1. Origines de l’estoppel. Rapport entre l’estoppel et la doctrine du venire contra factum proprium

1C’est à la renaissance de l’arbitrage international dès le xviii^e siècle sous l’impulsion des pays anglo-saxons1 et des associations scientifiques de droit international2 que l’on doit la pénétration de l’estoppel dans l’ordre juridique international. L’arbitrage était à ses débuts modernes dominé par le Royaume-Uni et les Etats-Unis d’Amérique qui y eurent recours afin de régler les contentieux issus de la guerre d’indépendance américaine3. Les arbitres et les agents gouvernementaux anglo-saxons se référaient fréquemment à des notions communes de leurs droits internes. C’était le cas pour le principe d’estoppel4. Il fut d’abord invoqué devant les cours de prises anglaises et américaines5. Il fut reçu en droit international dès la moitié du xix^e siècle6.

2Si l’estoppel a ses origines dans le droit des pays anglo-saxons7, on ne peut en dire de même du principe juridique qui est à sa base. Ce principe qu’il est possible de décrire sommairement comme celui d’une non-contradiction qualifiée, est à proprement parler universel car il correspond à une conception fondamentale du droit. Dans la tradition romaniste, il fut dégagé par l’effort de systématisation commencé avec le Corpus Iuris de Justinien8 et continué par la science légiste et canoniste du Moyen Age9. La règle était désormais : Venire contra factum proprium non valet ou venire contra factum proprium nemini licet. Parmi les regulae iuris du Liber sextus compilé sous l’impulsion de Boniface VIII on trouve des règles équivalentes : mutare consilium quis non potest in alterius detrimentum10 ; quod semel placuit, amplius displicere non potest11. A ses débuts, l’essentiel de la doctrine était dirigé vers l’assouplissement des formes. Elle était destinée à la prise en compte sur le plan juridique d’accords et d’actes informels, susceptibles de créer des effets de confiance légitime12.

3Il faut à cette place mettre en garde contre une équivoque. Il a été dit que l’estoppel et la doctrine du venire contra factum proprium ne se correspondent pas. Plusieurs distinctions s’imposent. Il faut d’abord distinguer ces doctrines en tant que doctrines du droit interne et en tant que doctrines du droit international. Sur le plan interne, l’estoppel, qui semble avoir été initialement une maxime procédurale de l’administration des preuves13 s’enrichissant peu à peu d’aspects substantiels14, a reçu une élaboration des plus poussées ; on y distingue l’estoppel by record, by deed, in paiis ; l’estoppel by representation du promissory estoppel et de l’estoppel by res iudicata15. Il y a aussi un equitable estoppel. Rien de tel pour le principe du venire, demeuré à l’expression de l’idée juridique fondamentale, ayant reçu peu d’élaboration, s’étant toujours placé sur un plan substantiel. Les conclusions qu’on tire de ce qui précède sont fonction directe du niveau de généralité sur lequel on se place. Si l’on se place sur le terrain le plus concret, embrassant du regard toutes les spécificités, il est impossible de conclure autrement qu’à l’accidentelle diversité des deux principes. S’arrêter à ce constat, c’est passer sous silence d’autres aspects du réel. Dans un processus phénoménologique de réduction, mettant de côté les spécificités du principe dues à l’environnement socio-culturel, il est possible d’apercevoir leur essentielle unité. L’idée juridique, le principe normatif qui est à leur base est identique : c’est la protection de la « detrimental reliance ». L’équivoque repose sur une prémisse inexplicitée : si l’on se place sur le plan particulier, les principes seront qualifiés de différents ; si l’on se place sur le plan général, ils seront considérés identiques. Si l’un et l’autre de ces constats sont justes, l’un est superficiel, l’autre profond. Il faut toutefois insister sur le fait que cette équivoque ne se reproduit pas au niveau du droit international. Le droit international n’a pas adopté l’estoppel anglo-saxon dans toutes ses spécificités, peu adaptées à un droit non formaliste. Il n’a adopté que l’idée juridique de base qui préside au concept16. Or l’idée de base de l’estoppel correspond à celle de la doctrine du venire. Il s’ensuit que dans le droit international17, les deux principes se recoupent18. La pratique témoigne de l’utilisation équivalente des deux notions sur le plan du droit international. Ainsi, dans l’affaire Flegenheimer (1958) : « La Commission estime que le principe de l’estoppel ou non concedit venire contra factum proprium ne pourrait être opposé »19. De manière encore plus claire, la Commission note dans un autre passage que la maxime non concedit venire contra factum proprium « correspond à l’institution anglo-saxonne de l’estoppel »20.

2. Les éléments constitutifs de l’estoppel

4Mosler définit l’estoppel très simplement : « Estoppel operates on the assumption that one party has been induced to act in reliance on the assurances or other conduct of another party, in such a way that it would be prejudiced were the other party later to change its position »21. Le contenu du principe consiste en ce qu’une partie s’est fondée sur les assurances ou les comportements suffisamment clairs d’une autre partie, établissant que la confiance qu’elle a accordée à la conduite de l’autre l’a amenée à modifier sa position, à prendre des dispositions, d’une manière telle qu’elle subirait un préjudice si l’autre partie était autorisée à revenir sur ses comportements22.

5C’est un passage de l’influente23 opinion individuelle que le juge panaméen Ricardo J. Alfaro a jointe à l’arrêt du Temple de Préah Vihéar (1962) qui encadre le mieux la question. Ce passage est empreint d’une extraordinaire lucidité conceptuelle :

« Quels que soient le ou les termes employés pour désigner le principe tel qu’il a été appliqué dans le domaine international, sa substance est toujours la même : la contradiction entre les réclamations ou allégations présentées par un Etat et sa conduite antérieure à ce sujet n’est pas admissible (allegans contraria non audiendus est). Son objectif est toujours le même : un Etat n’est pas autorisé à tirer profit de ses propres contradictions au préjudice d’un autre Etat (nemo potest mutare consilium suum in alterius injuriam). A fortiori, cet Etat ne saurait être admis à profiter de ses contradictions lorsque c’est par l’effet de sa propre action fautive ou illicite que l’autre partie a été privée de son droit ou empêchée de l’exercer (nullus commodum capere de sua injuria propria). Enfin, l’effet juridique de ce principe est toujours le même : la partie qui, par sa reconnaissance, sa représentation, sa déclaration, sa conduite ou son silence, a maintenu une attitude manifestement contraire au droit qu’elle prétend revendiquer devant un tribunal international est irrecevable à réclamer ce droit (venire contra factum proprium non valet) »24.

6Les éléments constitutifs de l’estoppel peuvent être classés en éléments principaux et en éléments secondaires. Si juridiquement les uns et les autres sont nécessaires afin d’appliquer le principe, les premiers touchent davantage à l’essence du concept. Il se dégage de l’étude de ces éléments un effort en vue de restreindre l’opération de l’estoppel. Cette tendance est salutaire25.

(1) Les éléments principaux

7Les éléments principaux de l’estoppel sont au nombre de trois.

a) Un comportement ou une déclaration initiaux clairs et non équivoques26

81. Cet élément est en étroite liaison avec celui de la confiance légitime. On ne saurait légitimement se fonder sur le comportement ou les actes d’autrui et prétendre qu’un sujet soit tenu de suivre une ligne de conduite limitant sa liberté qu’à condition que ses attitudes initiales aient eu un caractère certain. La clarté d’un comportement a trait à la nature de ces actes, à leur degré de précision (ou au contraire de généralité), et à leur répétition dans le temps27. Dès qu’un comportement s’étale dans le temps sa capacité de fonder une confiance d’autrui augmente. Ces comportements forment alors une chaîne croissante. Ils aboutissent à une forme de pratique de fait, analysable à l’aide des instruments de la coutume bilatérale, des titres prescriptifs, etc.28 Les actes sans assise temporelle doivent compenser par leur solennité, leur importance et d’autres circonstances l’absence de continuité. Les comportements peuvent être actifs et passifs, actes ou silences, quoique ces derniers soient le domaine privilégié de la doctrine d’acquiescement. Certains auteurs admettent aussi des actes juridiques. La forme du comportement n’est pas décisive ; il peut s’agir de déclarations expresses ou tacites tout comme de simples conduites de fait29.

92. Une partie de la doctrine limite l’applicabilité de l’estoppel aux questions de fait, à l’exclusion des questions de droit30.

10Selon Bowett les parties ne peuvent pas disposer du droit dont un juge impartial doit pouvoir librement connaître en ultime recours31. Cet argument méconnaît la structure coordinative du droit international où les Etats sont à la fois créateurs et destinataires du droit et où l’intervention du juge n’est qu’exceptionnelle32.

