1. Généralités

11. L’une des caractéristiques du droit international moderne, c’est la place faite à l’organisation internationale et à la coopération institutionnalisée. Selon W. Friedmann, le droit classique qui précédait la Première Guerre mondiale était un droit de coexistence : son contenu était avant tout négatif ; il organisait des sphères de liberté. A ce droit « horizontal » aurait succédé un droit progressivement « vertical ». C’est le droit international de Cooperation¹. Il a sa racine dans la croissance de l’interdépendance et se manifeste dans des institutions internationales dotées de pouvoirs autonomes. Son contenu est avant tout positif : il organise des sphères d’action commune. Ainsi, comme le dit M. Virally, les diverses organisations internationales, conférences, groupes d’Etats alignés et autres phénomènes de concertation internationale ont tissé un réseau extrêmement dense de rapports de coopération².

2Ces regroupements, institutionnalisés à divers degrés, ne sont pas bornés à sécréter un droit particulier, venant se placer aux côtés du droit commun. C’est aussi au cœur du droit international général que cette évolution a inscrit sa trame. Il en est ainsi tout d’abord à cause de l’ampleur du phénomène de l’organisation internationale à partir de 1945³. Il en est ainsi ensuite parce que ces organisations, plus souvent internationales que supranationales, restent un forum de coordination d’activités étatiques. L’observation permet de dire que les grands régimes juridiques du droit international général ont été transformés pour tenir compte de ce phénomène d’association : le droit des traités contient désormais une branche importante sur les traités conclus par les organisations internationales⁴ ; le droit de la responsabilité internationale recouvre désormais les problèmes issus d’actes illicites d’organisations internationales en relation avec leurs membres ou en relation avec des tiers⁵ ; le droit de la reconnaissance internationale a été fortement influencé par l’existence d’organisations internationales⁶ ; le droit de la mer moderne connaît l’Autorité des fonds marins, aux compétences très étendues⁷ ou le Tribunal du droit de la mer, doté de pouvoirs importants⁸.

32. Les organisations internationales institutionnalisent une coopération de type finaliste. Elles déterminent ainsi un faisceau d’interdépendances et de solidarités accrues par rapport à la société non organisée⁹. Pour les rapports de coopération et de confiance qui en constituent l’essence, la bonne foi est appelée à jouer un rôle important. Comme Müller l’a dit : « The decisions of international courts show that good faith develops particular legal effects wherever states have a qualified relationship of confidence with one another, such as in the context of an arbitral or border adjustment procedure, or a vassalage relationship, inter alia. These effects consist of increased obligations to show mutual consideration and an increased responsibility for the confidence that has developed with regard to achieving the common objective. The relations between the members of an international organisation would likewise appear to constitute such a qualified relationship of confidence »¹⁰. Le poids de la bonne foi variera en proportion directe avec l’intensité de la coopération, l’ampleur des finalités et l’intégration propres à chaque organisation internationale¹¹. Le principe général de la bonne foi forme donc une base nécessaire ou constitutionnelle de toute organisation internationale¹². Dès les temps les plus reculés, les associations d’Etats ont fixé dans leurs statuts constitutifs le respect dû à la bonne foi. Elle forme le principe majeur qui domine l’association confédérale de l’ancienne Grèce¹³. Tenekides cite le Traité entre Athènes et Rhégion de 433/2 avant Jésus Christ¹⁴. De même, une constitution de Dioclétien porte que la bonne foi est essentielle à toute association : « in societatis contractibus fides exuberat »¹⁵. A l’époque actuelle, certaines constitutions d’organisations internationales contiennent une disposition générale postulant la bonne foi des Etats membres dans l’exécution de leurs devoirs envers l’organisation ou dans leurs rapports mutuels. C’est le cas de la Charte de l’Organisation des Etats américains du 30 avril 1948 signée à Bogota (amendée le 27 février 1967)¹⁶. En revanche l’article 3 de la Charte de l’Organisation de l’Unité africaine de 25 mai 1963 affirme divers principes devant servir d’appoint aux Etats membres mais omet de mentionner la bonne foi¹⁷. Le Statut de la Ligue des Etats arabes du 22 mars 1945 ne fait pas référence aux principes fondamentaux auxquels s’engagent les Etats membres¹⁸.

4L’article 2(2) de la Charte des Nations Unies dispose : « Les Membres de l’Organisation, afin d’assurer à tous la jouissance des droits et avantages résultant de leur qualité de membre, doivent remplir de bonne foi les obligations qu’ils ont assumées aux termes de la présente Charte »¹⁹. La genèse de cette disposition mérite d’être serrée de plus près²⁰.

2. L’article 2(2) de la Charte et sa genèse

5Dès les réunions de Dumbarton Oaks, les Gouvernements de Venezuela, Panama, Ecuador, Pays-Bas, Cuba, République Dominicaine, Colombie et Pérou recommandaient de mentionner la bonne foi dans la Charte de la nouvelle organisation mondiale²¹. A la Conférence de San Francisco une disposition générale sur la bonne foi proposée par la Colombie fut d’abord examinée par le 1^er Comité de la Première Commission. Le procès-verbal de la séance est très fragmentaire. Il montre que l’amendement colombien fut accueilli favorablement par l’Uruguay et le Venezuela, mais combattu par l’Egypte et les Etats-Unis d’Amérique qui estimèrent que l’épithète « de bonne foi » n’ajoutait rien à l’obligation d’exécuter ses obligations. L’amendement de la Colombie fut écarté par 25 voix contre 17²².

6Ce fut le mérite du délégué colombien, J.M. Yepes de représenter son amendement à la 2^e séance de la Première Commission. Il avait déjà exposé sa pensée sur ce sujet dans un petit ouvrage écrit pendant la guerre. On y trouve présentés avec concision les considérations qu’il devait développer à la Conférence de San Francisco²³. Dans un chapitre consacré à la morale comme norme nécessaire de la politique internationale, il condamne l’attitude des gouvernements de l’Axe, l’exaltation de la force (Macht vor dem Recht) ou de la raison d’Etat, le mépris de la parole donnée (« chiffons de papier »), le nationalisme outrancier (« le juste est ce qui est utile au peuple allemand »)²⁴.

7C’est à cette conception morale qu’il revint lors des débats précédant l’adoption de la Charte. La proposition colombienne était d’ajouter les termes « good faith » dans le texte suivant : « All members of the Organization fulfil [in good faith] the obligations assumed by them in accordance with the Charter… »²⁵. Défendant son amendement, Yepes fit valoir l’importance programmatique d’un principe tel que la bonne foi, « after years in which bad faith seems to have been the basis of the conduct adopted by the states that plunged the world into the chaos in which we find ourselves today »²⁶. Face à cela les Nations Unies se doivent « to reinstate international ethics »²⁷. Et Yepes de conclure: « The U.N. (…) must proclaim that international life requires a minimum of morality as a normative principle of conduct for peoples. This minimum cannot be anything else than full good faith and respect for the pledged word »²⁸.

8Les malentendus qui avaient entouré la proposition colombienne dans le 1er Comité furent dissipés lors de cette séance. Après que le Rapporteur (M. Zeineddine) eut rappelé que la mention de la bonne foi avait été écartée car elle paraissait implicite dans l’exécution des obligations²⁹, le Président, Henri Rolin, expliquant le sens de la formule dans la tradition romaniste, démontra le contraire³⁰. C’est ainsi que l’équivoque due aux différences de la tradition anglo-saxonne et romaniste put être résolue. Qu’il s’agissait bien d’un malentendu appert de la déclaration de Miss D. Gildersleeve, représentant les Etats-Unis d’Amérique : « I should like to say that we have been convinced by the arguments of our friends and are now eager to support this amendment. We had not realized exactly what the words meant to those who have lived and worked in the great tradition of the Roman law. We had thought they were quite unnecessary (…). But now we realize that this is a customary phrase, which (…) conveys the meaning that we are all to observe those obligations, not merely the letter of them, but the spirit of them… »³¹. Après l’appui fort du représentant du Royaume-Uni³² et particulièrement fort du délégué de Panama³³, l’amendement colombien fut adopté à l’unanimité³⁴.

9L’expression « bonne foi » a donc initialement été proposée avec un dessein fortement moral, compréhensible si l’on tient compte de la politique de l’immédiat après-guerre. Cette acception morale ne s’oppose pas au droit, mais le complète³⁵. Elle signifie fidélité aux engagements, esprit de coopération en vue de la réalisation de buts communs, loyauté et honnêteté.

3. La bonne foi en tant que principe constitutionnel de l’Organisation internationale

a) Aspects généraux : la garantie des exigences communautaires

10L’article 2(2) de la Charte est intimement lié à l’article 2(1) garantissant l’égalité souveraine des Etats membres³⁶. C’est par la réunion de ces deux dispositions que les auteurs de la Charte ont cherché à réaliser un équilibre entre forces centrifuges (indépendance, souveraineté) et centripètes (fidélité aux engagements et aux finalités communes). Suivant la formule très exacte de Müller, la bonne foi a le rôle d’émousser l’éperon dangereux que la souveraineté présente dans une entreprise de coopération : « The good faith clause was therefore intended to blunt the principle of sovereignty which effectively undermined the foundations on which the existence of community agreements was based »³⁷. Sur le plan normatif, la bonne foi est plus nécessaire dans une organisation institutionnellement précaire comme celle des Nations Unies. L’Organisation est dotée de pouvoirs limités qui dépendent largement de l’attitude des Etats dans ses organes politiques. Aucun organe n’a compétence pour imposer son interprétation de l’acte constitutif à d’autres organes ou aux Etats membres³⁸. En ce sens la Charte est une lex imperfecta³⁹. Dans un tel milieu la bonne foi exprime la condition d’existence de l’idée communautaire⁴⁰. Elle représente le ferment juridique dans l’organisme de l’institution⁴¹. La bonne foi constitue en quelque sorte la condition existentielle de l’œuvre commune.

b) Aspects particuliers : la bonne foi comme base de devoirs d’interprétation finaliste et d’obligations de coopération

11La bonne foi a dans l’organisation internationale un caractère objectif et finaliste⁴². D’un côté, elle protège des confiances légitimes⁴³. De l’autre, elle protège les finalités spéciales (objet/but d’un instrument institutionnel) ou générales (coopération internationale) contre l’affaiblissement de l’esprit du devoir communautaire. L’aspect fortement finaliste de la bonne foi en la matière la rapproche de l’interdiction de l’abus de droit⁴⁴.

(a) La bonne foi stricto sensu (interprétation)

12En premier lieu la mention de la bonne foi renvoie à l’interprétation et à la manière d’exécuter des obligations. Elle commande de tenir compte de l’esprit des obligations plus que de la lettre et de trancher en faveur du premier en cas de conflit entre les deux. Elle commande d’éviter une obéissance seulement formelle et légaliste envers les obligations issues de la Charte⁴⁵. Cet aspect propre à toute interprétation s’accuse fortement clans l’organisation internationale. La bonne foi commande surtout une certaine retenue dans l’auto-interprétation par les Etats membres des instruments constitutifs et des obligations qui en découlent⁴⁶. C’est le cas par exemple quand il s’agit de contrôler si un acte de l’Organisation est intra ou ultra vires⁴⁷.

(b) La bonne foi lato sensu (coopération)

13L’accent placé pendant les débats de San Francisco sur l’esprit de l’exécution des obligations dépasse les problèmes d’interprétation. La bonne foi s’offre aussi comme fondement juridique pour le devoir fait aux membres de l’organisation de chercher à se concilier et de coopérer en vue de l’accomplissement des buts communs⁴⁸. Plus que de simple interprétation, il s’agit d’un coefficient général imprégnant cette branche du droit. A travers la bonne foi ou d’autres principes équivalents un corps juridique est offert aux exigences pressantes de l’intérêt général contre les prétentions menaçantes d’intérêts particuliers excessivement promus. De l’interprétation on passe aisément au développement du droit par cette voie typiquement institutionnelle qu’est la détermination relevant d’organes internationaux collégiaux (decision-making). La bonne foi se détache alors des normes déterminées qu’il s’agit d’interpréter à la lumière des buts généraux. Elle produit, selon les nécessités communes, de nouvelles normes destinées à la solution de problèmes institutionnels que la pratique a fait naître. Ces concrétisations ne sont pas des abstractions ou des architectures irréelles promues par la pensée fertile de la doctrine. Elles sont l’image de la vie de l’organisation. Elles ont été développées pour donner réponse à des problèmes de fonctionnement concrets, liés à des conflits politiques manifestés au sein de la société internationale et répercutés dans les organes de l’organisation, dont la nature était d’entraver la réalisation des buts communs. On peut citer comme exemple l’abus du droit de vote et du veto dès la fin des années 1940 qui risquait de paralyser le fonctionnement institutionnel des Nations Unies. De la même manière, dans l’avenir, face à des défis nouveaux, le principe de la bonne foi pourra servir de support normatif au développement de règles, par voie de decision-making, ayant pour but d’assurer la primauté des finalités communes sur les manifestations d’individualisme étatique incompatible avec elles.

