1. L’importance de la bonne foi en matière d’actes conventionnels

1Le droit des traités est une province privilégiée de la bonne foi qu’on a dite « inhérente à tout système consensuel »1. La doctrine moderne proclame sans hésiter que « la bonne foi, joue, dans le droit des traités, un rôle fondamental »2. Dès l’époque des classiques, les conventions internationales étaient considérées comme des accords de bonne foi3. Cela signifie originairement qu’elles sont contraignantes sur la base de la seule parole donnée, sans aucun formalisme. Inversement, il suffit d’invoquer la réciprocité et la bilatéralité de droits et d’obligations pour appeler en opération le principe de bonne foi. Tel est le cas, par exemple, dans le contexte des déclarations facultatives donnant compétence à la Cour internationale de Justice par voie de l’article 36 (2) de son Statut. En effet, dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (1984), l’action du principe de bonne foi sur la possibilité de dénonciation immédiate d’une telle déclaration a constitué l’objet d’une partie du débat judiciaire4.

2La raison de cette importance particulière de la bonne foi dans le contexte des traités tient à la nature des rapports conventionnels. Ceux-ci impliquent et consacrent un rapport d’intensité accrue entre les parties qui se placent sur un plan qualitativement différent des relations interétatiques générales ou coutumières5. Dès le stade des premiers contacts officiels en vue de la conclusion d’un accord, se crée un rapport de rapprochement, de confiance, de finalité partiellement commune, qui ne peut rester juridiquement indifférent. Ce rapport de confiance (« besonderes Vertrauensverhältnis ») doit avoir pour conséquence un devoir de coopération et de considération accru, exprimé par un devoir certain de loyauté6.

3C’est la raison pour laquelle les auteurs qui omettent de mentionner la bonne foi dans d’autres contextes n’y manquent pas, généralement, dans le chapitre portant sur le droit des traités.

2. La notion de traité international

4Dans cette section il sera question des traités internationaux proprement dits. L’article 2 (1) (a) de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969) porte la définition suivante : « L’expression traité s’entend d’un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le droit international… ». Mis à part les conditions propres au champ d’application de la Convention7 – la forme écrite et la limitation aux seuls Etats – il est de règle de ne considérer comme traité international que les accords conclus entre sujets du droit international et soumis au droit international.

5L’accord doit être conclu entre sujets du droit international. Cette condition vise à exclure les accords dits internationalisés. Ils portent notamment sur des concessions et sont conclus entre Etats et entreprises ou personnes privées8. Ainsi, dans l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Company (1952), la Cour internationale de Justice a refusé d’assimiler un contrat de concession à un traité international. Cette question s’était posée parce que l’acceptation iranienne de sa compétence au sens de l’article 36 (2) du Statut portait sur des disputes ayant trait à l’application de traités et conventions internationales uniquement9.

6D’autre part, les accords entre sujets du droit international conclus pour régir des transactions de nature privée peuvent être volontairement affranchis de l’emprise du droit international ; ils ne constituent alors pas des traités.10

7Dans ces accords internationaux au sens large que sont les actes concertés non conventionnels ou les contrats internationalisés à objet économique, la bonne foi ne joue pas un rôle moins essentiel. Il y a soixante ans, le mémoire grec en l’affaire franco-hellénique des phares (1934) le rappelait11. Ces accords feront l’objet de développements dans des chapitres séparés.

Chapitre I. La conclusion des traités

8Il est des questions situées temporellement dans la phase de la conclusion des traités, mais qui touchent juridiquement à la validité de l’accord. Tel est le cas de l’article 46 (ratifications faites en violation d’une disposition du droit interne) ou de l’article 47 (conclusion d’un traité par un plénipotentiaire en violation d’instructions particulières) de la Convention devienne sur le droit des traités (1969) (ci-après C.V.). C’est la raison pour laquelle ces questions seront examinées dans le Chapitre II portant sur la validité des traités. Dans le présent chapitre le fil conducteur sera la question suivante : Quelles obligations et droits la bonne foi impose-t-elle ou confère-t-elle aux différentes parties au processus conventionnel avant l’entrée en vigueur du traité ? Il est une phase plus ou moins longue qui s’étend entre les premières prises de contact aboutissant aux négociations et l’opération régulière du régime conventionnel stipulé. Cette phase d’essor et de mouvement, à bien des égards encore aléatoire, ne saurait faire l’objet de règles juridiques rigides. Marquée par des textes qui ressemblent aux recommandations d’une organisation internationale ou aux actes concertés non conventionnels par cela qu’ils n’ont pas encore de valeur contraignante, il n’est que des règles situées à un haut degré de généralité et de flexibilité qui puissent la régir. Dans leur juste généralité, elles réalisent le difficile équilibre entre la liberté de parties que le texte ne lie pas encore et le besoin de protection issu des investissements divers que l’instrument projeté leur fait entreprendre. Car si essor et mouvement il y a, celui-ci ne manque pas de mettre en jeu les intérêts dignes de protection propres aux parties qui entrent dans une relation rapprochée. Le régime des obligations préconventionnelles se nourrit tellement de ce contraste entre liberté et protection qu’il paraît parfois idéalement s’y réduire. La règle de droit reconnaît une certaine prédominance de la liberté à laquelle les parties n’ont pas entendu déjà abdiquer ; mais elle répugne à lui attribuer empire absolu, à renoncer à l’infléchir vers les fins essentielles du droit au point d’admettre l’arbitraire du vide juridique. De plus, à la différence des recommandations et accords informels, le texte du projet conventionnel a vocation à devenir obligatoire. Son statut provisoire est influencé par cet avenir juridique qui forme sa raison d’être12.

9A la lumière de ce qui précède, on comprend que le vaste champ préconventionnel ne soit balisé juridiquement que par quelques principes généraux qui se ramènent, en dernière analyse, au principe de la bonne foi.

I) Les obligations préconventionnelles : l’obligation de ne pas priver un traité de sa substance avant son entrée en vigueur

1. Généralités

10L’article 18 de la Convention de Vienne dispose comme suit :

11« Un Etat doit s’abstenir d’actes qui priveraient un traité de son objet et de son but :

12a) lorsqu’il a signé le traité ou a échangé les instruments constituant le traité sous réserve de ratification, d’acceptation ou d’approbation, tant qu’il n’a pas manifesté son intention de ne pas devenir partie au traité ; ou

13b) lorsqu’il a exprimé son consentement à être lié par le traité, clans la période qui précède l’entrée en vigueur du traité et à condition que celle-ci ne soit pas indûment retardée ».

14Envisageons les situations suivantes, différentes entre elles.

15Des Etats signent une Convention relative à la réduction des tarifs douaniers. Avant que le traité ne soit ratifié et n’entre en vigueur, l’un de ces Etats relève ses tarifs de manière à tirer avantage (le la réduction des tarifs des Etats cocontractants sans fournir de contrepartie, puisque sa propre réduction ne fera qu’effacer la hausse intervenue pendant les négociations.

16Un Etat cède à un autre une portion de territoire sur laquelle sont sis des gisements propres à exploitation. La transaction est conclue en vue des richesses exploitables. Avant l’entrée en vigueur du traité l’Etat cédant accélère l’exploitation des gisements de manière à n’avoir à remettre qu’une petite fraction des richesses en vue desquelles le traité avait été conclu13.

17Un traité prévoit la démilitarisation, la dénucléarisation, la non-fortification partielles ou d’autres statuts objectifs pour un territoire déterminé à partir de son entrée en vigueur. La mesure des obligations doit dépendre du nombre et de la nature des installations au moment de l’entrée en vigueur du traité. Avant celle-ci et aux fins de se mettre en meilleure position, l’Etat dont relèvent ces territoires augmente considérablement ses armements ou fortifications dans l’aire frappée par l’accord.

18Deux Etats s’engagent à admettre réciproquement la libre navigation sur une partie d’un fleuve ou sur le fleuve entier à leurs ressortissants respectifs à des conditions définies. Avant la ratification ou l’entrée en vigueur, l’un des Etats prépare le régime conventionnel en entreprenant diverses améliorations du fleuve sur la partie qui traverse son territoire dont, entre autres, la construction de ports. Peu après, l’autre Etat installe une série de plates-formes d’exploitation du lit fluvial qui rendent impossible la navigation. Alternativement, il ne fait qu’omettre des travaux d’amélioration nécessaires au bon fonctionnement de la navigation.

19Une convention multilatérale prévoit l’exploration et l’exploitation d’une zone non soumise à la souveraineté étatique par le biais d’une autorité représentant l’humanité. De ce fait, la convention (ou des résolutions qui l’accompagnent) exclut toute exploitation unilatérale. Or, arguant du régime de liberté du droit international général, c’est précisément ce que font une série d’Etats signataires technologiquement avancés, opposés au régime prévu par la convention sur ce point. Eventuellement, ils prennent soin d’affirmer le caractère provisoire de leurs démarches qu’ils subordonnent à l’entrée en vigueur du traité en acceptant de les harmoniser avec son régime dès son entrée en vigueur14.

20On arrive aisément à discerner le point commun de ces exemples dans des actes entrepris avant l’entrée en vigueur du traité qui affectent ou rendent sans objet le régime dont il est porteur. Il n’est guère plus difficile d’apercevoir les incertitudes. Il faut s’interroger s’il est nécessaire que se manifeste dans ces actes une intention spécifique de priver le traité de son efficacité ou s’il suffit d’en avoir causé objectivement l’effet. Il faut encore s’interroger sur la durée des obligations préconventionnelles au regard des délais parfois considérables de ratification. Il est indispensable de s’entendre pour circonscrire l’objet et le but d’un traité qui seul est protégé par les obligations en question. Une telle démarche se heurte à deux difficultés. Il faut, en premier lieu, arriver à faire le départ entre les dispositions essentielles, le cœur du traité, et les dispositions techniques ou autrement adventices qui ne touchent pas à son contenu irréductible. Cette tâche est fortement compliquée, en deuxième lieu, quand il s’agit de traités multilatéraux (plus rarement bilatéraux) composites, couvrant un grand nombre de matières d’importance souvent inégale, influencées par les contingences et les mobiles particuliers du processus de négociation, et où l’objet et le but du traité tend à se fragmenter en une pluralité de fins entretenant des liens divers et souvent incertains. On sait que le nombre de telles conventions va en croissant. D’autres difficultés ne sont pas moins ardues. Est-ce que le fait de rendre plus difficile ou onéreuse la future application du traité peut s’analyser dans certains cas comme privation de son objet et de son but ? Jusqu’à quel point faut-il figer la situation issue de la signature d’un traité quand il s’agit d’actes incompatibles avec le régime conventionnel prévu mais qui peuvent facilement être effacés par restitution dans le cas où le traité entrerait en vigueur ? Peut-on exceptionnellement faire prévaloir des devoirs d’action en vue de préparer ou de faciliter l’avènement du régime conventionnel ou ne peut-on jamais aller au delà d’un devoir d’abstention ? Cela dépend-il de la nature des obligations prévues par le traité ? Est-ce que les actes et investissements préparatoires d’une partie, connus à l’autre, engagent celle-ci à un plus strict respect de devoirs préconventionnels ? Doit-on interdire tout acte contraire aux stipulations entreprises sans égard à l’importance relative qu’il peut avoir pour l’Etat en question, ou doit-on procéder par une mise en balance plus générale des intérêts respectifs ? Est-ce que la doctrine rebus sic stantibus peut trouver application analogue en la matière ? Est-ce que le degré de probabilité d’une ratification et entrée en vigueur du traité peut influencer l’ampleur des obligations préconventionnelles à mettre à la charge des Etats signataires ?

21Toutes ces incertitudes affectent, sinon les assises des obligations préconventionnelles, du moins la portée de leur application.

2. La pratique internationale

22Dans le contexte des réserves à une convention multilatérale, la Cour internationale de Justice a relevé l’importance de la signature d’un traité. Elle a parlé d’un statut provisoire découlant de la signature15. Le sens juridique de ce statut provisoire s’est nettement affirmé dans la pratique internationale. On n’en peut apprécier la juste valeur que dans le contexte global des règles sur la conclusion des traités.

a) La pratique diplomatique ancienne

23D’anciens exemples de la pratique diplomatique tendent à consacrer une notion très large d’obligations préconventionnelles. Leur valeur en tant que précédents est cependant douteuse si l’on tient compte du fait qu’ils s’inspiraient d’une définition différente du moment à partir duquel le traité déploie ses effets réguliers. Selon cette conception ancienne, le traité oblige les parties dès la signature car la ratification ressortit d’un devoir et non d’une discrétion. La ratification n’est qu’un acte subordonné ayant effet rétroactif. Puisqu’elle projette sur la signature une valeur différente de sa portée actuelle, l’analogie entre les situations n’est que sommaire.