11Selon Thirlway, l’obligation d’un sujet de s’en tenir à une interprétation du droit précédemment avancée par lui comporterait une rigidité excessive et heurterait l’évolution du droit coutumier. Il ajoute que des considérations propres à une espèce ne devraient pas avoir le pas sur ces intérêts généraux33. De plus, s’en remettre à ce qui ne peut être qu’une opinion sur le droit relèverait des risques et périls du sujet qui décide de s’y fier et ne saurait fonder aucune confiance légitime34. Cependant dans le premier cas de figure l’estoppel ne s’applique pas ; la condition du dommage fait défaut. Le deuxième argument, s’il n’est pas privé de sens, n’est pas décisif. Il est constant que ce ne sera qu’en des circonstances exceptionnelles qu’on pourra fonder légitimement ses comportements sur une prétention, déclaration ou opinion juridique d’autrui. Mais outre que la distinction entre fait et droit n’est pas toujours aussi claire qu’il paraît de prime abord35, il faut admettre que l’argument est plus valable en droit interne qu’en droit international. Le droit international positif est créé par les sujets dans un processus d’interaction décentralisée. Il est fragmentaire, lacunaire, ses règles souvent incertaines, rarement sans controverse, car les intérêts s’y heurtent de front sans l’existence d’un pouvoir de régulation supérieur36. Surtout, le droit international est un droit particulier, truffé de situations exorbitantes du droit commun, de régimes particuliers d’ordre politique (statuts territoriaux) ou normatifs (traités particuliers, coutume particulière, titres prescriptifs) qui, de surcroît sont en évolution constante, modificative ou abrogative. De plus, le droit international connaît beaucoup de rapports bilatéraux. On comprend que, dans ces conditions, ce que les Anglo-Saxons appellent un « statement of law » revêt une importance particulière en droit international. C’est la raison pour laquelle l’opinion des auteurs qui ne limitent pas l’opération du principe d’estoppel a priori aux questions de fait est préférable37.

12Cette manière de voir trouve appui dans la jurisprudence. Ainsi, en les affaires du plateau continental de la mer du Nord (1969) il s’agissait de savoir si certains comportements et déclarations de l’Allemagne l’empêchaient de contester l’applicabilité de la méthode d’équidistance prévue dans la Convention de Genève sur le plateau continental de 1958 à son égard. La Cour a examiné l’opération du principe d’estoppel dans ce contexte, en ne la rejetant qu’à raison de l’absence de certaines de ses conditions manifestement non remplies. La Cour ne déclare pas le principe d’estoppel inapplicable à ce qui était sans conteste une question de droit38.

13Dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité, 1984), la Cour examina l’argument des Etats-Unis d’Amérique selon lequel le Nicaragua leur aurait représenté ne pas être lié par le système de la clause facultative au sens de l’article 36(2) du Statut et serait donc forclos à invoquer cette base de compétence39. Toute la construction de la compétence par estoppel ou acquiescement (jurisdiction by estoppel or acquiescence) repose sur l’applicabilité de l’estoppel aux questions de droit. Or, dans l’affaire citée, la Cour a partiellement fondé son arrêt sur ces considérations40.

143. Qu’il faille pour fonder l’estoppel un comportement ou des déclarations claires et non équivoques est généralement reconnu. Des plaidoiries présentées à la Cour de La Haye en témoignent41, tout comme diverses opinions de juges42. La jurisprudence est très riche. Dans l’affaire des Emprunts serbes (1929), la CPJI a estimé que l’estoppel devait se fonder sur une « déclaration claire et sans équivoque »43 ; dans les affaires du plateau continental de la mer du Nord (1969) la Cour actuelle parle de comportements ou déclarations « claires et constantes »44. Cette manière de voir a été réitérée dans l’arrêt des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité, 1984)45. En l’affaire de l’Elettronica Sicula (1989), les Etats-Unis d’Amérique soutenaient que l’Italie n’avait jamais opposé l’exception du non-épuisement des recours internes et qu’elle était dès lors forclose à le faire46. La Cour estima que les comportements manquaient de clarté, d’autant plus qu’il s’agissait de silences : « Il est évidemment difficile de déduire l’existence d’un estoppel du simple fait de n’avoir pas mentionné une question à un moment donné au cours d’échanges diplomatiques assez, intermittents »47. Une série d’autres sentences internationales peuvent être citées48.

b) Une confiance effective, légitime et de bonne foi d’un autre sujet sur cette déclaration ou ce comportement, l’ayant incité à un comportement de sa part49

15Cet élément établit le lien qui unit l’estoppel à la bonne foi objective, c’est-à-dire à la protection de la confiance légitime. Ch. De Visscher en a donné une formulation frappante et imagée en plaidant pour la Roumanie dans l’affaire de la Compétence de la Commission européenne du Danube (1927)50. Il faut, déclare-t-il, que celui qui invoque l’estoppel « puisse dire à son adversaire : “votre conduite antérieure m’a induit en erreur, j’ai été trompé : c’est à cause d’elle que je me suis comporté de telle façon…” »51.

16Il ne suffit pas de s’être en fait fondé sur un comportement ou une déclaration. Ce qui compte, c’est l’existence d’une confiance légitime au regard du droit52. La légitimité est un terme standard qui renvoie aux circonstances de l’espèce. Elle dépend de la nature des droits en cause, de la situation concrète et des rapports entre les parties, de l’importance relative des intérêts en jeu, etc. ; ces aspects ont déjà été considérés et il suffit ici d’y renvoyer53.

17L’intention d’inciter à un comportement donné n’est pas requise. Il suffit que l’attitude initiale soit objectivement susceptible d’inciter à une action déterminée un ou plusieurs autres sujets54. La régularité de la représentation, par exemple au regard du droit international (sauf pour des normes d’ordre public), la bonne ou mauvaise foi de l’Etat qui l’entreprend, sont également sans pertinence car l’estoppel vise une responsabilité pour l’apparence créée55. L’erreur manifeste ne saurait fonder une confiance légitime.

18La jurisprudence ne manque pas de se référer à cet élément quoiqu’elle le relie généralement à celui du dommage. Dans l’affaire Tinoco Claims (1923) l’arbitre se trouvait confronté à un argument du Costa-Rica, selon lequel la Grande-Bretagne qui n’avait pas reconnu en son temps le gouvernement de fait du général Tinoco, était désormais forclose à présenter devant le tribunal une réclamation basée sur les actes dudit gouvernement. L’arbitre unique, qui n’était autre que l’ancien Président des Etats-Unis W.H. Taft, estima inadmissible cet argument, entre autres pour absence de dispositions prises sur la foi d’un comportement initial : « The failure to recognize the de facto government did not lead the succeeding government to change its position in any way upon the faith of it (…). An equitable estoppel to prove the truth must rest on previous conduct of the person to be estopped, which has led the person claiming the estoppel into a position in which the truth would injure him »56. Cet élément de la reliance a été rappelé dans les affaires des Emprunts serbes (1929)57, dans les affaires du plateau continental de la mer du Nord (1969)58, dans l’affaire précitée du Nicaragua59. Une formule sans équivoque peut aussi être trouvée dans l’opinion dissidente du commissaire américain, Perry, en l’affaire de Santa Isabel (1926)60 : l’estoppel opérerait en faveur de celui « who has in good faith relied upon such conduct, and has led thereby to change his position… »61. Dans l’affaire du Traité d’Etat du Norddeutscher Rundfunk (1980) où le droit international fut appliqué par analogie par la Cour fédérale administrative d’Allemagne, il est dit que la dénonciation hors délai d’un traité aurait été possible si l’une des parties avait porté l’autre à se fier, selon la bonne foi, à son acceptation d’une telle dénonciation tardive62. La Cour mettait ainsi en exergue la confiance suscitée, capitale en matière d’estoppel. Dans son rapport sur les actes unilatéraux des Etats, la Commission du droit international a aussi mis l’accent sur ce critère63.

c) Un dommage résultant de la confiance ou un changement des positions relatives des parties (Vertrauensschaden)64

19Ch. De Visscher, dans sa plaidoirie en l’affaire de la Compétence de la Commission européenne du Danube (1927), s’exprime à ce propos comme suit : « L’exception n’est recevable que si celui qui l’invoque, si celui qui s’en prévaut, se trouve exposé à subir un dommage injuste, au cas où son adversaire serait admis à démontrer le bien-fondé de sa thèse »65.