14La bonne foi offre ainsi une base juridique au développement de devoirs spécifiques de coopération⁴⁹. Il y a quelques années la Cour a rappelé, en l’affaire relative à l’interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte (1980), que « le simple fait d’être membre de l’Organisation entraîne certaines obligations réciproques de coopération et de bonne foi »⁵⁰. Dans d’autres affaires le débat judiciaire avait déjà tourné autour de devoirs de coopération issus des rapports spécifiques au sein de l’Organisation. Il suffira ici de rappeler l’affaire relative au statut international du Sud-Ouest Africain (1950) où il s’agissait de savoir si un Etat mandataire, en l’occurrence l’Afrique du Sud, avait le devoir de renégocier le mandat de la Société des Nations afin de conclure un accord de tutelle au sens du Chapitre XII de la Charte avec l’Organisation des Nations Unies⁵¹.

15Au degré minimum, tout négatif, la bonne foi peut interdire de bloquer le fonctionnement de l’Organisation internationale par une attitude unilatérale, tel que l’exercice détourné du droit de veto ou du double veto⁵². Suivant ce que disait G. Scelle en plaidant dans l’affaire des conditions de l’admission d’un Etat comme membre des Nations Unies (1948) : « Il peut également arriver de déceler le détournement de pouvoir dans une situation plus délicate, c’est-à-dire lorsque le représentant de l’Etat qui en use au Conseil de sécurité ou à l’Assemblée aboutit, par l’usage de sa compétence, à bloquer la possibilité d’action de l’organisme tout entier. C’est alors faire de sa compétence, de son pouvoir juridique, non pas un instrument d’action de l’Organisation des Nations Unies, mais un instrument de paralysie de cette Organisation »⁵³.

16Au degré maximum, la bonne foi fonde des devoirs spécifiques issus de la solidarité. Nous évoquions déjà certains devoirs des Etats membres face aux actes juridiques ou aux résolutions de l’Organisation internationale et nous aurons l’occasion d’y revenir. Un exemple instructif du rôle dynamique de la bonne foi a été délivré dans l’affaire précitée relative à l’interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte (1980)⁵⁴. La question que la Cour aborde est la suivante : « Quels sont les principes et les règles juridiques applicables à la question de savoir selon quelles conditions et selon quelles modalités peut être effectué un transfert du Bureau régional hors d’Egypte ? »⁵⁵ Le problème juridique ainsi posé n’a guère connu de précédents notables. Evitant de donner des directives trop contraignantes dans une matière encore largement vierge, la Cour a construit toute son argumentation en s’appuyant sur de souples devoirs de coopération et de consultation fondés sur le principe général de la bonne foi⁵⁶. La Cour constate que l’appartenance à une organisation internationale entraîne automatiquement des obligations de coopération de bonne foi⁵⁷. « Il ressort comme une donnée d’évidence (…) que l’Organisation et l’Egypte doivent agir avec beaucoup de précaution et coopérer étroitement si l’on veut éviter tout risque de perturbation grave des travaux sanitaires du Bureau régional »⁵⁸. Le devoir de coopération procède ici directement de l’aspect fondamental qu’est l’accomplissement sans commotions de certaines fonctions en vue de la réalisation d’un but commun. De ces préceptes la Cour tire certaines conclusions. Les devoirs de coopération de bonne foi commandent que : (1) toute action unilatérale soit évitée : l’Organisation et l’Egypte doivent se consulter de bonne foi pour aboutir à un accord sur les modalités de transfert⁵⁹ ; (2) toute action précipitée soit impossible : la partie qui souhaite le transfert doit donner à l’autre un préavis raisonnable selon les circonstances⁶⁰.

17On perçoit comment le principe constitutionnel de la bonne foi prévient le vide juridique et par conséquent la faculté d’agir unilatéralement, sans égard suffisant aux intérêts communs. Dans de telles situations la bonne foi est susceptible de fournir une base souple pour imposer ce minimum d’obligations qui permet de protéger l’organisation contre des atteintes fatales à son fonctionnement.

4. La bonne foi comme devoir des organes de l’Organisation

18La bonne foi n’est pas uniquement une obligation incombant aux Etats membres. C’est un principe dont découlent des devoirs pour tous les organes de l’Organisation elle-même⁶¹. L’affaire relative à l’interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte (1980) à peine citée en témoigne. La bonne foi préside aussi à la détermination des situations qui donnent lieu à une action coercitive on même recommandatoire de l’Organisation⁶².

19La bonne foi régit ensuite les rapports entre organes de l’Organisation. Il en dérive un devoir de loyauté, d’égard et de coordination mutuelle, un devoir de prise en compte des actes juridiques des divers organes entre eux. Il est caractéristique que ces obligations soient qualifiées dans la langue allemande de « Treuepflichten » ou de « Organtreue », faisant ainsi appel à la racine de « Treu und Glauben » (bonne foi). Ces obligations dérivent du principe de bonne foi⁶³.

20La bonne foi régit enfin les rapports entre l’Organisation et les fonctionnaires internationaux à son service.

21Nous traiterons à titre d’exemple de trois aspects de la bonne foi dans le cadre de l’Organisation internationale. Le premier de ces aspects a trait à l’exercice du droit de vote (Chapitre I) ; le deuxième, aux obligations des Etats membres face aux actes juridiques non contraignants de l’Organisation (Chapitre II) ; le troisième, à la bonne foi dans le droit de la fonction publique internationale (Chapitre III).

Chapitre I. La bonne foi et l’exercice du droit de vote

1. Le problème de l’admission de nouveaux membres entre 1945 et 1955

22a) Le principe de bonne foi a joué un rôle important dans les considérations juridiques qui ont accompagné le problème de l’admission de nouveaux membres à l’Organisation des Nations Unies⁶⁴. Cette question de l’admission fut d’abord un problème politique et elle l’est très largement restée. La guerre froide et les conflits idéologiques entre les grandes puissances provoquèrent entre 1945 et 1955 un blocage du système d’admission de la Charte⁶⁵. Dans cette période, 31 Etats présentèrent des demandes d’admission, mais 9 d’entre elles seulement furent retenues. L’URSS utilisa 47 fois le veto pour s’opposer à une admission jugée inopportune⁶⁶. Cette crise avait commencé à se développer dès 1946 quand les Etats-Unis avaient proposé l’admission en bloc de 8 Etats alors que l’URSS insistait sur une appréciation et un vote séparés⁶⁷. Cette dernière craignait une croissance du nombre d’Etats idéologiquement hostiles au sein de l’Organisation. Par la suite les positions se renversèrent. En 1947, la Pologne présentait un projet de résolution recommandant l’admission de la Bulgarie, de la Finlande, de la Hongrie, de l’Italie et de la Roumanie⁶⁸. Désormais ce furent les Etats-Unis et d’autres alliés occidentaux qui réclamèrent un débat et un vote séparés⁶⁹. Parmi les raisons invoquées figurait l’absence d’indépendance réelle des Etats de l’Europe orientale alliés à l’URSS. Pour remédier à cette situation on imagina de lier l’admission des Etats entre eux et de procéder par admission simultanée de blocs propres à préserver l’équilibre idéologique global⁷⁰. Cette proposition de pondération politique ne resta cependant pas incontestée. On lui opposa le grief d’incompatibilité avec l’article 4 de la Charte⁷¹. La gravité et le caractère du débat – portant sur l’interprétation d’une disposition conventionnelle – incitèrent l’Assemblée générale à chercher l’avis de la Cour internationale de Justice⁷². La question posée à la Cour comportait deux branches. En premier lieu, il s’agissait de savoir si l’Etat votant était fondé à faire dépendre son consentement à l’admission de conditions non expressément prévues au paragraphe 1 de l’article 4. En second lieu, eu égard à la technique de l’admission en bloc, la Cour devait dire si l’admission d’un Etat pouvait être soumise à l’admission parallèle d’autres Etats⁷³. La consultation soulevait la question de savoir si l’admission comme membre de l’Organisation avait reçu une véritable réglementation juridique ou si, au contraire, il était loisible aux Etats membres d’ajouter d’autres conditions à celles prescrites par le texte, et, plus généralement, de leur superposer des considérations politiques⁷⁴.

23b) Dans l’affaire relative aux conditions de l’admission d’un Etat comme membre des Nations Unies (1948), la Cour a considéré que les conditions de l’article 4 de la Charte sont exhaustives. Aucune condition supplémentaire ne peut être retenue pour motiver le vote relatif à l’admission⁷⁵. La rigueur de ce principe est tempérée par les modalités de sa mise en œuvre. La Cour estime en effet que dans les limites objectives que l’article 4 trace à la discrétion, celle-ci peut s’exercer afin de déterminer si les conditions d’admission requises sont réunies⁷⁶. Le vote d’un organe politique dans l’appréciation de conditions d’admission est sujet à une certaine discrétion parce que la question a toujours une dimension politique. Dans le cadre de cette discrétion des considérations politiques peuvent trouver place⁷⁷. La Cour s’empresse d’ajouter que le principe de bonne foi constitue la mesure et la limite d’une telle discrétion :

« L’article 4 n’interdit la prise en considération d’aucun élément de fait qui, raisonnablement et en toute bonne foi, peut être ramené aux conditions de cet article »⁷⁸.

24Si l’on considère la question sous cet angle, il est aisé de s’apercevoir que l’opposition entre majorité et juges dissidents n’est guère qu’une différence d’accents. Pour tous les juges, la notion cardinale reste celle de la discrétion. Pour la majorité, celle-ci est limitée doublement : par les conditions spécifiques de l’article 4 ; par les principes généraux de droit, la bonne foi, l’abus de droit, les buts et principes de la Charte. Pour la minorité, la discrétion n’a qu’une seule limite : si les critères qu’énumère l’article 4 ne sont pas limitatifs, le devoir de respect dû aux principes et finalités s’impose. Sur ce point les opinions se recoupent.

25Dans une opinion dissidente collective les juges Basdevant, Winiarski, McNair et Read estiment que l’admission de nouveaux membres est une question où prédominent les aspects politiques et qu’en conséquence les conditions de l’article 4 ne doivent pas être censées limitatives⁷⁹. La discrétion est pour eux plus large que pour la majorité de la Cour. Mais elle n’est pas illimitée : « Si les Membres des Nations Unies ont ainsi le droit et l’obligation de tenir compte de toutes les considérations d’ordre politique qui, à leur avis, sont pertinentes (…) il ne faut pas perdre de vue que (…) il existe pour tous les Membres des Nations Unies une obligation juridique générale d’agir selon la bonne foi que vise d’ailleurs l’article 2, paragraphe 2, de la Charte et en vue de réaliser les Buts et Principes des Nations Unies… »⁸⁰. Des prises de position analogues ont été émises par les juges Zoricic⁸¹ et Krylov⁸². Cette communis opinio a trouvé expression jusque dans les opinions individuelles : les juges Alvarez⁸³ et Azevedo⁸⁴ établissent le lien avec l’interdiction de l’abus de droit, ou, comme le dit le juge Azevedo⁸⁵ avec la doctrine de la relativité des droits⁸⁶.