24Peut-être peut-on tirer quelque enseignement d’un rapport de l’Attorney-Général et du Queen’s Advocate du Royaume-Uni en date du 15 mai 1857, rédigé à propos d’un traité octroyant une constitution aux îles Bay dont la ratification par le Honduras faisait encore défaut. Les auteurs s’inspirent d’une doctrine d’effet rétroactif de la ratification : « That Altho’ the Convention between Her Majesty and the Republic of Honduras has not yet been ratified, yet de ratifications, when exchanged, will relate back to, and confirm the Convention (…). No Act can in the meantime be properly done by Her Majesty, whilst the ratification of the Treaty is under consideration, which may at all affect any of the stipulations of the Treaty »16. Quelques années après, en 1864, Lord Palmerston déclarait en écho à l’opinion exposée, que la signature d’un traité obligeait, « whilst the ratification is under consideration, not to do anything which might affect any of the stipulations of the treaty »17.

25Un autre exemple souvent cité repose tout autant sur la doctrine ancienne quant à l’effet de la signature. En 1903, la Colombie refusait de ratifier le Traité Hay-Herran qui accordait aux Etats-Unis d’Amérique le droit de construire un canal à travers l’isthme de Panama faisant alors partie du territoire colombien. Le secrétaire d’Etat américain Hay, écrivant au Général Reyes, s’exprimait comme suit : « The two Governments, in agreeing to the treaty through their duly authorized représentatives, bind themselves, pending its ratification, not only not to oppose its consummation, but also to do nothing in contravention of its terms »18. Ces interventions paraissent fortement tributaires de l’intérêt politique d’une puissance cherchant à s’assurer l’intégrité d’un traité jugé important.

26La valeur juridique d’exemples contraires n’est généralement guère plus grande. Ainsi, une déclaration du Secrétaire d’Etat américain Hull à l’ambassadeur britannique semblerait attester la liberté d’action entière de tout Etat à l’endroit d’un traité avant qu’il ne l’ait ratifié : « This government considers that, in the case of any treaty or convention to which it is a signatory, it has not accepted any obligations as acquired rights until it has duly ratified such instruments… »19. A bien lire la déclaration il est d’évidence qu’elle ne touche en rien à la question des éventuelles obligations coutumières régissant la période entre signature et entrée en vigueur du traité. Elle confirme la modification de conception du gouvernement américain qui, abandonnant la doctrine d’obligatoriété immédiate du texte signé20, affirme désormais que seule la ratification confère force obligatoire au traité.

27Quel que soit le fondement sur lequel cette ancienne pratique repose, elle reconnaît des obligations d’abstention dès la signature du traité, signature à laquelle elle attribue toutefois une importance plus générale que le droit international actuel.

b) La pratique diplomatique récente

28Si des doutes sur la portée exacte des anciens précédents diplomatiques étaient permis, tel n’est plus le cas pour la pratique plus récente. La règle selon laquelle certaines obligations préconventionnelles incombent à la partie contractante dès la signature du traité s’est accréditée, de proche en proche, sous l’effet cristallisateur21 de l’article 18 de la Convention de Vienne22.

29Le bureau juridique du Gouvernement canadien estimait à propos d’un Traité de pêche bilatéral non encore ratifié par les Etats-Unis d’Amérique qu’il devait être considéré comme déjà applicable en raison d’un acquiescement tiré d’un comportement prolongé. Il est ajouté :

« It should be remembered that in any case a state which has signed a treaty is obliged to refrain from acts which would defeat the object and purpose of the treaty, “until it shall have made its intention clear not to become a party to the treaty” (Article 18, Law of Treaties Convention) »23.

30De même, le Gouvernement néerlandais affirma par le biais du Secrétaire d’Etat aux affaires étrangères que la signature d’un traité implique, entre autres, des obligations d’abstention :

« Considering the recognized principle of international law that by signing a agreement a State undertakes to refrain from any act contrary to it… »24.

31Le même principe est reconnu dans un avis de droit en date du 23 septembre 1975 rédigé sous les auspices de la Direction du droit international public du Département politique fédéral helvétique. L’objet de cet avis était la modification d’un traité multilatéral qui n’était pas encore entré en vigueur. Voici l’extrait pertinent de l’avis :

« La période qui s’écoule entre la conclusion et l’entrée ne vigueur du traité a une signification juridique en ce sens que l’Etat qui a signé le traité (…) doit s’abstenir d’actes qui priveraient un traité de son objet et de son but (Convention de Vienne, article 18) »25.

32Le Gouvernement des Etats-Unis d’Amérique a pu confirmer la valeur coutumière du principe à plusieurs reprises. Tel fut le cas à propos du Traité d’armements SALT II Après l’invasion soviétique en Afghanistan (1979), le Président Carter demanda de retarder l’examen sénatorial du traité. Le 4 janvier 1980 le Département d’Etat publia une déclaration selon laquelle « the U.S. and the Soviet Union share the view that under international Law a State should refrain from taking action which could defeat the object and the purpose of a treaty it has signed subject to ratification »26. Selon R.B. Owen, conseiller juridique au Département, cette obligation est de droit coutumier27.

33Diverses déclarations soviétiques, faites dans le contexte du Traité SALT II, affirment elles aussi le caractère coutumier des obligations préconventionnelles28. A propos du Traité sur la Lune du 5 décembre 197929, le Congressional Research Service estimait : « According to article 18 of the Vienna Convention on Treaties, a signatory would be obligated to refrain from acts which would defeat the object and purpose of the agreement until it makes its intention clear not to become a party to the agreement »30.

34Dans le contexte controversé de la Zone des fonds marins31diverses déclarations ont été faites. Pour le Sénateur Muskie les obligations préconventionnelles ne relèvent pas du droit international coutumier32. La réplique de l’Ambassadeur Richardson du 21 décembre 1979 s’opposa à cette manière de voir : « International law imposes no obligation upon a signatory to a treaty to comply with its terms prior to entry into force with respect to that signatory, other than the obligation in good faith to refrain from acts which would defeat the object and purpose of the treaty »33.

35Désormais, après la révision de la Partie XI de la Convention de Montego Bay adoptée en 1994 par un accord reflété dans la Résolution 48/263 de l’Assemblée générale des Nations Unies, les obligations préconventionnelles relatives à la zone ont été rappelées et précisées. Le paragraphe 6 de cette Résolution reproduit la teneur essentielle de l’article 18 sans le citer. Il s’applique à tous les Etats ayant voté pour la Résolution et concerne le laps temporel entre l’adoption de celle-ci et l’entrée en vigueur de la Convention de Montego Bay ainsi révisée34.

36Des exemples qui précèdent, il semble permis de tirer au moins deux conclusions. En premier lieu, il apparaît que les chancelleries reconnaissent l’existence d’obligations préconventionnelles. En deuxième lieu, leurs déclarations situent ces obligations sur le plan du droit international coutumier. Les fréquentes mentions de l’article 18 de la Convention de Vienne n’infirment pas cette appréciation car la Convention sur les traités n’était pas encore en vigueur35. Et n’est-il pas impossible d’imaginer que les gouvernements aient cherché à appliquer ces obligations préconventionnelles elles-mêmes à titre préconventionnel sur la base de la Convention de Vienne ?

c) Les dispositions conventionnelles

37Quelques dispositions conventionnelles consacrent des obligations du même type36. L’article 38 de l’Acte final de la Conférence de Berlin de 1885 relatif à la liberté de navigation sur le fleuve Congo est la plus fréquemment invoquée. Elle prévoit qu’en attendant la ratification, « les Puissances signataires du présent Acte Général s’obligent à n’adopter aucune mesure qui serait contraire aux dispositions dudit Acte »37. Sont encore cités le Protocole annexé à la Convention de 1919 pour le contrôle des armes et munitions38 et l’article 19 de la Convention de Washington relative à la limitation des armements navals de 192239. Les incertitudes qui subsistent au sujet de l’interprétation d’une pratique conventionnelle par rapport à une pratique générale sont trop connues pour qu’il soit besoin d’insister. Ainsi y a-t-il des auteurs qui voient dans ces dispositions conventionnelles la preuve de l’absence d’une règle coutumière dont l’existence les rendrait superflues40, tandis que d’autres mettent l’accent sur leur valeur en tant que précédents et tendent à les joindre dans cette chaîne qui se soude progressivement en coutume41. L’ambivalence des considérations abstraites sur ce point42 commande de s’abstenir de tirer des conclusions hâtives sans examen des aspects individualisés d’une matière.

d) La jurisprudence

38La jurisprudence sur les obligations préconventionnelles est plus dense qu’on ne l’affirme souvent43. Sur le plan international elle n’a pas manqué, avec une régularité propre aux situations d’exception44, de consacrer la notion. Ce fut le cas généralement en la forme d’obiter dicta. Cela tient encore au caractère exceptionnel des espèces en question qui, riches en substance et accusant une physionomie propre, se dérobent à l’entremise d’une norme ou d’un principe imposant une solution stéréotypée.

391. Le locus classicus jurisprudentiel est l’affaire Mégalidis tranchée par le tribunal arbitral mixte gréco-turc le 26 juillet 192845. Les autorités turques avaient saisi des pièces-monnaie, des billets de banque et des joyaux appartenant à M. Mégalidis entre la signature du Traité de Lausanne par la Turquie et l’entrée en vigueur du traité. La Turquie estimait qu’elle n’était soumise à aucun devoir de restitution : la régularité de la saisie ne pouvait selon elle être appréciée au regard d’un traité encore exempt de force obligatoire. Le tribunal arbitral lui donna tort en se fondant notamment sur une prise de position doctrinale de Fauchille. Voici son considérant : « Qu’en outre, il est évident que la saisie n’a pas pu être faite dans le but de s’approprier les objets, étant donné qu’il est de principe que déjà avec la signature d’un Traité et avant sa mise en vigueur, il existe pour les parties contractantes une obligation de ne rien faire qui puisse nuire au Traité en diminuant la portée de ses clauses (…). Il est intéressant de faire observer que ce principe – lequel en somme n’est qu’une manifestation de la bonne foi qui est à la base de toute loi et de toute convention – a reçu un certain nombre d’applications dans divers traités… »46.

40Cette jurisprudence a été confirmée par une série d’autres affaires. Dans l’affaire des Réparations allemandes selon l’article 260 du Traité de Versailles (1924) il s’agissait de certains droits et intérêts que l’Allemagne possédait dans des concessions et des entreprises d’utilité publique. En vertu de l’article 260 du Traité de Versailles, obligation lui était faite de les céder à la Commission de Réparation. Le problème était de savoir la date à prendre en considération pour déterminer les concessions ou entreprises publiques visées par l’article 260. Fallait-il retenir la date de la signature ou celle de la ratification ou celle de la mise en vigueur du Traité de Versailles ou encore toute autre date ?47 L’arbitre norvégien Beichmann considéra l’argument de la Commission selon lequel la date critique devait être la signature, car autrement « on aurait laissé au Gouvernement allemand la faculté de favoriser la disparition des droits et intérêts susceptibles d’être livrés (…) ce qui serait juridiquement inadmissible »48. Or le Gouvernement allemand reconnaissait être tenu par les obligations préconventionnelles : « Le Gouvernement allemand reconnaît que ce serait contraire à la bonne foi si, après la signature, il avait pris des mesures quelconques pour faire passer les droits et intérêts allemands en mains non allemandes »49. L’arbitre l’approuva50.

41Dans l’affaire Ignacio Torres (1871) ayant trait à des dommages causés au plaignant par des troupes américaines après la signature d’un Traité de paix51 mais avant sa ratification, l’arbitre Lieber déclarait : « If a peace treaty were signed (…) and one of the belligerents were, after this, making grants of land in a province which is to be ceded, before the final ratification, it would certainly be consideréed by every honest jurist a fraudulent and invalid transaction »52.

42D’autres affaires contiennent des passages similaires : ainsi par exemple l’affaire Tacna-Arica (1925)53 ou l’affaire Revilla (1875)54, issue du même contexte que l’affaire I. Torres précitée.

432. L’affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (1926)55 ne constitue pas un précédent pour les obligations préconventionnelles. Sans doute la question avait-elle été plaidée par le Gouvernement polonais qui essayait d’établir l’illégalité de certains transferts de propriété de l’Etat allemand vers des personnes privées en faisant référence au principe de bonne foi56. A l’opposé le Gouvernement allemand se plaçait uniquement sur le terrain de l’abus de droit avec intention de nuire57. L’arrêt de la Cour est souvent cité comme ayant approuvé l’existence d’obligations à proprement parler préconventionnelles58, et ce même par des auteurs hostiles à la reconnaissance de telles obligations en droit international59.