201. Pendant la longue période d’évolution du concept d’estoppel en droit international, ce critère était controversé. La jurisprudence plus ancienne et une partie de la doctrine, écrivant souvent dans les années 1950 et 196066, ne requièrent pas un préjudice caractérisé67. Cette position a été abandonnée en jurisprudence et par la majorité de la doctrine moderne68. De ce fait, l’estoppel a gagné en contours et en clarté : d’une règle de non-contradiction difficilement maniable69 elle est devenue une règle de protection de la confiance légitime. D’orientation initialement intra-subjective (comportements propres), elle est devenue davantage inter-subjective (effets des comportements sur d’autres sujets).

21De quel type de préjudice doit-il s’agir ? Uniquement de préjudices matériels ?70 L’estoppel du droit international semble différer ici aussi de celui du droit interne des pays anglo-saxons. Dans ces derniers, les tribunaux ont interprété cet élément de manière à ne couvrir que les dommages matériels71. La jurisprudence internationale n’est pas fixée sur ce point72, mais l’estoppel est plaidé et considéré dans nombre d’affaires où l’élément pécuniaire est des plus ténus : la stabilité des frontières dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar (1962)73 ; le désavantage de voir la Cour se déclarer incompétente (ou la demande irrecevable) dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité, 1984)74 ; l’impossibilité d’opposer au demandeur l’irrecevabilité75 pour inépuisement des recours internes dans l’affaire de l’Elettronica Sicula (1989)76. Il est possible d’interpréter ces situations comme comportant un dommage matériel. Ainsi, l’impossibilité d’accéder à la Cour provoque la perte des sommes affectées à la préparation de la cause. Mais il s’agit de dommages médiats dont on sait bien qu’ils constituent pour les Etats un élément tout à fait secondaire par rapport à l’intérêt juridique, politique ou moral77. C’est pourquoi, en conformité avec le droit de la responsabilité internationale78, il n’y a pas de raison de ne pas tenir compte d’un dommage ou d’un avantage moral79.

22Qu’en est-il du « dommage juridique » ?80 Ce dommage a été défini comme l’atteinte à l’intérêt de voir le droit international respecté, soit à l’égard d’un Etat intéressé81, soit à l’égard de tout Etat, c’est-à-dire de la communauté internationale82. Ce n’est toutefois pas cette acception du terme qui peut être retenue pour l’estoppel. Les conséquences de la violation du droit relèvent du domaine de la responsabilité internationale et des contre-mesures. Mutatis mutandis il est toutefois possible de s’interroger si l’affectation d’intérêts juridiques sans dommage matériel distinct peut suffire à l’opération de l’estoppel. Pour ce qui est du dommage juridique stricto sensu (intérêt de l’Etat à voir respecter le droit international envers lui-même), c’est la qualité même du dommage qui pose problème. Il est des cas où ce dommage est caractérisé, comme par exemple si un Etat perd le droit de soulever un moyen d’irrecevabilité. Ce type de dommages peut être assimilé aux dommages moraux (non matériels) dont il a déjà été question. Mais il est aussi des cas où ce dommage est diffus. Un Etat peut par exemple s’être fié à un comportement en prenant des dispositions qui ont pour conséquence d’interdire sa participation à un traité multilatéral. Ce dommage est trop ténu et trop éloigné. Il pose aussi un problème de prévisibilité, c’est-à-dire de causalité adéquate. Le retenir serait étendre trop la notion de dommage et reculer ainsi les contours de l’estoppel vers une simple règle de non-contradiction. Ce n’est que dans des situations très exceptionnelles sous l’angle de la prévisibilité et de la confiance créée que de tels dommages collatéraux pourront être retenus. Pour ce qui est du dommage juridique lato sensu (respect du droit international comme intérêt général), il faut dire qu’il n’est pas transférable hors du domaine de la réaction à l’illicite. De plus, il n’a guère de place dans une notion d’ajustement d’intérêts bilatéraux comme l’estoppel.

23Le dommage ne doit pas être actuel ; il peut être éventuel83. C’est que l’estoppel vise à éviter un préjudice qui apparaîtrait au détriment de celui qui a agi ou s’est abstenu d’agir sur la foi de la représentation initiale. Le préjudice reste ici hypothétique et ce qu’il faut, c’est se demander s’il aurait lieu à défaut d’application de la forclusion.

24L’estoppel est une norme qui régit un rapport bilatéral ou composé de faisceaux bilatéraux. Le dommage qu’il requiert est donc de nature relative, ce qui est en cause c’est la modification dans les positions relatives des parties, que ce soit au préjudice de celle qui recourt à la forclusion, ou à l’avantage de l’autre, ou les deux à la fois. Le dommage peut donc consister en l’avantage obtenu par une partie et le désavantage relatif qui s’en ensuit pour l’autre84. Nous n’avons pas connaissance d’une sentence internationale ayant fondé un estoppel sur le fait d’un avantage collatéral85. Il est possible de citer l’affaire du Temple de Préah Vihéar (1962) où la Cour mentionne le bénéfice de la stabilité des frontières pendant plus de cinquante ans86. Mais il faut admettre que ce bénéfice était partagé par l’autre partie et n’a par conséquent pas modifié les positions respectives87.

25Afin de préserver l’indépendance du critère du dommage, celui-ci ne peut pas consister uniquement dans le fait que la forclusion n’est pas appliquée. C’est à un dommage séparé qu’il faut se référer. Il faut toutefois prendre garde. Telle argumentation est fausse : « Vous, Etat A, avez eu un comportement constant auquel je me suis fié ; si vous étiez libre de revenir sur ce comportement je ne pourrai plus me fonder sur cette constance à l’avenir ». Or celle-ci l’est tout autant : « Vous, Etat A, ne pouvez faire valoir que je sois forclos à invoquer l’incompétence d’un juge car le dommage ne peut pas consister dans le fait même de perdre le recours à la juridiction ; il faut un dommage distinct, par exemple d’avoir renoncé à invoquer d’autres moyens de protection qu’offrait un traité, etc. » La question est de savoir s’il y a un dommage autre que l’intérêt à la constance d’un comportement.

26Une analyse approfondie de la pratique et de la jurisprudence a fait conclure que l’élément du dommage aurait été écarté à chaque fois que l’estoppel était destiné à fonder le caractère obligatoire d’un acte juridique, par exemple d’une reconnaissance88. Cette observation est exacte, mais, sous renvoi à ce qui a été dit dans la section consacrée aux actes unilatéraux89, il est encore plus exact de dire : « Dans le cas où il peut être prouvé, par sa conduite ou de toute autre manière, qu’une partie s’est engagée ou est liée par une obligation, il n’est strictement pas nécessaire ni même approprié d’invoquer le principe de la forclusion ou de l’estoppel (…). Ainsi on peut dire que A, ayant accepté une certaine obligation, ou étant lié par un certain instrument, ne peut pas ensuite nier ce fait (…). Sans doute A ne peut pas être admis à nier ; mais cela veut simplement dire que A est lié et que, étant lié, il ne peut pas échapper à cette obligation par le seul fait d’en nier l’existence »90.

272. Le critère du dommage est primordial dans l’application de l’estoppel car il lui confère des limites indispensables. Il a été dit qu’une prohibition générale de toute modification dans des conduites exercées avec une certaine constance « vastly overestimates the potentials of law »91. Mais il y a plus. Le droit est le reflet de la vie ; celle-ci est faite de changements et d’adaptations. Il ne peut être question d’imposer une obligation générale et inflexible de conformité, cherchant à reproduire dans la vie sociale les lois d’airain qui gouvernent le mouvement des corps célestes. Un sujet doit rester libre de changer de conduite et de politique selon les nécessités de l’instant92. Mais ici comme ailleurs, on ne saurait reconnaître à une liberté un caractère absolu. Comme les individus, les Etats ne peuvent légitimement user de leurs libertés qu’en fonction du milieu social où elles s’affirment. Dans les rapports interétatiques comme dans les rapports interindividuels, chaque membre de la société doit répondre d’une constance et prévisibilité minimales quand ses comportements affectent les intérêts d’autrui93. L’estoppel et en particulier le critère du dommage représentent la summa divisio rationnelle entre les attitudes laissées au libre arbitre des sujets et celles où l’intérêt social impose une responsabilité de continuité. L’estoppel constitue un catalyseur de simples intérêts de fait en intérêts juridiquement protégés ; un vecteur essentiel de ce métabolisme juridique n’est autre que le critère du dommage.

