestement pas dans les attributions officielles. C’est précisément dans le contexte de cette distinction que le critère de l’apparence est appelé à jouer son rôle.

  • 88 Meron, p. 113. Von Münch, p. 181-2. Amerasinghe, Imputability, p. 112-3. Quéneudec, p. 146-7. Vitan (...)
  • 89 Cf. Meron, p. 108-9. Quéneudec, p. 152-3.
  • 90 RSA, vol. V, p. 531.
  • 91 Brownlie, System, p. 146.

23Il faut admettre toutefois que l’apparence n’est pas un critère suffisant. Les abus les plus graves sont généralement commis le plus manifestement en dehors des attributions de la fonction et il serait inéquitable d’exempter l’Etat de toute responsabilité. C’est la raison pour laquelle la majorité de la doctrine complète la théorie de l’apparence de celle de l’abus des moyens de fonction88. Selon ce critère subsidiaire, l’Etat doit répondre des actes de ses organes même en dehors de l’apparence si l’action illicite a été rendue possible par un usage abusif des moyens et instruments mis à la disposition de l’organe pour l’exécution régulière de sa fonction (responsabilité pour risque). C’est le cas notamment pour les armes de service. Ce critère a été retenu dans les affaires Youmans (1926) et Mallén (1927)89. Il fut appliqué aussi dans l’affaire Caire (1929), où les arbitres écrivent que les militaires s’étaient couverts « de leur qualité d’officiers et servis de moyens mis, à ce titre, à leur disposition »90. En une matière où, comme le dit Brownlie, « much depends on the type of activity and the related consequences in the particular case »91, l’on ne peut s’attendre à ce qu’un critère unique suffise pour appréhender toutes les espèces.

  • 92 Ann. CDI, 1975-I, p. 10 (Ouchakov) ; ibid., p. 13 (Yasseen).
  • 93 Ann. CDI, 1975-I, p. 12 (Tammes). Il mentionnait notamment les règles relatives à la paix et à la s (...)
  • 94 Jennings, General, p. 473, 498.

24En deuxième lieu, il se peut que la théorie de l’apparence soit limitée aux dommages médiats infligés aux particuliers étrangers et qu’elle ne soit pas applicable aux dommages immédiats entre Etats. Des affirmations en ce sens ont été faites au sein de la CDI92. Il se peut aussi que la règle s’applique plus généralement, mais ne couvre pas les cas de violation de normes fondamentales du droit international où la responsabilité objective devrait être sans limitations93. Cette dernière opinion se recommande particulièrement. Il faut rappeler à cet égard le constat de R. Jennings selon lequel derrière le terme unitaire de « Responsabilité internationale » se cache en réalité une pluralité de régimes juridiques particuliers94.

  • 95 Voir notamment R. Pisillo-Mazzeschi, « The Due Diligence Rule and the Nature of the International R (...)
  • 96 Théorie de l’apparence ; théorie de l’abus des moyens de service ; responsabilité subsidiaire pour (...)

25En dernier lieu, il est utile d’insister sur le fait qu’en dehors des critères de l’apparence et de l’abus des moyens de fonction il n’y a pas l’irresponsabilité pure et simple. Dans la mesure où l’acte d’un individu-organe ne lui est pas imputable, l’Etat demeure responsable pour la prévention de dommages et la poursuite des coupables selon la formule consacrée de la diligence due95. La combinaison de ces trois facteurs96 assure une protection suffisante à l’étranger sans exagérer la portée de la responsabilité étatique.

5. La théorie de l’apparence dans le droit de la responsabilité des organisations internationales

26Les principes énoncés, et notamment la théorie de l’apparence, valent-ils aussi pour les organisations internationales ?

  • 97 Sur ces évolutions, voir K. Zemanek, « The Legal Foundations of the International System – General (...)

27La question n’a pas reçu dans la doctrine l’attention qu’elle mérite et il se dégage peu de certitudes de la pratique. La matière des actes ultra vires d’organisations internationales est en pleine évolution, notamment en ce qui concerne les compétences du Conseil de Sécurité des Nations Unies sous l’angle du Chapitre VII de la Charte. L’affaire Lockerbie pendante devant la CIJ pose très nettement ce problème97. Le flux actuel qui caractérise les questions des compétences, de leur exercice, de leurs limites ainsi que de la sanction de leurs limites rend plus difficile le discernement des lignes directrices.

  • 98 Cf. Schwarzenberger, International, volIII, p. 61-2. Seidl-Hohenveldern, Recht, p. 193. E. Lauter (...)

28Il est à noter, tout d’abord, que les conséquences des actes ultra vires d’une organisation internationale ont été discutées généralement eu égard à la validité ou à la nullité des actes et très rarement eu égard à la responsabilité internationale de l’organisation. On se borne à constater qu’un acte en dépassement de compétence est nul98. Il en est ainsi sans doute à cause du développement encore assez embryonnaire du droit des organisations internationales qui constituent un sujet de droit international dont l’histoire est courte. Qui plus est, ce droit est marqué par un fort particularisme tant les organisations internationales sont différentes entre elles. La nullité représente ici une sanction rudimentaire, inhérente à l’acte, plus indépendante de mécanismes de sanction et n’ayant pas besoin de reposer sur un corps de règles détaillées. La responsabilité internationale pose en revanche de délicats problèmes, par exemple ceux du financement des réparations, de la responsabilité subsidiaire des Etats membres, etc.

  • 99 En matière de ratifications de traités en violation des dispositions du droit interne, la Conventio (...)
  • 100 Ce critère n’a pas influencé l’un des premiers avis consultatifs portant sur la question, l’affaire (...)

29La théorie de l’apparence a cependant reçu des applications. Ces applications sont plus éparses qu’en droit de la responsabilité internationale de l’Etat et il ne s’en dégage pas une doctrine cohérente, un principe général99. L’apparence a, à diverses reprises, été retenue sous sa forme négative. Celle de « l’invalidité manifeste » ou du « défaut manifeste de compétence »100.

  • 101 CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1962. p. 337, Manningham-Buller pour le Royaume-Uni : « … (...)
  • 102 Op. ind. Morelli, CIJ, Rec., 1962, p. 223 (« excès de pouvoir évident »). Op. ind. Fitzmaurice, ibi (...)
  • 103 Osieke, p. 249.
  • 104 Jacqué, p. 84-5, italiques ajoutées.

30L’apparence a été plaidée dans l’affaire relative à certaines dépenses des Nations Unies (1962)101 et divers juges ont fait état de ce critère dans leurs opinions jointes à l’arrêt102. La doctrine mentionne le même critère : Osieke parle du « critère du manifeste »103, Jacqué « d’usurpation manifeste de pouvoir », « d’excès manifeste de pouvoir », de « dépassement à l’évidence des limites de la capacité juridique »104.

  • 105 CIJ, Rec., 1962, p. 168.
  • 106 « Lorsque l’Organisation prend des mesures dont on peut dire à juste titre qu’elles sont appropriée (...)
  • 107 Op. ind. Morelli, CIJ, Rec., 1962, p. 223, cf. aussi p. 221.

31La Cour, en l’affaire des Dépenses, a choisi de formuler une doctrine de l’apparence qualifiée. Partant du constat que dans le système de la Charte chaque organe doit déterminer de manière autonome sa compétence105, elle établissait une présomption de légalité de cette détermination106. Cette présomption doit être comprise comme une traduction procédurale de la théorie de l’apparence : la validité de l’acte juridique sera présumée tant que celui-ci n’est pas manifestement dénué d’une base de compétence. L’idée sous-jacente est la même, savoir la protection et la sécurité juridique des tiers à raison d’une apparence créée. Ce point a été mis en évidence par le juge Morelli107.

  • 108 CIJ, Rec., 1962, p. 168. Cf. aussi l’op. ind. Fitzmaurice, ibid., p. 199-200. Op. diss. Bustamante, (...)
  • 109 Op. diss. Bustamante, CIJ, Rec., 1962, p. 306.

32C’est bien vers l’extérieur, envers les tiers, que la théorie de l’apparence est destinée à jouer tout son rôle et c’est en ce sens qu’il faut interpréter la distinction opérée par la Cour entre validité interne d’un acte et responsabilité externe pour celui-ci : « Si l’action a été entreprise par un organe qui n’y était pas habilité, il s’agit d’une irrégularité concernant cette économie interne, mais il n’en ressort pas nécessairement que la dépense encourue n’était pas une dépense de l’Organisation. Le droit national comme le droit international envisagent des cas où une personne morale, ou un corps politique, peut être lié envers les tiers par l’acte ultra vires d’un agent »108. Comme le rappelle le juge Bustamante, en faisant le lien avec la présomption de légalité, « l’honneur et la bonne foi de l’Organisation exigent l’accomplissement de cette sorte d’obligation [envers le tiers], même si elles ont trouvé leur origine dans des résolutions défectueuses ou illégales »109.

  • 110 Sur l’acquiescement dans ce contexte, cf. E. Lauterpacht, Legal, p. 117ss.

33Le régime de l’apparence se complique des statuts différents entre les Etats membres (liés par la constitution de l’Organisation et éventuellement par ses décisions) et les sujets tiers, confrontés à des acta tertiis. Le régime se complique davantage encore si l’on tient compte des différents types d’actes juridiques d’organisations internationales (décisions contraignantes, recommandations permissives, etc.) et du comportement de vote des divers Etats membres face à l’acte prétendument illégal. D’autres comportements ne sont pas moins pertinents. Ainsi l’acquiescement ou le silence prolongés peuvent empêcher un Etat de contester la validité de l’acte ou inaugurer, sur un plan plus coordonné, une nouvelle pratique constitutionnelle110.

  • 111 Affaire relative à la licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un Etat dans un conflit arm (...)
  • 112 Affaire relative à certaines dépenses des Nations Unies, CIJ, Rec., 1962, p. 168. Voir par analogie (...)

34Il faut songer aussi que l’apparence ne peut pas avoir, dans le contexte des organisations internationales, la même valeur que dans les rapports interétatiques. L’Etat se caractérise par la souveraineté, c’est-à-dire la présomption de la plénitude des compétences. Les organisations internationales n’ont que des compétences attribuées en vue de l’accomplissement de buts déterminées et sont donc régies par un principe de spécialités111. Le caractère fonctionnel et spécial des compétences limite la portée de la présomption de légalité et donc de l’apparence. Plutôt que d’une apparence générale il faudrait donc parler d’une apparence spéciale de nature finaliste : l’apparence de légalité peut exister pour autant qu’une activité est nécessaire ou pour le moins susceptible de servir de manière adéquate à la réalisation des buts en vue desquels l’organisation a été créée (compétences expresses et impliquées)112.

35Le critère de l’apparence transformé en présomption de légalité tient dans le droit des organisations internationales un rôle nettement stabilisateur. Il limite fortement la responsabilité internationale de l’organisation et la survenance d’actes frappés de nullité. Sans ces facteurs stabilisateurs l’organisation internationale, dans la pluralité de ses tâches et en l’absence d’organes juridictionnels contrôlant la légalité, ne pourrait pas accomplir ses missions et développer ses activités au pas des modifications de la vie internationale. Il faut ajouter que les garanties de légalité se situent sur un plan préventif et plus politique. Elles résident dans la nécessité de coopération entre les membres pour arrêter un acte. Elles se reflètent dans l’exigence de majorités plus ou moins qualifiées, dans les débats au sein des organes délibérants, dans les pratiques de vote et le consensus. Une fois l’acte arrêté, la présomption tente de protéger l’organisation contre les tendances anarchiques des auto-interprétations en élevant le seuil du débat juridique.

II) Le déni de justice (renvoi)

  • 113 Supra, tit. I, part. II, sect. I, chap. II, para. I, no 4. Cf. aussi Ann. CDI, 1989-II, p. 57 (Deux (...)

36La bonne foi subjective et la mauvaise foi jouent un rôle certain dans le concept de déni de justice. La question a déjà été examinée dans le chapitre consacré à la bonne foi subjective. Il suffira ici d’y renvoyer113.

III) L’épuisement des recours internes et la bonne foi

1. La règle et ses exceptions

  • 114 Affaire Interhandel, CIJ, Rec., 1959, p. 27. Cf. H. W. Briggs, « Interhandel : The Court’s judgment (...)
  • 115 Affaire des phosphates du Maroc (1938), CPJI, sér. A/B, no 74, p. 28. Op. diss. Armand-Ugon, affair (...)
  • 116 La portée de cette exception est controversée ; cf. Amerasinghe, Local, p. 138ss. Jennings, General (...)
  • 117 Cf. p.e. pour le Tribunal des réclamations irano-américain, affaire Amoco (1982), Iran/U.S. Claims (...)
  • 118 Cf. l’affaire Müller c. Autriche (1974), Requête no 5849/72 à la CEDH, Rapport de la Commission, Dé (...)
  • 119 Cf. Schwebel/Wetter, op. cit., p. 484ss.
  • 120 Amerasinghe, Local, p. 153ss, 191ss. Cf. l’affaire Altesor c. Uruguay (1982), ILR, vol. 70, p. 253. (...)
  • 121 Affaire Velasquez Rodriguez (1988), ILM 1989 (28), p. 291ss, p. 304ss ou ILR, vol. 95, p. 233ss, 27 (...)
  • 122 Amerasinghe, Local, p. 166ss, 193ss. Cançado Trinidade, The Application, op. cit., p. 111.
  • 123 Par exemple si le tribunal suprême dépend sur une question particulière des positions de l’exécutif (...)
  • 124 Par exemple si la décision découle d’une loi interne qui ne laisse aucune latitude au juge de décid (...)
  • 125 Pour les actes de gouvernement, cf. l’affaire des navires finlandais (1934), RSA, volIII, p. 1490 (...)
  • 126 Cf. l’affaire El Oro (1931), RSA, vol. V, p. 191 (9 années). Amerasinghe, Local, p. 203ss.
  • 127 Affaire De Sabla (1933), AJIL, 1934 (28), p. 607, par interprétation. Cf. Amerasinghe, Local, p. 20 (...)
  • 128 Affaire Brown (1923), RSA, vol. VI, p. 120ss, 129. Cf. Amerasinghe, Local, p. 193ss. Cançado Trinid (...)
  • 129 Amerasinghe, Local, p. 251.