44Cependant, la Cour a expressis verbis refusé de trancher ce point. Selon son interprétation du Traité, il ne découlait de lui aucune obligation de ne pas aliéner certains biens. En conséquence aucune obligation préconventionnelle ne pouvait s’y attacher. « Dans ces conditions », a dit la CPJI, « il n’est pas nécessaire pour la Cour d’examiner la question de savoir si, et le cas échéant, jusqu’à quel point, les signataires d’un traité ont l’obligation de s’abstenir de tout acte pouvant compromettre son exécution, une fois ratifié »60.

45C’est un autre aspect de cet arrêt qui mérite d’être relevé. Suivant en cela l’argumentation allemande, la Cour a reconnu que des actes étatiques quelconques, y compris les actes ayant influence sur les contenus du traité signé, restent soumis à l’interdiction générale de l’abus de droit61. On peut déduire de cet arrêt que les obligations spécifiques de ne pas priver un traité signé de son objet et de son but (sur lesquelles la Cour évite de prendre position) se doublent d’une obligation générale, non proprement préconventionnelle, d’agir de bonne foi, en l’occurrence de ne pas abuser d’un droit ou d’une liberté62^. Le rapport entre les deux obligations relève du principe de spécialité. Il n’est pourtant pas exclu qu’elles puissent s’appliquer simultanément afin de se renforcer et de pallier d’éventuelles lacunes.

46L’affaire Kemeny (1928)63 tranchée par le tribunal arbitral mixte yougoslavo-hongrois et parfois invoquée dans notre contexte64 n’est pas davantage probante. Il s’y posait le problème distinct de l’application anticipée d’une convention. La situation n’est pas différente dans l’affaire Anaya (1868)65, avancée elle aussi dans le contexte des obligations préconventionnelles66. Ces précédents anciens s’obscurcissent aussi par la valeur juridique différente attribuée à la signature et à la ratification dans le processus de conclusion des traités.

473. De nombreux mémoires et plaidoiries destinés à la Cour de La Haye contiennent des affirmations non équivoques quant à l’existence d’obligations préconventionnelles en droit international. Ceux dans l’affaire de certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise en sont émaillés. Le Gouvernement polonais s’efforçait d’établir une obligation générale d’abstention, alors que le Gouvernement allemand cherchait à ramener l’obligation à l’interdiction de l’abus de droit67. Le problème a encore été soulevé par les conseils des parties dans l’affaire de la sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne le 23 décembre 1906 (1960)68.

484. A ce corps jurisprudentiel déjà consistant, il faut ajouter l’apport des juridictions internes69. Dans l’affaire Polish State Treasury c. Von Bismarck (1923)70 la Cour suprême de Pologne estimait (contrairement à la CPJI qui évita de trancher ce point71) que l’aliénation de propriété entre la signature et la ratification du Traité de Versailles était juridiquement inadmissible en raison de l’existence d’obligations préconventionnelles. Dans une autre affaire, appelée Termination of Employment (1956)72, la Cour suprême autrichienne estimait qu’une directive émise par les autorités soviétiques d’occupation après la signature mais avant la ratification du Traité de paix entre l’URSS et l’Autriche constituait un manquement à la bonne foi et un abus de pouvoir (abus de droit). Dès lors, elle considéra la directive comme juridiquement nulle. La Cour reconnaissait donc qu’entre signature et ratification la bonne foi régit les rapports des cocontractants et s’oppose à toute action incompatible avec les contenus essentiels du traité. Cependant, elle en restait à l’application de principes généraux, comme la CPJI dans l’affaire de Haute-Silésie précitée, plutôt que d’énoncer une doctrine d’obligations préconventionnelles proprement dite.

49Parfois les juridictions internes sont allées plus loin et ont admis une mise en vigueur anticipée du traité pour des raisons d’équité. Ainsi, dans l’affaire Schrager (1927)73, la Cour suprême polonaise confirmait une sentence rendue par la Cour d’Appel de Katowicze dans le contexte de réformes monétaires d’après-guerre prévoyant des modalités particulières de paiement pour des dettes devenues internationales par le nouveau statut territorial74. Dans la note doctrinale jointe à l’arrêt, le commentateur ne manque pas de rapprocher cette équité à la bonne foi en matière de traités et à l’arrêt de la CPJI sur la Haute-Silésie polonaise75. Dans cette affaire exceptionnelle, l’obligation d’abstention s’est transformée en une obligation de mise en œuvre anticipée à raison d’équité en faveur d’un individu.

505. La longueur de ce relevé de la pratique s’explique par l’effort insuffisant d’appréciation critique dont souffrent de nombreuses contributions doctrinales et par l’affirmation fréquente mais trop sommaire selon laquelle ces obligations ne reposeraient pas sur les données de l’expérience. Au sein de la CDI certains membres éminents ont estimé que le domaine relevait du développement progressif du droit international76. En doctrine, certains auteurs se sont hâtés de réduire la portée d’obligations potentiellement attentatoires d’une liberté étatique largement comprise, quand ils ne s’y sont pas montrés opposés77. Un examen plus serré des faits internationaux permet d’affirmer que les obligations préconventionnelles sont solidement ancrées dans la pratique et rallient, par la persistance et le degré de généralité dans leur application, l’assentiment constitutif de la formation coutumière78. La relative rareté des précédents ayant trait aux obligations préconventionnelles s’explique par le caractère fort exceptionnel des situations qu’elles sont appelées à régir. Il est improbable de voir un Etat ou un autre sujet du droit international réduire à néant l’opération d’un régime auquel il a librement consenti et auquel un intérêt propre le prédispose favorablement. Le nombre croissant d’accords en forme simplifiée en réduit aussi la sphère d’application. Il y aura enfin peu de propension de se soumettre dans de tels cas à l’examen et au verdict impartial d’un juge. Exposer les obligations préconventionnelles aux mêmes conditions rigoureuses quant au nombre de précédents que d’autres matières, telles que les immunités juridictionnelles, où l’administration régulière du droit a sécrété un substratum matériel considérable, ne saurait se justifier79.

e) La doctrine

51L’écrasante majorité de la doctrine reconnaît l’existence d’obligations préconventionnelles en droit international positif. Si la doctrine du siècle dernier ne les mentionne pas, cela tient aux différences dans l’élaboration des normes conventionnelles. La théorie du mandat calquée sur le droit privé et postulant une obligation de ratifier80, puis la doctrine de l’effet rétroactif de la ratification ne laissaient aucune place autonome pour les obligations préconventionnelles. Selon la théorie du mandat la signature constituait un mode de conclusion du traité alors que pour la théorie de l’effet rétroactif elle était source ordinaire d’obligations clans le sens que le traité engageait dès sa signature sous une espèce de condition résolutoire revenant à la ratification81. Avec l’établissement de la ratification comme acte discrétionnaire et constitutif en matière d’entrée en vigueur du traité dès le début du xx^e siècle, une place pour l’élaboration d’une doctrine d’obligations préconventionnelles s’est créée. C’est aux Etats-Unis d’Amérique, en 1916, qu’un auteur semble mentionner pour la première fois de telles obligations82. Très rapidement cette position a été reprise par les maîtres du positivisme italien, Anzilotti83 et Cavaglieri84 et, en Francé, par Fauchille85. De très nombreux auteurs se sont ralliés à ce point de vue : Wolgast86, Wilcox87, Bin Cheng88, McNair89, O’Connell90, Holloway91, Cot92, Hassan93, Zoller94, Müller95, Bernhardt96, Mc Dade97, Rogoff98, Jones99, Schwarzenberger100, Oppenheim101, Accioly102, H. Lauterpacht103, Carreau104, Plantey105, Villiger106, etc.

52Quelques auteurs se sont montrés plus réservés. Morvay107considère que les obligations préconventionnelles dépendent si intimement des circonstances particulières aux diverses espèces qu’elles sont insusceptibles de cette généralisation inhérente au processus de codification sans porter un préjudice inutile à la liberté des Etats. C’est au fond, en n’admettant pas la possibilité d’inscrire les données de l’espèce dans un plan juridique prédéterminé, renvoyer les obligations préconventionnelles aux phénomènes relevant du politique. Hoijer108 estime de manière similaire que les obligations préconventionnelles sont de nature morale plus que juridique.

53Quant aux auteurs qui nient l’existence de telles obligations sur le plan du droit international général et les critiquent sur le plan conventionnel, il s’agit de Cahier109, Nisot110, Verdon111, Mosconi112, Sereni113, Giuliano/Scovazzi/Treves114 et, avec quelques réserves, Quadri115.

3. Les efforts de codification

a) Le Projet de l’Ecole de Harvard (1935)

54L’article 9 du Projet sur le droit des traités de l’Ecole de Harvard de 1935 prévoit une règle générale selon laquelle le traité ne doit être exécuté qu’à partir de son entrée en vigueur, et une exception, rédigée comme suit : « Under some circumstances, however, good faith may require that pending the coming into force of the treaty the State shall, for a reasonable time after signature, refrain from taking action which would render performance by any party of the obligations stipulated impossible or more difficult »116. Cette disposition a considérablement influencé la pratique et la doctrine117.

55Fallait-il envisager une règle générale sur la question ? Il y a eu à ce propos un doute. Il est dit dans le projet que ces obligations portent sur des cas et des circonstances fort « exceptionnelles » et « spéciales »118. Finalement le texte actuel de l’article 9 fut retenu, affirmant le droit pour tout signataire de supposer chez son partenaire au moins une attitude qui n’ait pas pour effet de priver le traité projeté de son objet et de son but119. Une seconde incertitude avait trait au caractère juridique ou moral de l’obligation. Il était de tradition, au début du siècle, de considérer la ratification, et partant tout acte la précédant, comme commandée uniquement par la morale120. Le projet précise en conséquence que les obligations préconventionnelles ne sont que des obligations de bonne foi et non de droit strict. Le devoir serait moral parce que sa violation n’engagerait pas la responsabilité internationale de l’Etat contrevenant121. Cette explication a cependant été fortement relativisée par la phrase suivante du même commentaire : « Manifestly it is not possible to draw a precise line of demarcation between a duty which is required by international law and one which is required by good faith »122. C’est admettre que le devoir « de bonne foi » relève d’un devoir juridique à chaque fois que les circonstances propres à l’espèce dictent de protéger les expectatives légitimes liées à la signature123. De plus, il serait difficile de comprendre pourquoi les auteurs d’un Projet visant à refléter l’état du droit auraient consacré un paragraphe et un commentaire approfondi à une règle sans portée juridique124.

56L’explication de ces incertitudes n’est pas malaisée. L’obligation préconventionnelle n’a pas eu le temps de s’établir solidement après l’abandon, à l’époque encore récent, des anciennes conceptions sur le rôle de la ratification. D’où ces formules ambiguës et timorées, propres à une norme en plein essor qui se pare encore des vêtements du soft law ou de l’obligation imparfaite. Mais par cela même elle fait déjà partie du phénomène juridique.

b) Les projets de la Commission du droit international

57Quelque trente années plus tard, les travaux de la Commission du droit international ont abouti à l’adoption de l’article 18 de la Convention de Vienne sur le droit des traités125.

58La CDI soumit à la Conférence un article 15 libellé comme suit :

59« Un Etat est obligé de s’abstenir d’actes tendant à réduire à néant l’objet d’un traité envisagé :

60(a) lorsqu’il a accepté d’entrer en négociations en vue de la conclusion du traité, tant que ces négociations se poursuivent

61(b) lorsqu’il a signé le traité sous réserve de ratification, d’acceptation ou d’approbation, tant qu’il n’a pas manifesté son intention de ne pas devenir partie au traité

62(c) lorsqu’il a exprimé son consentement à être lié par le traité, dans la période qui précède l’entrée en vigueur du traité et à condition que celle-ci n’ait pas été indûment retardée »126.

631. Ce n’est que dans le chapitre consacré au règlement des différends internationaux qu’il sera question des obligations générales de bonne foi dans le cours de négociations. Dans le présent contexte il s’agit de déterminer les obligations spéciales que la bonne foi impose dans une négociation visant à la conclusion d’un traité afin de préserver ce qui forme l’objet des pourparlers et en permettre le succès.

642. Pour les Rapporteurs de la CDI l’existence de telles obligations préconventionnelles n’a généralement pas fait de doute. Le premier Rapporteur, J.L. Brierly, ne s’est pas penché sur la phase des négociations. Il s’est borné à proposer un article couvrant le temps qui fait suite à la signature, et, manifestement influencé par le Projet de Harvard, il a indiqué qu’il s’agissait, à son avis, d’une obligation plutôt morale que juridique128. C’est avec G.G. Fitzmaurice que les obligations préconventionnelles furent étendues à la phase des négociations. Les obligations encourues n’y sont pas encore spécifiées ; il n’est fait référence qu’aux principes généraux du droit international, tels que la bonne foi129. Avec le quatrième Rapporteur, Sir Humphrey Waldock, ces obligations sont précisées. Le devoir précis de ne pas porter atteinte à l’objet et au but du traité est élargi à la phase des négociations130. L’obligation est configurée comme obligation juridique.