28La jurisprudence affirme la nécessité du préjudice94. Il en est ainsi de divers arbitrages parmi lesquels on peut citer l’affaire Tinoco (1923)95 et l’affaire Schufeldt (1930)96. La Cour internationale de Justice s’est ralliée à cette position dans les affaires de la Barcelona Traction (Exceptions préliminaires, 1964)97, du plateau continental de la mer du Nord (1969)98, des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité, 1984)99 et très nettement dans les affaires du Golfe du Maine (fond) (1984) et de la frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Exceptions préliminaires) (1998)100.

293. Les considérations qui précèdent envisagent l’estoppel comme principe de fond. Sous une autre perspective on peut peut-être éviter de trancher de manière aussi rigoureuse la question du dommage. Il est par exemple possible de soutenir que le dommage n’est requis que dans la vaste majorité des cas où l’estoppel a un effet substantiel, c’est-à-dire où il affecte directement des droits et obligations. Qu’au contraire, quand il se réserve un simple effet procédural, la règle devient celle d’une non-contradiction sans requérir un dommage caractérisé (allegans contraria non est audiendus). Ce serait le cas lors d’une procédure judiciaire si une partie tentait de tirer de certains moyens de preuve des conclusions contradictoires selon les intérêts momentanés à tel ou tel stade de la procédure. Peut-être faut-il aller plus loin et estimer qu’à chaque fois qu’un rapprochement particulier entre les parties a lieu (besonderes Vertrauensverhältnis), comme devant une instance judiciaire, on se commet à une attitude de non-contradiction plus générale. L’élément du dommage y perdrait de son importance. Il est impossible d’analyser ici plus en détail dans quelle mesure ces hypothèses correspondent au droit positif. Il est enfin des règles qui commandent un effet de forclusion indépendant d’un dommage caractérisé. C’est le cas, par exemple, de la maxime nemo ex propria turpitudine commodum capere potest.

(2) Les éléments secondaires.

30Aux trois éléments principaux de l’estoppel il faut joindre quatre éléments secondaires. Ceux-ci représentent des conditions d’application du concept, alors que ceux-là en sont l’essence.

a) Le lien de causalité

31Il doit exister un lien de causalité entre la représentation initiale, l’action ou l’abstention s’ensuivant, et le dommage encouru101. Il ne suffit pas que des dispositions aient été prises à l’occasion d’un comportement d’autrui. Il faut au contraire que ces comportements en soient la cause. Il n’en est pas différemment pour le dommage. Celui-ci doit être la conséquence des dispositions prises sur la foi de la représentation initiale.

32Ce lien de causalité est une notion juridique. Qu’il s’agisse à la base d’une notion empruntée au monde des sciences naturelles ne fait pas de doute102. Mais cette notion est étrangère à l’ordre juridique. Ce dont il s’agit dans notre contexte, ce n’est pas la causalité dite naturelle, c’est-à-dire la considération du monde des faits en tant que ceux-ci sont enserrés dans des réseaux de cause à effet. Ce que l’ordre juridique a en vue, c’est la causalité dite adéquate, c’est-à-dire la prise en compte des liens de causalité pouvant être qualifiés de raisonnables à la lumière de l’expérience de la vie et de l’évolution ordinaire des choses103. Le résultat doit être raisonnablement prévisible comme conséquence non trop extraordinaire du fait générateur. C’est que la causalité naturelle trace un cadre de responsabilité trop large, car elle inclut toute forme de causalité et de dommages transitifs, c’est-à-dire très éloignés et parfois très inattendus par rapport aux actes initiaux générateurs104. Pour l’estoppel il sera nécessaire que les dispositions prises s’avèrent raisonnables à la lumière du comportement qui les a induites et que le dommage encouru ne soit ni trop éloigné (longueur de la chaîne de causalité), ni trop exorbitant (incommensurabilité de la chaîne de causalité aux conséquences ordinaires et prévisibles d’un acte).

33Faut-il que le comportement initial soit la cause unique des dispositions prises sur sa foi, ou suffit-il qu’il soit une cause, certes prépondérante, mais à côté d’autres ? Qu’en est-il analogiquement pour le dommage ? La doctrine et la jurisprudence sont muettes sur la question, trop subtile sans doute pour ce que Hall a appelé la « rough jurisprudence of nations »105. Il semble que, tenant compte de l’extrême difficulté de sonder les motivations, accrue encore quand il s’agit d’entités collectives, le droit des gens doit se contenter de ce qu’une cause semble raisonnablement prépondérante dans l’adoption de dispositions et dans la génération du préjudice.

34En pratique, la causalité a rarement été considérée dans le contexte de l’estoppel. Quelques observations ont pu être faites au cours des plaidoiries relatives à l’affaire du Statut juridique du Groënland oriental (1933)106.

b) La volonté libre

35Le comportement initial doit reposer sur une volonté libre107. La contrainte, la fraude et même l’erreur essentielle constituent des vices de consentement autorisant l’annulation (ou provoquant la nullité, dans le cas de la contrainte) d’un traité et doivent a fortiori priver de pertinence un comportement aux fins de l’estoppel. C’est ce qui ressort de l’affaire de la Salvador Commercial Company (El Triunfo) (1902) où il est dit que : « It is of course obvious that the Salvador Government should be estopped from going behind those reports of its own officers on the subject and from attacking their correctness without supplementary evidence tending to show that such reports were induced by mistake or were procured by fraud or undue influence. No evidence of this kind is introduced here »108.

36L’une des raisons qui ont déterminé la CPJI à ne pas considérer les porteurs de titres dans l’affaire des Emprunts serbes (1929) comme étant forclos à réclamer le paiement en francs-or, tel que stipulé par les contrats, tenait à ce que ces porteurs n’avaient guère eu d’autre choix que d’accepter, dans un premier temps, le paiement en francs-papier. Voici comment la Cour s’exprime : « Il n’apparaît même pas que les porteurs eussent pu effectivement faire valoir leurs droits plus tôt qu’ils ne l’ont fait »109.

c) L’inconditionnalité de la représentation

37La représentation initiale doit en principe être faite de manière inconditionnelle110. C’est une des raisons qui semblent avoir poussé la Cour permanente à ne pas admettre d’estoppel, ni d’accord formel, mais seulement un modus vivendi dans l’affaire de la Commission européenne du Danube (1927)111.

d) L’imputabilité de la représentation

38Le comportement initial doit émaner en principe d’un organe étatique ayant autorité pour engager l’Etat. En d’autres termes, le comportement doit être imputable112. Un ius repraesentationis général et typique est prévu pour les principaux organes étatiques à projection externe par l’article 7 de la Convention de Vienne sur le droit des traités : les chefs d’Etat, les chefs de gouvernement, les ministres des Affaires étrangères, les chefs de mission diplomatique ou d’autres représentants dûment accrédités. La CPJI a appliqué cette règle d’imputation dans l’affaire relative au Statut juridique du Groënland Oriental (1933) à propos de la fameuse déclaration Ihlen113.

39La jurisprudence portant sur l’estoppel a élargi l’imputation dans deux sens. En premier lieu, elle a tenu compte d’actes d’agents à compétence purement interne. De l’autre, elle a tenu compte d’actes de fonctionnaires subalternes. En pratique les questions se confondent souvent114. Cette pratique, comme si fréquemment en droit international, n’est pas d’une conformité à toute épreuve. Il convient d’emblée d’écarter une série d’affaires souvent citées115, telles que l’affaire Croft (1856)116 ou l’affaire Santa Isabel (1926)117 qui avaient trait uniquement à la compétence de conclusion d’un accord informel118. Il s’agit là d’un problème juridique lié au ius tractatus, c’est-à-dire à la compétence d’un organe de lier l’Etat par voie d’un acte juridique.

40De même, en l’absence de tout lien pour le moins de fait avec l’Etat, des activités privées ne peuvent fonder ni un acquiescement, ni un estoppel. Le problème a été effleuré dans l’affaire relative au Statut du Groënland Oriental (1933) à propos de l’activité de chasseurs norvégiens exercée au Groënland à titre exclusivement privé119. Le problème s’est reposé une trentaine d’années plus tard, devant la Cour actuelle, en l’affaire de la Barcelona Traction (Exceptions préliminaires, 1964) ; il y était compliqué par une imbrication existant entre les représentants des intérêts privés et les organes étatiques. Cette affaire avait été ponctuée d’un désistement d’instance de la part de la Belgique pour permettre d’arriver à une solution négociée. En fait, bien qu’il y ait eu divers contacts au niveau des gouvernements, les échanges de vues eurent lieu avant tout entre les représentants des intérêts privés120. Les gouvernements respectifs n’ont été tenus au courant de ces échanges de vue qu’à titre non officiel121. Après avoir écarté l’argument de l’existence d’un accord, la Cour ajoute que les personnes privées ne peuvent pas engager l’Etat au titre de l’estoppel122.