26Si l’on tient compte de la souplesse de plusieurs des conditions énumérées à l’article 4 (Etats pacifiques ; qui acceptent les obligations de la Charte ; qui au jugement de l’Organisation sont capables de les remplir et disposés à le faire), la marge toute relative qui sépare les juges majoritaires et minoritaires s’amenuise encore. Même sans se référer à des éléments politiques ou autrement extrinsèques à l’article 4, le champ des considérations admises par le texte de la Charte permet de les introduire sous le couvert de l’appréciation discrétionnaire qui en constitue le ressort ultime. A ce titre, l’attention semble devoir glisser des conditions spécifiques énumérées par l’article 4 où il n’y a qu’apparence d’opérationnalité autonome, vers les principes généraux qui forment celte limite extérieure propre à enserrer dans le droit l’exercice de la discrétion. Ce n’est pas, comme semble le suggérer Ch. De Visscher⁸⁷, une opposition entre une liberté réglementée et une appréciation discrétionnaire qui a constitué le schéma profond, mais bien une concurrence graduelle entre divers cercles de discrétion, concentriques mais différents en ampleur. En se concentrant sur la notion de discrétion, on fait irrémédiablement appel aux notions limitatrices de bonne foi et d’abus de droit.

27Il est possible d’échapper éventuellement à une telle lecture si on place l’accent sur un aspect d’ordre nettement téléologique : la vocation des Nations Unies à l’universalité. Elle peut imposer une limite assez puissante à l’ampleur de la discrétion permise et armer le bras des principes de la bonne foi et de l’abus de droit en leur servant de support concret. Or, y compris dans cette perspective, il ne semble pas possible d’affirmer que l’aspect téléologique élimine toute forme de discrétion. L’existence et le texte de l’article 4 s’y opposent.

28c) Le fonds commun de l’avis et des opinions des juges, c’est que la bonne foi limite la marge de discrétion dans la détermination des motivations d’un vote au sein d’un organe politique quand ce vote s’exerce selon les critères arrêtés par un texte juridique. Le fonctionnement de la bonne foi repose ici sur des considérations finalistes⁸⁸. La bonne foi a la fonction d’établir un rapport entre un acte juridique individuel et les buts généraux de l’organisation aux fins d’une mesure d’appréciation objective (Zweckbezogenheit). Suivant les termes de Müller, « la bonne foi interdit qu’un Etat fasse dépendre sa décision de conditions qui n’ont aucun rapport intrinsèque avec l’objet et le but de la disposition de la Charte applicable à l’espèce. C’est donc la finalité des normes qui donne la mesure de ce que la bonne foi requiert dans un cas spécifique »⁸⁹.

29Comme l’a relevé avec acuité Sperduti, le vote sur les conditions de l’article 4 est une fonction sociale (funzione sociale). L’Etat ne peut agir uniquement eu égard à ses intérêts particuliers. Faisant partie d’un organe d’une organisation avec ses finalités distinctes, susceptible d’engager par ses comportements la responsabilité de l’organisation elle-même, les membres ont une obligation « di esercitare le loro individuali funzioni, come membri di organi, in maniera da consentire all’Organizzazione di far fronte ai propri compiti »⁹⁰. Une telle participation à l’accomplissement des fonctions d’une organisation relève de la catégorie du devoir-pouvoir (dovere-potere). Celle-ci constitue une limite inhérente au pouvoir discrétionnaire. C’est par rapport à ces finalités que s’explique celte dernière formule de feu le Professeur de Pise : « Limite immanente alla discrezionalità nell’esercizio di funzioni d’interesse sociale è che esse debbono essere esercitate in buona fede »⁹¹. Ce lien de la bonne foi avec les fonctions et buts de l’organisation la rapproche considérablement de l’interdiction de l’abus de droit. Dans des sociétés restreintes, dominées par des finalités spécifiques, un aspect important du principe de la bonne foi est assimilé au principe de l’abus de droit⁹².

30d) Il est une question sur laquelle l’avis de la Cour omet de prendre position. Quel serait l’effet juridique d’un vote abusif et partant illégitime ? Engage-t-il exclusivement la responsabilité internationale de l’Etat votant ? L’engage-t-il envers tous les autres membres de l’Organisation ? Engage-t-il la responsabilité internationale de l’Organisation elle-même ? Peut-on dire que l’acte juridique, le vote lui-même, est frappé de nullité ? Peut-on aller jusqu’à faire abstraction de ce vote dans le décompte des voix afin de ne pas permettre qu’une décision soit bloquée par son effet ?

31Dans l’affaire relative à la compétence de l’Assemblée générale pour l’admission d’un Etat aux Nations Unies (1950) la Cour devait apprécier les conséquences juridiques et institutionnelles du blocage du Conseil de Sécurité quant à l’admission de nouveaux membres à cause d’une utilisation pour le moins libérale, plus probablement abusive, du droit de veto. Si le Conseil ne pouvait aboutir à délivrer la recommandation prévue par l’article 4 (2) de la Charte à l’Assemblée générale⁹³, l’Assemblée était-elle en droit, en sanction de l’abus, de procéder seule au vote d’admission ? Des trésors d’adresse ont été déployés dans les exposés oraux devant la Cour afin de l’inciter à reconnaître tel droit à l’Assemblée générale⁹⁴. Cependant la Cour refusa de modifier ainsi l’équilibre institutionnel entre les organes des Nations Unies. Elle déclara que l’absence de recommandation ne pouvait être ignorée ni assimilée à une recommandation négative, ouvrant la voie à une suite procédurale. Il s’ensuivait que l’Assemblée ne pouvait, dans une espèce d’action « Uniting for Peace » avant la lettre, se substituer au Conseil défaillant pour gérer les affaires de l’Organisation⁹⁵. Une sanction de l’abus par le refus de prise en compte de l’acte incriminé ne fut donc pas admise. L’effet utile et des considérations fonctionnelles ne purent conduire à un autre jugement. De ce qui précède, il faut probablement conclure que la sanction de l’abus de droit représentera le plus souvent une charge excessive dans une organisation où chaque organe est seul maître de ses compétences et où, à défaut de juridiction constitutionnelle, toute avancée en ce sens risque de bouleverser les équilibres institutionnels et politiques, mettant en danger le développement de l’organisation.

32Le juge Alvarez, dans son opinion dissidente, au nom du « droit international nouveau », n’hésitait pas à stigmatiser celle attitude de la Cour et à écrire : « En admettant que le droit de veto puisse être exercé librement par les Membres permanents du Conseil de Sécurité pour la recommandation de nouveaux Membres, l’Assemblée générale peut décider s’il y a ou non un abus de droit et dans l’affirmative procéder à l’admission sans une recommandation du Conseil »⁹⁶. La Cour ne s’est pas explicitement penchée sur le problème, car il ne faisait pas partie des questions soumises à son jugement. La nullité d’actes entachés d’abus de droit dans ce contexte a aussi été soutenue en doctrine. Suivant G. Sperduti, le vote abusif est nul. Il s’ensuit pour lui que l’Assemblée générale aurait pu se substituer au Conseil en ignorant l’absence de recommandation⁹⁷. Cette solution est juridiquement soutenable. Elle se heurte cependant à d’évidents obstacles politiques et institutionnels de manière qu’on ne saurait être à ce propos assez prudents. Une position exclusivement vouée à la technique juridique risque de mettre en péril l’existence et la continuité du fonctionnement, même réduit, de l’Organisation, en s’attaquant à cette sphère réfractaire à la règle de droit constituée par la somme des intérêts particuliers, politiques au plus haut degré, que les gouvernements tiennent à un moment donné pour intimement liés à la conservation ou au développement de la puissance de l’Etat. Un tel effet serait contraire au but que l’application des principes de bonne foi et de l’abus de droit vise à servir : le fonctionnement plus effectif de l’Organisation. La question de savoir si des considérations tirées de facteurs téléologiques et fonctionnels pourront prévaloir sur des précautions que dicte l’expérience des conditions politiques internationales, dépend de l’évolution des rapports et intérêts internationaux, de la modification des catégories et des équilibres politiques. D’autres facteurs y jouent un rôle certain : la qualité des Etats en cause : le type d’organisation internationale, globale et politique ou sectorielle et technique ; les majorités et minorités respectives ; les motivations précises qui poussent à certains abus ; et l’importance subjective de l’aspect en cause. Il est en revanche trop tôt pour pouvoir dire si les évolutions récentes à propos de la nullité d’actes internationaux, discutée en l’affaire de certaines dépenses (1962), de la Namibie (1971) et dans l’affaire dite de Lockerbie (1992), ainsi que le renforcement du phénomène de l’Organisation internationale, ont déjà contribué à affermir les moyens tirés de l’efficacité fonctionnelle au détriment d’aspects de caractère plus contingent.

2. Le droit de veto et de double veto

33C’est une modalité particulière du droit de vote qui appelle généralement le contrôle sous l’angle de l’abus de droit et de la bonne foi : le droit de veto et le droit de double veto⁹⁸. Le même problème peut se poser mutatis mutandis quand la règle de l’unanimité est assouplie, par exemple pour les droits de vote prépondérants dans un système de votation pondérée.

34Pour des raisons politiques évidentes l’Organisation des Nations Unies n’a jamais trouvé une réponse adéquate aux difficultés posées par l’exercice du droit de veto⁹⁹. En l’absence d’organes supérieurs, le droit est ici particulièrement ineffectif.

35L’accord des Grandes Puissances conclu à San Francisco sur la manière d’entendre le droit de veto contient la précision suivante : « It is not to be assumed, that the permanent Members, any more than the non-permanent Members, would use their veto-power willfully to obstruct the operation of the Council »¹⁰⁰. C’était dire que malgré la nature éminemment politique du droit de veto, celui-ci restait soumis, en tant que « droit », à l’ordre juridique ; que son exercice était censé limité par la bonne foi et l’abus de droit. Un courant doctrinal s’est développé en ce sens à la tête duquel figure l’éminent juriste grec, J. Spiropoulos¹⁰¹.

36La pratique en la matière est clairsemée. La doctrine de l’abus de droit touchant au droit de vote et de veto a été développée au nom de la France avec perfection par G. Scelle dans son exposé relatif à l’affaire des conditions de l’admission (1948) précitée¹⁰². Comme on l’a vu la Cour et les juges dissidents ont accepté cette limitation sur le plan normatif. Dans l’affaire relative à la composition du Comité de la Sécurité maritime de l’OMCI (1960), le résultat issu d’un vote portant sur la composition d’un organe d’une Organisation au regard des conditions de l’article 28(a) de sa Convention constitutive fut discuté sous l’angle du détournement de pouvoir¹⁰³. Il ne s’agissait toutefois pas du droit de veto et l’organe en question était un organe technique. Pour le veto en matière d’admissions, nombre d’interventions devant les organes politiques des Nations Unies font appel à la théorie de l’abus de droit. Dans une intervention du 29 mars 1954, M. Lucet (France) faisait savoir : « Ce veto est le soixantième, le centième ? Il n’est plus possible de les compter. Je ne dis pas que M. Vychinski ne possède pas ce droit, il le tient de la Charte, mais une action aussi souvent répétée commence à faire naître – si ce n’est déjà fait – la présomption d’un certain abus de droit »¹⁰⁴. D’autres interventions furent plus catégoriques. Pour M. Ordonneau (France), le droit de veto est soumis au principe de la bonne foi et de l’abus de droit¹⁰⁵ ; pour M. Hoppenot (France) la non-admission de l’Italie par voie de veto soviétique a constitué un « abus de pouvoir »¹⁰⁶. D’autres membres de l’Organisation se sont exprimés en sens similaire¹⁰⁷. Une sanction effective n’a jamais eu lieu.

37Il n’est pas nécessaire de répéter ce qui a été dit à propos de la sanction de l’abus dans le paragraphe précédent consacré à l’admission de nouveaux membres. Domaine viscéralement politique, le divorce entre la norme et sa sanction touche ici à son point culminant. Mais il faut insister que la norme subsiste : même sans possibilité de sanction dans une situation donnée, l’interdiction de l’abus de droit de vote et de veto continue d’adresser aux Etats son injonction normative. Fait abusif et devoir juridique ne peuvent jamais être assimilés car une donnée empirique n’est jamais à elle seule normative¹⁰⁸.

Chapitre II. La bonne foi et les actes juridiques non contraignants (résolutions recommandatoires) de l’organisation

38Il serait hors propos, à cette place, de tenter de brosser un tableau des multiples effets juridiques ou quasi juridiques (politiques, moraux, etc.) des résolutions d’organes internationaux. Il est cependant deux aspects qui touchent au principe de la bonne loi. Ils concernent des résolutions dépourvues d’effet obligatoire parce qu’une disposition statutaire ou une acceptation ponctuelle leur conférant telle valeur contraignante fait défaut. La bonne foi serait susceptible d’influencer le statut des membres de l’organisation face à ces normes non contraignantes édictées par elle. Il s’agit de l’estoppel lié à un vote affirmatif (1) et des devoirs de bonne foi consécutifs à l’adoption d’une recommandation (2).