37Il est une règle coutumière qui prescrit l’épuisement des recours internes par l’individu lésé comme condition pour la mise en œuvre de la protection diplomatique par l’Etat de ce ressortissant ayant subi un dommage à l’étranger114. Cette règle connaît une série d’exceptions. Elle est inapplicable en cas de dommages immédiats d’Etat à Etat115 ; elle peut être inapplicable en cas de dommages causés en dehors du territoire de l’Etat fautif116 ; elle peut être exclue par traité117 ou par renonciation du défendeur après la saisine de l’instance118 ; la renonciation peut être implicite, comme par exemple dans des clauses prévoyant que des futurs litiges seront réglés (exclusivement) par voie d’arbitrage119. La règle ne peut pas s’appliquer en cas d’absence de recours appropriés120 pour la matière en litige121. La règle ne saurait s’appliquer à des recours illusoires ou ineffectifs122, soit à raison de circonstances objectives telles que l’organisation judiciaire interne123, l’état du droit interne124 ou la nature de l’organe compétent125, soit à raison de délais excessifs de l’instance126, soit à raison d’un risque substantiel de voir le dommage s’accroître127, soit à raison de circonstances plus subjectives, telles que la dépendance des tribunaux de l’exécutif, la mauvaise foi ou la xénophobie notoire des juges128, etc. Il y a d’autres limitations à la règle, par exemple ratione personae pour le personnel diplomatique jouissant des immunités internationales. Il convient en revanche de considérer de plus près les exceptions qui relèvent de la bonne foi. Comme l’a dit Amerasinghe, « the principles of consent and good faith are relevant to the law relating to the rule of local remedies in so far as the rule may be excluded by the operation of either of them »129. La règle de l’épuisement peut notamment être exclue par l’opération du principe de l’estoppel.

2. Les exceptions fondées sur la bonne foi

(1) Inexistence ou inefficacité de recours internes

  • 130 Le terme « obviously futile » est utilisé dans l’affaire des navires finlandais (1934), RSA, volI (...)
  • 131 G. Schwarzenberger, A Manual of International Law, 5e éd., Londres, 1967, p. 177. Affaire de la Sal (...)
  • 132 CPJI, sér. A, no 9, p. 31.

38L’exception en cas d’inexistence et d’inefficacité (futilité)130des moyens de recours peut être considérée comme application du principe de la forclusion. Ainsi, selon Schwarzenberger, « if a State lacks effective local remedies, this accounts to a breach of the minimum standard. This omission itself constitutes an international tort and, in good faith, precludes the tortfeasor from invoking the local remedies rule »131. Il s’agit d’une application de la maxime nemo commodum capere potest de sua propria iniuria telle que rappelée dans l’affaire de l’Usine de Chorzów (1928) : « C’est, du reste, un principe généralement reconnu par la jurisprudence arbitrale internationale (…) qu’une partie ne saurait opposer à l’autre de ne pas avoir rempli une obligation, ou de ne pas s’être servi d’un moyen de recours, si la première par un acte contraire au droit a empêché la seconde de remplir l’obligation en question, ou d’avoir recours à la juridiction qui lui aurait été ouverte »132.

(2) Le rôle d’affirmations officielles sur la disponibilité de recours internes

  • 133 Amerasinghe, Local, p273-4. Haesler, op. cit., p. 51-3.
  • 134 Amerasinghe, Local, p. 273.

39Des affirmations officielles de la part d’agents étatiques portant sur l’absence d’un recours disponible peuvent forclore un Etat d’alléguer le contraire devant l’instance internationale saisie133. Les conditions sont à cet effet assez strictes. Suivant Amerasinghe, « there must be cogent evidence that the conduct was not only intended to lead the alien or individual to believe that local remedies need not be further exhausted (…) but also that the latter could reasonably be expected to rely on that conduct, did rely on it and for that reason did not resort to the local remedies which were available »134. La confiance peut ne pas être légitime si l’information émane d’un agent subalterne ou manifestement incompétent. Il y a alors négligence à se fonder sur une telle information. De l’autre côté, une intention spécifique d’amener l’individu à croire que des recours internes ne doivent pas être épuisés n’est pas requise. L’estoppel est une responsabilité objective pour l’apparence créée et non pour l’intention nourrie.

  • 135 Schwarzenberger, Manual, p177. Amerasinghe, Local, p. 273-4. Haesler, op. cit., p51-3.
  • 136 RSA, vol. II, p. 1180.
  • 137 Article 3 du Compromis, ibid., p. 1164 et p. 1190.
  • 138 CIJ, Rec., 1957, p. 41. En sens opposé, l’op. diss. Read, ibid., p. 98.
  • 139 CIJ, Rec., 1957, p. 41.

40La jurisprudence est clairsemée. La doctrine admet, à juste titre, l’applicabilité du principe de l’estoppel retenu dans l’affaire de Chorzów précitée135. Dans l’affaire Salem (1932), le requérant, les Etats-Unis d’Amérique, alléguèrent que la question de l’épuisement des recours internes ne se posait pas, raison prise de la décision attaquée qui se déclarait elle-même finale136. Le tribunal arbitral statuant en équité137 écartait l’exception de l’épuisement en rappelant le caractère extraordinaire (en révision) des recours non exercés. Dans le raisonnement suivi, le tribunal n’a pas spécifiquement pris position sur l’allégation des Etats-Unis. Il en fit cependant mention et à la lecture globale du bref passage consacré à la question, l’argument avancé par les Etats-Unis semble l’un des critères retenus par les arbitres pour écarter l’exception. Dans l’affaire des Emprunts norvégiens (1957), le juge H. Lauterpacht estimait qu’une prise de position répétée d’un gouvernement sur l’inexistence de recours propres à faire obtenir paiement en or de certaines dettes n’était pas suffisante en droit, car « le Gouvernement norvégien, étant une partie intéressée, n’était pas à cette fin un interprète autorisé du droit norvégien »138. Ce raisonnement ne doit pas être poussé trop loin. En l’espèce il trouvait quelque support – et peut-être sa raison d’être profonde – dans l’absence de toute tentative de recours des créanciers français depuis le début du litige, alors que des tribunaux indépendants leur étaient ouverts139. S’en remettre dans un tel cas uniquement à l’opinion du Gouvernement norvégien selon laquelle les recours étaient vains en raison de la loi du 15 décembre 1923 pouvait paraître injustifié. Il s’agit en définitive d’une appréciation liée à l’espèce.

  • 140 CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1959, p. 402ss, 546ss (Plaidoirie Guggenheim) ; ibid., p. (...)
  • 141 CIJ, Rec., 1959, p. 27.
  • 142 Amerasinghe, Local, p. 274.

41La question s’est posée à nouveau deux ans plus tard, en l’affaire Interhandel (1959). Le Gouvernement des Etats-Unis d’Amérique, par voie du Secrétaire d’Etat aux affaires étrangères, avait exprimé à diverses reprises l’opinion que l’entreprise suisse Interhandel avait épuisé les recours disponibles. La Suisse ne s’est pas fait faute d’avancer cet argument pour écarter l’opération de la règle140. La Cour l’a écarté. Elle s’est bornée à déclarer qu’elle « n’estime pas nécessaire de s’arrêter à l’affirmation du Gouvernement Suisse d’après laquelle “les Etats-Unis eux-mêmes ont admis que l’Interhandel avait épuisé les recours devant les tribunaux nationaux” (…). Cette opinion reposait sur une appréciation qui s’est révélée mal fondée. En réalité, la procédure que l’Interhandel avait introduite devant les tribunaux des Etats-Unis était alors en cours »141. L’explication de cette position paraît tenir à l’absence de certaines conditions essentielles à l’argument de la forclusion. En particulier, il semble qu’aucune confiance légitime n’avait pu naître des déclarations officielles car la procédure était à l’époque encore en cours. Les informations avaient été générales et ne pouvaient guère être comprises comme signifiant l’exemption de ces procédures internes. En d’autres termes, le comportement du gouvernement n’avait pas pu fonder une confiance sur la cessation du devoir d’épuisement des recours internes142. Enfin l’Interhandel avait d’autres sources d’information et n’était pas dans le même degré de dépendance des informations données que peut l’être un individu.

42Cette pratique n’est donc guère très concluante et comprend plus de non-dit que de dit. Elle repose peut-être sur une approche trop restrictive. Il n’y a toutefois aucune raison de douter de l’applicabilité des principes généraux de la bonne foi et de l’estoppel en de telles espèces.

(3) Estoppel de soulever l’inépuisement des recours internes

  • 143 Amerasinghe, Local, p. 255ss. Cançado Trinidade, The Application, op. cit., p. 131ss.

43Toute une série de comportements de l’Etat défendeur peuvent être interprétés comme renonciation tacite (implied waiver) d’invoquer la règle de l’épuisement des recours internes143. Cette renonciation peut être un acte juridique, c’est-à-dire se manifester par une volonté effective mais tacite (une espèce d’animus derelinquendi). Mais cette intention peut aussi faire défaut. La perte de l’exception des recours internes s’explique alors comme responsabilité pour l’apparence créée par voie du principe de l’estoppel.

  • 144 CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, vol. III, p. 85ss (Plaidoirie Murphy) ; ibid., p. 288ss (R (...)

44Dans l’affaire de l’Elettronica Sicula (ELSI) (1989), les Etats-Unis d’Amérique avaient soutenu, en tant que demandeur, que leur Mémorandum soumis aux autorités italiennes dans la phase des négociations avait clairement indiqué leur conviction que les recours internes avaient été épuisés par les entreprises Raytheon et Machlett. Ils en concluaient que si l’Italie avait estimé le contraire, elle aurait eu le devoir de les en informer. Or, jusqu’au dépôt du Contre-Mémoire, l’Italie n’avait jamais affirmé que les entreprises mentionnées devaient s’adresser à une autre instance interne. En particulier, l’aide-mémoire du 13 juin 1978 faisant connaître la position de l’Italie ne mentionnait même pas un éventuel non-épuisement des recours internes144.

45La Cour refusa de faire application du principe d’estoppel avancé par les Etats-Unis. Elle confirmait pourtant son applicabilité dans les termes suivants :

  • 145 CIJ, Rec., 1989, p. 44. Cf. aussi M.H. Adler, « The Exhaustion of the Local Remedies Rule after the (...)

« Bien qu’on ne puisse exclure qu’un estoppel puisse, dans certaines circonstances, découler d’un silence, lorsqu’il aurait fallu dire quelque chose, il est évidemment difficile de déduire l’existence d’un estoppel du simple fait de n’avoir pas mentionné une question à un moment donné au cours d’échanges diplomatiques assez intermittents »145.

46L’estoppel dont il est question se résume en réalité à un acquiescement normatif. L’absence de réaction adéquate créant une expectative légitime en l’exemption de certains recours ou dans le fait que des exceptions procédurales ne seront pas soulevées peut aboutir à une perte de droits. En l’espèce la Cour a nié l’existence d’un devoir de parler. Les Etats-Unis ne pouvaient légitimement s’attendre à ce que dans le courant de négociations espacées l’Italie dévoilât d’avance tous les arguments juridiques dont elle pouvait se prévaloir. Une telle jurisprudence se justifie. Il faut s’attendre à ce que les arguments de défense soient présentés selon les règles du Statut et du Règlement de la Cour. Il n’y a que des considérations de confiance qualifiée tirée des rapports particuliers de l’espèce qui puissent faire disposer autrement.

  • 146 « It follows from the above that on September 29, 1989, Perú contented that domestic remedies had n (...)
  • 147 Sér. A, no 39, p. 24, para. 67 ou ILR, vol. 61, p. 301-2.
  • 148 ILR, vol. 71. p. 366ss, 380-2.
  • 149 ILR, vol. 71, p. 395ss, 402-3.

47Un gouvernement n’est pas autorisé à contester l’épuisement des recours internes s’il l’avait auparavant admis. La Cour interaméricaine des droits de l’homme a jugé en ce sens en l’affaire Neira Alegria (Exceptions préliminaires, 1991). Dans les affaires Artico (1980)146, Guzzardi (1980)147, Foti (1982)148 ou Corigliano (1982)149, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que si certaines exceptions, telles que le non-épuisement des recours internes ou l’identité d’une requête avec une demande antérieure, ne sont pas soulevées par le Gouvernement devant la Commission, celui-ci sera forclos de les faire valoir devant la Cour. Une telle jurisprudence peut se justifier, en l’absence de règles procédurales expresses régissant de tels cas, à chaque fois qu’une pluralité d’instances peut être amenée à connaître d’une même affaire. L’estoppel sert alors tant l’économie procédurale (intérêt objectif) que la protection de la confiance en une certaine constance et prévisibilité des comportements chez la partie adverse (intérêt subjectif).

  • 150 E. Kaufmann, p. 457.
  • 151 Sur la flexibilité de la règle voir aussi H. Friedmann, « Epuisement des voies de recours internes  (...)

48La règle de l’épuisement des recours internes n’est pas qu’un précepte technique applicable avec cet automatisme auquel peuvent tenter l’interprète des normes d’apparence formelle. Selon E. Kaufmann, l’exception à la règle de l’épuisement doit être admise d’une façon générale s’il y a des motifs d’ordre supérieur qui dispensent les intéressés d’observer la règle150. Les exceptions de bonne foi sont au plus haut degré de telles raisons découlant de la justice objective151.

IV) La théorie des clean hands et la bonne foi

1. La notion de mains propres et la pratique arbitrale

  • 152 Sur cette doctrine, cf. E.M. Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad, New York, 1927 (...)
  • 153 Black’s Law Dictionary, St. Paul, 1979, p. 227, italiques ajoutées.
  • 154 Borchard, p. 714. Delbez, Contentieux, p. 196.
  • 155 Delbez, Contentieux, p. 196-7. P. De Visscher, Cours, p. 177.
  • 156 Garcia Arias, p. 22.
  • 157 Affaire Mary Lowell (1879), Moore, Digest, vol. III, p. 2776. Coussirat-Coustère/Eisemann, t. I, p. (...)

49Quelques anciennes sentences arbitrales ayant origine dans les Commissions mixtes interaméricaines ont ajouté à la nationalité et à l’épuisement des recours internes comme conditions de la mise en œuvre de la protection diplomatique une condition supplémentaire de recevabilité : la doctrine des mains propres (clean hands)152. D’après cette pratique arbitrale, un Etat ne peut présenter une réclamation internationale lorsque la conduite répréhensible ou illégale de son propre ressortissant a été la cause première, a contribué ou a amplifié le tort infligé. Le lien avec la bonne foi est étroit. Il est souligné par la définition du fameux Black’s Law Dictionary. « Under clean hands doctrine, equity will not grant relief to a party, who as actor, seeks to set judicial machinery in motion and obtain some remedy, if such party in its prior conduct has violated conscience or good faith or other equitable principle »153. La bonne foi touche ici aux maximes « ex dolo malo vel delicto non oritur actio »154ou « nemo commodum capere potest de sua propria iniuria »155. Parfois la doctrine des clean hands est rapprochée de l’interdiction de l’abus de droit156 ou de l’estoppel157.