41A un niveau intermédiaire entre les organes suprêmes de l’Etat qui engagent sans conteste celui-ci, et les personnes privées qui ne l’engagent pas, se situent les fonctionnaires subalternes, aux compétences limitées et souvent techniques, dont l’incompétence d’engager internationalement l’Etat a été fréquemment invoquée. Pour ce qui est de l’estoppel ou de l’acquiescement (qui ne sont pas des actes juridiques), la jurisprudence internationale n’est pas sans flottements. En règle générale, cherchant refuge dans les circonstances particulières des espèces123, elle écarte l’argument de la non-pertinence de tels comportements. Tel a été le cas d’une manière éclatante et donc contestée124 dans l’affaire de l’interprétation de l’accord franco-américain relatif au transport aérien international (1963)125. Le tribunal a retenu l’attitude d’un fonctionnaire technique, à savoir du Secrétaire général français à l’aviation civile, notoirement incompétent pour engager l’Etat sur le plan international126. La Cour de La Haye avait ouvert la voie une année auparavant en l’affaire du Temple de Préah Vihéar (1962). Elle avait écarté l’argument siamois selon lequel les cartes établies par les officiers topographes français n’avaient été vues que par des fonctionnaires subalternes incapables d’engager l’Etat. Outre qu’une série d’autres attitudes entraient en ligne de compte et qu’il était prouvé que d’importantes personnalités siamoises avaient vu les cartes à titre officiel, la Cour répondit laconiquement : « Si les autorités siamoises n’ont montré les cartes qu’à des fonctionnaires subalternes, elles ont nettement agi à leur propres risques et cela ne saurait appuyer les prétentions de la Thaïlande sur le plan international »127.

42Plus récemment, en l’affaire du Golfe du Maine (1984), une ombre a été jetée sur cette jurisprudence. Il s’agissait de délimitation d’espaces maritimes entre les Etats-Unis d’Amérique et le Canada. Le Canada avança la thèse selon laquelle les Etats-Unis avaient acquiescé et partant étaient forclos de contester l’application de la méthode d’équidistance à raison de leur passivité face à la pratique et aux prétentions canadiennes128. La pratique canadienne aurait été portée à connaissance du Bureau of Land Management du Département de l’intérieur des Etats-Unis. Par lettre signée au nom d’un certain Hoffmann (appelée « lettre Hoffmann »), le Bureau accusait réception des documents et évoqua entre autres la question de la position d’une ligne médiane129. Il y eut une réponse canadienne faisant référence à l’article 6 de la Convention de Genève sur le plateau continental (1958) qui contient la règle de l’équidistance/circonstances spéciales. A aucun moment les Etats-Unis ne protestèrent. Devant la Cour, les Etats-Unis firent valoir que les auteurs de la correspondance n’étaient que des fonctionnaires de rang moyen, non habilités à prendre position au nom de leur gouvernement sur des questions touchant les relations internationales. C’est d’ailleurs ce que spécifiait M. Hoffmann dans sa lettre130.

43La Chambre de la Cour estima que la lettre Hoffmann n’avait pas engagé les Etats-Unis131.

44Dans l’affaire du Temple, l’argument des fonctionnaires subalternes s’accompagnait d’une série de faits et d’abstentions prolongés et convergents. Dans l’affaire du Golfe l’attitude des Etats-Unis se caractérise au contraire par des « incertitudes et par un certain manque de cohérence »132. Qui plus est, Hoffmann, dans sa fameuse lettre, réservait en bonne et due forme la position de son gouvernement133. Dès lors, l’incompétence de l’agent n’est qu’un aspect de l’absence de représentation claire et non équivoque. C’est la raison pour laquelle nous estimons que la Chambre aurait dû s’arrêter à ce constat.

45Deux aspects tendent à une solution extensive de la compétence personnelle en matière d’estoppel. En premier lieu, s’applique la théorie de la compétence apparente134 dérivée de la bonne foi. En second lieu, l’action prolongée d’un organe incompétent, subalterne, et même, éventuellement, d’une personne privée en quelque rapport avec l’Etat, action contre laquelle les organes supérieurs de l’Etat intéressé n’interviennent pas, lierait cet Etat par voie d’acquiescement ou, le cas échéant, d’estoppel. Il y aurait en quelque sorte un estoppel dans l’estoppel opposable aux organes supérieurs restés passifs. On peut invoquer à ce propos l’affaire du Temple, qui établit une règle claire sur le partage des risques135.

(3) L’estoppel minus quam perfectum

46Si l’un des éléments discutés fait défaut, il ne pourra plus s’agir d’un estoppel stricto sensu. La démonstration n’en perdra pas pour autant toute valeur. De fait, l’invocation de contradictions ou d’autres inconsistances produit toujours ses effets136.

4. Fondement juridique et autonomie du concept d’estoppel

47Diverses explications se sont opposées quant au fondement et quant à l’autonomie du concept d’estoppel.

a) L’estoppel comme acte juridique

48Il est quelques auteurs qui dénient à l’estoppel toute autonomie. L’estoppel ne ferait que décrire l’effet contraignant propre aux actes juridiques137. D’autres considèrent l’estoppel uniquement dans le contexte des actes juridiques138. Suivant A. Martin il faut distinguer quant au fondement de l’estoppel une base médiate, matérielle, presque morale, et une base immédiate, formelle, certainement juridique. La base médiate, c’est la bonne foi, car l’estoppel vise à protéger celui qui a agi, ou s’est abstenu d’agir, de bonne foi. Mais la bonne foi est une notion trop abstraite pour fonder l’estoppel139. C’est pourquoi il serait préférable d’expliquer l’estoppel comme conséquence d’un accord tacite, résultant par présomption irréfragable de l’interaction entre la représentation initiale et les dispositions prises sur la foi de celle-ci140. Nous ne saurions partager cette opinion. Le sens de l’estoppel (dérivé de « to estop », stopper, empêcher) est précisément d’empêcher le sujet de suivre la ligne de conduite qu’il souhaite. La suggestion que cet Etat y soit obligé à cause d’un accord précédent ne manquera pas d’être démentie par l’intéressé141. Il pourra facilement montrer qu’il n’a jamais eu de volonté de conclure un accord142. La fiction très poussée d’une construction consensuelle saute ici aux yeux143. De plus, l’accord rend superflu l’estoppel en lui substituant un principe majeur : pacta sunt servanda. L’estoppel n’est ni un pacte, ni un acte juridique. Ce n’est pas la volonté qui crée les effets de droit, c’est une norme de droit international qui rattache à certains comportements une conséquence juridique144.

b) L’estoppel comme concrétisation de la bonne foi

49L’estoppel est le plus souvent considéré comme principe général de droit tiré des ordres juridiques internes ou existant d’emblée sur le plan international145, soit un principe de droit coutumier146 ou une règle d’origine prétorienne (coutume jurisprudentielle)147. Une écrasante majorité de l’opinion soutient que l’estoppel repose en outre concrètement sur le principe de la bonne foi dont il serait l’expression148. Une Chambre de la Cour de La Haye l’a récemment admis dans l’affaire du Golfe du Maine (1984) où elle a estimé « que les notions d’acquiescement et d’estoppel (…) découlent toutes deux des principes fondamentaux de la bonne foi et de l’équité »149. La bonne foi dont il s’agit n’est pas une bonne foi subjective ou psychologique150. Comme l’indique l’exposé des éléments constitutifs de l’estoppel, il s’agit de protéger la confiance légitime. L’estoppel relève du domaine de la bonne foi objective151. Comme l’a dit la Cour en les affaires des Essais nucléaires (1974) : « La confiance réciproque est une condition inhérente de la coopération internationale ». Puis elle ajoute : « les Etats intéressés peuvent donc tenir compte des déclarations unilatérales et tabler sur elles »152. Cela vaut mutatis mutandis pour tout comportement clair, inéquivoque et digne de confiance.