1. Le vote affirmatif et l’estoppel

39Il a été prétendu qu’un vote affirmatif lors de l’adoption d’une recommandation crée une obligation à la charge de l’Etat votant en vertu des principes de bonne foi ou de l’estoppel¹⁰⁹. Cette conception a été vigoureusement contestée¹¹⁰.

40Le vote en faveur d’une résolution est le plus souvent l’expression de considérations politiques, d’opportunité ou de diplomatie, accompagnées par une conscience de ne pas s’engager sur le plan juridique (opinio non iuris)¹¹¹. C’est fréquemment cette conscience de ne pas s’engager sur le plan du droit qui permet aux Etats de voter en faveur d’une résolution. C’est éviter aussi d’éventuelles difficultés quant au treaty-making power, car il est parfois objecté qu’un représentant délégué à l’Assemblée générale n’a pas mandat, et partant, pouvoir d’engager l’Etat¹¹². Il a été ajouté qu’assumer rigidement l’effet obligatoire de tout vote affirmatif équivaudrait à paralyser le fonctionnement des organisations internationales¹¹³. L’argument selon lequel un pouvoir législatif n’a pas été dévolu par la Charte à l’Assemblée générale – ce dont témoignerait l’intention des participants à la Conférence de San Francisco – n’est pas décisif. Il n’empêche pas l’application ponctuelle de l’estoppel à l’égard du seul Etat votant.

41De ce qui précède il faut conclure uniquement que le vote affirmatif à lui seul ne crée pas automatiquement une obligation à la charge de l’Etat votant. Il serait erroné d’en conclure qu’une situation d’estoppel ne puisse jamais se présenter. Il sera nécessaire à cet effet que des éléments particuliers viennent s’ajouter au vote afin de susciter chez d’autres Etats une confiance légitime. Comme le dit Sloan : « If an affirmative vote gives rise to reasonable expectations on the part of other States concerning a course of conduct, or if actions following the adoption of a resolution give rise to such expectations, and if the other States have acted upon these expectations, a State may be estopped or precluded from denying an obligation »¹¹⁴. C’est en quelque sorte la perspective qu’il faut renverser. Le vote n’entraîne pas l’opération d’un estoppel ; c’est l’estoppel qui peut rendre pertinent un comportement de vote si toutes ses conditions sont réunies. Parmi ces circonstances venant s’ajouter à un comportement de vote on peut citer les déclarations faites lors du vote ; les assurances données à des Etats déterminés ; la promotion particulièrement forte de la résolution¹¹⁵ ; son contenu nettement juridique¹¹⁶. De telles circonstances peuvent résulter aussi du comportement ultérieur de l’Etat votant, allant soit dans le sens d’un acquiescement par le silence opposé à des affirmations contraires, soit dans le sens d’un estoppel issu d’une série de comportements et d’abstentions¹¹⁷.

42Afin de rattacher par voie d’estoppel un effet obligatoire à une recommandation pour un ou des Etats déterminés, les conditions sont donc assez strictes. Mais il est une série d’autres effets pour lesquels la combinaison de l’attitude de vote et de l’estoppel peut produire des obligations plus facilement. Ainsi, par exemple, le vote affirmatif, combiné à l’estoppel, peut à lui seul empêcher un Etat de contester la validité procédurale ou substantielle d’une recommandation. C’est en ce sens qu’a jugé la Cour internationale, en réponse au grief d’excès de pouvoir de l’Assemblée générale avancé par certains Etats dans l’affaire relative à certaines dépenses des Nations Unies (1962)¹¹⁸. Dans cette affaire il ne s’agissait pas d’établir si le vote affirmatif avait rendu obligatoire une résolution, car la force obligatoire de celle-ci découlait directement de l’article 17 de la Charte¹¹⁹. La question était celle de savoir si le vote avait privé les Etats en cause de la faculté d’opposer devant les organes des Nations Unies, dont la Cour¹²⁰, une exception d’invalidité, raison prise d’excès de pouvoir. Les conditions d’opération de l’estoppel paraissent plus aisément remplies dans le second cas, dans la mesure où l’Etat votant provoque plus immédiatement une confiance légitime par son seul vote. L’adoption d’une recommandation peut aussi avoir des effets permissifs plus généraux : au lieu d’empêcher la mise en cause de la validité de la résolution, il peut s’agir d’interdire aux Etats ayant voté affirmativement ou s’étant abstenus (dans certaines situations même ceux ayant voté contre) de faire valoir l’illégalité des mesures prises par d’autres Etats en conformité avec la résolution¹²¹. De tels exemples pourraient être multipliés¹²², mais aussi élargis. Ainsi, même si les conditions de l’estoppel ne sont pas remplies, le vote affirmatif demeure un élément permettant d’établir une certaine contradiction de comportements à laquelle le droit ne reste pas indifférent¹²³.

2. Les obligations de bonne foi suite à l’adoption d’une recommandation : l’obligation d’examiner de bonne foi le texte et éventuellement de donner les raisons du refus de l’appliquer

43Un deuxième aspect a trait aux obligations de l’Etat membre après l’adoption d’une recommandation d’une organisation internationale. Ces obligations de bonne loi constituent un exemple majeur de contribution doctrinale au développement du droit international. Leur instigator et rector est un éminent juge, Sir Hersch Lauterpacht. L’idée de ces obligations de bonne foi a été lancée par lui dans l’affaire du Sud-Ouest Africain (Procédure de vote) (1955) et par la suite d’innombrables auteurs l’ont reprise en se référant sans exception aucune à l’opinion individuelle délivrée par Lauterpacht en 1955.

a) L’opinion du juge H. Lauterpacht dans l’affaire du Sud-Ouest Africain (Procédure de vote) (1955)

44Pour donner effet aux conclusions de l’avis consultatif de la Cour sur le Statut du Sud-Ouest Africain (1950)¹²⁴ qui avait confirmé l’autorité des Nations Unies sur l’ancien mandat de la Société des Nations, l’Assemblée générale adopta par voie de résolution certaines mesures propres à asseoir sa surveillance sur les activités dans le territoire. L’Afrique du Sud, puissance mandataire, refusa de coopérer. L’Assemblée finit par demander à la Cour un avis sur la procédure de vote à propos de l’examen de pétitions et de rapports issus du territoire en cause. La forme des résolutions de l’Assemblée était celle de recommandations en vertu de la compétence générale attribuée par l’article 10 de la Charte. Il s’agissait donc de résolutions non contraignantes. Pouvait-on pour autant affirmer que ces recommandations étaient dépourvues de tout effet juridique ? Etait-ce dire que juridiquement l’existence de la recommandation équivaut à la situation qui aurait prévalu en son absence ? Pouvait-on diminuer la valeur juridique d’une recommandation jusqu’au point de la considérer inexistante, de permettre son ignorance la plus complète ?

45C’est contre cette thèse que le juge H. Lauterpacht s’est élevé¹²⁵. L’inspiration profonde de sa doctrine est résumée dans le passage suivant :

« Il serait tout à fait incompatible avec les principes d’une saine interprétation comme avec l’intérêt international supérieur qui n’est jamais sans pertinence juridique, de minimiser la valeur des résolutions de l’Assemblée générale – l’un des principaux instruments de l’élaboration de la volonté et du jugement collectif de la Communauté des Nations représentée par l’Organisation des Nations Unies – et, aux fins du présent avis comme dans d’autres domaines, de les considérer comme théoriques, insignifiantes et ne pouvant prétendre exercer une influence sur la conduite de ses membres. L’intérêt international exige que l’on n’accorde pas d’appui judiciaire, même indirect, à une conception des résolutions de l’Assemblée générale qui les ferait considérer comme dénuées d’importance »¹²⁶.

46Prenant appui sur ces considérations, Lauterpacht distingue soigneusement entre effet obligatoire et effets juridiques, entre le devoir d’exécuter l’acte de bonne foi et l’exécution des devoirs de bonne foi corollaires :

« Mais une chose est d’affirmer le principe à peu près évident que les recommandations en matière de Tutelle ou en d’autres domaines, adressées aux membres des Nations Unies, ne sont pas juridiquement obligatoires pour ceux-ci, en entendant qu’il y a une obligation de leur donner plein effet, une autre chose est de souscrire à l’opinion que ces recommandations n’ont aucune force juridique ou autre… »¹²⁷.

47Sinon obligatoire, quel est donc l’effet juridique de telles recommandations ? Voici comment, dans des termes devenus célèbres, Lauterpacht répond :

« L’Etat en question, s’il n’est pas tenu d’accepter la recommandation, est tenu de l’examiner de bonne foi Si, eu égard à sa propre responsabilité en dernier ressort pour la bonne administration du territoire, il décide de ne pas en tenir compte, il doit donner les raisons de sa décision »¹²⁸.

48Lauterpacht se rend compte du caractère « impalpable et presque théorique » de ces obligations, « quand on les compare avec le pouvoir discrétionnaire en dernier ressort de l’autorité administrante »¹²⁹. Ce n’est pas un défaut de ces obligations. C’est l’expression de la nature de la matière qui, largement discrétionnaire, n’admet pas d’obligations rigides dont le résultat indirect serait de transformer le devoir de considération en un devoir d’acceptation. C’est en ce sens que Lauterpacht écrit que « si rudimentaire, souple et imparfaite qu’elle soit, [elle] est cependant une obligation juridique »¹³⁰.

49Pour fonder sur des éléments positifs ces obligations de bonne foi, le juge britannique cherche appui dans les débats de la Sixième Assemblée générale de 1952. Plusieurs documents relatifs à la mise en œuvre des résolutions ayant trait aux territoires sous tutelle avaient été présentés et les Etats n’avaient pas contesté les droits de contrôle des organes des Nations Unies¹³¹.

50En dernier lieu, Lauterpacht examine la question de la sanction. Il conclut qu’elle pourra plus facilement s’imposer en cas de refus systématique d’un Etat membre de tenir dûment compte de recommandations, refus en opposition flagrante avec les devoirs de coopération, de considération ou de mise en œuvre des résolutions enchaînées par voie de répétition :

« Cela est particulièrement vrai dans le cas d’une série de recommandations visant le même sujet et le même Etat et qui ont été formellement confirmées par l’Assemblée générale (…). Il est possible qu’un Etat mandataire n’agisse pas contrairement au droit en refusant de mettre en œuvre une recommandation ou une série de recommandations portant sur un même sujet. Mais, en agissant de la sorte, il agit à ses risques et périls lorsqu’il arrive au point ou les effets cumulés d’une méconnaissance persistante de l’opinion exprimée par l’Organisation conduisent à la conviction que l’Etat en question s’est rendu coupable de déloyauté à l’égard des principes et des buts de la Charte. Ainsi, l’Etat mandataire qui persiste à ne pas tenir compte de l’avis de l’organisation solennellement exprimé et réitéré, et plus particulièrement dans le cas où l’expression de cet avis se rapproche de l’unanimité, peut finir par dépasser la limite imperceptible entre l’impropriété et l’illégalité, entre la discrétion et l’arbitraire, entre l’exercice de la faculté juridique de ne pas tenir compte de la recommandation et l’abus de cette faculté, et qu’il s’est ainsi exposé aux conséquences qui en découlent légitimement sous forme d’une sanction juridique »¹³².

51Dans la même affaire, le juge Klaestad a développé des devoirs analogues de considération et d’information¹³³ qu’il considère cependant de caractère moral ou politique, non juridique¹³⁴.

b) Analyse du contenu et de la relation des deux branches de l’obligation (considération/information)

52Ces obligations de bonne foi (considération/information) ont été développées à propos d’une affaire de mandat international et de territoire non indépendant. Mais, comme le relève Verzijl¹³⁵, elles ambitionnaient d’avoir une portée générale. Depuis 1955, elles ont reçu une adhésion doctrinale considérable¹³⁶.

53Parfois les deux branches de l’obligation sont séparées pour ne retenir qu’un devoir de considération de bonne foi. Selon certains auteurs, explicitement¹³⁷ ou implicitement¹³⁸, le droit international ne consacre aucune obligation générale d’informer sur les motifs de refus d’appliquer une résolution. Un tel devoir ne pourrait découler que d’une disposition statutaire particulière¹³⁹. Selon Conforti les motifs doivent être indiqués, mais l’organisation ne saurait contrôler leur plausibilité¹⁴⁰. L’obligation d’informer serait dans ce cas toutefois vidée de toute substance. C’est pourquoi une appréciation quant à l’absence d’arbitraire et de motifs manifestement infondés est implicite dans le postulat d’une obligation d’information raisonnablement entendue.