  • 158 Cette distinction est judicieusement posée par Salmon, p. 225 et suivie par Bollecker-Stern, p. 303 (...)
  • 159 Cf. Hyde, t. II, p. 891-3.
  • 160 Cf. l’opinion du Secrétaire d’Etat américain, Bayard, du 20 janvier 1887, Moore, Digest, vol. VI, p (...)
  • 161 Hyde, t. II, p. 892. Bollecker-Stern, p. 303-4.
  • 162 Moore, Digest, t. III, p. 2771-2. Coussirat-Coustère/Eisemann, t. I, p. 383 (italiques ajoutées).
  • 163 RSA, vol. IV, p. 285.
  • 164 Les trois phases distinguées par Salmon, p. 225 sont donc : 1) l’endossement de la protection diplo (...)
  • 165 Pour une analyse de la pratique, voir Salmon, p. 232ss. Rousseau, t. V, p. 172ss.
  • 166 Individus engagés dans le trafic d’esclaves : De la Pradelle/Politis, t. I, p. 741.
  • 167 Individus engagés dans le trafic d’esclaves : Moore, Digest, t. III, p. 2824-5. De la Pradelle/Poli (...)
  • 168 Violation des devoirs de neutralité : Moore, Digest, t. III, p. 2757-8. Coussirat-Coustère/Eisemann(...)
  • 169 Entreprises illégales d’un navire et de ses cargaisons : Moore, Digest, t. III. p. 2776. Coussirat- (...)
  • 170 Pertes financières subies à cause de la vente du guano saisi sur les îlots sans l’autorisation du s (...)
  • 171 Abus d’une concession sur les eaux : RSA, vol. IX, p. 327. Coussirat-Coustère/Eisemann, t. I, p. 38 (...)
  • 172 Prises de guerre illégales et droit de neutralité : Moore, Digest, t. III, p. 2738-9, 2748-9. Couss (...)
  • 173 Livraison d’armes et autres fournitures à un parti belligérant : RSA, vol. IX, p. 212. Coussirat-Co (...)
  • 174 Idem : Moore, Digest, t. III, p. 2823.
  • 175 Idem : Moore, Digest, t. III, p. 2777.
  • 176 Idem : De la Pradelle/Politis, t. II, p. 281.
  • 177 Idem : Moore, Digest, t. III, p. 2770, indemnité allouée à l’intéressé malgré les « mains sales ».
  • 178 Idem : Moore, Digest, t. III. p. 2767, indemnité allouée.
  • 179 Idem : RSA, volX, p. 382, 384, indemnité allouée.
  • 180 Expulsion d’un syndicaliste britannique s’étant livré à des activités interdites en Belgique : RGDI (...)
  • 181 Expulsion après prétendue participation abusive aux luttes politiques internes du Venezuela : RSA, (...)
  • 182 Idem : RSA, volX, p. 531.
  • 183 Expulsion après accusations arbitraires de conspiration : RSA, vol. X, p. 731.
  • 184 Résistance à la police : Moore, Digest, t. II, p. 3313.
  • 185 Violation des lois internes : RSA, vol. IV, p. 108.
  • 186 Idem : RSA, vol. IV, p. 155.
  • 187 Cf. Salmon, p. 259ss, 265. Rousseau, t. V, p. 172ss. Dans la récente affaire relative à la zone de (...)
  • 188 Salmon, p. 265.

50Dans la question du rôle des clean hands il convient de distinguer trois phases différentes dans lesquelles elle peut se poser158 : la phase de la décision d’accorder la protection diplomatique ; la phase de la recevabilité d’une requête devant un tribunal international ; la phase de l’appréciation de cette requête au fond. La conduite blâmable d’un ressortissant peut d’abord être une raison de refuser la protection diplomatique. Pour certains auteurs159 l’effet de la doctrine s’arrête à ce stade160. Les clean hands ne seraient qu’un critère dans l’appréciation discrétionnaire d’accorder la protection diplomatique161. La jurisprudence internationale confirme le bien-fondé d’un tel refus dans des circonstances appropriées. Ainsi, en l’affaire C. Gros (1876), la Commission mixte Etats-Unis d’Amérique/Mexique déclare : « The claimant entered of his own free will into the arrangements for supplying arms, munitions of war, and provisions (…). Under these circumstances the umpire is of the opinion that the losses suffered by Camille Gros and for which he claims compensation were due to his own acts, committed in violation of the law of the United States and of international law, and he thinks that the United States ought not to support such a claim, and would not be justified in doing so »162. Qu’il s’agit d’une matière discrétionnaire a été souligné par le Président Van Vollenhoven dans l’affaire Chattin (1927). Le Mexique avait soutenu qu’en fuyant les procédures de justice, Chattin avait perdu le droit de protection diplomatique et que les Etats-Unis d’Amérique pouvaient se voir opposer l’extinction de ce droit. Après une revue de jurisprudence tendant à établir le contraire, l’arbitre ajoute : « It is true that more than once in international cases statements have been made to the effect that a fugitive from justice loses his right to invoke and to expect protection (…) but this would seem not to imply that his government as well loses its right to espouse its subject’s claim in its discretion »163. En effet, s’il existait un devoir juridique de ne pas accorder la protection diplomatique dans de tels cas, cela équivaudrait à admettre une exception d’irrecevabilité générale pour le procès international. Existe-t-il un principe général d’irrecevabilité de telles requêtes ? Ou bien la doctrine n’intervient-elle que dans une troisième phase164, dans l’examen de fond, influant sur la fixation de l’indemnité ? Des précédents peuvent être invoqués dans un sens comme dans l’autre165. L’on peut citer dans le sens de l’irrecevabilité les sentences en l’affaire Volusia (1854)166, en l’affaire Lawrence (1855)167, en l’affaire Brannan (1876)168, en l’affaire Mary Lowell (1879)169, en l’affaire Gowen (1890)170, en l’affaire N. Paquet (1903)171 et en particulier en la célèbre affaire du Good Return et Medea (1862)172. D’autres sentences ont examiné le reproche des mains sales exclusivement au fond : tel a été le cas dans l’affaire Jarvis (1903)173, dans l’affaire Tripler (1869)174, dans l’affaire Wyeth and Speakman (1876)175, dans l’affaire Raborg (1863)176, dans l’affaire Cootey (1868)177, dans l’affaire Dennison (1868)178, dans l’affaire Redder (1903)179, dans l’affaire Ben Tillet (1899)180, dans l’affaire Oliva (1903)181, dans l’affaire Boffolo (1903)182, dans l’affaire Maal (1903)183, dans l’affaire Dubos (1880)184, dans l’affaire M. Garcia (1926)185, dans l’affaire Massey (1927)186, etc.187 L’irrecevabilité est bien plus fréquemment admise en cas de violation du droit international que de lois internes188.

2. La portée du principe en droit international

  • 189 Cf. J.C. Witenberg, « La recevabilité des réclamations devant les juridictions internationales », R (...)
  • 190 Borchard, p. 714. Miaja de la Muela, p. 209, 211ss. Cheng, p. 158. Akehurst, Modern, p102-3.
  • 191 P. De Visscher, Cours, p. 176-7. Tommasi di Vignano, Clean, p. 782-3. G. Perrin, « Réflexions sur l (...)
  • 192 Salmon, p. 265. Bollecker-Stern, p. 312.
  • 193 Nguyen Quoc Dinh/P. Dailler/A. Pellet, Droit international public, 5e éd., Paris, 1994.
  • 194 L. Oppenheim (éd. par R.Y. Jennings/A. Watts), International Law, vol. I, 9e éd., Londres, 1992.
  • 195 La Cour internationale de Justice ne s’est prononcée sur la question qu’en l’affaire de la Barcelon (...)
  • 196 Le pouvoir de saisine direct accordé à l’individu n’altère pas la possibilité d’appliquer la doctri (...)

51Sur la portée du principe des mains propres, la doctrine est divisée. Quelques auteurs estiment qu’il s’agit d’une condition de recevabilité au sens strict189. D’autres affirment qu’il peut s’agir soit d’une condition de recevabilité ou d’un critère d’ajustement au fond190. Encore d’autres limitent le rôle des mains propres à l’ajustement de la responsabilité au fond191. Certains, proches des derniers, estiment que dans le contexte de l’appréciation au fond le principe perd toute autonomie car il n’est plus qu’un critère dont peut s’inspirer le juge pour calculer l’indemnité192. Il convient, d’ajouter que de nombreux auteurs, dans leurs ouvrages sur le droit international public, ne mentionnent pas les clean hands. C’est le cas du manuel de Nguyen193 ou de la dernière édition de l’Oppenheim194. De même, la jurisprudence récente n’en fait plus mention195 alors qu’elle en aurait eu l’occasion. Les faits jugés par le Tribunal des réclamations irano-américain en témoignent196.

  • 197 L’examen attentif des opinions et de la pratique conduit Salmon et Rousseau à conclure que les main (...)

52Les clean hands ne peuvent représenter un moyen de procédure ou une règle de fond à valeur fixe dans l’abstrait197. C’est qu’il s’agit d’un argument juridique au sens fort (un topos), éclairant un débat concret et s’inscrivant dans une gamme circonstancielle. La valeur juridique de la doctrine des clean hands varie ainsi selon les circonstances et les fonctions qu’on lui attribue. En théorie, les clean hands peuvent être une raison d’irrecevabilité dans une espèce, comme ils peuvent n’être qu’un critère d’appréciation de l’indemnité dans une autre. Cela dépend de la gravité et du degré de contribution des fautes commises par le ressortissant protégé, voire par le demandeur lui-même. Mais cela dépend aussi de la phase de la procédure et des requêtes du demandeur. Celui-ci peut essayer de placer l’argument au stade de la recevabilité comme il peut le réserver pour le fond. Dans le premier cas, la barre est nettement plus haute. La faute concourante doit être beaucoup plus accusée.

  • 198 Il y a l’exception des représailles, strictement réglementées par le droit.

53Sans faute concourante importante les clean hands ne sauraient être qu’un aspect du fond de l’affaire. Cela tient à l’idée même de partage de la responsabilité, nécessaire par le fait d’une faute de part et d’autre. L’irrecevabilité relève alors d’une double erreur. Sur le plan théorique, elle verse dans l’erreur du tu quoque : un acte illicite ne peut servir de justification à un autre acte illicite (ce n’est pas parce que d’autres violent une règle que vous pouvez en faire autant)198. C’est ce qui a été établi par la CIJ en l’affaire de la Barcelona Traction (1970) :

  • 199 CIJ, Rec., 1970, p. 51, italiques ajoutées. Voir aussi l’Op. diss. Anzilotti, affaire relative au s (...)

« D’un côté, il a été soutenu que les autorités administratives et judiciaires espagnoles ont commis des actes illicites et que ces actes engagent la responsabilité internationale de l’Espagne. De l’autre, on a affirmé que, dans la poursuite de leur activité, la Barcelona Traction et ses filiales ont violé la loi espagnole et causé un préjudice à l’économie espagnole. A supposer que les faits soient établis dans les deux cas, les derniers ne sauraient en aucune façon légitimer les premiers (…). La possession par le Gouvernement belge d’un droit de protection constitue une condition préalable à l’examen de ces problèmes »199.

  • 200 P. De Visscher, Cours, p. 176-7.

54Comme le dit P. De Visscher, « jamais la conduite irrégulière de la victime ne devrait dégager un Etat de l’obligation qu’il a de respecter un certain standard minimum de justice »200.

  • 201 Une répartition des réparations et indemnités selon les fautes respectives a été exemplairement déc (...)

55Sur un plan plus pratique, l’irrecevabilité introduit un déséquilibre inéquitable entre les responsabilités respectives. Elle opère en bloc et ne permet pas l’ajustement respectif des fautes dans le choix du dispositif et du montant de l’indemnité. Une coresponsabilité légère du réclamant permet au défendeur de s’exonérer de toute responsabilité au lieu d’être tenu au moins pour la différence des quotas respectifs. L’Etat peut donc s’absoudre de plano de toute responsabilité, raison prise que le lésé tient aussi, dans la réalisation des actes illicites et dommageables, une part de responsabilité. Un tel résultat ne saurait être admis201.

  • 202 Tommasi di Vignano, Clean, p. 782-3.

56Selon Tommasi di Vignano, il convient d’ajouter le danger de voir l’exonération de responsabilité aboutir à un recours accru aux représailles et autres contre-mesures, ce qui constituerait un pas en arrière dans le droit de la responsabilité internationale202.

  • 203 Suivant la formule de Akehurst, l’irrecevabilité ne pourra être déclarée que si « the injury suffer (...)
  • 204 Sur la causalité dans ce contexte, cf. Bollecker-Stern, p. 312 ; ibid., p. 185ss. Witenberg, op. ci (...)

57On perçoit désormais mieux la place qui peut être faite à l’irrecevabilité dans ce contexte. Il peut apparaître que la part de responsabilité du réclamant ou du ressortissant qu’il protège est d’importance égale voire même supérieure à celle du défendeur203. Alors, en l’absence de demande reconventionnelle pour la responsabilité excédentaire, le juge pourra préférer l’irrecevabilité au rejet sur le fond. Elle permettra de clore le débat judiciaire sans prolonger inutilement la procédure. On pourra parfois aussi invoquer la rupture du lien de causalité entre les actes de l’Etat et le dommage subi204.

58C’est en tenant compte de toutes ces nuances qu’il faut s’approcher de la théorie des clean hands. Ce n’est qu’à travers elles que cette théorie fondée sur l’équité peut s’assurer de déployer des effets réellement équitables et équilibrés.

V) La clause Calvo et la bonne foi

  • 205 Sur la clause Calvo cf. L.M. Sumners, « La clause Calvo », Revue de droit international (Paris), 19 (...)

59C’est toujours à la recevabilité d’une réclamation internationale en faveur d’un ressortissant étranger qu’a trait la problématique de la clause Calvo205. Par voie de cette clause insérée notamment dans des contrats de concession entre un particulier étranger et l’Etat hôte, le premier renonce à la protection diplomatique de l’Etat dont il ressortit en cas de litige relevant du contrat conclu.

  • 206 Rousseau, t. V. p. 204ss.
  • 207 RSA, vol. IV, p. 26ss.
  • 208 « This provision did not deprive the claimant (…) of his undoubted right to apply to his own Govern (...)
  • 209 Rousseau, t. V, p. 207-8.

60La pratique internationale sur l’application de cette clause n’est pas sans confusion206. Le leading case en la matière, la sentence en l’affaire North American Dredging Company of Texas (1926)207, tourne autour d’une théorie de nullité relative ou restreinte. La Commission des réclamations reconnaissait la validité de certaines formes de renonciation à la protection diplomatique sans admettre pourtant la légalité d’une renonciation globale. La Commission a notamment exclu de la portée de la clause toute demande n’ayant pas de connexité immédiate avec l’interprétation et l’application du contrat208. La jurisprudence ultérieure a suivi ces préceptes209.