65Les gouvernements ne réservèrent pas beaucoup de faveur à cette disposition131. C’est la raison pour laquelle, à la Conférence de Vienne, la lettre (a) de l’article 15 du Projet ne put se maintenir. Les obligations préconventionnelles visant la phase des négociations furent écartées132. Les arguments principaux à l’encontre de la disposition préparée par la CDI sont les suivants :

66(a) Le texte proposé dépasse l’état du droit positif et constitue une innovation dangereuse133. Il ne se fonde pas sur une pratique établie134.

67(b) Le texte manque de précision135.

68(c) Le texte est trop rigide pour une phase devant rester aussi souple et flexible que celle des négociations136. Le texte pourrait décourager les Etats à entamer des négociations de peur d’être soumis à des obligations excessives137.

69(d) Le texte porte atteinte aux droits souverains des Etats138.

70(e) L’objet d’un traité n’est pas à proprement parler déterminé avant la signature du traité139.

71Il est regrettable qu’un amendement de la Suisse, visant à rendre plus d’élasticité à la disposition en y insérant la notion de bonne foi, n’ait pas été mis aux voix140. L’alinéa (a) de l’article 15 fut supprimé par 50 voix contre 33 avec 11 abstentions141.

723. Cette suppression n’a probablement rien changé à l’état du droit positif. Si une obligation spécifique quant à l’objet et au but du traité projeté a été éliminée, la bonne foi, qui en est le principe directeur, reste applicable aux négociations préconventionnelles. Ces négociations étant caractérisées par un rapprochement spécial entre les parties en vue de la conclusion d’un traité, c’est par rapport aux négociations en général a fortiori que la bonne foi est appelée à y jouer un rôle directeur. Ceci n’a pas été mis en doute à Conférence de Vienne. Nombre d’Etats, souvent hostiles au maintien de la lettre (a) à cause des problèmes que sa formule estimée trop rigide semblait pouvoir faire surgir, saisirent l’occasion pour affirmer l’importance du principe de la bonne foi dans le stade des négociations. Il a fréquemment été rappelé que le rejet de la lettre (a) ne visait en rien à affaiblir le rôle de la bonne foi142. A défaut d’obligation préconventionnelle spéciale, on retombe donc pour le moins dans le régime général de la bonne foi dans les négociations. Il protège sans aucun doute l’objet même de la négociation qui se présente sous la forme des contenus essentiels du traité projeté. Or, selon une saine interprétation de la lettre (a) du Projet, celle-ci ne visait pas davantage. L’intention poursuivie par la disposition éliminée n’était pas d’enserrer les négociations dans des schémas rigides incompatibles avec leur nature, mais au contraire d’écarter des manœuvres inconciliables avec la confiance indispensable à leur bon déroulement. Comme le dit Müller143, trop de liberté en matière de négociations vaut largement trop de rigidité, car les négociations vivent d’un minimum de fair dealing144. Elles sont un moyen si essentiel pour le maintien de la paix et le développement du droit international, mais aussi une plante si délicate, que la disposition des Etats de s’y engager et leur bon déroulement seraient mis en danger autant par une réglementation excessive que par un vide juridique145.

73Ce besoin constant d’adéquation du contenu de la règle à la recherche de délicats équilibres emporte l’impossibilité de formules rigides pour les obligations au stade des négociations préconventionnelles. Plus encore que dans des stades subséquents où les efforts ont abouti à la production de textes provisoires, il n’y a ici encore qu’intentions générales et contacts informels146. L’interprétation de ce que requiert la bonne foi en la matière doit en être le reflet : elle ne retiendra que ce minimum irréductible qui selon la nature, les sujets et l’objet de la négociation se présente comme la condition indispensable à son déroulement raisonnable147.

744. Sir Humphrey Waldock148 et à sa suite la doctrine149 ont affirmé qu’il n’existait aucun précédent imposant des obligations de ne pas priver un traité de son objet et de son but avant la signature. Le texte proposé serait donc une extension par analogie de la ratio des sentences rendues pour la phase séparant la signature de l’entrée en vigueur150.

75En réalité, il existe pour le moins un précédent, à savoir l’affaire Tacna-Arica (1925)151. A propos de la plainte du Pérou, selon laquelle le Chili aurait modifié en sa faveur la composition des populations dans un territoire soumis à un plébiscite afin de choisir son rattachement à l’un des deux Etats, l’arbitre s’exprima comme suit : « The Arbitrator finds the conclusion inescapable that the territory continued “subject to Chilean laws and authority” pending the negociations for the special protocol [fixing the conditions of the plebiscite]. The question then is whether this authority has been used in such a way as to frustrate the purpose of the agreement for the plebiscite »152. Les attitudes chiliennes mises en cause étaient la dispersion de la population péruvienne et l’introduction par voie de subsides de citoyens chiliens sur le territoire en question. Certes le Traité de base prévoyant un futur plébiscite153 était en vigueur154. Mais il devait être mis en œuvre par un protocole spécial. C’est l’attitude tenue par le Chili parallèlement aux négociations pour sa mise en œuvre par ce protocole spécial qui était en cause.

765. A côté de ces obligations générales, la bonne foi exige dans le coins des négociations le respect de certains devoirs ponctuels.

77La bonne foi commande d’attirer l’attention du cocontractant sur d’éventuels malentendus dont il est victime. Elle interdit un silence tenu à dessein afin d’en tirer un avantage futur. Si un projet de traité est soumis à la partie cocon tractante pour qu’elle puisse le commenter et qu’il en résulte chez elle une méprise à propos de l’interprétation d’une clause, devoir est fait à l’autre partie de le communiquer. Ceci est vrai à plus forte raison dans le cas où la partie susceptible de taire l’erreur occupe une position dominante, comme c’est régulièrement le cas pour les traités de paix. Ainsi dans l’affaire Pertusola (1951), où la Commission de conciliation franco-italienne a pu dire : « Les Hautes Parties cocontractantes de l’Italie ont pu se rendre compte que cette dernière interprétait l’expression “du fait de la guerre” dans le contexte de l’article 78, para. 4 a, comme se référant uniquement à des dommages dits de guerre. Si cette interprétation ne correspondait pas à leur intention, les règles de la bonne foi leur faisaient une obligation soit d’attirer l’attention de la Délégation italienne sur sa méprise, soit de modifier la rédaction de la disposition de façon à exclure l’interprétation donnée par la Délégation italienne ; cette modification aurait été des plus aisées »155. La ratio de cette sentence est généralisable.

78La bonne foi commande aussi la confiance que chaque partie peut avoir en la parole de l’autre. Il en découle qu’il est impossible de supposer qu’une partie ait proposé, dans le cours des négociations, un arrangement, des termes ou des clauses déraisonnables, absurdes, contradictoires, illusoires, exclusivement nominales ou trompeuses156. Comme il a pu être dit dans l’affaire Sally (1798) : « No construction shall be admitted which renders a treaty null and illusive, nor which leaves it in the discretion of the party promising to fulfil or not its promise »157. Ces principes, cardinaux pour l’interprétation des traités, doivent inspirer aussi l’interprétation des propositions lors des négociations. C’est même à plus forte raison qu’il doit en être ainsi, car le besoin de confiance est accru du fait de l’absence d’un texte arrêté, pouvant être examiné objectivement.

79L’Etat qui fait une offre pour la conclusion d’un traité, par exemple par voie d’une note diplomatique, est-il lié par cette offre pour un temps raisonnable ? Le principe de bonne foi protège-t-il la confiance que pourrait avoir la partie destinataire de l’offre que son émissaire ne se départira pas de l’avantage créé ? Il ne semble pas y avoir de pratique concluante sur la question. En règle générale, la doctrine conclut à la liberté de l’émissaire de retirer son offre avant qu’elle ne soit acceptée158, à moins qu’exceptionnellement la bonne foi ou l’estoppel ne commandent un autre résultat159. Il dépend des circonstances de l’espèce de savoir si les conditions de l’estoppel sont satisfaites.

bb) Les obligations préconventionnelles de la signature du traité à son entrée en vigueur

80En ce qui concerne les alinéas (b) et (c) du Projet de la CDI ayant pour objet la période entre la signature et l’entrée en vigueur du traité, l’opinion a prévalu, au sein de la Conférence, qu’il s’agissait de la codification d’une règle reconnue160. Diverses objections ont cependant été dirigées contre l’existence de telles obligations en droit international positif.

81a) Il a été dit que les obligations préconventionnelles ne reposeraient pas sur une pratique internationale suffisante161. La démonstration du contraire a fait l’objet des développements qui précèdent.

82b) Les obligations préconventionnelles ne seraient susceptibles d’aucune réglementation abstraite et générale car elles restent trop liées aux circonstances de l’espèce162. Toutefois, comme Millier l’a dit, les critères de l’article 18 tels que « l’objet et le but », ou le terme de « priver » doivent être adaptés aux espèces et conservent un champ suffisant de flexibilité. Ces termes devront être concrétisés au regard des incidences de la bonne foi163.

83c) Selon un argument très fréquemment avancé, les Etats ont sans conteste le droit de ne pas ratifier un traité signé. Dès lors, a-t-on dit, on voit mal pourquoi ils devraient s’abstenir avant la ratification d’actes rendant difficile ou impossible l’exécution du traité. Ces actes ne pourraient être interprétés que comme manière implicite de répudier le traité ou de refuser la ratification. De ce point de vue comme d’autres, le droit international serait un droit non formaliste164.

84En s’en tenant à une telle argumentation, on s’expose à méconnaître le fondement juridique des obligations préconventionnelles. Elle ressemble un peu à la conviction qu’un traité contenant une clause de dénonciation assez large ne doit pas être exécuté puisque les parties pourraient de toute manière le dénoncer à tout moment. Mais l’un de ces actes ne vaut pas l’autre. Le moyen détourné ne vaut pas le moyen prévu par le droit. Autrement dit, le droit n’interdit pas le résultat, mais un moyen spécifique (Wegverbot). Villiger l’a pressenti quand il écrit : « This interpretation overlooks the purpose of Article 18 which is precisely to ensure that States make their intentions clear by other means than by committing such acts »165. Visant à protéger la confiance légitime, la disposition n’a pas pour but de remettre en doute la liberté de ne pas ratifier. Elle se borne à proscrire certains moyens ayant indirectement un tel effet pour autant qu’ils sont de nature à tromper une confiance légitime. Il convient de ne pas interpréter une liberté déterminée par le droit comme emportant un droit de tout faire.

85d) Cahier estime que les obligations préconventionnelles sont limitées à une pratique inscrite dans le contexte de traités de paix. Ces traités auraient la particularité de donner la garantie d’une future ratification et entrée en vigueur du fait des rapports de force166.

86La pratique analysée prouve toutefois qu’il n’en est pas toujours ainsi. Les cas récents ne reposent pas sur ce fondement. Si une série d’anciennes affaires se réfèrent effectivement à des traités de paix, la raison ne réside pas uniquement dans la certitude de la ratification. D’autres raisons s’imposent avec plus de force. C’est d’abord que la violation d’intérêts préconventionnels se situe souvent dans le contexte de cessions et de transferts de territoire. C’est ensuite que la tentation de fraudes intérimaires sera d’autant plus grande que le traité est imposé. Ces conditions sont propres à se réunir à l’occasion d’un traité de paix.

4. Le fondement des obligations préconventionnelles : la bonne foi-confiance et ses incidences

87Le fondement juridique des obligations préconventionnelles réside dans le principe de bonne foi167. Certains auteurs précisent cette idée en avançant la doctrine de la confiance légitime168. La bonne foi-confiance s’offre comme l’unité de mesure susceptible d’assigner vie concrète aux critères généraux énumérés par la norme sur les devoirs préconventionnels. Le jeu des attentes légitimes confère la souplesse indispensable dans une matière où le caractère exceptionnel des situations exige un effort d’individualisation du droit. Reuter l’a bien exprimé quand il affirme qu’en « adoptant une formule telle que : “s’abstenir d’actes de nature à porter atteinte à la légitime attente de ses partenaires”, la Commission indiquerait que la question de la violation de la bonne foi doit être examinée cas par cas, compte tenu des déclarations qui ont été faites, de l’objet du traité et de l’ensemble des circonstances »169. Les comportements concrets des sujets s’offrent à l’analyse juridique sur deux plans, l’un objectif, l’autre subjectif. La légitimité de l’attente peut d’abord relever du socialement typique, dégagé par la technique du standard. Le comportement particulier est ici ramené vers le plan de la normalité sociale. Mais la légitimité de l’attente peut relever aussi des spécificités et de la connaissance mutuelle des parties concrètement en cause. La démarche est ici individualisante. Elle peut par exemple se fonder sur la prise en compte d’éventuelles assurances particulières ou de régularités d’attitudes antérieures entre les mêmes sujets. Divers autres cléments peuvent intervenir pour étoffer la confiance et sa légitimité en droit : l’ampleur des investissements entrepris sur la foi de comportements autrui, les mobiles plus ou moins justifiables ou prévisibles des comportements défavorables au traité projeté, etc. C’est surtout dans le degré d’incongruence ou de départ entre les attitudes génératrices d’une confiance et l’ampleur des dommages qui menacent les sujets s’étant fondés sur l’apparence créée qu’il conviendra de juger la compatibilité d’un comportement avec la bonne foi. Selon l’aspect prédominant en l’espèce, l’analyse normative pourra glisser vers d’autres concepts issus de la bonne foi : vers l’obligation de respecter une promesse en cas d’assurances, vers l’abus de droit en cas de comportements malicieux ou dépourvus de tout intérêt pour celui qui s’en prévaut. Ce rôle individualisant du principe de la bonne foi permet d’apaiser les doutes qui se sont fait jour dès le Projet de Harvard précité et qui avaient trait à l’utilité de soumettre les obligations préconventionnelles à une codification abstraite et générale170. On s’expose au contraire à méconnaître les mécanismes juridiques en jeu si l’on attribue à la bonne foi en question un caractère exclusivement subjectif (bonne foi-croyance171).