54Enfin, quelques auteurs récusent en bloc ces obligations de bonne foi¹⁴¹. Selon les auteurs qui composent ce courant, les résolutions en question sont de nature exclusivement politique et ne peuvent dès lors avoir le caractère d’actes juridiques¹⁴². Il en découle péremptoirement qu’ils n’ont pas d’effets juridiques. Le droit est d’ailleurs assimilé à l’efficacité exécutoire d’un acte. Juridique et obligatoire deviennent synonymes.

55Aucun des termes de ce raisonnement ne semble solide. Les fonctions exercées et les actes adoptés sur la base des attributions conférées par un traité international institutionnel, même quand elles sont découpées sur l’activité d’un organe politique, ne sont jamais dépourvus d’aspects juridiques. Au moins en tant que fonctions constitutionnelles elles demeurent toujours ordonnées au droit¹⁴³. Plus théoriquement, il n’existe pas d’acte exclusivement politique, de surcroît dans l’abstrait¹⁴⁴. Ce serait postuler l’illusoire : la séparabilité nette entre ces deux catégories. Il n’est pas non plus possible de confondre l’obligatoriété avec le droit. C’est prendre comme base d’induction du phénomène juridique tout entier cette fraction de règles pourvues de la plénitude de puissance, idéalement au sein de l’Etat territorial moderne. Même dans ce cadre, le droit dépasse de loin le phénomène de l’obligatoriété, car il connaît toute une gamme d’effets proprement juridiques échelonnés entre le soft law, les règles-condition, les règles-autorisation, les règles-cadre, l’obligation naturelle et l’obligation exécutoire.

56Parmi les auteurs qui ont suivi la doctrine élaborée par H. Lauterpacht il en est qui ont essayé d’élargir ou de restreindre sa position quant à la sanction par voie d’effets cumulés.

57D’un côté, on a essayé d’étendre la portée du principe posé. Ainsi, A. Malintoppi estime qu’il n’est guère nécessaire qu’il y ait violation constante et systématique des obligations de bonne foi pour déclencher une sanction. Le comportement négatif tenu en une occasion particulière peut suffire au regard des exigences du principe de bonne foi qui trouve, comme il le dit, « dans l’espèce, l’une de ses plus claires applications »¹⁴⁵. Tel peut être le cas pour des recommandations auxquelles l’Organisation attribue une importance particulière, comme lors de la crise de Suez¹⁴⁶. L’auteur admet que ces mécanismes ne constituent que des soupapes de sûreté et ne sauraient être mis en œuvre que dans des cas très exceptionnels¹⁴⁷.

58D’un autre côté on a essayé de réduire la portée du principe. Selon Conforti la théorie des « effets cumulés » sanctionnant l’irrespect de recommandations doit être rejetée. Elle est inacceptable parce qu’elle conduit à rendre obligatoires des résolutions par voie détournée, contrairement au droit de la Charte¹⁴⁸.

59L’opinion de Malintoppi paraît recommandable si elle est appréhendée avec la plus grande restrictivité. Quant à l’opinion de Conforti, elle semble confondre la sanction pour l’irrespect des obligations de bonne foi avec la force obligatoire des recommandations en tant qu’acte juridique formel. La sanction des premières repose sur un fondement juridique et a une portée distincte des contenus substantiels de la résolution.

c) Variabilité de l’obligation selon les solidarités particulières à une matière ou institution

60Suivant la formule de G. Abi-Saab une recommandation quelconque représente toujours une valeur ajoutée. Comment autrement expliquer le soin méticuleux mis à la préparation des résolutions, les résistances, les tiraillements, les explications de vote¹⁴⁹, voire même les réserves dont les résolutions sont accompagnées¹⁵⁰. Cette valeur ajoutée est variable selon les solidarités internationales particulières à une matière. C’est en proportion à ces solidarités que varie la force des effets juridiques d’une recommandation en général et des obligations de bonne foi en particulier. En effet, les obligations de bonne foi donnent expression juridique aux devoirs de coopération, inhérents à l’Organisation internationale, tels qu’énoncés par exemple aux articles 1(3), 2(2), 2(5) et 56 de la Charte des Nations Unies¹⁵¹. Leur force varie naturellement en fonction de l’internationalisation plus ou moins poussée à laquelle un domaine de la vie sociale a été soumis. En voici quelques exemples.

61(1) Les questions de mandat et de tutelle internationale qui étaient au cœur de l’affaire du Sud-Ouest Africain (Procédure de vote) (1955) sont des questions par essence internationales qui relèvent de l’activité de l’Organisation politique mondiale (ou régionale). Aussi, les obligations de bonne foi auront un rôle accru. Il n’est peut-être pas un hasard que H. Lauterpacht les ait postulées dans ce contexte. Cet aspect de coopération de bonne foi en matière de mandats a d’ailleurs été souligné à plusieurs reprises par l’Assemblée générale. De plus, la Résolution 1598 (XV) du 13 avril 1961 ayant pour objet l’apartheid rappelle à l’Afrique du Sud l’article 2(2) de la Charte et l’obligation de bonne foi assumée par les Etats membres¹⁵².

62(2) Un autre exemple d’une matière fortement internationalisée est celle couverte par l’Organisation internationale du travail. Aussi n’est-il guère étonnant de trouver dans l’article 19(6) de la Constitution de l’OIT une codification précise du devoir de prise en considération de ses résolutions par l’autorité nationale compétente (en vue éventuellement de ratification) et du devoir d’informer sur les résultats de cette considération¹⁵³.

63(3) D’une manière très générale, la Charte énonce certains devoirs de coopération en matière économique et sociale. L’article 55 définit les buts : relèvement des niveaux de vie, plein emploi, progrès dans la santé publique, coopération dans les domaines de la culture intellectuelle et de l’éducation, respect des droits de l’homme. L’article 56 contient un devoir général de coopération à cet effet, conjoint et séparé avec l’Organisation. Le statut juridique de ces dispositions est controversé. D’un côté on estime qu’il s’agit de normes-cadre, de l’autre on admet qu’il puisse directement en découler certains droits et obligations juridiques¹⁵⁴. Quoi qu’il en soit, le Chapitre X de la Charte a institué le Conseil économique et social dont les fonctions et pouvoirs sont essentiellement calqués sur les buts définis à l’article 55¹⁵⁵. Cette panoplie est complétée par les institutions spécialisées rattachées à l’Organisation¹⁵⁶. Dans notre contexte, l’article 64 est d’intérêt particulier. Son paragraphe 1 porte que le Conseil économique et social peut organiser des rapports sur les mesures prises en exécution de ses propres recommandations et des recommandations de l’Assemblée générale sur les objets relevant de la compétence du Conseil. Dès le 31 octobre 1954, l’Assemblée générale passait la Résolution 119 (II) qui demandait aux Etats membres d’exécuter les résolutions qu’elle pourrait voter sur des questions économiques et sociales. De même, l’Assemblée demandait au Secrétaire général et au Conseil économique et social de rédiger des rapports annuels tels que prévus par l’article 64¹⁵⁷.

64Il est vrai que le domaine d’activités visé par l’article 55 est assez large, surtout si l’on choisit de le soumettre à une interprétation extensive. Mais il semble inévitable d’admettre, sous le coup d’élémentaires arguments d’effet utile et de texte, que des articles 55, 56, 62 et 64 dérivent certaines obligations juridiques de coopération. L’obligation de considération et d’information de bonne foi quant aux résolutions recommandatoires des divers organes habilités par la Charte en la matière doit trouver sa place parmi ces devoirs de coopération expressément stipulés. Soutenir le contraire serait priver ces obligations déjà molles de toute substance. S’il existe une obligation de coopération positive, il doit exister a fortiori les obligations de bonne foi dont le caractère est négatif en cela qu’elles visent surtout à interdire l’arbitraire, l’abus et l’excès¹⁵⁸.

65La force des obligations de bonne foi n’est donc pas uniforme. Comme pour toutes les obligations de bonne foi, leur teneur prend forme au regard des éléments concrets d’un contexte (Grundverhältnis). En l’espèce, ce contexte est fourni par le degré de solidarité internationale exprimé dans les statuts de l’organisation ou dérivé de ses buts et de l’évolution politique de la société internationale. Il se traduit par des devoirs de coopération proportionnellement variables. C’est en fonction de ces derniers que s’intensifie ou diminue l’importance normative des obligations de bonne foi, car elles n’en sont qu’une expression plus concrète. Il conviendra aussi de rappeler que l’obligation de considération peut être plus facilement admise qu’un devoir d’information.

d) Pratique et jurisprudence

66Existe-t-il une pratique au sujet des obligations de considération et d’information de bonne foi ?

67Même les auteurs les plus avertis ne se réfèrent qu’à l’opinion doctrinale. Le caractère impalpable des concepts rend difficile leur maniement pratique et leur sanction effective. Il s’y ajoute que les organes aux fonctions politiques tels que l’Assemblée générale des Nations Unies auront le plus souvent recours à une gamme de pressions elles-mêmes politiques, sans s’encombrer d’une doctrine juridique connue des seuls spécialistes. Si ces pressions politiques pourraient à la limite être construites comme sanction des obligations de bonne foi, celles-ci n’apparaîtront ni eo nomine ni seront l’élément déterminant dans la somme d’autres considérations politiques propres à de telles espèces. C’est entre autres pour ces raisons que ces obligations se sont peu révélées dans des cas contentieux. Il convient aussi de ne pas oublier qu’il s’agit avant tout de sanctionner des abus flagrants et répétés. A n’en pas douter, ces obligations sont automatiquement remplies dans une vaste majorité de cas. Il existe cependant certains exemples d’application de ces obligations.

68(1) Le devoir de prendre en considération de bonne foi une recommandation émanant d’un organe international a été affirmé dans la pratique étatique.

69Pendant les débats sur la portée juridique de la Déclaration universelle des droits de l’homme au sein du troisième Comité de l’Assemblée générale, M. Dehousse, au nom de la délégation belge, déclara ce qui suit :

« Aucun Etat membre, même s’il a voté en faveur de la déclaration, ne sera juridiquement tenu à en inscrire les principes dans sa législation ; mais il aura l’obligation d’en tenir compte. Autrement dit, la recommandation à laquelle aboutiront les travaux de la Commission créera un commencement d’obligations pour les Etats Membres des Nations Unies ».

70Après avoir rappelé une recommandation du Conseil de Sécurité en matière de règlement pacifique des différends, le délégué belge revint sur l’obligation de considérer la recommandation de bonne foi :

« Ce document (…) n’aura pas de valeur obligatoire proprement dite, mais il créera pour les Etats Membres l’obligation d’envisager la suite à donner à cette recommandation de l’Assemblée générale »¹⁵⁹.

71Dans un rapport du Département fédéral suisse de Justice et Police en date du 1^er août 1923 rédigé à propos de résolutions de la Commission centrale du Rhin qui ne deviennent obligatoires pour les Etats membres qu’après acceptation, on trouve la déclaration suivante :

« Certes, les gouvernements ne peuvent pas refuser arbitrairement de les approuver, d’autant plus que les règles de la bonne foi dans les relations internationales et l’intérêt commun de tous les Etats riverains exigent que ces résolutions soient, autant que possible, rendues obligatoires… »¹⁶⁰.

72L’obligation ainsi définie contient a fortiori l’obligation de considération de bonne foi. Elle est renforcée au regard de la solidarité qui lie les Etats riverains du fleuve.

73La pratique institutionnelle ne manque pas de faire appel à ces devoirs. Dès 1923, la Première Commission de l’Assemblée de la Société des Nations soulignait, à propos d’un projet de Résolution sur l’interprétation de l’article 10 du Pacte, que « la recommandation donnée par le Conseil sera considérée comme de la plus haute importance et sera prise en considération par tous les Membres de la Société avec le désir d’exécuter de bonne foi leurs engagements »¹⁶¹.