  • 210 Selon la CPJI en l’affaire Mavrommatis (1924), sér. A, no 2, p. 12 : « En prenant fait et cause pou (...)
  • 211 Cf. Ch. De Visscher, « Le déni de justice », RCADI 1935-II (52), p. 431-2. Starke, op. cit., p328 (...)
  • 212 J.M. Yepes, « Les problèmes fondamentaux du droit des gens en Amérique », RCADI 1934-I (47), p. 106 (...)
  • 213 Shea, op. cit., p. 220.

61La majorité de la doctrine estime la clause absolument nulle. L’individu ne peut pas renoncer à un droit qui n’est pas le sien mais relève de l’Etat dont il ressortit (res inter alios acta)210. Pour donner un effet utile à la clause on affirme parfois qu’elle confirme le devoir d’épuiser les recours internes et s’oppose à admettre une renonciation tacite initiale à cet effet211. Quelques auteurs estiment la clause valide en invoquant des arguments d’égalité et de traitement national212. Enfin, D. Shea affirme que la clause lie l’individu dans le sens de l’empêcher de présenter à son gouvernement une réclamation, mais ne lie pas son gouvernement qui reste libre de présenter une réclamation relative au contrat, basée sur la violation du droit international213.

  • 214 L’individu ne peut pas renoncer à un droit subjectif qui relève uniquement de l’Etat dont il a la n (...)
  • 215 Rousseau, t. V, p. 232ss. J. Personnaz, La réparation du préjudice en droit international, thèse, P (...)

62L’argument séduisant de la titularité exclusivement étatique du droit de protection214 si souvent avancé n’est guère décisif. Il n’est pas compréhensible pourquoi le droit de l’Etat ne pourrait dépendre en cette matière comme dans d’autres de la position juridique du ressortissant protégé. Il est par exemple constant que le dommage se calcule selon les pertes subies par l’individu215. Il existe toute une doctrine des clean hands dans laquelle les actes du ressortissant influent sur les droits que l’Etat pourra faire valoir ; etc. Ce n’est pas un argument de technique juridique qui s’oppose péremptoirement à ce que la signature de la clause limite ou empêche le droit à la protection.

  • 216 Jiménez de Aréchaga, General Course, p. 309-10. E. Jiménez de Aréchaga, dans : K. Hossain (éd.), Le(...)
  • 217 Jiménez de Aréchaga, General Course, p. 309.

63Ce qui nous intéresse ici, c’est l’argumentation développée par un ancien président de la Cour internationale de Justice, E. Jiménez de Aréchaga216. Suivant l’internationaliste uruguayen, la validité de la clause Calvo repose sur la bonne foi : « A Calvo Clause, by which the private party agrees not to request the diplomatic protection of his State of nationality, must be complied with on the basis of the principle of good faith, as much as the governmental party is expected to observe the arbitration or stabilization clauses in the contract »217. L’auteur ne précise pas davantage sa pensée. Selon une interprétation, cela pourrait équivaloir à la position de Shea : seul l’individu s’est engagé et lui seul n’a pas le droit de demander la protection diplomatique alors que l’Etat dont il ressortit garde intacte sa liberté d’action. Selon une interprétation plus hardie et probablement plus en conformité avec la pensée de l’auteur, l’engagement de l’individu est imputable à l’Etat par une sorte de règle causa transit cum onere suo. Elle crée de ce fait une irrecevabilité internationale. Selon l’auteur ce résultat serait dû au principe de la bonne foi.

  • 218 Ch. De Visscher, Théories, p. 299ss.

64Rien ne s’oppose sur le plan théorique à une construction telle que Jiménez de Aréchaga semble la proposer. La question de savoir dans quelle mesure la position juridique de l’individu influe sur le droit exercé par l’Etat protégeant est un problème qui dépend des équilibres changeants entre les intérêts de protection des particuliers ou les intérêts nationaux des Etats protecteurs, et les intérêts d’intégrité des Etats hôtes. Le problème se déplace avec l’évolution politique, économique et démographique. Longtemps les pays économiquement faibles et politiquement instables, mais que leurs richesses naturelles et l’insuffisance de leur outillage technique désignaient à l’entreprise étrangère, s’efforcèrent de limiter l’emprise politique de tiers. Celle-ci se manifestait par de fréquentes interventions diplomatiques associées à des desseins de politique nationale des Etats étrangers. Les interventions étaient exercées à raison des fréquents dommages provoqués aux étrangers par l’extraordinaire instabilité de la vie publique de ces Etats. Avec l’apaisement progressif de ces antagonismes, les tensions du droit de la responsabilité internationale ont rapidement perdu en ampleur dans ces dernières décennies218. D’où aussi le recul des mécanismes de défense comme la clause Calvo.

  • 219 Voir l’aperçu de la pratique chez Rousseau, t. V, p. 204ss.
  • 220 En ce sens Garcia Amador, Ann. CDI, 1957-II, p. 128ss. Jennings, General, p. 488-9.

65Pratique diplomatique et jurisprudence ne permettent pas de confirmer la conception présentée par Jiménez de Aréchaga219. Il est cependant une considération plus fondamentale qui mérite d’être mentionnée. Les idéaux et les finalités de la solidarité, de la coopération et de la justice internationales doivent conduire à n’admettre d’exception à la faculté de protection diplomatique que d’une manière restrictive. Peu importe qui est porteur de la qualité pour agir internationalement, l’Etat ou l’individu. En exerçant leurs droits de recours, l’un et l’autre contribuent au contrôle de la légalité internationale. Admettre avec largeur l’exception de la clause Calvo, c’est favoriser un recul des recours internationaux déjà bien rares et livrer l’individu au seul arbitre de l’Etat hôte et de son droit interne. L’expérience a prouvé que cette protection n’est guère suffisante. Encourager les pressions à une telle renonciation de la protection internationale n’est pas seulement indésirable, c’est aussi anachronique. Le droit international est allé depuis une cinquantaine d’années dans le sens d’un accroissement spectaculaire de la protection de l’individu. Cela a été le fait du mouvement de la protection internationale des droits de l’homme, de l’effort d’institutionnalisation des recours ouverts aux particuliers subissant des dommages à l’étranger, et aussi de la tentative de réunir ces deux branches du droit220. C’est aussi en tenant compte de la croissance de cette conscience juridique qu’il convient d’apprécier la valeur et la place de la clause Calvo.

VI) La responsabilité subsidiaire des Etats membres d’une organisation internationale et la bonne foi

  • 221 Cf. C.F. Amerasinghe, « Liability to Third Parties of Member States of International Organisations  (...)
  • 222 Cf. R. Sadurska/C. Chinkin, « The Collapse of the International Tin Council : A Case of State Respo (...)

66La question de la responsabilité subsidiaire des Etats membres d’une organisation internationale pour les dettes contractées par celle-ci221 est trop vaste pour faire l’objet d’une étude à cette place. Elle a eu un regain d’actualité avec l’effondrement et la liquidation du Conseil international de l’étain (International Tin Council) en 1985 et se trouve actuellement sous considération à l’Institut de droit international222.

  • 223 Amerasinghe, Liability, op. cit., p. 269ss.

67La question de la responsabilité internationale subsidiaire des Etats membres se pose de manière aiguë en cas de silence des textes constitutifs. Ces textes ne contiennent que très rarement des dispositions à ce sujet. Faut-il alors admettre la responsabilité et en vertu de quel principe de droit ? La matière ne connaît encore que très peu de précédents et il est difficile de trouver des règles coutumières établies223. Doit-on alors recourir à l’analogie avec le droit interne pour essayer d’y discerner des principes communs ?

  • 224 Schermers, p. 780. H.T. Adam, Les organismes internationaux spécialisés, Paris, 1965, p. 130.
  • 225 Higgins, p. 78. P. Cahier, « The Strengths and Weaknesses of International Arbitration Involving a (...)
  • 226 Pour un résumé de l’affaire, cf. ILR, vol. 80, p. 596ss.

68Dans la doctrine, il est des auteurs qui admettent une telle responsabilité de manière très générale224. Il est aussi ceux qui rejettent toute responsabilité subsidiaire en cas de silence des textes225. Contre cette façon de voir se dresse un précédent intéressant. Dans l’affaire Westland Helicopters c. Arab Organisation for Industrialisation (1984)226, les arbitres nommés dans le contexte d’une procédure devant la Chambre du commerce international répondirent par l’affirmative à la question de la responsabilité subsidiaire des quatre Etats membres d’une organisation internationale en état de liquidation. Le principe juridique sur lequel ils ont fondé cette responsabilité extratextuelle est le principe de la bonne foi-confiance :

  • 227 Coussirat-Coustère/Eisemann, t. III, p. 546, italiques ajoutées. Texte anglais dans ILM 1984 (23), (...)

« A défaut d’une disposition excluant explicitement ou implicitement la responsabilité des 4 Etats, cette responsabilité subsiste (…). Faute par les 4 Etats d’avoir exclu formellement leur responsabilité, les tiers qui ont contracté avec AOI [Arab Organisation for Industrialisation] pouvaient légitimement compter sur la mise en jeu de celle-ci. Cette règle découle des principes généraux de droit et de la bonne foi »227.

  • 228 ILR, vol80, p. 596, 602-3, 610ss.

69La sentence s’explique sans doute en partie par le fait que le lien entre ces quatre Etats et l’Organisation était particulièrement étroit, au point d’effacer matériellement la subjectivité propre de l’Organisation228. Elle montre le rôle dynamique des principes généraux de droit et de la bonne foi qui ont permis de combler une lacune du droit international. D’ici à l’émergence de règles spécifiques, la bonne foi pourra fournir, selon les circonstances, une base juridique pour la responsabilité subsidiaire des Etats membres d’une organisation internationale. On mesure une fois de plus la puissance normative inhérente au principe général de la bonne foi.

Notes

1 I.I. Lukashuk, dans : M. Bedjaoui (éd.), Droit international – Bilan et perspectives, t. I, Paris, 1991, p. 320 : « Le principe de la responsabilité internationale de l’Etat découle de celui de l’exécution de bonne foi des obligations contractées en vertu du droit international ».

2 CPJI, sér. A., no 17, p. 29.

3 La distinction entre règles primaires (droits et obligations matérielles) et règles secondaires (normes ayant trait aux obligations naissant du non-respect de règles primaires) repose sur les travaux de la CDI (cf. Ann. CDI, 1985-II-1, p. 9ss) et a été reprise par une majorité d’auteurs. Voir les nombreux renvois chez M. Iovane, La riparazione nella teoria e nella prassi dell’illecito internazionale, Milan, 1990, p. 17ss. Pour la CDI, loc. cit., p. 27-29, l69ss. Cette analyse est cependant rejetée par certains auteurs qui l’estiment insatisfaisante dans la mesure où elle peut mener à une régression infinie : la violation d’une norme secondaire constituerait à son tour un fait illicite, produisant une obligation de réparer et ainsi de suite. La conséquence de la violation d’une norme ne serait autre que la faculté de recourir aux mesures d’autoprotection. La violation d’une norme ne produirait donc pas une autre norme relative à l’ajustement, niais le pur fait de la sanction (ou alternativement un accord sur la réparation). En ce sens cf. p.e. H. Kelsen, « Unrecht und Unrechtsfolge im Völkerrecht », ZöR 1932 (12), p. 481ss. H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1925, p. 47ss. H. Kelsen, « Théorie du droit international public », RCADI 1953-III (84), p. 87. A.V. Freeman, The International Responsibility of States for Denial of Justice, Londres, 1938, p. 13ss. P. Guggenheim, Traité de droit international public, vol. II, Genève, 1954, p. 63ss. A. Carlebach, Le problème de la faute et sa place dans la norme du droit international, Paris, 1962, p. 4ss. Conforti, Cours, p. 181ss. Voir déjà E.S. Creasy, First Platform of International Law, Londres, 1876, p. 70ss, selon qui la guerre constitue la sanction du droit international ; elle confère aux règles du droit international le caractère de « regulae imperantes ». Cf. en général, Iovane, op. cit., p. 54ss.

4 In sanctionibus interpretationis est stricta.

5 CPJI, sér. A., no 17, p. 47.

6 Sur ce sujet, cf. C. Fischer, La responsabilité internationale de l’Etat pour les comportements ultra vires de ses organes, thèse, Lausanne, 1993. T. Meron, « International Responsibility of States for Unauthorized Acts of their Officials », BYIL 1957 (33), p. 85ss. T. Meron, « Repudiation of ultra vires Slate Contracts and the International Responsibility of States », ICLQ 1957 (6), p. 273ss. J.P. Quéneudec, La responsabilité internationale de l’Etat pour les fautes personnelles de ses agents, Paris, 1966, p. 121ss. F. Przetacznik, « The International Responsibility of States for ultra vires Acts of their Organs », Revue de droit international, de sciences diplomatiques et politiques, 1983 (61), p. 67ss, 129ss. F. Przetacznik, « The International Responsibility of States for the Unauthorized Acts of their Organs », Sri Lanka Journal of International Law, 1989 (1), p. 151ss. I. Brownlie, System of the Law of Nations, State Responsibility, Part I, Oxford, 1983, p. 145ss. Cf. aussi D. Anzilotti, Cours de droit international, Paris, 1929, p. 470ss. H. Accioly, « Principes généraux de la responsabilité internationale d’après la doctrine et la jurisprudence », RCADI 1959-I (96), p. 360ss. A.V. Freeman, « Responsibility of States for Unlawful Acts of their Armed Forces », RCADI 1955-II (88), p. 263ss, 290ss. C. Eagleton, The Responsibility of States in International Law. New York, 1928, p. 54ss. P. Guggenheim, Traité de droit international public, volII, Genève, 1954, p. 5ss. R. Quadri, « Cours général de droit international public », RCADI 1964-III (113), p. 465ss. R. Quadri, Diritto internazionale pubblico, 5e éd., Naples, 1968, p. 593ss. E. Jiménez de Aréchaga, « International Responsibility », dans : M. Sørensen (éd.). Manual of Public International Law, Londres/New York, 1968, p. 548ss. Voir aussi le Quatrième Rapport de R. Ago sur la responsabilité internationale des Etats, Ann. CDI, 1972-II, p. 77ss et le Rapport de la Commission, Ann. CDI, 1975-II, p. 65ss. Rapport sur la responsabilité internationale des Etats à raison des dommages causés sur leur territoire à la personne ou aux biens étrangers, Ann. IDI, 1927 (33-I), p. 455ss, partic. p. 457-8, 460ss ; Résolution de l’IDI, Ann. IDI, 1927 (33-III), p. 330ss. Pour la pratique, cf. Fischer, op. cit., p. 61ss. Oppenheim, p. 545-6. Kiss, Répertoire, volIII, p. 527-8. P. Guggenheim (éd.), Répertoire suisse de droit international public, vol. III, Berne, 1975, p. 1693ss, 1710ss. Moore, Digest, volVI, p. 742-3.