88L’explication des obligations préconventionnelles par la doctrine de la confiance légitime permet d’esquisser certaines réponses à des questions controversées.

a) Obligations préconventionnelles et mise en application anticipée du traité

89Les obligations préconventionnelles se distinguent nettement de la mise en application anticipée ou provisoire du traité172. En vertu du principe de l’autonomie de la volonté, les parties peuvent décider d’appliquer une convention par eux conclue avant sa ratification et aux modalités par elles convenues173.

90Par leur nature certaines dispositions sont destinées à opérer avant l’entrée en vigueur du traité. C’est le cas pour la procédure de mise en vigueur, la fonction de dépositaire, etc.174.

91En cas d’application anticipée, c’est le régime conventionnel lui-même qui s’applique. L’obligation résulte de l’accord de volontés et non du droit international général. C’est l’exécution positive de l’engagement dans son ensemble qui est en jeu (Erfüllungsinteressen) et non l’abstention à la faveur d’attentes légitimes et du seul objet et but ou des dispositions essentielles du traité (Vertrauensinteressen)175. Il n’y a donc pas place pour des obligations préconventionnelles. Toutefois, dans le cas d’une application provisoire qui ne couvrirait que quelques clauses ou une partie du traité, les clauses ou parties inapplicables devraient rester couvertes par les obligations préconventionnelles et ce même à plus forte raison, car à cause de l’applicabilité immédiate d’une partie du traité, la confiance légitime en la protection de son intégrité peut se trouver accrue.

b) La ratification et son influence sur les obligations préconventionnelles

92La ratification ultérieure du traité est-elle une condition indispensable pour mettre en œuvre les sanctions de la responsabilité internationale contre l’Etat qui aurait manqué à ses obligations préconventionnelles ? Certains auteurs le soutiennent176. Les raisons tiennent en ceci : tant que l’Etat n’a pas ratifié il demeure complètement libre par rapport au traité ; s’il ne ratifie pas il ne pourra être soumis à aucune obligation. Toutefois, dès que l’Etat ratifie et se trouve conventionnellement lié, il devra répondre des actes délibérés qu’il a entrepris afin de se soustraire aux obligations telles qu’imposées par le traité177.

93Cette construction, basée sur un effet rétroactif de la ratification, appréhende les obligations en question comme dérivant indirectement du traité. En réalité, ces obligations sont indépendantes de celui-ci ; elles découlent directement du droit international général et du principe de la bonne foi178. La confiance légitime ne dépend pas de la ratification ultérieure mais existe indépendamment dès la signature d’un texte. Par voie de conséquence les obligations préconventionnelles ne dépendent pas d’actes relatifs exclusivement à la force obligatoire de la convention. L’interprétation repoussée aboutit de surcroît à des résultats déraisonnables. On voit mal comment un Etat ratifierait une convention qu’il aurait auparavant privée de son sens. Lorsque de tels actes sont commis, il s’agit en règle générale d’éviter la ratification. Si elles étaient réduites aux cas de ratification ultérieure, les obligations préconventionnelles n’auraient que peu d’utilité pratique. En quelque sorte, leur propre objet et but serait réduit à néant.

c) La détermination de l’objet et du but du traité

94Quel est l’objet et le but d’un traité ? A quel degré faut-il rendre plus difficile la réalisation des objectifs et entéléchies du traité pour que l’on puisse y voir une privation de son objet et de son but ?

95L’essence du traité peut être difficile à définir179. Divers critères peuvent être utilisés : le texte et le préambule du traité ; son titre ; les matières où la négociation a été la plus difficile et soutenue ; à l’instar de la Cour internationale de Justice dans l’affaire du plateau continental de la mer du Nord (1969) pour le droit coutumier, l’admissibilité des réserves180, etc. Un traité composite peut avoir plusieurs « objets principaux »181.

96En harmonie avec la bonne foi-confiance, un critère essentiel doit être la recherche de ce qu’une partie ayant participé à l’élaboration du texte, compte tenu de ses déclarations et de celles des autres et compte tenu des autres circonstances, pouvait et devait considérer comme objet(s) essentiel(s) d’un traité. L’appréciation relève du standard juridique. Doivent être protégées aussi les dispositions du traité qui sans en constituer l’objet même pourraient s’avérer techniquement indispensables à son exécution. Peut-être faut-il parler par extension de dispositions essentielles ou de dispositions constituant l’objet du traité182.

97Les mesures contraires au régime conventionnel projeté doivent affecter la convention dans son équilibre ou sa raison d’être. Les actes rendant plus difficile l’exécution du traité ne seront retenus que s’ils correspondent en gravité aux situations de mise en échec de la convention. Il faut que la difficulté soit si substantielle qu’elle équivaut au bouleversement du sens d’un traité, à une affectation profonde de ses équilibres internes183. D’un autre côté, les actes en question ne doivent pas être limités aux seuls actes rendant impossible l’exécution ultérieure du traité ; un amendement en ce sens de la Biélorussie a été retiré184.

d) Le rôle de l’élément subjectif : l’intention de priver le traité de son objet et de son but

98Faut-il que les actes tendant à priver un traité de son objet et de son but soient caractérisés par un élément subjectif, intention ou mauvaise foi ? Ou au contraire suffit-il de qualifier le résultat objectivement ?

99La nécessité d’un élément subjectif a parfois été soutenue. La question se ramènerait alors à celle d’une bonne foi subjective ou d’une finalité malveillante185. Ce critère doit être écarté186. Les obligations préconventionnelles ne sont pas restreintes par la condition supplémentaire d’une certaine intention ou finalité. L’objet de la protection est la confiance légitime et non pas seulement l’interdiction d’actes malveillants.

e) La durée de l’obligation préconventionnelle

100Entre sa ratification et l’entrée en vigueur d’un traité, l’Etat reste soumis aux obligations préconventionnelles à condition que cette entrée en vigueur ne soit pas « indûment retardée ». Comment préciser la durée de l’engagement ?

101Sous l’égide de H. Waldock, la CDI avait prévu un délai fixe de dix ans. Ce critère jugé trop formaliste et arbitraire a été écarté187. L’élément du retard indu inséré à la place du délai fixe renvoie au raisonnable et constitue un standard188. Comme Villiger l’a dit, les attentes légitimes jouent un rôle important : « Such an objective assessment of reasonable expectations of all States parties (or signatories) to the treaty underlies paragraph (b) »189.

f) L’obligation de prendre des mesures positives en faveur du traité projeté

102Les obligations préconventionnelles peuvent-elles obliger à prendre des mesures positives en faveur et en préparation du futur traité ?

103Le principe est qu’il n’y a qu’obligation d’abstention. En cela les obligations préconventionnelles tranchent nettement dans leur caractère juridique par rapport à toute forme de mise en vigueur anticipée du traité190. La bonne foi n’interdit que la mise en échec de la substance d’un traité. Elle ne peut commander une action alors qu’on ne sait pas si le traité entrera jamais en vigueur. La jurisprudence consacre l’aspect purement négatif de ces obligations. Dans l’affaire des Réparations allemandes précitée191, l’arbitre approuve la position allemande quant à l’aliénation de certains biens : « Le Gouvernement allemand reconnaît que ce serait contraire à la bonne foi si, après la signature, il avait pris des mesures quelconques pour faire passer les droits et intérêts allemands en mains non allemandes. Mais il conteste qu’il fût obligé de l’empêcher et de saisir, avant l’entrée en vigueur du Traité (…) les droits et intérêts en question »192. L’affaire Iloilo (1925)193 va dans le même sens, alors que l’affaire Schräger194, à bien des égards exceptionnelle, soumise au juge interne, y fait exception. La pratique diplomatique le confirme également, comme en témoigne la réplique de l’Ambassadeur Richardson195.

104Ce principe incontestable comporte cependant des exceptions en deux sens. D’abord, une obligation d’agir peut être dérivée de la bonne foi soit en vertu de certaines assurances ou comportements, soit en vertu de l’estoppel. Ce serait le cas si un Etat avait laissé croire par attitudes probantes qu’il prendrait certaines mesures positives. Le fondement de cette obligation réside dans ces institutions de droit international général (estoppel, etc.) et non dans l’article 18 C.V. ou son équivalent coutumier. En deuxième lieu, les obligations préconventionnelles ne dérogent pas à d’autres obligations auxquelles le droit international général peut soumettre un Etat signataire. Il peut par exemple exister un devoir de soumettre le traité signé à l’attention des instances constitutionnellement compétentes en vue de ratification ou d’informer le cocontractant sur une méprise manifeste.

g) L’obligation d’information sur des points essentiels en relation avec le traité projeté

105Y a-t-il une obligation d’information sur des points touchant à l’essence du traité, soit dans le stade des négociations, soit après ? Certains l’affirment en termes généraux et en base au rapport de confiance qui doit présider à la formation d’une « société conventionnelle »196. D’autres concluent en sens négatif197. Il n’existe guère de pratique en la matière198. Nous reviendrons sur la question dans le contexte de l’exécution des traités et de la négociation en général. La règle doit être qu’aucune information et qu’aucune activité positive n’est due. Il existe à cette règle des exceptions. Parfois le traité lui-même prévoit des obligations d’information pour la phase s’étendant entre la signature et l’entrée en vigueur. Ainsi l’article 7 de la Convention de La Havane sur la conclusion et l’extinction des traités de 1928 contient une obligation de notification aux autres parties contractantes en cas de refus de ratification199. Ensuite, des circonstances exceptionnelles propres à fonder une confiance légitime peuvent mettre à la charge de l’Etat une obligation d’information. Le silence peut contrevenir à la bonne foi s’il apparaît dans les circonstances de l’espèce incompatible avec la loyauté nécessaire au rapport juridique en question. La probabilité d’une confiance légitime croît proportionnellement à l’importance de l’information pour la partie cocontractante et pour la vie du traité et décroît en proportion avec l’intérêt contraire que peut avoir l’Etat en question de ne pas livrer l’information pour protéger sa propre situation factuelle ou juridique. Ainsi, garder le silence quand on reconnaît chez le cocontractant une erreur essentielle dont il ne pourrait ultérieurement se prévaloir en droit à cause d’une négligence et ce afin de le garder enserré dans les mailles du traité projeté, serait sans doute contraire à la bonne foi.

106Il y aura souvent dans ce domaine une conjonction entre les obligations préconventionnelles et d’antres principes issus de la bonne foi dont l’estoppel, l’acquiescement normatif, l’abus de droit, la responsabilité pour l’apparence créée ou l’obligatoriété des actes unilatéraux. Tissant autour des obligations préconventionnelles un espace d’une ubiquité juridique assez inhabituelle, ces préceptes régissent les situations souvent fort particulières des espèces en question, en cherchant d’accroître par le renfort qu’ils se prêtent le degré de correspondance du contenu normatif avec la disposition spontanée des faits.

h) L’obligation de ne pas porter atteinte à l’objet et à l’essence du traité après son entrée en vigueur (renvoi)

107L’obligation de ne pas porter atteinte à l’objet et au but du traité persiste-t-elle après l’entrée en vigueur du traité ? La question sera abordée sous le chef de l’exécution des traités200.