5. La jurisprudence

50Un examen de la jurisprudence consacrée à l’estoppel, à le supposer de nos jours encore possible, serait œuvre disproportionnée à cette place, tant les sentences qui le mentionnent sont nombreuses153. Trois exemples classiques qui révèlent des problèmes particuliers ou mettent en exergue l’opération de l’élément du dommage seront ici discutés.

a) L’affaire de la sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne le 23 décembre 1906 (1960)154

51Le litige portait sur la validité d’une sentence arbitrale par laquelle le Roi d’Espagne avait tracé en tant qu’arbitre une frontière entre le Honduras et le Nicaragua. Cette sentence fut rendue en 1906 et le Nicaragua avait immédiatement félicité son adversaire de l’issue de l’affaire tout en exprimant sa satisfaction de voir ainsi le litige réglé155. Deux jours après la notification de la sentence, le ministre des Affaires étrangères du Nicaragua exprimait au monarque espagnol sa reconnaissance pour le règlement du différend156. D’autres actes manifestant l’acceptation de la sentence s’ensuivirent157. Ce n’est qu’en 1912, six ans après la proclamation de la sentence, après un changement de gouvernement, que le Nicaragua a contesté la validité de celle-ci. Par la suite le Nicaragua fit valoir deux motifs de nullité de la sentence. Le premier avait trait à la désignation et à la compétence de l’arbitre. Le Nicaragua fit valoir que le Traité Gomez-Bonilla de 1894 instituant le recours à l’arbitrage était déjà expiré au moment de la désignation de l’arbitre. Il fit valoir aussi que les articles 3 et 5 de ce Traité relatifs à la désignation de l’arbitre n’avaient pas été respectés. Le deuxième motif touchait au contenu de la sentence. Selon le Nicaragua elle était entachée d’excès de pouvoir, d’erreurs essentielles, de défaut ou d’insuffisance de motifs, de contradictions et d’obscurités158. Suivant le Honduras ces griefs étaient irrecevables du fait des comportements nicaraguayens qui témoigneraient d’un acquiescement et fonderaient un estoppel159.

52La Cour s’est pleinement ralliée à cette thèse :

« Attendu que le Nicaragua a librement accepté la désignation du roi d’Espagne comme arbitre ; que le Nicaragua n’a soulevé aucune objection à la compétence arbitrale du roi d’Espagne (…) ; et que le Nicaragua a pleinement pris part à la procédure arbitrale devant le roi, la Cour considère que ce pays n’est plus en droit d’invoquer l’un ou l’autre des deux motifs comme causes de nullité de la sentence »160.

53S’agissant des griefs formulés à propos du contenu de la sentence :

« De l’avis de la Cour, le Nicaragua a, par ses déclarations expresses et par son comportement, reconnu le caractère valable de la sentence et il n’est plus en droit de revenir sur cette reconnaissance pour contester la validité de la sentence »161.

54Les juges Urrutia Holguìn162 et particulièrement P. Spender163 ont mis l’accent sur le concept d’estoppel qui sous-tend cette décision dans leurs opinions respectivement dissidente et individuelle jointes à l’arrêt.

b) L’affaire du Temple de Préah Vihéar (1962)164

55Ce litige avait son origine dans les règlements de frontière effectués entre 1904 et 1908 entre la France, en qualité de puissance protectrice sur l’Indochine française165, et le Siam, comme s’appelait à l’époque la Thaïlande. Une Convention de 1904 portait sur les principes et le tracé de délimitation ; une Commission mixte devait procéder à la délimitation détaillée dans les divers secteurs sur fond des principes du traité directeur. Ce travail aboutit à la publication de cartes officielles établissant le tracé des frontières. Sur demande officielle du Siam qui ne disposait pas de moyens suffisants à une telle opération, celle-ci fut exécutée par des agents topographes français. Ces cartes avaient dûment été communiquées au Gouvernement siamois. Elles furent reçues sans protestation aucune et suivies d’une longue chaîne d’événements, dont des visites officielles au-delà des frontières, attestant la tolérance des autorités siamoises à l’égard du tracé de la frontière. Cela était particulièrement vrai pour une région de la chaîne montagneuse des Dangrek où se trouve le Temple de Préah Vihéar. Ce n’est qu’en 1958, après s’être tue à de nombreuses occasions, que la Thaïlande contesta la validité de la frontière ainsi tracée, notamment du chef d’une erreur essentielle. De fait, la frontière marquée sur la carte n’a pas été tracée en conformité avec les principes de la Convention de 1904 qui prévoyait de suivre la ligne de partage des eaux166.

56La Cour fonda son arrêt pour l’essentiel sur des considérations tirées de l’acquiescement. A titre subsidiaire elle invoqua le principe d’estoppel. Voici en quels termes :

« Même s’il existait un doute sur l’acceptation par le Siam en 1908 de la carte, et par conséquent de la frontière qui y est indiquée, la Cour, tenant compte des événements ultérieurs, considérerait que la Thaïlande, en raison de sa conduite, ne saurait aujourd’hui affirmer qu’elle n’a pas accepté la carte. Pendant cinquante ans cet Etat a joui des avantages que la convention de 1904 lui assurait, quand ce ne serait que l’avantage d’une frontière stable. La France et, par l’intermédiaire de celle-ci, le Cambodge se sont fiés à son acceptation de la carte (…). La Thaïlande ne peut aujourd’hui, tout en continuant à invoquer les bénéfices du règlement et à en jouir, contester qu’elle ait jamais été partie consentante au règlement »167.

57Les opinions séparées des juges Alfaro168, Fitzmaurice169, Wellington Koo170 et P. Spender171 se sont attachés à élaborer avec précision le statut du principe d’estoppel en droit international172.

58Est-ce que cette application du principe constitue un départ de l’estoppel stricto sensu ? On l’a soutenu. On a fait remarquer l’absence d’un véritable dommage ou d’une modification de la position respective des parties. On a fait remarquer que l’existence d’un traité synallagmatique est au bénéfice égal de toutes ses parties173. C’est une fois de plus dans les circonstances spécifiques de l’espèce qu’il faut se situer. L’estoppel y apparaît comme un argument placé dans l’orbite d’un moyen principal, l’acquiescement. Une des différences entre l’acquiescement et l’estoppel tient à ce que le premier s’applique sans preuve de dommage. Situé dans la zone de gravitation du principe d’acquiescement l’estoppel du Temple en a subi l’attraction. Il a subi aussi l’attraction d’un autre principe exempté de toute preuve de dommage : Qui sentit onus, sentire debet commodum et contra174. C’est cette double attraction qui explique le peu de poids accordé au critère du dommage. Un tel estoppel allégé pourra renaître des cendres du Temple à chaque fois que le lien des actes avec des silences et de la passivité sont particulièrement forts.

c) L’affaire du Nufenen (1980)

59Une analyse exemplaire de l’estoppel a été faite en l’affaire du Nufenen (Valais c. Tessin, 1980, Tribunal fédéral suisse)175. Le litige avait trait au tracé d’une frontière intercantonale, en l’occurrence celle entre les cantons du Valais et du Tessin du côté du col du Nufenen. Le canton du Valais contesta la justesse du tracé de frontière selon la carte géographique dressée à ce propos.

60Le Tribunal fédéral appliqua les principes du droit international public au litige. Citant le précédent de l’affaire du Temple, il entreprend une analyse de l’espèce sous l’angle de l’acquiescement et de l’estoppel : c’est la protection de la confiance légitime qui en constitue le pivot central176. Le Tribunal refuse de faire application de l’estoppel en l’espèce en raison de l’absence de dommage :

« L’on ne pourrait opposer une conduite contradictoire au Canton du Valais qu’à la condition de pouvoir prouver un dommage issu de la confiance (Vertrauensschaden) pour le Canton du Tessin. Celui-ci n’a cependant jamais prétendu, au cours de l’instance, qu’un tel dommage lui aurait été causé par le silence du canton du Valais. Un tel dommage n’apparaît pas dans le dossier »177.

6. L’estoppel comme règle de fond ou de procédure ?

61Il a beaucoup été débattu pour savoir si l’estoppel est une notion de procédure, limitée à la production de preuves (rule of evidence), ou s’il est une notion de fond, régissant l’existence et l’extinction de droits178. D’un côté, on prétend qu’il s’agit d’une exception s’opposant à ce qu’une partie à un procès prenne une position qui contredit ce qu’elle a antérieurement soutenu, sans égard à la vérité matérielle. L’estoppel ne régirait donc pas les droits subjectifs, mais uniquement les moyens de preuve dans un procès179.