7 Sur la notion d’organe cf. Ann. CDI, 1971-II-1, p. 245ss. Ann. CDI, 1972-II, p. 78ss. Sur la notion consubstantielle d’imputabilité, cf. L. Condorelli, « L’imputation à l’Etat d’un fait internationalement illicite : solutions classiques et nouvelles tendances », RCADI 1984-VI (189), p. 9ss. G.A. Christenson, « The Doctrine of Attribution in State Responsibility », dans : R.B. Lillich (éd.), International Law of State Responsibility for Injuries to Aliens, Charlottesville, 1983, p. 321ss. Brownlie, System, p. 132ss.

8 Fischer, p. 64ss. Diez de Velasco, p. 645-6.

9 Note du 1er juin 1885, Moore, Digest, volVI, p. 664, 742. Cf. Fischer, p. 64-5.

10 Moore, History, t. III, Washington, 1898, p. 2944ss. Cf. Fischer, p. 70.

11 Moore, History, t. III, p. 2949ss. Cf. Fischer, p. 71.

12 RSA, vol. XV, p. 414ss. Cf. Fischer, p. 71-2.

13 Moore, Digest, volVI, p. 779-80. Cf. Fischer, p. 67.

14 Fischer, p. 73ss.

15 C. Calvo, Le droit international théorique et pratique, 4e éd., t. III, Paris/Berlin, 1888, p. 120, 135.

16 P.L.E. Pradier-Fodéré, Traité de droit international public européen et américain, vol. I, Paris, 1885, p. 331-2. Cet auteur a enseigné en Amérique latine et a été influencé par les doctrines latino-américaines sur la responsabilité internationale. Sur la carrière de Pradier-Fodéré, cf. E. Nys, Le droit international, volI, Bruxelles, 1912, p. 317.

17 J.C. Bluntschli, Le droit international codifié, 4e éd., Paris, 1886, p. 273, art. 466.

18 W.E. Hall, A Treatise on International Law, 8e éd., Oxford, 1924, p. 378.

19 R. Piédelièvre, Précis de droit international public ou droit des gens, t. I, Paris, 1894, p. 318-9.

20 F. Despagnet, Cours de droit international public, 3e éd., Paris, 1905, p. 564.

21 P. Fauchille, Traité de droit international public, t. I-1, Paris, 1922, p. 525.

22 P. Fiore, Il diritto internazionale codificato, 2e éd., Turin, 1898, p. 324-5, articles 806, 807, 808, parlant de responsabilité indirecte pour les fonctionnaires de l’Etat en cas de violation de la due diligence.

23 Fischer, p. 103ss.

24 Pour ce rapport, cf. S. Rosenne, League of Nations, Committee of Experts for the Progressive Codification of International Law (1925-1928), vol. II, New York, 1972, p. 122ss et AJIL 1926 (20), Suppl., p. 187ss. Source officielle : Société des Nations, Doc. C. 46 M. 23. 1926. V., Annexe.

25 Bases de Discussion, Conférence pour la codification du droit international de la Société des Nations, t. III, Responsabilité des Etats en ce qui concerne les dommages causés sur leur territoire à la personne ou aux biens des étrangers, Genève, 1929, Doc. C. 75. M. 69. 1929. V, p. 72, 76, 80, 83-4.

26 Ibid., p. 77.

27 Ibid., p. 77, 80.

28 Sur l’influence de ce rôle procédural – et du fait d’être un pays d’immigration – en matière du droit de la responsabilité internationale, cf. Bishop, p. 416ss.

29 Sur la Doctrine Calvo, cf. F. Garcia Amador, « Calvo Doctrine, Calvo Clause », EPIL, vol8, p. 62ss.

30 Fischer, p. 83ss, 103ss.

31 Fischer, p. 103ss.

32 Des soldats mexicains dépêchés sur les lieux pour protéger des citoyens des Etats-Unis d’Amérique pris à partie par une foule au Mexique ont non seulement failli à leur mission, mais ont même participé aux massacres ; cf. RSA, volIV, p. 110ss. L’une des raisons pratiques invoquée par la Commission générale des réclamations US/Mexique en faveur de la responsabilité est la suivante : « Soldiers inflicting personal injuries or committing wanton destruction or looting always act in disobedience to some rules laid down by superior authority. There could be no liability whatever for such misdeeds if the view were taken that any acts committed by soldiers in contravention of instructions must always be considered as personal acts » (ibid., p. 116). Sur cette affaire, cf. Fischer, p. 120-1. Brownlie, System, p. 146. Freeman, Unlawful, p. 312ss. Meron, p. 108, 112. Quéneudec, p. 152.

33 N’ayant pas obtempéré à l’exigence de remettre à deux agents militaires mexicains des sommes d’argent, un ressortissant français fut emmené dans une caserne, puis exécuté ; cf. RSA, vol. V, p. 516ss. Selon Verzijl, Président de la Commission arbitrale, le principe correct était celui de la responsabilité ; il est juste de grever l’Etat « de la responsabilité pour tous les actes commis par ses fonctionnaires ou organes et qui constituent des actes délictueux au point de vue du droit des gens, n’importe que le fonctionnaire ou l’organe en question ait agi dans les limites de sa compétence ou en les excédant… » (ibid., p529-30). Sur cette affaire, cf. Fischer, p. 121-2. Brownlie, System, p. 145-6. Freeman, Unlawful, p. 291. Meron, p. 109-10, 112. Quéneudec, p. 134, 154-5, 187.

34 Un officier de police des Etats-Unis d’Amérique avait agressé à deux reprises le Consul mexicain au Texas. Les raisons tenaient à une hostilité personnelle. Lors de la deuxième agression, l’officier avait emmené le Consul en prison sous la menace de son arme de service et en lui infligeant de graves maltraitements ; cf. RSA, volIV, p. 173ss. Sur cette affaire, cf. Fischer, p. 124-5. Brownlie, System, p148-9. Meron, p. 109, 111. Quéneudec, p. 152-3.

35 Fischer, p. 86ss, 123ss, 131ss. La théorie de la compétence apparente a été appliquée aussi aux actes d’un ambassadeur : « The question here would be whether Jacobs, as Antigua’s ambassador to the United Nations, in the circumstances of this case possessed the apparent authority to borrow the money and to waive Antigua’s sovereign immunity (…) [A] principal causes his agent to have apparent authority by conduct which, reasonably interpreted, causes third persons to believe that the principal consents to have an act done on his behalf (Affaire First Fidelity Bank (US Court of Appeals) (1989), ILR, vol. 99, p. 126ss, 131).

36 En ce sens p.e. le Harvard Research de 1929, Article 7 (AJIL 1929 (23), Suppl., p. 157ss, 163) ; la Résolution de l’IDI, article 1er (Ann. IDI, 1927 (33-III), p. 330) ; Revised Harvard Research de 1961, article 15 (AJIL 1961 (55), p. 576) ; American Law Institute, Restatement of the Law Third, volI, St. Paul, 1987, para. 207 (c), p. 96. Cf. Fischer, p. 102-3, 156.

37 Ann. CDI, 1972-II, p. 77ss. Cf. Fischer, p. 157ss.

38 Cf. les auteurs cites par Fischer, p. 163-4, note 623. Contra, Quadri, Diritto, p. 593ss, partic. p. 594.

39 Cf. G. Guerrero, La codification du droit international, la première conférence, Paris, 1930, p. 109. Rapport Guerrero/Wang Chung Hui pour la Conférence de Codification de 1930, AJIL 1926 (20), Suppl. p. 188-9.

40 Dans le contexte de la responsabilité pour actes ultra vires, voir p.e. l’affirmation du Chili, Ann. CDI, 1980, vol. II-l, p. 95. Cf. aussi Bourquin, p. 216. Quéneudec, p. 145. Anzilotti, Cours, p470-1. Furgler, p. 22.

41 Ch. De Visscher, « La responsabilité des Etats », Bibliotheca Visseriana, t. II, Leyden, 1924, p. 92. Affirmation de la Belgique lors de la Conférence de 1930 de La Haye, Actes de la Conférence pour la codification du droit international, Séances des Commissions, volIV, Doc. C. 351 (c). M. 145 (c). 1930. V, Genève, 1930, p. 98-9 (Ch. De Visscher). Ann. CDI, 1975-I, p. 8 (Bedjaoui) ; ibid., p. 8 (Kearney) ; ibid., p12 (Tammes) ; ibid., p. 16 (Sette-Camara). Ann. CDI, 1975-II, p. 72, et Ann. CDI, 1972-II, p. 101. Cf. aussi Quéneudec, p. 110ss. Anzilotti, Cours, p470-1. Meron, p. 114. Przetacznik, Ultra vires, p. 174. Przetacznik, Unauthorized, p. 153. Zannas, p. 27.

42 En matière de responsabilité internationale, voir surtout Fischer, p. 170ss, 207ss. Quéneudec, p. 121ss. Pour une comparaison avec les ratifications imparfaites, cf. surtout Dahm, t. III, p. 21ss, 182-3. Sperduti, Principio, p. 43-4.

43 Dahm, t. III, p. 183. L’auteur souligne que l’apparence (Rechtsschein) relève de la théorie de la confiance (Vertrauenstheorie).

44 Fischer, p. 207ss. Sur la formule positive et négative, cf. R. Ago, Quatrième Rapport, Ann. CDI, 1972-II, p. 101ss.

45 Brownlie, System, p. 145.

46 Quéneudec, p. 142ss.

47 Cf. Quéneudec, p. 121ss. Verdross/Simma, p. 859-60. Dahm, t. III, p. 182ss. Jiménez de Aréchaga, p. 277-8. Brownlie, System, p. 146-7. Oppenheim, p. 545-6. Meron, p. 104-5. Freeman, Unlawful, p. 313. Bourquin, p. 216. Zannas, p. 27. Furgler, p. 22, 26. Christenson, p. 329-30. Przetacznik, Ultra vires, p. 143ss, 152-3. Przetacznik, Unauthorized, p. 169-70. P. Schön, « Die völkerrechtliche Haftung der Staaten aus unerlaubten Handlungen », Zeitschrift für Völkerrecht, 1917 (10), Suppl., p. 48. K. Strupp, « Das völkerrechtliche Delikt », dans : F. Stier-Somlo (éd.), Handbuch des Völkerrechts, t. III, Berlin/Stuttgart, 1920, p. 42-3. E. Schröder, Die Grenzen der staatlichen Verantwortlichkeit für Handlungen von Staatsorganen im völkerrechtlichen Verkehr, thèse, Zurich, 1939, p. 51. H. Accioly, « Principes généraux de la responsabilité internationale d’après la doctrine et la jurisprudence », RCADI 1959-I (96), p. 373. L. Cavaré, Le droit international publie positif, t. II, Paris, 1962, p. 413ss. I. Von Münch, Das völkerrechtliche Delikt in der modernen Entwicklung der Völkerrechtsgemeinschaft, Francfort-sur-le-Main, 1963, p. 181-2. C.F. Amerasinghe, « Imputability in the Law of State Responsibility for Injuries to Aliens », Revue égyptienne de droit international, 1966 (22), p. 105ss, 112. B. Vitanyi, « International Responsibility of States for their Administration of Justice », NILR 1975 (22), p. 144. D.W. Greig, International Law, 2e éd., Londres, 1976, p. 569. B.D. Smith, State Responsibility and the Marine Environment, Oxford, 1988, p. 32ss. E. Jiménez de Aréchaga/A. Tanzi, « La responsabilité internationale des Etats », dans : Bedjaoui, p. 381. Berber, t. III. p. 14. Shaw, p. 490-1. Ann. IDI, 1927 (33-I), p. 461-2 (Rapport Strisower) ; Ann. IDI, 1927 (33-III). p. 100-1.

48 Fischer, p. 172.

49 Moore, Digest, vol. VI, p. 743. Fischer, p. 65.

50 Par exemple dans une note du 14 août 1900 adressée par le Secrétaire d’Etat Adee à l’ambassadeur d’Italie, cf. Moore, Digest, volVI, p. 743. Fischer, p. 65-6.

51 Fischer, p. 174ss, 212ss.

52 Bases de Discussion, Conférence pour la codification du droit international de la Société des Nations, t. III, Responsabilité des Etats en ce qui concerne les dommages causés sur leur territoire à la personne ou aux biens des étrangers, Genève, 1929, Doc. C. 75. M. 69. 1929. V, p. 75.

53 Ibid., p. 78.

54 Ibid., p. 78 et Actes de la Conférence pour la codification du droit international, Séances des Commissions, volIV, Doc. C. 351 (c). M. 145 (c). 1930. V, Genève, 1930, p. 98-9.

55 Bases de Discussion, op. cit., p. 80.

56 Ibid., p. 80.

57 Ibid., p. 81.

58 Ibid., Suppl. au t. III, p. 17.

59 Actes de la Conférence, op. cit., p. 95.

60 Ibid., p. 96.

61 Ibid., p. 101.

62 Bases de Discussion, op. cit., p. 80 et Actes de la Conférence, op. cit., p87, 98, proposant de retenir dans le texte de l’article projeté la formule « apparently in virtue of their authority ».

63 Actes de la Conférence, op. cit., p. 238.

64 Quéneudec, p. 139.

65 Projet Strisower, Ann. IDI, 1927 (33-I), p. 461, 493 : « L’Etat est également responsable des actes d’un fonctionnaire non compétent lorsqu’il a agi dans sa qualité de fonctionnaire et dans un rapport au moins apparent avec ses fonctions », cf. aussi, ibid., p. 462, 528-9, p. 502-3 (Bourquin) ; ibid., p. 515 (Le Fur). Le texte final n’en fait plus mention (Ann. IDI, 1927 (33-III), p. 330), mais sa formule permet d’être interprétée dans le sens de l’apparence : « Elle existe également [la responsabilité] lorsque ces organes agissent en dehors de leur compétence, en se couvrant de leur qualité d’organes de l’Etat, et en se servant des moyens mis, à ce titre, à leur disposition » (italiques ajoutées).

66 AJIL 1929 (23), Suppl., p. 164 et AJIL 1961 (55), p. 570.

67 Restatement of the Law Third, The Foreign Relations Law of the United States, vol. I, St. Paul, 1987, para. 207, p. 96-7, 99 (« under color of such authority »).