II) Les autres obligations et situations préconventionnelles régies par la bonne foi

1. L’obligation de soumettre l’instrument signé aux autorités constitutionnellement compétentes en vue de la ratification

108Dans le Projet d’articles relatif au droit des traités soumis à la CDI en 1953, Sir Hersch Lauterpacht ajoutait à l’obligation de ne pas priver un traité de son objet et de son but une autre obligation préconventionnelle. L’article 5 (2) (a) du Projet prévoyait que la signature d’un traité entraîne l’obligation de bonne foi « de soumettre l’instrument aux autorités constitutionnelles compétentes afin qu’elles l’examinent en vue de sa ratification ou de son rejet »201. La question est celle d’un devoir d’examiner de bonne foi un texte (encore) dépourvu de valeur juridique contraignante.

109H. Lauterpacht admet qu’un tel devoir est incertain en droit international positif202. La liberté de ratifier ou de ne pas ratifier ajoute à ces incertitudes203. A son avis, plusieurs considérations militent cependant en faveur de la reconnaissance d’une telle obligation dans la Convention à l’étude.

110En premier lieu, la liberté de ratifier ou de refuser la ratification ne doit pas être opposée à un devoir d’examiner de bonne foi le texte signé, car les deux actes se situent sur des plans différents. C’est vrai à plus forte raison si l’on considère que la liberté de ne pas ratifier n’est pas absolue mais se trouve limitée par l’interdiction de l’abus de droit204.

111En second lieu, l’absence d’une pratique suffisamment développée ne fait pas obstacle à la reconnaissance de l’obligation dans la mesure où la tâche d’une codification consiste aussi dans le développement progressif du droit qui assure sa meilleure adéquation aux exigences croissantes de l’ordre international205.

112En troisième lieu, un équilibre équitable entre les droits et les devoirs issus de la signature appelle l’obligation postulée. Puisque la signature du texte confère certains droits, il est nécessaire qu’il existe une contre-partie de devoirs206.

113En quatrième lieu, il ne devrait pas être permis à un Etat de se comporter vis-à-vis d’un traité signé, selon les termes mêmes du Rapporteur, « as if [it] had no concern with it ». Ce serait vider la signature de toute portée juridique. Le traité signé constitue le résultat d’un investissement commun. Il s’ensuit que les autres participants au processus de formation du traité nourriront des attentes légitimes quant à un standard minimum de traitement du traité signé207.

114Enfin, en cinquième lieu, le devoir d’examen de bonne foi peut d’autant plus facilement être retenu qu’il s’agit d’une obligation souple voire imparfaite. Elle devra être exécutée de manière flexible eu égard à toutes les circonstances de l’espèce208.

115Cette argumentation se recommande par sa nuance. L’attitude des Rapporteurs spéciaux de la CDI ayant succédé à Sir Hersch a toutefois été plus réservée. Sir Gerald Fitzmaurice accepte l’obligation dans son principe mais incline à la prudence dans sa formulation209. Cette attitude s’accentue avec Sir Humphrey Waldock qui retient surtout le fait qu’elle n’est pas solidement ancrée dans la pratique210. Aussi, dans son Projet d’articles, l’ancien paragraphe (2) (a) de l’article 5 fut écarté211. La Convention de Vienne n’en fait pas état.

116Du point de vue général il s’agit de savoir si les autorités internes en charge du traité ont un devoir générique de l’examiner de bonne foi. Quoique l’obligation juridique soit d’une légèreté confinant à l’impalpable, nous croyons avec Bernhardt212 que la négation même d’un devoir aussi réduit priverait la signature d’une valeur juridique qu’elle doit avoir. Certaines considérations d’ordre systématique militent en même sens. En effet, le rejet d’un tel devoir aboutirait au résultat déraisonnable que les obligations pesant sur l’Etat peuvent être plus contraignantes pendant la phase des négociations que lorsque le texte a été signé213. D’un autre point de vue, il serait difficilement compréhensible que l’on admette un tel devoir d’examen de bonne foi uniquement pour des résolutions non-contraignantes issues d’organes internationaux, quand le texte du traité, à la différence de la résolution, a été élaboré en vue de devenir juridiquement obligatoire.

117D’un autre point de vue, il ne peut y avoir obligation internationale de soumettre le texte signé à un organe interne déterminé, par exemple le parlement214. Il existe en cette matière la doctrine de l’unité de l’Etat du point de vue international. Les obligations internationales sont, à défaut de disposition contraire, des obligations de l’Etat et non de l’un de ses organes215. La liberté du gouvernement de ne pas ratifier même après l’approbation par l’organe interne constitutionnellement investi de ce pouvoir216 apporte quelque confirmation à cette manière de voir.

118Il est des exceptions à ce régime, par exemple quand des traités prévoient une procédure précise en rapport avec des textes ayant été internationalement adoptés. Un exemple connu est celui de l’article 19 de la Constitution de l’OIT. Une fois adoptées par la Conférence générale de l’OIT, les conventions du travail doivent être soumises par les instances nationales aux autorités compétentes pour leur conférer force exécutoire dans un délai de dix-huit mois. Cette procédure s’applique à tous les Etats membres, indépendamment du vote favorable ou défavorable qu’ils ont pu émettre à propos du texte217. Il y a une disposition similaire dans la Constitution de la FAO218.

119c) La doctrine a accueilli l’obligation en question avec scepticisme. Généralement elle n’en fait aucun état. Souvent elle refuse d’y voir une obligation de droit positif en l’absence de pratique concluante219. Contre ce courant doctrinal se dressent quelques rares auteurs : Oppenheim/Lauterpacht220, Berber221, Carreau222, Bernhardt223, Plantey224 ou Wilcox225. Pour eux cette obligation est fondée sur la bonne foi226.

120Que penser de cette obligation de bonne foi proposée par H. Lauterpacht ? L’essentiel peut être résumé comme suit. Si l’organe exécutif décide de ne pas ratifier le traité avant toute consultation de l’organe investi du pouvoir d’approuver le texte – ce qui est de son droit – l’obligation ne s’applique pas. Dans ce cas, c’est une des conditions d’application de la norme qui fait défaut : il n’y a plus de procédure de ratification. Si une telle décision n’est pas prise, il nous semble que le droit international requiert de l’exécutif de soumettre le texte à l’organe compétent dans un délai raisonnable. Le fait que même après l’approbation de cet organe, l’exécutif demeure libre de ne pas ratifier n’infirme pas l’utilité de ce devoir. Les deux choses ne sont pas sur le même plan. L’obligation en question ne remet pas en cause la liberté de ne pas ratifier mais exige que tant qu’une décision de cet ordre n’est pas prise, un effort raisonnable correspondant aux attentes légitimes des cocontractants soit entrepris pour poursuivre le processus conventionnel et arrêter une opinion sur le sort qu’on entend lui réserver. La signature d’un texte oblige en ce sens de prendre une décision dans un délai raisonnable, non de laisser tous les cocontractants dans l’incertitude par l’inaction. Il faut enfin insister sur le caractère extrêmement ténu et impalpable de cette obligation. Elle confine à, si ce n’est, une lex imperfecta. Cela ne détruit pas ce dernier réduit qui subsiste à travers elle sur le plan normatif.

121Il est très peu d’auteurs qui n’aient répété que l’obligation proposée par H. Lauterpacht navigue dans un éther incertain et ne trouve aucune assise dans la pratique internationale227. Ce n’est pas le lieu d’insister qu’un certain degré d’assentiment positif peut être trouvé dans la pratique des Etats. Ainsi, dès l’année 1969 le Secrétaire d’Etat aux Affaires étrangères des Pays-Bas, en réponse à une demande écrite, estimait que « signing a treaty implies the Government’s agreement to its contents and [its] willingness to take all necessary steps in order that the Kingdom become a party to the treaty within a reasonable time »228. Cette position fut confirmée par une lettre du ministre des Affaires étrangères du même pays, datant du 24 avril 1974229. Mais la pratique rapportée en ce sens est fort clairsemée. Peut-être faut-il ajouter que l’obligation est de nature à laisser peu de traces dans les recueils de pratique internationale.

2. L’incidence de la maxime nemo auditur propriam turpitudinem allegans

122En vertu de l’ancienne regula iuris « nemo auditur propriam turpitudinem allegans »230 dérivée de la bonne foi, certains actes destinés à rendre inopérante l’entrée en vigueur d’un traité sont ignorés en droit. Si par exemple l’entrée en vigueur d’un traité est subordonnée à la réalisation d’une condition positive ou négative, le fait d’en provoquer ou d’en empêcher l’avènement sera juridiquement sans pertinence dans la mesure où il ne s’agit pas d’une condition dite potestative, qui, à proprement parler, ne devrait pas être considérée comme condition au sens juridique231. L’opération de la règle invoquée est beaucoup plus ponctuelle que les obligations générales de ne pas priver un traité en cours d’élaboration de son objet et de son but. Il ne s’agit pas de considérer l’effet d’actes qui directement ou indirectement influent sur la substance d’un traité in statu nascendi. Il s’agit uniquement d’interdire à une partie de se prévaloir d’un acte fait de mauvaise foi afin d’obtenir un avantage dont la réalisation devait, dans le dessein des parties contractuelles, se réaliser en fonction d’événements extérieurs.

3. La conclusion de traités par actes concluants et le rôle de la confiance légitime

123a) Le droit international ne connaît aucune condition de forme pour la conclusion d’un traité. Celle-ci peut résulter d’échanges de notes, de déclarations verbales et même d’actes concluants232. Dans les anciens précis de droit international public toutefois, la conclusion d’un accord international est parfois soumis à d’étranges règles de caractère formel. Ainsi Neyron soutient l’invalidité de toute convention verbale en se fondant sur la pratique des puissances européennes233. Cette conception dérive du système formel du droit romain. Celui-ci a été écarté par la majorité des auteurs dès l’époque classique234.

124La conclusion d’un traité par actes concluants est essentiellement soumise à la protection des attentes légitimes. Tout s’extériorise : il faut faire place décisive à l’interprétation d’actes divers pour découvrir le sens qu’un sujet loyal pouvait et devait leur attribuer. Il n’y a pas place pour une éventuelle volonté non déclarée contraire aux actes235. D’élémentaires considérations de stabilité mais aussi de bonne foi le commandent236. C’est donc le contenu objectif d’une déclaration ou d’un comportement apprécié dans ses incidences sur autrui qui fonde l’obligation et pallie, le cas échéant, l’absence de volonté effective237. Müller le dit très bien : « Conclure à l’acceptation implicite d’obligations conventionnelles suppose une interprétation des comportements étatiques selon le principe de confiance »238. Ce n’est rien d’autre que l’ancien adage promu par Cicéron et repris par Grotius : « In fide semper autem quid senseris, non quid dixeris cogitandum »239.

125b) Parfois la question a été considérée sous l’angle de l’estoppel. Quelques enseignements à ce propos peuvent être tirés de l’arrêt rendu par la Cour internationale de Justice dans les affaires relatives au plateau continental de la mer du Nord (1969)240.

126Dans l’affaire de la délimitation maritime et des questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Compétence et recevabilité) (1994) la Cour eut à se pencher sur un procès-verbal prévoyant de lui soumettre sous certaines conditions un différend territorial241. Le Bahreïn fit valoir qu’en signant le procès-verbal il n’a jamais eu l’intention de conclure un accord juridiquement contraignant242. La Cour commence par dire qu’elle « n’estime pas nécessaire de s’interroger sur ce qu’ont pu être les intentions du ministre des affaires étrangères de Bahreïn » au moment de la signature du procès-verbal243. Considérant divers éléments objectifs, dont le texte du procès-verbal, la Cour conclut : « Ayant signé un tel texte, le ministre des affaires étrangères de Bahreïn ne saurait soutenir ultérieurement qu’il n’entendait souscrire qu’à une “déclaration consignant une entente politique”, et non un accord international »244. Ecartant l’élément subjectif, la volonté, pour ne retenir que l’apparence objective d’un texte de telle nature, la Cour a appliqué la substance de la théorie de la confiance dans la conclusion de traités. Dans ce cas il s’agissait de qualifier juridiquement un acte écrit et non d’apprécier des comportements concluants tacites. L’opération du principe demeure cependant identique.

127La conclusion d’un traité par actes concluants a parfois été expressément posée sur le terrain de la bonne foi. C’est le cas pour le silence faisant suite à l’offre de conclure un traité. La Cour suprême allemande, dans une sentence du 7 février 1968 s’est exprimée comme suit : « En droit international public existe également le principe selon lequel le silence opposé à une offre pour conclure un traité vaut acceptation quand la bonne foi commande qu’un refus soit manifesté de manière expresse »245. Cette condition serait réunie si dans la pratique antérieure des parties le silence avait toujours eu valeur d’approbation.

128c) La conclusion de traités internationaux par actes concluants est chose rare246. Il est en revanche un domaine où de tels accords sont fréquents : ce sont les accords conclus dans le courant d’opérations militaires et comprenant des redditions, des cessez-le-feu, des accords d’évacuation, etc.247. A ce propos la bonne foi-confiance sera appelée à jouer un rôle capital. L’utilisation d’un drapeau blanc, par exemple, devra être censée en tout cas constituer l’offre d’une reddition.