62Dans les ordres juridiques anglo-saxons l’estoppel était initialement une notion exclusivement procédurale. Cette conception y a été abandonnée180. En droit international, le principe s’applique parfois comme règle procédurale181. Généralement il a cependant un caractère substantiel182. Il est alors lié aux règles ayant trait à la création, au transfert, à la modification et à l’extinction de droits183. C’est le droit subjectif qui est atteint, non la possibilité de l’invoquer avec succès (et effet relatif) dans le courant d’une instance déterminée184. Aussi, tant dans l’affaire de la sentence arbitrale que dans celle du Temple l’estoppel a été placé sur le terrain de l’existence et l’extinction de droits. C’est le droit matériel du Nicaragua d’invoquer la nullité de la sentence, c’est le droit matériel du Siam de prétendre à la souveraineté sur le secteur de Préah Vihéar qui ont été atteints. Ils n’ont pas subsisté, inaffectés dans leur substance, blottis dans un réduit, indépendants de l’impossibilité de les invoquer en l’espèce devant la Cour. Parfois la Cour a su l’expliciter, par l’utilisation adéquate des termes. Dans l’affaire des Emprunts serbes (1929) elle a parlé d’une « perte de droits », plaçant ainsi le débat sur le terrain du fond185. La Cour tend aussi à traiter les questions d’estoppel dans l’arrêt du fond186, non celui des exceptions préliminaires. Dans l’affaire de Certaines terres à phosphates à Nauru (Exceptions préliminaires, 1992), elle a considéré un moyen tiré de l’estoppel comme question liée au fond et l’a renvoyé à ce stade187. Cet aspect n’est certes pas décisif, mais témoigne du caractère plus que simplement procédural de l’estoppel. Finalement, il faut se garder de confondre l’aspect défensif du principe avec la question de savoir s’il est procédural ou substantiel188. Par nature l’estoppel s’oppose à une prétention qu’une contradiction dommageable rend inadmissible en droit. La question de savoir à quel niveau opère cette défense, celui de la preuve ou celui du droit subjectif, est distincte.

7. Distinction de l’estoppel et de notions connexes

63Comment l’estoppel se distingue-t-il de l’acquiescement ? De la maxime nemo auditur propriam turpitudinem allegans ? En conjonction avec l’acquiescement, de la coutume bilatérale ?

a) Estoppel et acquiescement

64A dire peu, il règne quelque confusion sur les rapports entre la doctrine d’acquiescement et celle d’estoppel189. Souvent l’acquiescement est analysé comme une forme particulière d’estoppel : il s’agirait d’un estoppel « by silence », « by inaction », « by delay » ou « by abstention ». Ainsi G. Schwarzenberger écrit que « acquiescence produces an estoppel in circumstances when good faith would require that the State concerned should take active steps of some kind in order to preserve its rights… »190. L’acquiescement tire alors sa force obligatoire de l’adjonction d’un estoppel191. De nombreuses traces jurisprudentielles de cette conception se retrouvent au fil des affaires192. Cette construction méconnaît le caractère autonome de la doctrine d’acquiescement. D’un autre côté, on prétend parfois que l’estoppel serait une catégorie particulière de la notion d’acquiescement193. C’est oublier que l’estoppel attache des effets juridiques à des comportements autres que la simple passivité.

65La Chambre de la Cour constituée en l’affaire du Golfe du Maine (1984) a essayé de jeter quelque lumière sur la question qui nous occupe :

« [Acquiescement et estoppel] procèdent cependant de raisonnements juridiques différents, l’acquiescement équivalant à une reconnaissance tacite manifestée par un comportement unilatéral que l’autre partie peut interpréter comme un consentement ; l’estoppel étant par contre lié à l’idée de forclusion. D’après une certaine façon de voir la forclusion serait d’ailleurs l’aspect procédural et l’estoppel l’aspect de fond du même principe »194.

66La dernière phrase du passage peut d’emblée être écartée, car, outre que très discutable, elle ne jette aucune lumière sur notre problème.

67Il faut surtout se garder de l’erreur de vouloir interpréter le passage cité dans le sens volontariste comme y invite l’utilisation du terme « reconnaissance tacite ». La Chambre ne dit pas que l’acquiescement est une reconnaissance tacite, elle dit que ses effets équivalent à ceux d’un acte juridique. L’adjonction du mot tacite n’a d’ailleurs qu’un sens descriptif, et, s’il n’est pas utile, il est dangereux, car il est propre à induire en erreur. Que la Chambre n’ait pas en vue des volontés tacites, mais au contraire la protection de la confiance, ressort du membre de phrase « que l’autre partie peut interpréter comme un consentement ».

68La Chambre n’élabore pas la distinction entre les notions195, se contentant de dire que l’estoppel est « lié » à « l’idée » de forclusion. C’est là une definitio per idem, estoppel et forclusion se correspondant. Sur un plan plus général, il est impossible de s’attacher, comme semble le faire la Chambre, à une distinction qui porterait sur les effets des deux notions, car ceux-ci sont identiques : un sujet se trouve lié par son comportement.

69Si une distinction per genus n’est pas possible, la voie est ouverte à une différenciation per species. Sur ce plan, l’acquiescement se distingue de l’estoppel à raison de trois aspects.

70(1) L’acquiescement est la norme des comportements (exclusivement) passifs, l’estoppel celle des comportements actifs ou mixtes196. L’acquiescement paraît la notion plus étroite, plus spéciale, plus circonscrite : elle n’a trait qu’au silence (« Qui tacet… »). C’est pourquoi la question du devoir de parler analysée auparavant ne se pose que dans son contexte, non dans celui de l’estoppel197.

71On pourrait tirer de ce qui précède la conclusion que l’acquiescement, en tant que notion juridique plus circonscrite, s’applique à titre premier tandis que l’estoppel est subsidiaire. Il serait alors nécessaire de rechercher d’abord si une abstention prolongée a eu l’effet équivalent à un consentement. Si tel n’est pas le cas, il serait loisible de rechercher si d’autres comportements ont pu produire une forclusion198.

72Cette manière de voir se recommande sur le plan des principes. Elle n’est cependant pas toujours utile en pratique. Pour la maintenir il faut que les faits juridiques sur lesquels portent ces concepts se différencient suffisamment dans les diverses espèces. Il suffit de considérer des affaires telles que celles de la Sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne (1960) ou du Temple de Préah Vihéar (1962) pour se rendre compte que ce n’est pas toujours le cas. Les rapports étalés dans le temps sont faits d’innombrables omissions et actions formant un ensemble inextricable.

73(2) L’estoppel suppose l’existence d’un dommage, l’acquiescement n’en dépend pas199. La Chambre de la Cour en l’affaire du Golfe du Maine (1984) l’a rappelé : « … les mêmes faits étant pertinents aussi bien pour l’acquiescement que pour l’estoppel, sauf pour ce qui est de l’existence d’un préjudice… »200.

74(3) Comme l’acquiescement a trait à un silence plus ou moins prolongé, l’élément du temps y joue un rôle plus prépondérant201. Suivant l’observation de Thirlway : « The time element is likely to be more material in cases of acquiescence than in cases of estoppel. If there has been reliance on a statement leading to a change of the relative position of the parties, the time it has taken for this to occur is not relevant »202.

75Selon notre conception il est incorrect d’affirmer que l’acquiescement normatif est régi par une intention réelle de reconnaissance ou d’acceptation203. Nous rejetons donc l’affirmation selon laquelle l’acquiescement serait un acte juridique tandis que l’estoppel ne le serait pas. Sur ce plan aucune distinction ne peut être faite.

b) Estoppel et nemo auditur propriam turpitudinem allegans

76L’estoppel et la maxime nemo auditur propriam turpitudinem allegans sont souvent rapprochés204. Un célèbre dictum de la Cour permanente en l’affaire de l’Usine de Chorzów (Demande en indemnité, Compétence, 1927) qui touche à cette maxime est souvent rapporté sous l’étiquette de l’estoppel205. L’effet de l’application de la maxime nemo… consiste en une forclusion. Mais c’est un estoppel spécial dont il s’agit. Le comportement initial est ici caractérisé par son illégalité (ou une immoralité juridiquement pertinente). Cela explique que l’élément du dommage ne soit pas requis, car cette forclusion vise non la protection de la confiance mais la sanction d’une faute206.

c) Estoppel/acquiescement et coutume locale

77Il est souvent dit que l’acquiescement et l’estoppel ne se distinguent pas nettement de la coutume bilatérale207. La règle d’une coutume bilatérale ne se différencierait pas spécifiquement de la prescription et des autres sources d’obligations inter partes208. Mais l’acquiescement et l’estoppel ne se confondent pas simplement à la coutume locale. La coutume est un processus de création de règles sur fond d’une pratique continue. Ces règles envisagent leur application dans une série de situations futures assimilables à leurs prévisions. L’acquiescement et l’estoppel ont une portée plus ponctuelle. Ils modifient la position juridique des parties en cause en régissant l’extinction et la production de droits subjectifs particuliers. La coutume vise la source du droit, nos deux principes la source d’obligations. Les deux peuvent se rapprocher comme dans le cas de titres prescriptifs209. L’acquiescement et l’estoppel peuvent aussi constituer des éléments matériels propres au processus de formation de la coutume. Il s’agit d’éléments matériels spéciaux, d’attitudes qualifiées déjà par le droit. Il a même été soutenu qu’ils peuvent se substituer à l’opinio iuris (une sorte de coutume par acquiescement et estoppel)210. Ce qu’il importe de retenir c’est que malgré tous les chevauchements, l’acquiescement et l’estoppel sont des mécanismes plus capillaires de modification des situations subjectives (droits/obligations), alors que la coutume, en tant que catégorie, est une source de règles et donc de droit objectif (même entre deux Etats seulement).