68 Fischer, p. 215ss.

69 Ann. CDI, 1957-II, p. 145 et les explications, ibid., p. 125.

70 Ann. CDI, 1972-II, p. 101ss.

71 Fischer, p. 218ss. Brownlie, System, p. 147. Jiménez de Aréchaga, p. 278.

72 Ann. CDI, 1975-I, p. 10 (Ouchakov) ; ibid., p. 12 (Tammes) ; ibid., p. 13 (Yasseen) ; etc.

73 Fischer, p. 178. Quéneudec, p. 132ss. Oppenheim, p. 546, note 5.

74 RSA, vol. V, p. 530.

75 RSA, volXIII, p. 494.

76 Cf. l’argumentation de Ago, Ann. CDI, 1972-II, p. 94.

77 Quéneudec, p. 145-6 : « Le recours à l’apparence n’a d’autre but que de protéger l’étranger qui serait victime d’une erreur excusable, c’est-à-dire faite de bonne foi ». Fischer, p. 182. F.A. Von der Heydte, Völkerrecht, t. I, Cologne, 1958, p. 210.

78 Fischer, p. 181-2.

79 Quéneudec, p. 135 (italiques ajoutées). Contra, Fischer, p. 182.

80 Voir ses moqueries sur le « généralement » si volontiers utilise par les juristes ; CPJI, sér. C., no 1, p. 136, affaire de la Compétence de l’OIT pour la réglementation internationale des conditions de travail des personnes employées dans l’agriculture.

81 En ce sens p.e. Dahm, t. III, p. 183.

82 Dahm, t. III, p. 183. Voir aussi Bourquin, p. 216. Meron, p. 104-5. Freeman, Unlawful, p. 313.

83 L. Condorelli, « L’imputation à l’Etat d’un fait Internationalement illicite : solutions classiques et nouvelles tendances », RCADI 1984-VI (189), p. 86.

84 Pourquoi un Etat serait-il forclos d’alléguer qu’un agent a agi manifestement en dehors de tout lien avec la fonction attribuée ? Le pouvoir autonome de nomination ne semble pas suffire à cet effet. Les règles de droit privé sur les dommages causés par un employé en fournissent l’exemple.

85 Fischer, p. 182-3, 222-3.

86 Ibid., p223.

87 Cela était admis par la CDI ; cf. Ann. CDI, 1973-II, p. 196, para. 10 et Ann. CDI, 1975-II, p. 74, para. 26.

88 Meron, p. 113. Von Münch, p. 181-2. Amerasinghe, Imputability, p. 112-3. Quéneudec, p. 146-7. Vitanyi, Responsibility, p. 144-5. Greig, International, p. 572ss. Verdross/Simma, p. 621. Przetacznik, Ultra vires, p. 152-3. Przetacznik, Unauthorized, p. 169ss. Jiménez de Aréchaga. « International Responsibility » dans : Sørensen, Manual, p. 548-9. Sur ce critère en général, cf. Fischer, p. 193ss.

89 Cf. Meron, p. 108-9. Quéneudec, p. 152-3.

90 RSA, vol. V, p. 531.

91 Brownlie, System, p. 146.

92 Ann. CDI, 1975-I, p. 10 (Ouchakov) ; ibid., p. 13 (Yasseen).

93 Ann. CDI, 1975-I, p. 12 (Tammes). Il mentionnait notamment les règles relatives à la paix et à la sécurité internationales.

94 Jennings, General, p. 473, 498.

95 Voir notamment R. Pisillo-Mazzeschi, « The Due Diligence Rule and the Nature of the International Responsibility of States », GYIL 1992 (35), p. 9ss. R. Pisillo-Mazzeschi, Due diligence e responsabililà internazionale degli Stati, Milan, 1989. Zannas, p. 54ss. Furgler, p. 53ss. Oppenheim, p. 548ss. Higgins, p. 207ss. H. Blomeyer-Bartenstein, « Due Diligence », EPIL, vol. 10, p. 138ss. Ann. CDI, 1972-II, p. 103ss. Ann. CDI, 1975-II, p. 75ss.

96 Théorie de l’apparence ; théorie de l’abus des moyens de service ; responsabilité subsidiaire pour la diligence due dans le cadre des actes de personnes privées.

97 Sur ces évolutions, voir K. Zemanek, « The Legal Foundations of the International System – General Course on Public International Law », RCADI 1997 (226), p. 91-7.

98 Cf. Schwarzenberger, International, volIII, p. 61-2. Seidl-Hohenveldern, Recht, p. 193. E. Lauterpacht, « The Legal Effect of Illegal Acts of International Organisations », Mélanges A.D. McNair, Londres/New York, 1965, p. 88ss, 117ss. E. Osieke. « The Legal Validity of Ultra Vires Decisions of International Organisations », AJIL 1983 (77), p. 239ss, 243ss.

99 En matière de ratifications de traités en violation des dispositions du droit interne, la Convention de 1986 sur les traités conclus par les organisations internationales ne modifie qu’à peine la théorie de l’évidence (ou de l’apparence) retenue dès 1969 pour les rapports interétatiques (art. 46, Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969).

100 Ce critère n’a pas influencé l’un des premiers avis consultatifs portant sur la question, l’affaire de la Composition du Comité de la Sécurité Maritime de l’OMCI (1960). La tâche de la Cour n’était pas de se prononcer directement sur la validité d’une élection, mais d’interpréter une disposition de la Constitution de l’Organisation en prenant ainsi indirectement position sur la validité de celle-ci. Les conséquences juridiques de l’avis ont ensuite été définies et supportées par l’Assemblée de l’OMCI. Cf. E. Lauterpacht, Legal, p. 100ss.

101 CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1962. p. 337, Manningham-Buller pour le Royaume-Uni : « … in furtherance of a manifestly invalid resolution ». Ibid., p415-6, Chayes pour les Etats-Unis d’Amérique : « … assure itself that these resolutions are not “manifestly invalid” » (p. 415). Sur l’affaire, dans notre contexte, cf. E. Lauterpacht, Legal, p. 106ss.

102 Op. ind. Morelli, CIJ, Rec., 1962, p. 223 (« excès de pouvoir évident »). Op. ind. Fitzmaurice, ibid., p. 204 (« apparent furtherance of the purposes of the Organisation »).

103 Osieke, p. 249.

104 Jacqué, p. 84-5, italiques ajoutées.

105 CIJ, Rec., 1962, p. 168.

106 « Lorsque l’Organisation prend des mesures dont on peut dire à juste titre qu’elles sont appropriées à l’accomplissement des buts déclarés des Nations Unies, il est à présumer que cette action ne dépasse pas les pouvoirs de l’Organisation » (ibid., p. 168). Cf. E. Lauterpacht, Legal, p. l09ss, 117. Jacqué, p. 85. Sur l’importance de telles présomptions de légalité aussi dans d’autres domaines (p.e. l’octroi de nationalité), cf. Jennings, General, p. 455ss.

107 Op. ind. Morelli, CIJ, Rec., 1962, p. 223, cf. aussi p. 221.

108 CIJ, Rec., 1962, p. 168. Cf. aussi l’op. ind. Fitzmaurice, ibid., p. 199-200. Op. diss. Bustamante, ibid., p. 306-7.

109 Op. diss. Bustamante, CIJ, Rec., 1962, p. 306.

110 Sur l’acquiescement dans ce contexte, cf. E. Lauterpacht, Legal, p. 117ss.

111 Affaire relative à la licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un Etat dans un conflit armé (OMS), CIJ, Rec., 1996, p. 78-9, para. 25. Cf. Jacqué, p. 83ss. Nguyen, p. 578. C. Rousseau, Droit international public, t. II, Paris, 1974, p. 469-70. C. Chaumont, « La signification du principe de spécialité dans les organisations internationales », Mélanges H. Rolin, Paris, 1964, p. 55ss. Contra, F. Seyersted, « Objective International Personality of Intergovernmental Organizations », Acta scandinavica iuris gentium, 1964 (34), p. 5ss. F. Seyersted, « International Personality of Intergovernmental Organizations : Do Their Capacities Really Depend upon their Constitutions ? », Indian J.I.L. 1964 (4), p. 1ss.

112 Affaire relative à certaines dépenses des Nations Unies, CIJ, Rec., 1962, p. 168. Voir par analogie l’affaire relative à la réparation des dommages (1949), CIJ, Rec., 1949, p. 179, 182.

113 Supra, tit. I, part. II, sect. I, chap. II, para. I, no 4. Cf. aussi Ann. CDI, 1989-II, p. 57 (Deuxième Rapport d’Arangio Ruiz sur la responsabilité internationale).

114 Affaire Interhandel, CIJ, Rec., 1959, p. 27. Cf. H. W. Briggs, « Interhandel : The Court’s judgment of March 21, 1959, on the Preliminary Objections of the United States », AJIL 1959 (53), p. 547ss. Sur la règle de l’épuisement des recours internes, cf. E.M. Borchard, « Theoretical Aspects of the International Responsibility of States », ZaöRV 1929 (1), p. 223ss, 233ss. C. Eagleton, The Responsibility of States in International Law, New York, 1929, p. 95ss. F.S. Dunn, The Protection of Nationals, Baltimore, 1932, p. 156ss. H. Friedmann, « Epuisement des voies de recours internes », RDILC 1933 (14), p. 318ss. C.G. Tenekides, « L’épuisement des voies de recours internes comme condition préalable de l’instance internationale », RDILC 1933 (14), p. 514ss. E.M. Borchard, « The Local Remedies Rule », AJIL 1934 (28), p. 729ss. A.P. Fachiri, « The Local Remedies Rule in the Light of the Finnish Ships Arbitration », BYIL 1936 (17), p. 19ss. R. Ago, « La regola del previo esaurimento dei ricorsi interni in tema di responsabilità internazionale », Archivio di diritto pubblico, 1938 (3), p. 181ss. A.V. Freeman, The International Responsibility of States for Denial of Justice, Londres, 1938, p. 403ss. C.P. Panayotacos, La règle de l’épuisement des voies de recours internes, Marseille, 1952. F.V. Garcia-Amador, « State Responsibility – Some New Problems », RCADI 1958-II (94), p. 445ss. T. Meron, « The Incidence of the Rule of Exhaustion of Local Remedies », BYIL 1959 (35), p. 83ss. C.H.P. Law, The Local Remedies Rule in International Law, Genève, 1961. A. Sarhan, L’épuisement des recours internes en matière de responsabilité internationale, Paris, 1962. C.F. Amerasinghe, « The Exhaustion of Procedural Remedies in the Same Court », ICLQ 1963 (12), p. 1285ss. A. Miaja de la Muela, « El agotamiento de los recursos internos como supuesto de las reclamaciones internacionales », Anuario uruguayo de derecho internacional, 1963 (2), p. 9ss. C.W. Jenks, The Prospects of International Adjudication, Londres, 1964, p. 527ss. R.B. Lillich, « The Effectiveness of the Local Remedies Rule Today », ASIL Proceedings, 1964, p. 101ss. D.R. Mummery, « The Content of the Duty to Exhaust Local Judicial Remedies », AJIL 1964 (58), p. 389ss. S.M. Schwebel/J.G. Wetter, « Arbitration and the Exhaustion of Local Remedies », AJIL 1966 (60), p. 484ss. G. Gaja, L’esaurimento dei ricorsi interni nel diritto internazionale, Milan, 1967. I.L. Head, « A Fresh Look at the Local Remedies Rule », CYIL 1967 (5), p. 142ss. T. Haesler, The Exhaustion of Local Remedies in the Case-Law of International Courts and Tribunals, Leyden, 1968. J. chappez, La règle de l’épuisement des voies de recours internes, Paris, 1972. C.F. Amerasinghe, « The Local Remedies Rule in an Appropriate Perspective », ZaöRV 1976 (36), p. 727ss. A.A. Cançado Trinidade, « Origine and Historical Development of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law », RBDI 1976 (12), p. 499ss. A.A. Cançado Trinidade, « Domestic Jurisdiction and Exhaustion of Local Remedies : A Comparative Analysis », Indian J.I.L., 1976 (16), p. 187ss. A.O. Adede, « A Survey of Treaty Provisions on the Rule of Exhaustion of Local Remedies », Harvard I.L.J., 1977 (18), p. 1ss. A.A. Cançado Trinidade, « Exhaustion of Local Remedies in International Law », NILR 1977 (24), p. 373ss. G. Strozzi, Interessi statali e interessi privati nell’ordinamento internazionale, La funzione del previo esaurimento dei ricorsi interni, Milan, 1977. A.A. Cançado Trinidade, The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law, Cambridge, 1983. M.H. Adler, « The Exhaustion of the Local Remedies Rule After the ICJ’s Decision in ELSI », ICLQ 1990 (39), p. 641ss. C.F. Amerasinghe, Local Remedies in International Law, Cambridge, 1990. Oppenheim, p. 522ss (avec de nombreux renvois). Verdross/Simma, p. 882ss. K. Doehring, « Exhaustion of Local Remedies », EPIL, vol1, p. 136. Cf. aussi le Rapport Verzijl, Ann. IDI, 1954 (45-I), p. 5ss, 84ss et Ann. IDI, 1956 (46), p. 1ss. Ann. CDI, 1977-II-2, p. 31ss (article 22 du Projet de R. Ago). Les op. cit. dans les prochaines notes renvoient à la présente note.

115 Affaire des phosphates du Maroc (1938), CPJI, sér. A/B, no 74, p. 28. Op. diss. Armand-Ugon, affaire Interhandel, CIJ, Rec., 1959, p. 89. Amerasinghe, Local, p108ss. Meron, Incidence, op. cit., p. 84ss. L’interprétation et l’application d’un traité, même dans le contexte de droits et devoirs de particuliers, ne sont pas soumises à la règle : cf. l’affaire Suisse c. Allemagne (1958), ILR, vol. 25, p. 42ss. Affaire des services aériens entre la France et les Etats-Unis (1978), ILR, vol. 54, p. 322ss. Affaire Irlande c. Royaume-Uni (1978), Cour européenne des droits de l’homme, ILR, vol. 58, p. 263.

116 La portée de cette exception est controversée ; cf. Amerasinghe, Local, p. 138ss. Jennings, General, p. 485-6. Meron, Incidence, op. cit., p. 98. L’exception doit être admise quand aucun lien volontaire avec la compétence territoriale d’un Etat n’est établi, par exemple en cas de navires en détresse qui mouillent à un port ; cf. Meron, ibid., p. 94ss. Des servitudes internationales ou des problèmes d’extraterritorialité contribuent à rendre la question plus difficile ; l’exception doit cependant être admise, par exemple en cas de dommages infligés par les agents d’une base militaire aux ressortissants de l’Etat hôte ; cf. Jennings, General, p. 485. L’exception est admise dans d’autres contextes, par exemple pour des actes de terrorisme passés à l’étranger : M. Kilian, « Zur völkerrechtlichen Verantwortlichkeit des Staates bei Akten des internationalen Terrorismus », Neue Zeitschrift für Wehrrecht, 1982 (24), p. 135. Cf. aussi Ann. CDI, 1977-II-2, p. 45ss.