74(2) Divers statuts d’organisations internationales contiennent ces obligations. Il a déjà été question de l’article 19(6) de la Constitution de l’Organisation internationale du travail. Il est d’autres exemples. L’article IV(3) du Statut, en combinaison avec certaines dispositions du Règlement, du Conseil d’entraide économique, prévoit que l’Etat qui vote en faveur d’une résolution doit la considérer de bonne foi en vue de la mettre en application et en cas contraire d’informer sur les raisons¹⁶². Cet exemple montre une variation intéressante de ces obligations de bonne foi qui sont renforcées par le fait d’un vote favorable préalable. Ces textes constituent du droit à effet relatif, mais ils sont aussi l’expression de nécessités inhérentes à la coopération internationale. L’argument a contrario (principe de spécialité, exceptiones sunt strictae interpretationis) ne saurait donc être admis.

75(3) Les obligations de bonne foi telles qu’exposées par Lauterpacht ont été reprises par d’autres juges à la Cour internationale de Justice. C’est le cas du juge Gros en l’affaire de la Namibie (1971), juge pourtant si peu porté sur les obligations molles ou floues :

« La mesure de la solidarité acceptée dans une Organisation internationale est fixée par l’acte constitutif. On ne peut la modifier ultérieurement par une interprétation fondée sur des buts et des principes toujours très largement énoncés, tels la coopération internationale ou le maintien de la paix ».

76Puis il ajoute :

 « Il n’y a donc pas d’autres conséquences pour les Etats que l’obligation d’examiner de bonne foi la mise en œuvre des recommandations faites par l’Assemblée générale et le Conseil de Sécurité sur la situation de la Namibie »¹⁶³.

77(4) Les Etats justifient souvent leur non-application d’une recommandation¹⁶⁴. Ils affirment en ce sens parfois que la résolution n’est pas conforme au droit de la Charte¹⁶⁵. Il est évidemment douteux qu’il existe ici une opinio iuris. Mais dans des matières confinant au soft law une opinion morale ou quasi juridique n’est pas dépourvue de pertinence.

78(5) Dans la pratique des Nations Unies des sanctions pour l’irrespect continu de recommandations ou d’autres résolutions internationales ont déjà été adoptées. Un exemple saillant est celui de l’Afrique du Sud à l’encontre de laquelle diverses sanctions furent prises¹⁶⁶, allant jusqu’à la considération de l’expulsion et le refus d’accréditer les délégués auprès de l’Assemblée générale¹⁶⁷. Toutes ces mesures reposent sur une constellation fortement politique qui s’explique tant par la nature de la matière que par les fonctions et la composition de l’Assemblée.

79Par la nature des obligations en question on ne peut s’attendre à une pratique contentieuse fournie. Il est cependant hors de doute qu’on ne manquera pas d’invoquer les obligations de bonne loi définies avec maîtrise par H. Lauterpacht en 1955 quand une occasion propice se présentera. Entre-temps la force normative du principe continuera à opérer de manière plus discrète et probablement d’autant plus efficace.

Chapitre III. La bonne foi dans le droit administratif international (la fonction publique internationale)

1. Le droit de la fonction publique internationale fait-il partie du droit international public ?

80La protection juridique des fonctionnaires internationaux a donné lieu au développement d’une branche particulière de droit interne des organisations internationales. Le statut de ce droit par rapport au droit international a suscité quelques controverses. S’agit-il bien d’une branche du droit international¹⁶⁸ ? Contre une telle assimilation on a fait valoir la relative autonomie et spécialité de cette branche du droit ; son application à des individus dont la subjectivité internationale est limitée ; l’analogie marquée avec le droit interne étatique ; sa structure verticale, intégrée et pourvue de sanctions effectives ; la source distincte de ce droit qui relève du pouvoir réglementaire de l’organisation internationale ; etc. On a conclu qu’il s’agit d’une branche de droit sui generis¹⁶⁹, bien distincte du droit international¹⁷⁰. Parfois toute conclusion tranchée a été évitée, légitimant implicitement la conception de droit sui generis¹⁷¹. Rappelons aussi qu’un ancien courant doctrinal s’est dressé contre le caractère juridique de ces règles de gestion interne des organisations internationales¹⁷².

81La majorité de la doctrine admet cependant qu’il s’agit bien de règles juridiques et qui plus est, de règles juridiques internationales au sens large¹⁷³.

82Il est préférable de tenir cette branche du droit pour une branche du droit international¹⁷⁴. Il y a à cela une raison pragmatique que nous ne saurions mieux exprimer que H. Waldock : « The international character of the organ which formulates the regulations, the international character of the responsibilities of those to whom the regulations apply and the international character of the tribunal which applies the regulations seem (…) to justify the classification of this law as a branch of international law »¹⁷⁵. En effet, c’est toujours à des fonctions internationales que ces normes sont adressées.

83Il y a aussi une raison plus théorique qui milite en faveur d’une assimilation de ces normes au droit international. Le droit interne de l’organisation internationale est du droit secondaire ou dérivé. Sa source est une source primaire du droit international, en l’occurrence un traité¹⁷⁶. Il serait étrange de qualifier ce droit dérivé de droit non international alors qu’il dépend et reste extraordinairement lié à un traité. Cette conclusion s’impose avec encore plus de force si l’on songe que la validité de la norme dérivée dépend de sa conformité avec l’acte constitutif et que les tribunaux internationaux ne se privent pas de le vérifier. Un tel lien n’existe pas toujours en cas de droit dérivé. Il est par exemple des entités étatiques qui ont été créées par un traité international¹⁷⁷. Elles élaborent, dès qu’elles existent, un droit interne étatique. Ce droit acquiert effectivité et autonomie par rapport au traité constitutif à l’instar des autres droits étatiques. Il n’est pas question, sauf dispositions de contrôle expresses, de l’invalidité du droit étatique à cause d’incompatibilité avec le traité.

2. La bonne foi dans le droit de la fonction publique internationale

84Selon la formule du Tribunal administratif de l’Organisation des Etats américains en l’affaire Uehling (1974), la bonne foi est à la base des rapports contractuels entre l’organisation et le fonctionnaire¹⁷⁸. Selon la formule de la Cour des Communautés européennes de Justice en l’affaire Lachmüller (1960), ce principe domine leurs rapports juridiques¹⁷⁹. La jurisprudence est à ce propos d’une richesse confondante. Pour exposer les catégories d’application de la bonne foi, il convient de s’en tenir à cette jurisprudence. En effet, les concrétisations de la bonne foi en la matière, telles que le détournement de pouvoir ou l’attente légitime (legitimate expectation) dans la prolongation d’un contrat de fonction à durée déterminée, sont des créations prétoriennes d’autant plus remarquables qu’elles se sont souvent dressées contre les textes statutaires.

a) Le détournement de pouvoir et de procédure

85La doctrine du détournement de pouvoir dérivée de l’abus de droit a été sanctionnée par une jurisprudence des plus constantes¹⁸⁰. L’élément constitutif du détournement de pouvoir est l’exercice d’un droit, d’une discrétion ou d’un autre pouvoir pour des buts étrangers à l’accomplissement de la fonction en vue de laquelle ils ont été conférés. La doctrine du détournement de pouvoir a été retenue dans les contextes les plus divers : l’engagement d’un fonctionnaire¹⁸¹, l’évaluation de son travail¹⁸², les questions de grade¹⁸³, la promotion¹⁸⁴, le transfert¹⁸⁵, les mesures disciplinaires¹⁸⁶, les questions d’ajustement de salaire¹⁸⁷, le non-renouvellement d’un contrat¹⁸⁸, le licenciement et la terminaison des rapports de service¹⁸⁹.

86Dans l’affaire Merode (1981) le Tribunal administratif de la Banque mondiale a décrit de manière générale la cognition du juge en matière de contrôle de pouvoirs discrétionnaires :

« The Bank would abuse its discretion if it were to adopt such changes for reasons alien to the proper functioning of the organization and to its duty to ensure that it has a staff possessing “the highest standards of efficiency and of technical competence”. Changes must be based on a proper consideration of relevant facts. They must be reasonably related to the objective which they are intended to achieve. They must be made in good faith and must not be prompted by improper motives… »¹⁹⁰.

87Ce concept de détournement de pouvoir a été appliqué comme suit.

88(1) Dans une série d’affaires les tribunaux administratifs ont condamné le détournement de procédure¹⁹¹. Celui-ci a lieu quand l’administration prend une décision en vertu d’une procédure particulière alors qu’en droit une autre procédure aurait dû être appliquée, avec l’intention ou le résultat de priver le fonctionnaire des garanties d’ordre formel ou matériel que lui offrait la procédure éludée. Le cas type consiste à renvoyer le fonctionnaire pour services insatisfaisants, cherchant ainsi à le sanctionner pour de prétendues fautes sans recourir à la procédure disciplinaire appropriée. La procédure disciplinaire offre des moyens de protection supérieurs au fonctionnaire, dont fait partie le droit d’être entendu. Dans l’affaire Bourgaux (1956), la CJCE a jugé que le non-renouvellement d’un contrat a durée déterminée constitue un détournement de pouvoir dans la mesure où il sert le but d’une sanction disciplinaire déguisée¹⁹². Quatre ans plus tard, en l’affaire Demoiselle X (1960), le TANU fut confronté à l’allégation selon laquelle la requérante aurait été licenciée pour d’autres raisons que celles avancées et notamment à cause de sa santé mentale. Si la procédure appropriée avait été suivie elle aurait obtenu une pension d’invalidité. Le Tribunal écarta ces arguments uniquement faute de preuves concluantes¹⁹³. Dans l’affaire Gausi (no 1) (1973), le TAOIT cassait une décision du Centre international de perfectionnement professionnel et technique de l’OIT terminant le contrat de service d’un fonctionnaire en raison de certaines irrégularités sans qu’aucune procédure disciplinaire n’ait été engagée¹⁹⁴. Les affaires Guillot (1974)¹⁹⁵ et Nemeth (1974)¹⁹⁶ portent sur des faits similaires. Dans l’affaire Scuppa (1975), il fut avancé, mais non prouvé, que le terme mis aux services d’un fonctionnaire constituait une punition déguisée et s’analysait en détournement de pouvoir¹⁹⁷. Le TAOIT retint deux détournements de procédure dans les affaires Najman (no 1 et 4) (1987)¹⁹⁸ à propos de fautes professionnelles invoquées pour justifier un congé spécial. Plus récemment, en l’affaire Richard (1993)¹⁹⁹, le même tribunal considéra que l’affectation d’un fonctionnaire indésirable à un poste créé de toutes pièces, de peu d’utilité, et correspondant, comme il est dit, à une « voie de garage », afin de s’en séparer sans recourir aux procédures ordinaires, constitue un détournement de procédure et un détournement de pouvoir.

89(2) Dans une autre série d’affaires les tribunaux administratifs ont eu à connaître des détournements de pouvoir à propos de non-engagements, de non-renouvellement de contrats de service, de mises à l’écart et de licenciements, de non-promotions, de suppressions de postes, etc.²⁰⁰

90Le TANU a jugé en l’affaire Robinson (1952)²⁰¹ qu’un non-renouvellement du contrat motivé très probablement²⁰² par des activités au sein d’une association syndicale de fonctionnaires était illégal. Trente-sept ans plus tard le TAOIT estimait, en l’affaire El Boustani (no 3) (1989)²⁰³, que des faits analogues, dans le contexte d’une non-promotion, s’ils avaient été prouvés, auraient constitué un détournement de pouvoir. En l’affaire Pibouleau (1978)²⁰⁴, le requérant faisait valoir, entre autres, que son licenciement était dû au fait d’avoir pris part à un mouvement de grève et non à l’intérêt de l’organisation ou du service. Le tribunal n’estima pas ces allégations prouvées. Dans l’affaire Rosescu (1980)²⁰⁵, le contrat d’un fonctionnaire ne fut pas renouvelé parce que son Etat national avait fait pression en ce sens. Le TAOIT, estimant les faits prouvés, cassait cette décision. Des faits similaires furent avancés en l’affaire Vukmanovic (1988)²⁰⁶, mais le tribunal ne les considérait, cette fois, pas prouvés.