4. La ratification du traité

a) L’interdiction de refuser la ratification pour des motifs arbitraires

129Pendant longtemps, la personnification de l’Etat dans le prince et la prédominance de l’héritage civiliste ont marqué de leur empreinte le droit de la conclusion des traités. La ratification d’une convention signée par le plénipotentiaire était considérée sous l’angle du mandat de droit privé248. De cette construction juridique découlent des conséquences remarquables. Le souverain était engagé pour tout acte régulier. Dès lors, la ratification était une formalité dont le sens se résumait au contrôle du maître sur le commis, au contrôle du respect des pleins pouvoirs, à la vérification de la régularité du travail effectué. Si les pleins pouvoirs avaient été respectés par le négociateur, le souverain était obligé de ratifier ; si tel n’était pas le cas, il avait faculté mais non devoir de refuser la ratification. Avec le temps on fut enclin à établir une liste de raisons justifiant la non-ratification. Celle-ci allait en s’élargissant. Dominée au début par la situation de l’excès de pouvoir du plénipotentiaire, elle comprenait, vers le tournant du xviii^e et du xix^e siècle, des exceptions telles que : l’impossibilité physique ou morale d’exécuter les engagements, le conflit du traité avec d’autres obligations internationales de l’Etat, les vices de volonté encourus (erreur, dol, contrainte), un changement plus ou moins fondamental des circonstances, l’oubli de stipulations essentielles, des engagements contraires au droit public interne, etc.249.

130C’est d’abord aux Etats-Unis d’Amérique que ce système fut battu en brèche. L’unité entre le monarque et l’Etat éclata. La représentation démocratique du pouvoir qui progressait au siècle dernier aboutit à une séparation de plus en plus nette entre l’organe exécutif et législatif. L’exécutif continuait à gérer les affaires étrangères et à conclure des accords internationaux ; l’organe représentant le peuple, le Parlement, devait lui demander des comptes et le maintenir en subordination. Le dernier mot quant aux engagements internationaux de la nation devait revenir à l’organe représentatif du peuple. Aussi, la doctrine du pouvoir discrétionnaire de ratifier ou de ne pas ratifier un traité signé dont disposerait l’organe interne constitutionnellement compétent s’imposa rapidement250. La seule question qui restait désormais à poser n’était plus s’il existait un devoir de ratifier, mais au contraire, si le pouvoir discrétionnaire devait être configuré comme pouvoir absolu. La liberté de ne pas ratifier est-elle absolue, incontrôlable, exclusive, illimitée ? C’est en effet dans ce sens que s’oriente, parfois ostentatoire, parfois désabusée, l’écrasante majorité doctrinale251. Elle n’est point embarrassée d’invoquer la pratique étatique qui abonde en exemples de traités non ratifiés252. La concession maximale qu’un certain nombre d’auteurs osent faire à la vertu, c’est de considérer la ratification parfois moralement obligatoire. C’est une autre manière de dire qu’elle ne l’est pas juridiquement253.

131Quelques internationalistes sont allés plus loin. Ainsi, H. Lauterpacht avait pu écrire dans le commentaire à l’article 5 du Projet sur le droit des traits : « The right to refuse ratification is not unqualified ; (…) it must not be exercised capriciously or arbitrarily ; (…) misuse of that right is fraught with injury not only to the reputation of the State in question but also to the authority of international law and the needs of international intercourse »254. C’est pourquoi certains auteurs soumettent le refus de ratification au principe de la bonne foi et particulièrement à l’interdiction de l’abus de droit : Scelle255, Rousseau256, Kiss257, O’Connell258, Schachter/Nawaz/Fried259, Jones260, Cavaré261 et Carreau262, qui semble réserver de manière générale les cas flagrants de mauvaise foi.

132La pratique témoignant d’une sanction à l’encontre d’un refus de ratification abusif est clairsemée et difficile d’accès. Parfois le refus de ratification donne lieu à des contre-mesures dont il est malaisé de dire si elles sont prises à titre de rétorsion ou à titre de représailles. Un traité auquel le Japon était partie prévoyait son entrée en vigueur dès que toutes les parties signataires l’auraient ratifié. Malgré le refus de ratification du Japon, les autres Etats déclarèrent valable le traité entre elles-mêmes du chef que le refus de ratification du Japon constituait un abus de droit263. Dans l’affaire Aboilard (1905) la non-ratification d’un contrat privé par l’organe constitutionnellement compétent fut considérée comme une atteinte portée à la confiance légitime du sujet étranger et donna lieu à la responsabilité de l’Etat264. Une analogie peut ici être établie avec la non-ratification d’un traité international.

133Le critère sur la base duquel il est possible de condamner exceptionnellement le refus de ratification doit être celui des attentes légitimes et la doctrine de l’abus de droit. Loin de s’opposer ils se complètent. Un autre critère repose sur la distinction entre traités bilatéraux et multilatéraux. La confiance légitime en une ratification dépend de la fréquence et de l’intimité des échanges entre les parties. Une telle constellation est beaucoup plus improbable dans le contexte d’un traité élaboré par une conférence internationale et soumis à ratification anonyme265. La confiance digne de protection nous semble renforcée si l’une des parties renonce dès la signature et en vue de la ratification à certains avantages au bénéfice du ou des cocontractants. Hoijer prétend qu’aucune protection n’est due à cette confiance, car il incombait à la partie renonçant à ses avantages de se prémunir, en prenant des garanties (vigilanti ius est scriptum)266. Cette solution nous paraît trop peu nuancée.

134L’application de ces principes à la ratification procède de l’idée même du droit. L’exercice d’une liberté reconnue par le droit est l’exercice d’un pouvoir juridique. Comme tel il reste toujours sous le regard des principes généraux du droit. Aucun exercice de libertés ne peut se placer hors du droit dans la mesure où le pouvoir discrétionnaire est reconnu par le système juridique lui-même en vue d’une fin de justice tant individuelle que collective. Droit et arbitraire sont essentiellement incompatibles. Le droit ne peut par conséquent renvoyer à une liberté absolue267. Des considérations pratiques militent dans le même sens. Alors que la phase des négociations est régie par quelques principes généraux, qu’un résultat est obtenu souvent après de longues, difficiles ou onéreuses tractations, la phase subséquente serait-elle située au-delà du droit ? Tout ce que l’application de ces principes cherchait à garantir dans la phase diffuse avant l’adoption du texte s’évanouirait-il dès qu’un texte est signé ? C’est difficile à admettre. Ce l’est d’autant plus qu’il s’agit d’un regard fort souple de principes généraux limitant la sanction à des cas flagrants d’arbitraire par nature très exceptionnels. L’absence d’une pratique concluante témoigne peut-être en premier lieu de ce caractère exceptionnel avant de se prêter comme argument à la négation de toute obligation en relation avec la ratification.

b) La ratification par actes concluants et le rôle de la confiance légitime

135La ratification peut être expresse ou tacite, par actes concluants. Certains actes pourront et parfois devront être interprétés comme reconnaissance implicite du caractère obligatoire d’une convention non encore ratifiée, comme ratification implicite, ou comme forclusion du pouvoir de refuser la ratification ou de contester la validité pleine et entière d’un engagement en vertu du principe de la bonne foi268. La ratification tacite repose généralement sur l’exécution partielle ou totale du traité dès avant sa ratification formelle. Dans tous les cas où une partie fait valoir à son avantage des dispositions ou dérive autrement des bénéfices du traité qui formellement se trouve encore sous réserve de ratification269, l’argument de la ratification tacite se renforce.

136Le fondement de cette doctrine est controversé. La théorie la plus restrictive, celle des volontaristes, voit dans l’exécution du traité un acte de volonté ayant pour but de dispenser d’une ratification au sens formel270. Il s’agit d’un acte juridique unilatéral de renonciation à une ratification ultérieure271. Cette théorie n’est satisfaisante que pour autant qu’une telle volonté a effectivement existé. Cependant, dans la mesure où un Etat serait lié même en l’absence d’une telle volonté, l’explication volontariste s’avère insuffisante. Le lien juridique doit alors découler d’un principe de droit international général. Ce principe est celui de l’estoppel272 ou celui de la bonne foi273 comprise comme protection de la confiance légitime274. Finalement, pour quelques auteurs, il est impossible de parler de ratification tacite, car il y aurait une norme coutumière exigeant pour la ratification la forme écrite275. L’obligation ne découlerait pas du traité censé être ratifié, mais de la conduite ayant donné lieu à un estoppel276. Dans la mesure où l’estoppel oblige une partie à s’en tenir précisément aux engagements conventionnels comme s’ils avaient été ratifiés, la différence avec la théorie de la ratification tacite n’est qu’une différence de construction juridique. Dans tous les cas cette doctrine vise à protéger la confiance de celui qui a pu se fier à l’applicabilité du traité telle que les actes du ou des cocontractants le laissaient entendre.

137La pratique a consacré la notion. La pratique diplomatique en connaît diverses applications. Un ancien exemple est fourni par le protectorat sur l’île d’Anjouan en Afrique, accordé à la France par Traités du 21 avril 1885, 15 octobre 1887 et 8 janvier 1892. Le dernier de ces traités n’avait pas encore été ratifié tout en étant effectivement appliqué. Il fut considéré comme tacitement ratifié277.

138Des organisations internationales ont été confrontées au problème à propos d’adhésions non suivies de ratification. A la Société des Nations ce fut le cas de l’adhésion de l’Argentine278. En 1919 le Ministre argentin à Paris avait remis au Secrétaire général de la Société des Nations une note signifiant la volonté de son pays d’adhérer à l’Organisation. Le 20 janvier 1920 le président de la République argentine ratifiait cette déclaration d’adhésion sans réserver l’approbation du parlement constitutionnellement nécessaire. L’approbation du parlement n’intervint qu’en 1933279. L’Argentine avait-elle été membre de la Société des Nations de 1920 à 1933 ?

139Selon Hudson une réponse affirmative s’impose alternativement en raison de la validité internationale de la déclaration présidentielle et en raison du comportement prolongé de l’Argentine au sein de l’Organisation280. En effet, l’Argentine avait participé aux sessions de l’Assemblée, y avait voté, avait permis l’élection d’un des membres de sa délégation au poste de vice-président, avait contribué au budget de l’Organisation par ses annuités, etc. Les auteurs qui ont examiné la question concluent à la légitimité de l’application de l’estoppel à l’encontre d’une éventuelle allégation argentine contestant sa qualité de membre et voient dans sa conduite une ratification tacite de la déclaration d’adhésion281.

140Un problème similaire s’est posé à propos du membership du Guatemala à l’Organisation des Etats américains282. En 1954 le Guatemala s’adressa au Conseil de Sécurité de l’Organisation des Nations Unies en alléguant être victime de certains actes d’agression d’Etats voisins. Selon la formule habituelle, le Guatemala fut renvoyé à l’organisation de sécurité régionale, à l’Organisation des Etats américains283. A cause d’une contestation à propos de réserves formulées par le Guatemala dans sa déclaration d’adhésion à l’Organisation des Etats américains, la ratification définitive de celle-ci ne put intervenir qu’après, en 1955. Prenant argument de cette situation le délégué guatémaltèque s’opposa au renvoi de l’affaire devant l’Organisation régionale. Le Conseil de Sécurité devait cependant se déclarer incompétent284. Il semble que l’exposé du délégué des Etats-Unis d’Amérique, H.C. Lodge, ait influencé cette décision. Son argumentation fut celle d’une ratification tacite de l’adhésion à l’OEA par le Guatemala à raison d’actes concluants285.

141La jurisprudence des tribunaux étatiques a aussi appliqué ces préceptes. Ainsi, dans l’affaire Union of India c. Sukumar Sengupta (1990) la Cour suprême de l’Inde a dit qu’un traité pouvait être ratifié par la conclusion d’accords subséquents qui supposaient qu’il fût en vigueur286. Le contexte était celui d’accords sur le tracé de frontières.