117 Cf. p.e. pour le Tribunal des réclamations irano-américain, affaire Amoco (1982), Iran/U.S. Claims Tribunal Reports, vol. 1, p. 493. Tel est le cas aussi dans le cadre du système CIRDI créé par la Convention de Washington de 1965 (art. 26) ; voir ILM 1965 (4), p. 536. Voir aussi l’affaire Uzielli (1963), ILR, vol. 40, p. 149ss. Affaire Gallardo (1981), ILR, vol. 67, p. 578. Amerasinghe, Local, p. 251ss.

118 Cf. l’affaire Müller c. Autriche (1974), Requête no 5849/72 à la CEDH, Rapport de la Commission, Décisions et Rapports, vol1 (1975), p. 49.

119 Cf. Schwebel/Wetter, op. cit., p. 484ss.

120 Amerasinghe, Local, p. 153ss, 191ss. Cf. l’affaire Altesor c. Uruguay (1982), ILR, vol. 70, p. 253. Affaire Nielsen c. Danemark (1961), CEDH, Requête no 343/57, Rapport de la Commission du 15 mars 1961, p. 35ss, 38-9. Affaire Englert (1987), Cour européenne des droits de l’homme, sér. A, no 123, p. 51-3. Observations et conclusions du Gouvernement belge, affaire de la Barcelona Traction, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, vol. I, partie III, p. 218-9 et vol. III, p. 602.

121 Affaire Velasquez Rodriguez (1988), ILM 1989 (28), p. 291ss, p. 304ss ou ILR, vol. 95, p. 233ss, 270ss. Amerasinghe, Local, p. 166ss.

122 Amerasinghe, Local, p. 166ss, 193ss. Cançado Trinidade, The Application, op. cit., p. 111.

123 Par exemple si le tribunal suprême dépend sur une question particulière des positions de l’exécutif dont la légalité internationale est elle-même en cause : Affaire de la Compagnie Commerciale Salvador (1902), RSA, vol. XV, p. 476-7. Affaire Valentine Petroleum (1967), ILR, vol. 44, p. 91-2.

124 Par exemple si la décision découle d’une loi interne qui ne laisse aucune latitude au juge de décider autrement : Affaire des forêts du Rhodope central (1933), RSA, volIII, p. 1405. Voir aussi l’op. diss. Read, affaire des Emprunts norvégiens, CIJ, Rec., 1957, p. 98.

125 Pour les actes de gouvernement, cf. l’affaire des navires finlandais (1934), RSA, volIII, p. 1490ss.

126 Cf. l’affaire El Oro (1931), RSA, vol. V, p. 191 (9 années). Amerasinghe, Local, p. 203ss.

127 Affaire De Sabla (1933), AJIL, 1934 (28), p. 607, par interprétation. Cf. Amerasinghe, Local, p. 206-7. Law, op. cit., p. 70. E. Kaufmann, p. 457.

128 Affaire Brown (1923), RSA, vol. VI, p. 120ss, 129. Cf. Amerasinghe, Local, p. 193ss. Cançado Trinidade, The Application, op. cit., p111. Ann. IDI, 1935 (36-I), p. 435. Ann. IDI, 1954 (45), p. 28ss. Article 46 (2) (a) de la Convention américaine des droits de l’homme. Un lien peut ici être établi avec la bonne foi. Selon un auteur américain, « where there have been compelling indications that no remedy satisfying international standards would be available from national arenas, the principle of good faith has been passed over » (W.M. Reisman, Nullity and Revision, New Haven/Londres, 1971, p. 365 ; voir aussi, ibid., p. 370). Cf. encore les observations et conclusions italiennes, affaire des phosphates du Maroc, CPJI, sér. C, no 84, p. 443 (« manifestation de mauvaise foi de la part de ces organes »).

129 Amerasinghe, Local, p. 251.

130 Le terme « obviously futile » est utilisé dans l’affaire des navires finlandais (1934), RSA, volIII, p. 1504.

131 G. Schwarzenberger, A Manual of International Law, 5e éd., Londres, 1967, p. 177. Affaire de la Salvador Commercial Company (1902), RSA, vol. XV, p. 476-7. Affaire Brown (1923), RSA, vol. VI, p. 124ss. Affaire Velasquez Rodriguez (1989), ILM 1989 (28), p. 304-9. Le caractère illusoire d’un moyen peut aussi reposer sur la violation de droits substantiels du requérant à laquelle il conduirait immanquablement. C’est le cas, par exemple, d’un recours qui mènerait à l’application rétroactive d’une loi pénale par l’instance saisie. Voir à cet effet l’affaire Bandes c. Harlow (1988) (US Court of Appeals), ILR, vol. 92, p. 477: « [T]he alleged remedies may well be deemed illusory (…). We conclude that Decree No. 10 belies the existence of a bona fide administrative remedy ».

Sur la question en général, cf. Amerasinghe, Local, p. 193ss. Cançado Trinidade, The Application, op. cit., p. 71ss.

132 CPJI, sér. A, no 9, p. 31.

133 Amerasinghe, Local, p273-4. Haesler, op. cit., p. 51-3.

134 Amerasinghe, Local, p. 273.

135 Schwarzenberger, Manual, p177. Amerasinghe, Local, p. 273-4. Haesler, op. cit., p51-3.

136 RSA, vol. II, p. 1180.

137 Article 3 du Compromis, ibid., p. 1164 et p. 1190.

138 CIJ, Rec., 1957, p. 41. En sens opposé, l’op. diss. Read, ibid., p. 98.

139 CIJ, Rec., 1957, p. 41.

140 CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1959, p. 402ss, 546ss (Plaidoirie Guggenheim) ; ibid., p. 596-7 (Plaidoirie Sauser-Hall) ; ibid., p. 632ss (Duplique Guggenheim).

141 CIJ, Rec., 1959, p. 27.

142 Amerasinghe, Local, p. 274.

143 Amerasinghe, Local, p. 255ss. Cançado Trinidade, The Application, op. cit., p. 131ss.

144 CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, vol. III, p. 85ss (Plaidoirie Murphy) ; ibid., p. 288ss (Réplique Matheson). CIJ, Rec., 1989, p. 43-4.

145 CIJ, Rec., 1989, p. 44. Cf. aussi M.H. Adler, « The Exhaustion of the Local Remedies Rule after the ICJ’s Decision in ELSI », ILCQ 1990 (39), p. 641ss (sans référence à l’estoppel). С. Jeancolas, « L’arrêt Elettronica Sicula (ELSI) du 20 juillet 1989 », RGDIP 1990 (94), p. 713ss, 716. F.A. Mann, « Foreign Investment in the IСJ : The ELSI Case », AJIL 1992 (86), p. 101-2.

146 « It follows from the above that on September 29, 1989, Perú contented that domestic remedies had not been exhausted, but that a year later, on September 24, 1990, it asserted the contrary to the Commission, as it now does to the Court. International practice indicates that when a party in a case adopts a position that is either beneficial to it or detrimental to the other party, the principle of estoppel prevents it from subsequently assuming the contrary position. Here the rule of non concedit venire contra factum proprium applies. » Cf. Inter-American Yearbook on Human Rights, 1991, p. 1188, para. 29.

147 Sér. A, no 39, p. 24, para. 67 ou ILR, vol. 61, p. 301-2.

148 ILR, vol. 71. p. 366ss, 380-2.

149 ILR, vol. 71, p. 395ss, 402-3.

150 E. Kaufmann, p. 457.

151 Sur la flexibilité de la règle voir aussi H. Friedmann, « Epuisement des voies de recours internes », RDILC 1933 (14), p. 326-7. Cançado Trinidade, The Application, op. cit., p. 46ss, 57, 110. Op. ind. H. Lauterpacht, affaire des Emprunts norvégiens, CIJ, Rec., 1957, p. 39.

152 Sur cette doctrine, cf. E.M. Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad, New York, 1927, p. 713ss. J.C. Witenberg, « La recevabilité des réclamations devant les juridictions internationales », RCADI 1932-III (41), p. 63ss. C.C. Hyde, International Law – Chiefly as Interpreted and Applied by the United States, 2e éd., vol. II, Boston, 1947, p. 891ss. L. Garcia Arias, « La doctrine des clean hands en droit international public, Annuaire des anciens auditeurs de l’Académie de droit international, 1960 (30), p. 14ss. L. Delbez, Les principes généraux du contentieux international, Paris, 1962, p. 195ss. J. Salmon, « Des mains propres comme condition de recevabilité des réclamations internationales », AFDI 1964 (10), p. 225ss. A. Miaja de la Muela, « Le rôle de la condition des mains propres de la personne lésée dans les réclamations devant les tribunaux internationaux », Mélanges J. Andrassy, La Haye, 1968, p. 189ss. B. Bollecker-Stern, Le préjudice dans la théorie de la responsabilité internationale, Paris, 1973, p. 302ss. A. Tommasi di Vignano, « Clean Hands, protezione diplomatica della vittima di un illecito ed eccezioni preliminari nel processo dinanzi alla Corte internazionale di giustizia », Mélanges M. Udina, volI, Milan, 1975, p. 769ss. C. Rousseau, Droit international public, volV, Paris, 1983, p. 170ss. C. Jiménez Piernas, La conducta arriesgada y la responsabilidad internacional del Estado, Alicante, 1988, p. 155ss, 249ss. P. De Visscher, Cours, p. 176-7. Dans le contexte de la bonne foi, cf. Zoller, La bonne foi, p. 297ss. Cavaré, La notion, p. 55-6. Cheng, p. 155ss. Pour la pratique internationale, cf. V. Coussirat-Coustère/P.M. Eisemann, Répertoire de la jurisprudence arbitrale internationale, vol. I (1794-1918), Dordrecht/Boston/Londres, 1989, p. 381ss ; ibid., vol. II (1919-1945), Dordrecht/Boston/Londres, 1989, p. 643ss.

153 Black’s Law Dictionary, St. Paul, 1979, p. 227, italiques ajoutées.

154 Borchard, p. 714. Delbez, Contentieux, p. 196.

155 Delbez, Contentieux, p. 196-7. P. De Visscher, Cours, p. 177.

156 Garcia Arias, p. 22.

157 Affaire Mary Lowell (1879), Moore, Digest, vol. III, p. 2776. Coussirat-Coustère/Eisemann, t. I, p. 384, au début.

158 Cette distinction est judicieusement posée par Salmon, p. 225 et suivie par Bollecker-Stern, p. 303ss.

159 Cf. Hyde, t. II, p. 891-3.

160 Cf. l’opinion du Secrétaire d’Etat américain, Bayard, du 20 janvier 1887, Moore, Digest, vol. VI, p. 622-3 et la note diplomatique de M. Root du 4 mai 1906 à son ministre en Haïti, Papers Relating to the Foreign Relations of the U.S., vol. II, Washington, 1906, p. 871.

161 Hyde, t. II, p. 892. Bollecker-Stern, p. 303-4.

162 Moore, Digest, t. III, p. 2771-2. Coussirat-Coustère/Eisemann, t. I, p. 383 (italiques ajoutées).

163 RSA, vol. IV, p. 285.

164 Les trois phases distinguées par Salmon, p. 225 sont donc : 1) l’endossement de la protection diplomatique ; 2) le stade de la recevabilité d’une requête ; 3) l’appréciation au fond de celle-ci et la fixation de l’indemnité.

165 Pour une analyse de la pratique, voir Salmon, p. 232ss. Rousseau, t. V, p. 172ss.

166 Individus engagés dans le trafic d’esclaves : De la Pradelle/Politis, t. I, p. 741.

167 Individus engagés dans le trafic d’esclaves : Moore, Digest, t. III, p. 2824-5. De la Pradelle/Politis, t. I, p. 741. Coussirat-Coustère/Eisemann, t. I, p. 381 (« ne peuvent élever aucune réclamation… »).

168 Violation des devoirs de neutralité : Moore, Digest, t. III, p. 2757-8. Coussirat-Coustère/Eisemann, t. I, p. 383.

169 Entreprises illégales d’un navire et de ses cargaisons : Moore, Digest, t. III. p. 2776. Coussirat-Coustère/Eisemann, t. I, p. 383-4 (« estoppel »).

170 Pertes financières subies à cause de la vente du guano saisi sur les îlots sans l’autorisation du souverain présumé : Moore, Digest, t. IV, p. 3358-9. Coussirat-Coustère/Eisemann, t. I, p. 384-5.

171 Abus d’une concession sur les eaux : RSA, vol. IX, p. 327. Coussirat-Coustère/Eisemann, t. I, p. 389.

172 Prises de guerre illégales et droit de neutralité : Moore, Digest, t. III, p. 2738-9, 2748-9. Coussirat-Coustère/Eisemann, t. I, p. 381-2.

173 Livraison d’armes et autres fournitures à un parti belligérant : RSA, vol. IX, p. 212. Coussirat-Coustère/Eisemann, t. I, p. 385ss.

174 Idem : Moore, Digest, t. III, p. 2823.

175 Idem : Moore, Digest, t. III, p. 2777.

176 Idem : De la Pradelle/Politis, t. II, p. 281.

177 Idem : Moore, Digest, t. III, p. 2770, indemnité allouée à l’intéressé malgré les « mains sales ».

178 Idem : Moore, Digest, t. III. p. 2767, indemnité allouée.

179 Idem : RSA, volX, p. 382, 384, indemnité allouée.

180 Expulsion d’un syndicaliste britannique s’étant livré à des activités interdites en Belgique : RGDIP 1899 (6), p. 48ss.

181 Expulsion après prétendue participation abusive aux luttes politiques internes du Venezuela : RSA, volX, p. 600.

182 Idem : RSA, volX, p. 531.

183 Expulsion après accusations arbitraires de conspiration : RSA, vol. X, p. 731.

184 Résistance à la police : Moore, Digest, t. II, p. 3313.

185 Violation des lois internes : RSA, vol. IV, p. 108.

186 Idem : RSA, vol. IV, p. 155.

187 Cf. Salmon, p. 259ss, 265. Rousseau, t. V, p. 172ss. Dans la récente affaire relative à la zone de Brcko (Rép. Serbe cFédération de Bosnie/Herzégovine) (1997), l’arbitre a considéré la doctrine des clean hands comme un élément du fond lié directement à l’équité. C’est un moyen par lequel « the inequitable conduct of the parties may be taken into account » (ILM 1997 (36), p. 427, para. 88). Notre doctrine est ici considérée dans un sens beaucoup plus générique que celui qui lui est traditionnellement et techniquement attribué. Elle n’est plus qu’un topos pour l’appréciation équitable des comportements.