91De très nombreuses affaires ont trait à l’influence de sentiments d’hostilité personnels, de rancune, d’intention de nuire, d’animosités (prejudice, ill-will, improper motive), sur des décisions discrétionnaires touchant les fonctionnaires. Dans l’affaire Amira (1994), le TAOIT rappelle sa jurisprudence sur l’appréciation discrétionnaire, en l’espèce pour mettre fin au rapport d’emploi. Le tribunal contrôle si la décision « a été prise dans l’intérêt de l’Organisation et ne repose pas sur un éventuel détournement de pouvoir »²⁰⁷. Ainsi, dans l’affaire Fasla (1974)²⁰⁸, un rapport sur les performances du requérant avait été faussé par l’hostilité personnelle du rapporteur. Le contrat du requérant arrivé à terme ne fut pas renouvelé. Le tribunal annula la décision administrative. L’affaire Dicancro (1980), jugée par le TAOIT, est des plus instructives. Le requérant avait contesté la politique de gestion du directeur et s’était présenté contre lui à une élection. Il en sortit vaincu. Le directeur eut les ressentiments les plus vifs d’avoir été ainsi contesté et, pire encore, de n’avoir échappé à la défaite du suffrage que de justesse. Aussi, le requérant fut accusé de mauvaise conduite et écarté de l’équipe dirigeante. Le tribunal donnait raison au requérant. La décision prise à son encontre était entachée de détournement de pouvoir²⁰⁹. Dans l’affaire Quinones (1981)²¹⁰, un fonctionnaire fut transféré à raison d’une réorganisation du service. Il apparut, à l’administration de la preuve, que les véritables raisons tenaient à l’hostilité du directeur notamment à cause de la participation du requérant à l’association syndicale des fonctionnaires. Les faits de l’affaire Olivares Silva (1982)²¹¹ sont analogues ; le tribunal donnait raison au requérant. Dans l’affaire Pereira da Cruz (1987)²¹², le TAOIT retint le détournement de pouvoir en raison de la volonté délibérée d’éloigner un fonctionnaire qui dérangeait, alors que la suppression d’un poste dans les intérêts généraux de la gestion n’était qu’un prétexte. En l’affaire Richard (1993)²¹³, les faits sont similaires ; il était allégué aussi que les malheurs du requérant étaient dus au désir du Secrétaire général de protéger sa propre femme. Le tribunal retint le détournement de pouvoir et cassait la décision attaquée. Dans l’affaire Perez de Castillo (1985)²¹⁴, le non-renouvellement d’un contrat prolongé auparavant à dix reprises fut sanctionné pour arbitraire et détournement de pouvoir. L’animosité personnelle contre le requérant était aussi du centre de l’affaire Zago (1994)²¹⁵ ; mais le tribunal n’estima pas les allégations prouvées et débouta le requérant.

92Parfois ce n’est pas l’animosité envers le requérant, mais le favoritisme envers un tiers qui fut avancé. Dans l’affaire Fux (1969)²¹⁶, le requérant prétendait que la suppression de poste dont il était victime n’était qu’un prétexte pour placer par la suite quelqu’un d’autre déterminé d’avance. Similairement, en l’affaire Mirossevich (1956)²¹⁷, il fut prétendu que le non-renouvellement d’un contrat ne reposait que sur le désir d’un supérieur de placer l’un de ses amis. Dans les deux cas, le tribunal n’estima pas les faits prouvés.

93Il est aussi d’autres raisons détournées, des plus diverses, qui ont été avancées afin de substantier un détournement de pouvoir. Dans l’affaire Fellhauer (1988)²¹⁸, le requérant fut renvoyé pour fautes graves. Il prétendit qu’en fait son renvoi était dû au soupçon d’avoir livré des informations confidentielles à un ami journaliste qui écrivit des articles hostiles à la gestion de la FAO. Ces faits, proches du détournement de procédure, ne furent pas considérés établis par le tribunal. Dans l’affaire Nensala (1988)²¹⁹, le requérant attaquait la décision de non-renouvellement d’un contrat pour services insatisfaisants en alléguant qu’on avait voulu l’écarter en tant que premier fonctionnaire noir africain dans le service en question. Considérant les faits, le tribunal écartait le grief de détournement de pouvoir ; il semblait bien que les prestations du fonctionnaire laissaient à désirer. Dans l’affaire Raj (1985)²²⁰, le tribunal examina si la réorganisation d’un service avait été entreprise pour des motifs illicites, spécialement afin de nuire à un ou plusieurs fonctionnaires. Dans l’affaire Ozorio no 4 (1994)²²¹, le tribunal estima arbitraire l’absence de motifs et l’incohérence d’une décision à propos de la prorogation de certains droits de déménagement aux frais de l’organisation. Le détournement de pouvoir fut donc admis.

94Cette revue de jurisprudence pourrait être prolongée à volonté. Il suffira à cette place de prendre note de l’importance du concept de détournement de pouvoir dans le contrôle des pouvoirs discrétionnaires dévolus aux organisations internationales en ce qui touche à leurs rapports avec les fonctionnaires qu’elles emploient. Par la nature des choses, le détournement de pouvoir est difficile à prouver dans l’espèce²²². Cela n’empêche pas les tribunaux d’examiner les griefs avancés avec attention, et, dans le cas où ils apparaissent fondés, de casser la décision prise à l’encontre du fonctionnaire requérant.

b) La doctrine de la confiance légitime dans le renouvellement d’un contrat de durée déterminée

95La doctrine de la confiance légitime (legitimate expectancy) de renouvellement d’un contrat à terme déterminé est une application exemplaire de la bonne foi objective. C’est une création jurisprudentielle des plus hardies²²³. Le lien entre cette doctrine et la bonne foi a été établi dans l’affaire Agarwala (1968)²²⁴.

96La jurisprudence des tribunaux administratifs internationaux est inégale en la matière. Le TAOIT est restrictif. Il considère la question à la lumière d’autres irrégularités et notamment du détournement de pouvoir²²⁵. L’essor de la doctrine est lié à l’approche beaucoup plus libérale du TANU qui a fondé à ce propos un corpus jurisprudentiel constamment enrichi²²⁶. D’autres tribunaux administratifs, tels que celui de l’OTAN, ou de l’OCDE, tout comme la CJCE sont enclins à suivre la jurisprudence restrictive du TAOIT²²⁷. Cette pluralité d’approches est regrettable. Elle modifie les conditions de protection du fonctionnaire à raison du rattachement fortuit d’une organisation internationale à la juridiction du TAOIT ou à celle du TANU. Elle est nuisible à l’uniformité du droit. La pratique du TANU, favorable au fonctionnaire, mais pondérée dans la prise en compte des intérêts de l’organisation, semble la plus recommandable.

97La doctrine prétorienne des attentes légitimes du TANU est hardie sous deux angles de vue.

98En premier lieu, la jurisprudence du TANU est extra-textuelle. C’est en rapport à toutes les circonstances de la relation en question que le tribunal apprécie la naissance d’une attente légitime. Si telle façon de procéder se recommande en matière de bonne foi, ce qui frappe c’est l’ampleur des investigations entreprises par le juge. Comme le dit C.F. Amerasinghe : « The tribunal proceeds to investigate the history of the contractual relationship and of particular circumstances and surrounding facts in order to establish whether they have created in the mind of the holder of the contract an expectancy that his contract would be renewed at the expiration date »²²⁸.

99En deuxième lieu, cette jurisprudence est largement contra-textuelle. Le droit statutaire fixé par écrit ne prévaut que dans l’absence de circonstances contraires, de correspondance, ou d’autres faits incompatibles avec lui, ou de comportements de la part de l’autorité administrative le dépassant. Le texte est subsidiaire. La doctrine des attentes légitimes a été développée et appliquée fréquemment à l’encontre d’un texte statutaire excluant de plano toute conséquence juridique d’une éventuelle confiance en un prolongement de l’emploi²²⁹. Les intérêts de confiance concrets ont été privilégiés par rapport au dikat apriorique d’un texte.

100La définition concrète de la confiance légitime dépend des circonstances de l’espèce²³⁰, C’est en analysant la jurisprudence et en ramenant par induction les considérants des espèces à des catégories plus générales que certains enseignements peuvent être tirés.

101(1) La confiance en tant que fait ne suffit pas. Encore faut-il qu’elle soit légitime. Ce terme renferme la clé de voûte normative de la doctrine. Elle exclut de manière générale le simple espoir (simple hope) en une prolongation de l’emploi. Il faut que des actes de la part de l’administration soient venus corroborer cet espoir en lui donnant un fondement objectif. La bonne foi objective est un phénomène d’interaction, non un phénomène de psychologie individuelle. Pour que l’espoir se transforme en confiance légitime, des représentations et comportements de l’administration ayant la qualité de fonder une croyance raisonnable ont dû intervenir²³¹. Ainsi, dans l’affaire Seraphides (1971)²³², le requérant était engagé sous un contrat à terme fixe. Il subit avec succès un examen de promotion et son nom fut mis sur la liste, en attente qu’un poste adéquat se libère. Son contrat expira avant qu’il ne puisse être ainsi réaffecté et il cessa d’être employé par l’organisation. Le TANU estima que le requérant n’avait eu en l’espèce qu’un simple espoir. Aucun comportement de la part de l’organisation n’avait pu lui faire légitimement espérer de voir son contrat prolongé. En particulier, l’examen subi avec succès et la mise de son nom sur la liste n’étaient en eux-mêmes pas de nature à dépasser le degré d’un espoir plus ou moins fondé, mais insuffisant en droit. La sentence ne paraît pas exempte de sévérité. Quelques années plus tard, le TAOIT, en l’affaire Alexis (1981)²³³, était confronté à certaines assurances données à un fonctionnaire aux termes desquelles son engagement temporaire serait transformé en un engagement de durée déterminée. Le tribunal estima cependant ces assurances floues. Elles ne dépassaient pas la simple expression d’un espoir.

102La distinction première entre espoir et attente légitime est à raison du sujet : le simple espoir naît dans l’esprit du fonctionnaire sans l’appui d’éléments spécifiques et extérieurs, venant corroborer l’espoir. C’est alors l’expectative normale de voir les choses se prolonger. Cela ne suffit pas. La confiance légitime naît au contraire de l’interaction d’éléments intrinsèques (chez le fonctionnaire) et extrinsèques (comportements de la part de l’administration).

103Une seconde distinction est à raison de l’objet. Les éléments extrinsèques peuvent s’avérer trop incertains, flous, vagues ou faibles pour suffire à nourrir plus qu’un espoir non qualifié. Par conséquent, dans une série d’affaires, le TANU a jugé que des assurances écrites standardisées étaient trop faibles pour légitimement être prises comme valant plus qu’une déclaration d’intention générale aux fins de tenir compte et d’essayer de promouvoir la cause d’un fonctionnaire²³⁴.

104(2) La légitimité de l’attente peut être exclue par d’autres facteurs dont voici des exemples.

105a) Si l’organe dont émane une déclaration ou un comportement est manifestement incompétent²³⁵.

106b) Si le prolongement du contrat a été rendu clairement dépendant de la réalisation de certaines conditions et que celles-ci ne se réalisent pas²³⁶.

107c) L’inadaptation manifeste d’un candidat pour un poste²³⁷.

108(3) En sens contraire, le TANU a tenu compte de divers facteurs susceptibles de fonder une attente légitime²³⁸.

109a) Les prestations objectivement excellentes du fonctionnaire²³⁹.

110b) Le fait pour le fonctionnaire d’être tenu au courant de la satisfaction de ses supérieurs au propos de ses performances, de recommandations visant à prolonger son contrat, etc.²⁴⁰

111c) L’absence ou le nombre très limité d’autres candidats présentant la même spécialisation et le nombre élevé de postes libres dans ce créneau²⁴¹.

112d) Des lettres envoyées au fonctionnaire pendant son service lui faisant part des perspectives d’emploi à la fin de son contrat²⁴² ou portant sur la prolongation de son contrat en cas de services satisfaisants²⁴³.

113e) La pratique habituelle de l’organisation en la matière²⁴⁴.

114f) L’importance de l’organe ou du fonctionnaire dont émanent les assurances²⁴⁵.

115g) L’abstention prolongée de l’organisation de faire connaître son intention quant au sort à réserver au contrat²⁴⁶.

116C’est de cette manière, en écartant du débat judiciaire les formules trop tranchées, que le TANU a développé une jurisprudence nuancée. Elle cherche à équilibrer d’espèce en espèce les intérêts en cause en se montrant suffisamment flexible pour assurer une bonne administration de la justice.

c) La bonne foi objective et la confiance légitime dans d’autres contextes

117Bonne foi objective et confiance légitime ont eu droit de cité dans d’autres contextes que celui du non-renouvellement d’un contrat de durée déterminée. Parfois le principe de confiance légitime est invoqué comme tel²⁴⁷.