8. Les limites de l’estoppel

78L’estoppel est soumis aux mêmes limites par rapport au droit hiérarchiquement supérieur (ordre public) que l’acquiescement. Il suffît de renvoyer aux développements qui ont précédé211.

79La question a été posée de savoir si l’estoppel pouvait amender un « droit inhérent »212. Un Etat peut-il perdre ses droits sur le plateau continental existant ipso facto et ab initio213 en raison de comportements tenus ? Il est difficile de comprendre pourquoi l’estoppel pourrait décider de l’attribution du territoire étatique comme dans l’affaire du Temple, mais ne pourrait altérer un droit sur des espaces sous-marins. La réponse doit donc être que l’estoppel peut modifier la portée ou entraîner l’extinction d’un droit « inhérent » n’ayant pas la nature de ius cogens. Une exception devrait être faite pour des droits de nécessité, tels que le droit inhérent de légitime défense214.

9. Le rôle de l’estoppel dans le cadre des actes concertés non conventionnels

80Le droit international n’est pas formaliste en ce qui concerne la conclusion d’accords internationaux215. L’accord international peut donc être conclu sans égard à une forme précise. Un tel accord informel, dit-on, se distingue techniquement de l’acte concerté non conventionnel par la volonté de créer un acte juridiquement obligatoire. Cette volonté propre aux actes juridiques fait défaut aux engagements politiques ou moraux216. Mais comme toujours en matière de volonté se pose le problème de ses tempéraments eu égard aux apparences extérieures. Quelques auteurs ont à cet effet soutenu qu’il existerait pour des instruments concertés une présomption de force et de volonté obligatoires, réfragables par le sujet qui prétend qu’il ne s’est pas lié217. Une telle présomption ne paraît toutefois pas fondée en droit positif. Ce qu’il importe de dire, c’est que l’absence de force obligatoire n’est pas un élément qui dépend de la dénomination d’un acte. L’accord « politique » n’est pas a priori non contraignant218. Il est non contraignant si les éléments qui selon le droit international peuvent conférer force obligatoire à un acte font en l’espèce défaut. Le problème de la distinction entre l’obligatoire et le non-obligatoire est un problème d’interprétation au regard d’une pluralité de circonstances ayant pertinence inter-subjective (dont la volonté qui tient un rôle très important).

81Admettant qu’un acte déterminé soit non contraignant (acte concerté non conventionnel), est-ce dire qu’il n’a aucun effet juridique ? Est-ce dire que non contraignant signifie non juridique ? Est-ce dire que si la règle majeure pacta sunt servanda ne peut leur être appliquée, ils sont insusceptibles de conséquences juridiques quelconques ? Poser la question, c’est y répondre. L’ensemble des effets juridiques que de tels actes non contraignants peuvent avoir sont résumés sous les concepts d’effets « secondaires »219, ou « latéraux »220. Ceux d’entre eux qui nous intéressent ici relèvent de la soumission de ces actes au principe de la bonne foi et à l’estoppel221. Il existe même pour ces actes non obligatoires, (voire davantage encore dans leur cas)222, le besoin d’un minimum de loyauté et de constance, une nécessité de pouvoir se fonder sur certaines attentes que l’acte a pour but de susciter.

82La doctrine a donné plusieurs exemples d’une application du principe de la confiance à de tels actes. Un exemple classique est celui où un accord politique soumet le vote au sein d’un organisme à certaines directives223. Des processus de négociation non conventionnelle entiers, avec les textes qu’ils ont produits, ont aussi été cités : l’Acte final de la Conférence d’Helsinki (1975), divers instruments relevant du désarmement international224, des engagements italo-autrichiens à propos du Tyrol méridional (Operationskalender Südtirol)225, etc. L’estoppel interdirait à un Etat de se prévaloir du caractère non obligatoire de l’acte dans le cas où ses attitudes auraient céée les conditions d’une confiance légitime et d’un dommage. Il interdirait qu’un Etat demande restitution à raison d’actes d’exécution déjà accomplis226. Il interdirait à un Etat d’opposer aux prétentions formulées sur la base de l’acte concerté une exception de domaine réservé227.

83Il est des auteurs qui se sont opposés à de telles constructions. Il a été dit que les parties à un acte concerté non conventionnel s’étaient accordées sur son caractère non obligatoire. Appliquer le principe de bonne foi ou d’estoppel de manière trop extensive, serait réintroduire le droit par la porte arrière et leur imposer une obligatoriété détournée228. Il a été dit aussi qu’une confiance légitime ne pouvait jamais surgir en la matière, car les parties connaissent dès le début l’absence de force obligatoire, voire juridique, des actes en question, et précisément la recherchent. Dès lors une condition essentielle de l’estoppel ferait défaut229.

84Ces objections sont valables pour ce qu’elles incluent, mais insuffisantes pour ce qu’elles excluent. Il faut admettre que l’estoppel ne peut et ne doit pas constituer un vecteur de force obligatoire substitutive propre à imposer à ces actes en général un caractère contraignant. Le but spécifique des actes concertés non conventionnels serait alors tourné. Il ne faut pas non plus faire un usage trop libéral de l’estoppel. Mais il est impossible d’affirmer a priori qu’une confiance légitime n’est jamais possible à leur propos. C’est simplement une question d’espèce, étant donné que l’acte à lui seul ne suffira pas à créer une telle confiance. Celle-ci pourra toutefois découler des circonstances lors de sa conclusion (selon la nature des rapports entre les parties) ou de comportements ultérieurs venant se greffer sur l’acte (par exemple son exécution régulière, des déclarations laissant entendre que l’acte continuerait à être respecté, etc.) susceptibles de fonder des attentes légitimes dans un contexte donné.

85Il ne faut pas non plus réduire l’objet de la confiance à la seule force obligatoire, erreur si fréquente dans le droit international dominé par des constructions positivistes. La confiance peut porter sur des objets eux-mêmes secondaires ou latéraux ; elle peut alors découler plus immédiatement du texte. C’est le cas par exemple de l’argument du domaine réservé qu’un Etat chercherait à opposer à d’autres sur un point réglé par l’acte concerté. Ajoutons encore que la pratique subséquente dans l’application d’un tel acte peut révéler progressivement une opinio iuris entre les Etats parties, transformant l’acte en accord conventionnel.

86La pratique ne connaît guère d’exemples où l’estoppel aurait été appliqué aux actes concertés non conventionnels. C’est toujours des arguments hypothétiques qui sont avancés, et ce par la doctrine. Cela tient sans doute à la matière qui est avant tout politique et où le droit, et a fortiori un principe fort technique comme l’estoppel, ne pénètrent que difficilement. De surcroît, il est assez improbable que la jurisprudence ait d’ici peu l’occasion de produire un précédent. Cela tient à diverses raisons dont le peu de propension des Etats de soumettre de tels litiges au juge. Une autre raison tient à l’économie et à la plausibilité des moyens. Si le juge veut admettre qu’un acte engage (juridiquement) les parties, il cherchera à conclure que l’acte était d’emblée un acte juridique. Le non-formalisme du droit international l’aidera à composer de toutes pièces une volonté à cet effet. Cette argumentation a tous les avantages par rapport à celle qui consisterait à qualifier un acte de politique pour lui appliquer en un deuxième temps la doctrine incertaine de l’estoppel aux fins d’un résultat similaire, sinon identique : le vinculum iuris230.

10. Conclusion

87L’estoppel est un instrument flexible d’administration du droit231. Il joue un rôle important dans l’ordre juridique international232, caractérisé, à cause de la décentralisation du pouvoir, par une tendance à la bilatéralité des rapports et à l’individualisation de la règle de droit. Sa portée doit toutefois être attentivement mesurée. Si Jenks écrit que l’estoppel pourrait s’avérer l’un des instruments les plus puissants à la disposition du juge international233, la mise en garde de Sir Percy Spender contre toute propension à l’élargir vers une vague maxime de non-contradiction234 mérite attention. Le point d’équilibre doit être trouvé dans l’idée de la protection de la confiance légitime.