188 Salmon, p. 265.

189 Cf. J.C. Witenberg, « La recevabilité des réclamations devant les juridictions internationales », RCADI 1932-III (41), p. 63-4. Delbez, Contentieux, p. 195ss. Garcia Arias, p. 17. Cavaré, La notion, p. 55. L. Cavaré, Le droit international public positif, 3e éd., vol. I, Paris, 1967, p. 287ss.

190 Borchard, p. 714. Miaja de la Muela, p. 209, 211ss. Cheng, p. 158. Akehurst, Modern, p102-3.

191 P. De Visscher, Cours, p. 176-7. Tommasi di Vignano, Clean, p. 782-3. G. Perrin, « Réflexions sur la protection diplomatique », Mélanges M. Bridel, Lausanne, 1968, p. 402.

192 Salmon, p. 265. Bollecker-Stern, p. 312.

193 Nguyen Quoc Dinh/P. Dailler/A. Pellet, Droit international public, 5e éd., Paris, 1994.

194 L. Oppenheim (éd. par R.Y. Jennings/A. Watts), International Law, vol. I, 9e éd., Londres, 1992.

195 La Cour internationale de Justice ne s’est prononcée sur la question qu’en l’affaire de la Barcelona Traction, CIJ, Rec., 1970, p. 51. L’exception des clean hands a été plaidée dans cette affaire, cf. CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, vol. II, p. 5ss (Reuter, plaidant pour l’Espagne). Dans l’affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran (1980), l’Iran avait avancé de multiples violations du droit international des Etats-Unis à son encontre et en particulier des activités illicites du personnel diplomatique (espionnage, etc.) pris en otage par les « étudiants » dans l’ambassade et les consulats américains en Iran (CIJ, Rec., 1980, p. 19-20, 34, 38ss). La Cour a répondu à cette argumentation que le droit diplomatique fournit les moyens de défense adéquats pour répondre aux abus, par exemple par voie de déclaration de persona non grata (« self-contained régime ») (ibid., p. 38-40). Elle n’en a tiré aucune conséquence quant à la recevabilité de la demande ou quant à la réparation à ordonner. Elle a aussi considéré de manière séparée l’incursion militaire des Etats-Unis en territoire iranien afin de tenter de libérer les otages (ibid., p. 43) sans en tirer des conséquences sur le plan de la recevabilité. Contra : Op. diss. Morozov, ibid., p. 54-5. Op. diss. Tarazi, ibid., p. 62-3. Pour une critique de ces opinions dissidentes, cf. F. Przetacznik, « Fallacious Arguments of Judges of the ICJ in their dissenting opinions in the American Diplomatic Case in Iran », Revue de droit international, de sciences diplomatiques et politiques, 1986 (64), p. 245ss. Il faut noter que la présente affaire a trait à un dommage immédiat et non à la protection diplomatique d’un ressortissant. Plus récemment, en l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (fond, 1986), le juge Schwebel appliquait la doctrine des clean hands afin de refuser qualité pour agir au Nicaragua, Etat agresseur, ayant les mains « odieusement sales » (Op. diss. Schwebel, CIJ, Rec., 1986, p. 392-394). La doctrine était ainsi appliquée aux dommages immédiats et il n’y a en effet aucune raison de la limiter aux cas de protection diplomatique : c’est a fortiori, si les faits sont susceptibles de la fonder, qu’application peut en être faite aux dommages immédiats. L’argumentation du juge Schwebel s’inscrit dans la ligne de défense plus vaste de l’abus de procédure.

La doctrine des clean hands est parfois appliquée par des juridictions internes. Voir par exemple l’affaire Bandes c. Harlow (1988), (US Court of Appeals), ILR, vol. 92, p. 476 : « Moreover we are hesitant to award the Bandes family the portion of the fund reserved for the Generals, because, as former managers of INCA, they lack clean hands. In accepting exemptions that were not offered to other businesses, INCA enjoyed the benefits of State favoritism ».

196 Le pouvoir de saisine direct accordé à l’individu n’altère pas la possibilité d’appliquer la doctrine des clean hands soit comme moyen d’irrecevabilité, soit comme critère influençant l’indemnité (contributory negligence). Sur l’absence des clean hands comme moyen d’irrecevabilité dans la jurisprudence du Tribunal, cf. G.H. Aldrich, The Jurisprudence of the Iran-United States Claims Tribunal, Oxford, 1996, p. 124ss. Cf. par exemple l’affaire Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton c. Iran (1984), Iran/U.S. Claims Tribunal Reports, vol. 6, p. 227-8.

197 L’examen attentif des opinions et de la pratique conduit Salmon et Rousseau à conclure que les mains propres ne sont pas une condition de recevabilité selon une règle générale de droit international : Salmon, p. 265-6. Rousseau, t. V, p. 177.

198 Il y a l’exception des représailles, strictement réglementées par le droit.

199 CIJ, Rec., 1970, p. 51, italiques ajoutées. Voir aussi l’Op. diss. Anzilotti, affaire relative au statut juridique du Groënland Oriental, CPJI, sér. A/B, no 53, p. 95.

200 P. De Visscher, Cours, p. 176-7.

201 Une répartition des réparations et indemnités selon les fautes respectives a été exemplairement décidée en l’affaire du I’m Alone (1935), RSA, vol. III, p. 1609ss. Sur cette affaire, cf. G.G. Fitzmaurice, « The Case of the I’m Alone », BYIL 1936 (17), p. 82ss. C.C. Hyde, « The Adjustment of the I’m Alone Case », AJIL 1935 (29), p. 296ss. W. Friede, « Der Fall I’m Alone », ZaöRV 1935 (5), p. 658ss. P. Seidel, « The I’m Alone », EPIL, vol. 2, p. 133-4.

202 Tommasi di Vignano, Clean, p. 782-3.

203 Suivant la formule de Akehurst, l’irrecevabilité ne pourra être déclarée que si « the injury suffered by the national is roughly proportionate to the impropriety of his activities ». Akehurst, Modern, p. 103.

204 Sur la causalité dans ce contexte, cf. Bollecker-Stern, p. 312 ; ibid., p. 185ss. Witenberg, op. cit., p69-70.

205 Sur la clause Calvo cf. L.M. Sumners, « La clause Calvo », Revue de droit international (Paris), 1931 (7), p. 567ss. J. Witenberg. « La recevabilité des réclamations internationales devant les juridictions internationales », RCADI 1932-III (41), p. 60ss. A.H. Feller, « Some Observations on the Calvo Clause », AJIL 1933 (27), p. 461ss. L.M. Sumners, « La clause Calvo : Nouvelles tendances », Revue de droit international (Paris), 1933 (12), p. 229ss. C.G. Tenekides, « Considérations sur la clause Calvo », RGDIP 1936 (43), p. 270ss. A.V. Freeman, International Responsibility of States for Denial of Justice, Londres/New York, 1938, p. 469ss. A. Garcia Robles, La Clausula Calvo ante el derecho internacional, Mexico, 1939. C. Sepulveda, La responsabilidad internacional del Estado y la validez de la clausula Calvo, Mexico, 1944. K. Lipstein, « The Place of the Calvo Clause in International Law », BYIL 1945 (22), p. 130ss. A.V. Freeman, « Recent Aspects of the Calvo Doctrine and the Challenge to International Law », AJIL 1946 (40), p. 121ss. M.R. Garcia Mora, « The Calvo Clause in the American Constitutions and International Law », Marquette Law Review, 1951 (33), p. 205ss. D.R. Shea, The Calvo Clause : A Problem of Inter-American and International Law and Diplomacy, Minneapolis, 1955. H. Accioly, « Principes généraux de la responsabilité internationale d’après la doctrine et la jurisprudence », RCADI 1959-I (96), p. 427ss. P.H. Laurent, « State Responsibility : A Possible Historic Precedent to the Calvo Clause », ICLQ 1966 (15), p. 395ss. J.C. Puig, « Renuncia individual a la protección diplomatica. El problema de sa legalidad internacional », Revista de derecho internacional y ciencias diplomáticas (Rosario, Argentina), 1969 (18), p. 108ss. D.P. O’Connell, International Law, 2e éd., vol. II, Londres, 1970, p. 1059ss. D.E. Graham, « The Calvo Clause, Its Current Status as a Contractual Renunciation of Diplomatic Protection », Texas International Law Forum, 1971 (6), p. 289ss. C. Rousseau, Droit international public, vol. V, Paris, 1983, p. 203ss. L.A. Podestà Costa/J.M. Ruda, Derecho internacional público, 2e éd., Buenos Aires, 1984, p. 210ss. J.A. Barberis, « Les règles spécifiques du droit international en Amérique latine », RCADI 1992-IV (235), p. 200ss. F. Garcia Amador, « Calvo Doctrine, Calvo Clause », EPIL, vol8, p. 62ss.

206 Rousseau, t. V. p. 204ss.

207 RSA, vol. IV, p. 26ss.

208 « This provision did not deprive the claimant (…) of his undoubted right to apply to his own Government for protection if his resort to the Mexican tribunals or other authorities available to him resulted in a denial or delay of justice (…). In such a case the claimant’s complaint would be not that his contract was violated but that he had been denied justice… » (RSA, volIV, p. 30). Cf. aussi Ch. De Visscher, Théories, p. 302.

209 Rousseau, t. V, p. 207-8.

210 Selon la CPJI en l’affaire Mavrommatis (1924), sér. A, no 2, p. 12 : « En prenant fait et cause pour l’un des siens, en mettant en mouvement, en sa faveur, l’action diplomatique ou l’action judiciaire internationale, cet Etat fait, à vrai dire, valoir son droit propre, le droit qu’il a de faire respecter en la personne de ses ressortissants, le droit international ». Pour la nullité de la clause Calvo, cf. p.e. : Verdross/Simma, p. 878-9. Tenekides, op. cit., p. 278, 284. Borchard, p. 805ss. Lipstein, op. cit., p. 139, 141, 145. Freeman, Denial, p. 471-2, 489-90. Freeman, Recent Aspects, op. cit., p. 130-1. Oppenheim/Lauterpacht, t. I, p. 345. Sibert, t. I, p. 566. Strupp, Eléments, p. 136. Brownlie, System, p. 546. P. Guggenheim, Traité de droit international public, vol. II, Genève, 1954, p. 26. S. Glaser, Infraction internationale, Paris, 1957, p. 109. S. Rundstein, « L’arbitrage international en matière privée », RCADI 1928-III (23), p. 450. J.G. Starke, An Introduction to International Law, 8e éd., Londres, 1977, p. 328-9. A. Decencière-Ferrandière, La responsabilité internationale des Etats à raison des dommages subis par les étrangers, thèse, Paris, 1925, p. 169. O. Hoijer, La responsabilité internationale des Etats, Paris, 1930, p. 121.

211 Cf. Ch. De Visscher, « Le déni de justice », RCADI 1935-II (52), p. 431-2. Starke, op. cit., p328-9. O’Connell, t. II, p. 1061-2.

212 J.M. Yepes, « Les problèmes fondamentaux du droit des gens en Amérique », RCADI 1934-I (47), p. 106-7.

213 Shea, op. cit., p. 220.

214 L’individu ne peut pas renoncer à un droit subjectif qui relève uniquement de l’Etat dont il a la nationalité.

215 Rousseau, t. V, p. 232ss. J. Personnaz, La réparation du préjudice en droit international, thèse, Paris, 1938, p. 98ss. A. Roth, Schadenersatz für Verletzungen Privater bei völkerrechtlichen Delikten, Berlin, 1934.

216 Jiménez de Aréchaga, General Course, p. 309-10. E. Jiménez de Aréchaga, dans : K. Hossain (éd.), Legal Aspects of the New International Economic Order, Londres/New York, 1980, p. 231-2. E. Jiménez de Aréchaga, dans : M. Sørensen (éd.), Manual of Public International Law, Londres/New York, 1968, p. 591ss.

217 Jiménez de Aréchaga, General Course, p. 309.

218 Ch. De Visscher, Théories, p. 299ss.

219 Voir l’aperçu de la pratique chez Rousseau, t. V, p. 204ss.

220 En ce sens Garcia Amador, Ann. CDI, 1957-II, p. 128ss. Jennings, General, p. 488-9.

221 Cf. C.F. Amerasinghe, « Liability to Third Parties of Member States of International Organisations : Practice, Principle and Judicial Precedent », AJIL 1991 (85), p. 259ss. I. Seidl-Hohenveldern, « Der Rückgriff auf die Mitgliedstaaten in internationalen Organisationen », Mélanges H. Mosler, Berlin, 1983, p. 881ss. W. Müller, « Trau Schau Wem ! Oder : Von der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit der Mitgliedstaaten internationaler Organisationen », NJW 1991 (44), p. 2175ss. U.R. Haltern, « Die Haftung von Mitgliedsstaaten für Verbindlichkeiten internationaler Organisationen », Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, 1994 (93), p. 221ss. H. Schermers, « The Liability of the Member States for Debts of International Organisations », Legal Issues of European Integration (Deventer), 1996, p. 15ss.

222 Cf. R. Sadurska/C. Chinkin, « The Collapse of the International Tin Council : A Case of State Responsibility ? », Virginia J.I.L., 1990 (30), p. 845ss. C.T. Ebenroth, « Shareholders Liability in International Organisations The Settlement of the International Tin Council Case », Leiden J.I.L., 1991 (4), p. 171ss. Amerasinghe, Liability, op. cit., p. 259ss. Une mention des arrêts des juridictions internes se trouve dans Higgins, p. 78, note 124. Pour les travaux de l’IDI, cf. le Rapport de R. Higgins, Ann. IDI, vol. 66-I, 1995, p. 373ss.

223 Amerasinghe, Liability, op. cit., p. 269ss.

224 Schermers, p. 780. H.T. Adam, Les organismes internationaux spécialisés, Paris, 1965, p. 130.

225 Higgins, p. 78. P. Cahier, « The Strengths and Weaknesses of International Arbitration Involving a State As a Party », dans : J. Lew (éd.), Contemporary Problems in International Arbitration, Londres, 1987, p. 244.

226 Pour un résumé de l’affaire, cf. ILR, vol. 80, p. 596ss.

227 Coussirat-Coustère/Eisemann, t. III, p. 546, italiques ajoutées. Texte anglais dans ILM 1984 (23), p. 1082-3 et ILR, vol. 80, p. 613. La sentence est reproduite aussi dans JDI 1985 (112), p. 232ss, le passage cité se trouvant à la page 239.

228 ILR, vol80, p. 596, 602-3, 610ss.

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