118La question se pose aussi de savoir quel sort doit être réservé à une demande conforme à une expectative créée par l’administration, alors que les textes s’opposent à une telle expectative. Les principes de confiance et de légalité se dressent alors l’un contre l’autre. Dans cette lutte de géants, la bonne foi l’a souvent emporté²⁴⁸. Dans l’affaire Nielsen (1982)²⁴⁹, le tribunal a imputé à l’organisation les conséquences du fait que, bien qu’elle en ait eu connaissance et possibilité, elle n’avait pas détrompé le requérant sur le sens d’une communication qui lui avait été faite et sur laquelle il s’était de toute évidence mépris. De même, l’interprétation délibérée et constante, bien que laxiste, que pendant plusieurs années une organisation a donnée d’une disposition statutaire, s’impose pour des raisons de confiance. Le tribunal se réfère aux « principes généraux du droit, selon lesquels une Organisation internationale doit agir de bonne foi et traiter, dans sa politique du personnel, ses agents selon des critères objectifs »²⁵⁰.

119Une pratique constamment suivie au sein de l’organisation dans l’interprétation d’une disposition statutaire, par exemple pour apprécier les conditions requises aux fins d’un avantage dont pourrait bénéficier un fonctionnaire (promotion, rémunération, conditions de travail, etc.), lie l’organisation en vertu du principe de bonne foi. Une pratique bien établie peut aussi exclure la confiance. Dans l’affaire Metten (1985)²⁵¹, la pratique de l’organisation en matière de grade et de classification fut considérée par le tribunal suffisamment claire, de façon que « les requérants ne sauraient (…) soutenir sérieusement que leur bonne foi a été surprise ».

120Enfin, en vertu du principe de la bonne foi, le bénéficiaire d’une promesse a le droit d’en exiger le respect. L’un des leading cases en la matière est constitué par l’affaire Gieser (1986)²⁵². Il s’agissait d’une promesse d’engagement à durée indéterminée à échéance d’un contrat pour une période fixe. Le tribunal commençait ses considérants par la phrase suivante : « En vertu du principe de la bonne foi, le bénéficiaire d’une promesse a le droit d’en exiger le respect. Ainsi, un fonctionnaire international peut obliger l’organisation dont il est l’agent à exécuter les promesses qu’elle lui a faites »²⁵³. Le tribunal énumère ensuite les conditions du droit au respect des promesses : 1) Que la promesse soit effective ; 2) Qu’elle émane d’un organe compétent ou censé compétent (théorie de l’apparence) ; 3) Que sa violation soit préjudiciable à celui qui l’invoque (dommage, qualité pour agir) ; 4) Que le droit n’ait pas changé entre la date de la promesse et le moment de l’honorer (« rebus iuris sic stantibus »).

121Dans l’affaire Rogatko (1993)²⁵⁴, promesse avait été faite à un chercheur recruté pour le compte du Centre international de recherche sur le cancer. Le requérant s’était, en confiance à cette promesse, installé à Lyon. Le tribunal considéra qu’il « est inexcusable de la part de l’Organisation d’avoir trompé le requérant en lui faisant miroiter une recherche de longue durée et de prétendre ensuite qu’elle peut impunément violer cette promesse ». Le titulaire du contrat pouvait donc légitimement compter sur sa prolongation. Dans l’affaire Brocard (1985)²⁵⁵, le tribunal a examiné si certaines assurances avaient été données à la requérante à propos de l’accès au statut d’agent non local. Le tribunal a été particulièrement clair dans le sens qui nous intéresse : « Dans l’affirmative, conformément au principe de la bonne foi, elle est en droit d’exiger la réalisation de l’expectative qui lui avait été ouverte ». En l’espèce le tribunal a répondu que de « sérieuses raisons d’espérer » avaient été créées et que l’organisation était obligée de les honorer en vertu du principe de bonne foi. Les faits sont analogues dans l’affaire Redfern (1985)²⁵⁶ et dans l’affaire Sadek (1985)²⁵⁷. D’autres affaires ont trait au respect de promesses : tel est le cas de l’affaire Farinetti, Porta et Tuzii (1986)²⁵⁸.

d) Autres aspects de la bonne foi

122De nombreuses autres concrétisations de la bonne foi ont été appliquées dans le droit de la fonction publique internationale. En voici quelques exemples²⁵⁹.

(1) L’abus de procédure par le fonctionnaire

123Dans plusieurs affaires, les tribunaux administratifs relevaient l’abus de procédure du fonctionnaire qui interjetait recours à des fins dilatoires ou pour des raisons frivoles (frivolous appeals)²⁶⁰. Dans l’affaire Marrett (1982)²⁶¹, l’article 7(3) du Statut du TANU ayant trait à l’irrecevabilité de recours futiles fut appliqué. Il s’agissait du reclassement du statut d’un fonctionnaire. Cette disposition était à nouveau appliquée en l’affaire Cunio (1983)²⁶². L’affaire no 28 du NATO Appeals Board (1971) touche également à l’abus de procédure par le fonctionnaire²⁶³. En l’affaire Saunders (no 11) (1995)²⁶⁴, le TAOIT estima qu’en répétant vainement des arguments déjà jugés lors de précédentes requêtes, le fonctionnaire commettait un abus de procédure. Diverses conséquences peuvent être rattachées à un tel comportement. L’une d’entre elles est la condamnation à l’intégralité des dépens²⁶⁵.

(2) Les délais

124Des délais considérables dans l’examen d’un dossier peuvent être contraires à la bonne foi. En l’affaire Gautrey (1994)²⁶⁶, il a été dit que l’UIT aurait manqué à la bonne foi en prenant deux ans pour examiner le cas d’un fonctionnaire. Le tribunal ne se prononça pas sur la question, car il fut prouvé que le retard n’était pas imputable uniquement au Secrétaire général. Les juges ont pris soin de ne pas écarter l’argument autrement que pour l’espèce. D’un autre côté, comme il a été rappelé en l’affaire Andres (1985)²⁶⁷, les délais et surtout leur durée « ne doivent pas avoir pour effet de surprendre la bonne foi d’un requérant ». Tel serait par exemple le cas de délais trop brefs pour intenter un recours. L’incompétence éventuelle de l’organe dont émane la décision n’a pas d’effet²⁶⁸. Dans la mesure où l’organisation trompe le requérant, par exemple en lui cachant un document, les délais pour la présentation des recours souffrent exception²⁶⁹.

(3) Les préavis raisonnables

125La bonne foi exige des préavis raisonnables. Ainsi, le respect de ce principe demande « qu’un fonctionnaire muté soit averti à temps non pas d’une vague intention mais des caractéristiques du poste qui lui sera confié et du lieu d’affectation »²⁷⁰. Plus généralement, la bonne foi commande qu’un fonctionnaire soit informé de toute mesure qui est de nature à porter atteinte à ses droits et intérêts légitimes. C’est ce que le TAOIT a établi en l’affaire Fernandez-Caballero (1988)²⁷¹.

(4) Nemo ex propria turpitudine commodum capere potest

126Cette maxime a trouvé sa place en l’affaire Conrad (1977)²⁷². Le tribunal s’est penché sur la question de savoir si l’organisation en cause pouvait se prévaloir d’une disposition indiquant que l’organisation n’accepterait aucune demande de paiement ou d’allocations présentée plus de 12 mois après le moment où l’indemnité était due, lorsque l’organisation avait, par sa propre faute, donné à penser au fonctionnaire qu’il n’avait aucun droit à l’indemnité en question. Le tribunal a statué qu’en principe l’organisation ne pouvait pas se prévaloir de son propre tort mais que celui-ci était insuffisamment démontré en l’espèce.

(5) L’estoppel

127Dans l’affaire Rothbarth (1947)²⁷³, le TAOIT a jugé que des demandes de collaboration faites par une organisation à une requérante constituaient la preuve que celle-ci était considérée comme faisant partie du personnel. L’organisation ne pouvait dès lors plus contester ce point. Le TAOIT n’a pas invoqué l’estoppel²⁷⁴ eo nomine mais l’a appliqué en substance.

128Un forum prorogatum basé sur l’estoppel a été parfois reconnu comme titre de compétence. Ainsi en l’affaire Perrasse (1935), le tribunal administratif de la Société des Nations estimait : « Il est décisif que le Secrétariat s’est déclaré dans sa première réponse disposé à examiner la réclamation de la requérante (…). Le Secrétariat ne saurait, partant, revenir sur cette détermination »²⁷⁵. Le forum prorogatum n’a pas souvent été appliqué et son statut devant d’autres juridictions administratives reste incertain²⁷⁶.

129Dans l’affaire Banerjee (1985)²⁷⁷, un Directeur avait reçu l’assurance, au moment de son engagement, d’être nommé Sous-Secrétaire Général dès qu’une telle nomination deviendrait possible. Le tribunal a estimé que l’attente légitime (promissory estoppel) du requérant qui s’était fié de bonne foi aux promesses du Secrétaire Général avait été trompée. Il a accordé indemnité. Dans l’affaire Podniesinski (1970)²⁷⁸, il a été jugé que l’irrespect d’un délai de recours ne peut plus être soulevé par l’organisation devant le tribunal quand le Directeur général, en tant qu’instance de recours, ne l’a pas retenu et a examiné l’affaire au fond. Le TANU a tranché en même sens en l’affaire Osman (1973)²⁷⁹. D’autres affaires contiennent des mentions d’estoppel : l’affaire Repond (1986)²⁸⁰, l’affaire El Bolkany (1985)²⁸¹ ou l’affaire Gamble (1987)²⁸² où le Tribunal administratif de la Banque mondiale a examiné et rejeté l’estoppel à rencontre de l’organisation pour ne pas avoir soulevé une objection préliminaire devant le « Job Grading Appeals Board » en la réservant pour le tribunal lui-même.

130L’estoppel peut aussi être invoqué en faveur de l’organisation internationale et au détriment du fonctionnaire. En l’affaire Luqman (1985)²⁸³, le tribunal a statué en faveur de l’organisation en empêchant un employé de faire valoir, au moment de la retraite, un jugement d’un tribunal mauritanien portant sa date de naissance à 1930 alors qu’il avait déclaré, au début de ses fonctions, être né en 1924.

(6) L’acquiescement

131Le silence et la passivité²⁸⁴ peuvent conduire à la modification des droits respectifs de l’organisation et du fonctionnaire. En l’affaire Waghorn (1957)²⁸⁵, le TAOIT a affirmé : « En acceptant à diverses reprises et sans aucune réserve les versements déjà considérables et généreux effectués en sa faveur par l’organisation, le requérant peut être considéré, en vertu des principes généraux du droit, comme ayant acquiescé aux offres réelles qui lui étaient faites et comme ayant abandonné le surplus de ses prétentions ». La passivité peut donc avoir pour effet la perte d’un droit.

(7) Le traitement convenable du fonctionnaire

132D’une manière générale la bonne foi commande « que les fonctionnaires soient traités compte dûment tenu de leurs droits » et de l’effet d’une décision aussi bien sur eux-mêmes que sur l’Organisation. Ce devoir général a été appliqué en l’affaire Quayyum (1987)²⁸⁶ où il fut jugé que le Directeur n’avait pas suffisamment considéré la possibilité d’affectations transitoires et n’avait pas suffisamment tenu au courant de sa situation un requérant désireux de bien faire son travail, mais insuffisamment qualifié pour un poste qui ne lui fut pas renouvelé. Le tribunal accorda une indemnité en conséquence.

(8) La bonne foi au sens subjectif

133La bonne foi au sens subjectif n’est pas absente dans la jurisprudence des tribunaux administratifs internationaux. A titre d’exemple on peut citer l’affaire Fellhauer (1988)²⁸⁷. Le requérant ne put établir sa bonne foi à la satisfaction du tribunal dans le contexte de certaines malversations et irrégularités financières. C’est dire que le requérant n’agissait pas sous l’influence d’une représentation erronée sur le droit et/ou les faits. En sens contraire, dans le contexte du droit au remboursement de certains frais, on peut rapporter la bonne foi subjective du requérant en l’affaire Ranaivoson (1989)²⁸⁸.

134Comme il résulte de ce qui précède, en matière de droit de la fonction publique internationale, la constellation de la bonne foi brille d’un éclat particulièrement vif.