142La jurisprudence internationale n’est pas moins claire. Dans l’affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (1926), la Cour analyse la situation juridique de la Pologne par rapport à une Convention d’armistice et au Protocole de Spa287 auxquels la Pologne n’est pas formellement partie. La Cour admet la possibilité d’une accession tacite ultérieure par actes et comportements tout en la rejetant en l’espèce288. Consciente de l’importance de préserver toute sa place à la ratification en bonne et due forme, la Cour se montra restrictive en estimant qu’une telle accession tacite ne se présume pas289. Quarante-trois ans après, la Cour actuelle a pu préciser cette pensée de sa devancière. Dans l’affaire du plateau continental de la mer du Nord (1969), le Danemark et les Pays-Bas avaient prétendu que le régime de la délimitation du plateau continental, tel que prévu à l’article 6 de la Convention de Genève de 1958 y relative, était devenu obligatoire pour l’Allemagne malgré l’absence de ratification formelle du fait de ses comportements. La Cour s’est montrée aussi restrictive qu’en 1926290. Elle a admis qu’une ratification tacite peut découler d’une situation d’estoppel si les conditions de ce principe sont réunies : « La Cour est d’avis que seule l’existence d’une situation d’estoppel pourrait étayer pareille thèse : il faudrait que la République fédérale ne puisse plus contester l’applicabilité du régime conventionnel, en raison d’un comportement, de déclarations, etc., qui n’auraient pas seulement attesté d’une manière claire et constante son acceptation de ce régime mais auraient également amené le Danemark ou les Pays-Bas, se fondant sur cette attitude, à modifier leur position à leur détriment ou à subir un préjudice quelconque »291. La Cour a décliné d’appliquer ce principe en l’espèce ; à juste titre. Il ressort cependant de son analyse que le facteur clé dans l’appréciation des situations en vue d’une ratification tacite est constitué par la confiance légitime.

143L’affaire Schufeldt (1930) illustre cette manière de voir. Le Guatemala faisait valoir l’invalidité d’un contrat de concession notamment à raison d’un défaut dans la procédure d’approbation parlementaire prévue par le droit interne292. L’arbitre, M. Sisnett, accepta l’argumentation américaine selon laquelle « the Guatemala Government having recognized the validity of the contract for six years and received all the benefits to which they were entitled under the contract and allowed Shufeldt to go on spending money on the concession, is precluded from denying its validity… »293. Il s’agit d’un obiter dictum, puisque l’arbitre avait déjà conclu à la validité de l’approbation parlementaire. Le fait qu’il ait estimé utile de consacrer expressément l’argumentation subsidiaire américaine en renforce plutôt qu’elle n’en diminue la valeur. Dans cette affaire, à côté de l’estoppel, se trouve appliquée la regula iuris : Qui habet commoda, ferre debet onera294.

144Dans l’affaire Textron (1981) la doctrine de la ratification tacite fut consacrée en termes explicites et fondée sur l’estoppel. C’est la validité d’un accord contenant une clause d’arbitrage qui était litigieuse. L’arbitre, F. Vischer, s’exprima comme suit :

« The Agreement was treated as in full force and effect and performed over a substantial period of time. The validity of the Agreement was never questioned, and Claimants were left in confidence of the validity of the arbitration agreement. Governments are like private parties subject to the doctrine of ratification by conduct. The Government of Iran was in full awareness of Agreement, extensive performance thereof, the arbitration agreement and its importance and never questioned it. After such a course of conduct, the validity of the Agreement or the arbitration clause may not be denied »295.

145On ne saurait mieux établir le fondement de la doctrine qui réside dans la protection de la confiance légitime.

c) L’incidence de la maxime nemo auditur propriam turpitudinem allegans

146Un refus de ratification pourrait être juridiquement inadmissible s’il était dû à une faute de l’Etat qui l’a émis. Ce n’est que l’application de la maxime dérivée de la bonne foi, nullus commodum capere potest de sua propria iniuria, nemo auditur propriam turpitudinem allegans296.

d) La situation en cas d’application anticipée du traité

147L’argument de la confiance légitime limitant la liberté de refuser la ratification se trouve renforcé en cas d’application provisoire d’un traité297. Il est incontestable que la règle demeure celle de la liberté de ratification298. Cependant, les dispositions prises et les charges assumées par l’application provisoire du traité fondent plus aisément une confiance légitime que la ratification ne sera refusée que pour des raisons graves299. En cas de refus de ratification la partie lésée peut demander d’être réintégrée dans sa position antérieure (restitutio in integrum, indemnité)300.

e) Ratification et intégrité des dispositions conventionnelles

148La ratification s’étend à tout le traité. Pour parler avec le langage des anciens, elle s’étend aux clauses favorables, mixtes et odieuses301. La bonne foi interdit de prendre avantage des seules clauses favorables, en niant avoir ratifié quand il s’agit de clauses défavorables. Cela peut paraître évident ; ce l’est sans doute. Le problème s’est toutefois posé dans la pratique. Dans un contentieux diplomatique italo-allemand de 1865, un traité de commerce avait été conclu entre le Royaume d’Italie et le Zollverein allemand. Un Protocole annexé portait que les ratifications des membres du Zollverein impliqueraient reconnaissance de l’Italie en tant qu’Etat ce à quoi certains Etats membres du Zollverein avaient opposé une longue résistance. La question qui se posa fut celle de savoir si les ratifications du traité principal couvraient aussi le Protocole. Le Ministre italien La Marmora partagea l’avis favorable de Bismarck : « Poichè l’Annover [l’Etat membre du Zollverein opposant résistance] ebbe comunicazione ufficiale così del protocollo come del trattato, nè formulò alcuna riserva a tal riguardo, non si potrebbe, senza attribuirgli propositi poco conformi alla buona fede, porre in dubbio che le sue ratifiche hanno quel carattere di riconoscimento politico… »302.

149Ce principe a été rappelé à un niveau plus général par certains juges de la Cour internationale de Justice303 : un traité ne peut être considéré valable pour certaines parties avantageuses et récusé pour d’autres moins avantageuses. L’aspect ici en cause en rapport à la ratification n’est donc qu’une application du principe déjà présenté : Qui habet commoda, ferre debet onera. C’est un aspect du principe de bonne foi.

f) Ratification en cas d’absence de pleins pouvoirs du représentant

150Un Etat peut refuser de ratifier un traité en cas d’absence de tout pouvoir de la personne ayant conclu en son nom304. Selon d’anciens auteurs305, l’Etat qui a retiré un avantage du traité conclu en son nom par une personne n’ayant pas qualité pour le représenter doit en cas de non-ratification du traité, autant que les choses le permettent, restituer ce qu’il a reçu sans cause. Une telle règle est fondée sur le principe de l’enrichissement sans cause306 et sur le principe de bonne foi.

5. La bonne foi interdit-elle les traités secrets ?

151Selon Chaumont307 la bonne foi commande aux Etats de ne pas signer des traités secrets308. On ne trouve aucun fondement pour cette règle en droit positif. La question se rapproche de celle de l’enregistrement des traités. C’est celui-ci qui permet d’assurer leur publicité. A ce titre l’article 18 du Pacte de la Société des Nations réalisait le vœu du Président Wilson de condamner la diplomatie secrète309. La question des conséquences de l’absence d’enregistrement d’un traité était parmi les plus controversées sous le régime du Pacte310. Dans la pratique un régime libéral s’est imposé311. C’est celui qu’on retrouve dans l’article 102 de la Charte des Nations Unies. La validité du traité n’est plus mise en cause mais le traité est inopposable devant un organe de l’Organisation312. A ce propos, aux fins de trancher un différend entre la Guinée-Bissau et le Sénégal portant sur le tracé d’une frontière maritime, un tribunal arbitral fut créé, alors que ce type de différends est généralement soumis à la Cour internationale de Justice. Ce choix fut dicté par l’existence d’un traité de 1960 non enregistré conformément à l’article 102 de la Charte et dont la Cour internationale de Justice n’aurait pas pu connaître. Le tribunal arbitral qui n’était pas un organe de l’Organisation des Nations Unies en a au contraire tenu compte313.

6. La bonne foi entre l’envoi de la déclaration de ratification au dépositaire et la notification de celle-ci

152Selon la CDI le laps de temps qui s’étend entre l’envoi de la déclaration de ratification au dépositaire et la notification de celle-ci n’est pas régi par des règles strictes mais par la bonne foi314. Ainsi, par exemple, une partie à un traité qui n’a pas été enregistré pendant longtemps, ne devrait pas pouvoir dans tous les cas le rendre exécutoire en le faisant simplement enregistrer au moment convenable pour elle, mais en prenant ses cocontractants au dépourvu. Une telle attitude contreviendrait selon certains auteurs à cette bonne foi qui protège la confiance légitime315. Il faut ajouter que toute analogie par rapport aux déclarations facultatives de juridiction de la Cour internationale de Justice en vertu de l’article 36(2) du Statut est exclue. La Cour, dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien (1957)316, a admis qu’une partie pouvait accepter sa compétence par déclaration unilatérale à tout moment et porter une affaire devant elle immédiatement, comme en l’espèce trois jours après. La situation de la déclaration facultative se distingue en cela de celle du traité non enregistré que le système de la clause est fondé sur la liberté de toute partie de déposer sa déclaration d’acceptation de compétence à tout moment, afin d’étendre le plus possible le domaine de la réciprocité des obligations entreprises. L’enregistrement du traité n’est en revanche pas un acte libre ; c’est un acte obligatoire qui doit être entrepris dans les plus brefs délais. Le non-enregistrement d’un traité par un Etat membre de l’Organisation des Nations Unies viole l’article 102 de la Charte317. L’inaction d’une ou des parties au traité peut dès lors faire planer un doute sur son sort, doute que l’écoulement du temps tendra à renforcer. De plus, les Etats ne sont ici enserrés dans aucun système dont ils connaissent les finalités et dont ils peuvent d’avance prévoir le fonctionnement. Il peut par conséquent se présenter plus facilement une situation où l’enregistrement tardif, à un moment sélectionné et favorable, afin de voir le traité s’appliquer immédiatement, constitue un acte contraire à la bonne foi. Il est important de vérifier qui avait assumé la charge administrative de signaler le traité conclu au Secrétariat des Nations Unies.

7. L’accord ratifié mais non encore en vigueur comme source d’obligations inter partes

153L’évolution du processus législatif international lait que pour un certain nombre de grandes conventions multilatérales un laps de temps considérable peut s’écouler entre les premières ratifications et l’entrée en vigueur. Les causes en sont diverses. L’une d’entre elles est le nombre croissant de ratifications requises afin que le traité entre en vigueur318. Indépendamment du traité déclaratif d’une coutume internationale, l’accord non encore en vigueur peut être source d’obligations entre les parties l’ayant ratifié.

154Le problème est celui de savoir si une telle convention, ratifiée par quelques Etats mais dont l’entrée en vigueur dépend encore d’autres ratifications ou de l’écoulement d’un délai, peut créer droit entre les parties l’ayant déjà approuvée. En tenant compte de l’autonomie de la volonté rien ne semble s’y opposer. Ainsi, le juge Bedjaoui a fait prévaloir le vinculum créé par la ratification commune sur la disposition formelle du traité fixant avec précision le moment de son entrée en vigueur. Dans son opinion dissidente jointe à l’affaire de la frontière maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal (1989)319 il semble fonder cette obligation sur la bonne foi :

« As for the Montego Bay Convention of 10 December 1982 on the Law of the Sea, it has been ratified by both Guinea-Bissau and Senegal but has not yet entered into force (…). Nevertheless, the act of ratification of the Convention by each of the two Parties means that each of them is prepared to apply it to any other party which accepts to do the same. Ratification represents a final and definitive commitment which, in all good faith, makes it incumbent upon the two States to consider themselves bound with respect to each other by the Convention ».

155Il faut prendre garde à ne pas trop étendre cette doctrine. Il faut que l’on puisse interpréter la ratification comme comportant, en l’espèce, la volonté de voir s’appliquer le traité avant la date stipulée par lui, date confirmée par la ratification. Si une telle volonté peut être déduite des circonstances, il faudrait l’analyser comme un accord subséquent (ou une modification subséquente) au traité initial pour un cercle restreint de parties. Cet accord serait valable inter partes et exécutoire de bonne foi. Il est en revanche difficile de souscrire à une doctrine qui ferait découler comme règle générale d’un principe de droit quelconque l’obligatoriété du traité avant l’entrée en vigueur qu’il règle lui-même.

156La question du statut d’un traité ratifié niais non encore applicable, par exemple faute d’incorporation régulière dans le droit interne, peut aussi se poser aux organes étatiques chargés d’administrer le droit. La protection de la confiance en tant que principe constitutionnel non écrit peut alors consacrer des solutions originales. Ainsi, dans l’affaire Minister For Immigration and Ethnic Affairs c. Teoh (1995) tranchée par la High Court d’Australie, les tribunaux ont estimé que la ratification du Traité des Nations Unies sur les droits des enfants avait créé une attente légitime (legitimate expectation) dans l’applicabilité de certaines de ces dispositions importantes. Dès lors, selon le tribunal, les organes étatiques ont l’obligation juridique de se conformer à ces règles contenues dans le Traité320.

Chapitre II. La validité des traités

157La matière de la conclusion et de la validité des traités est en quelque sorte amphibiaque. Touchant à la production d’actes juridiques internationaux elle est certainement enracinée dans le droit international. Mais celui-ci, en particulier en cette matière, ne saurait se suffire à lui-même. Le droit international reconnaît l’autonomie de l’organisation constitutionnelle à chaque Etat et se trouve contraint, en cohérence avec son indifférence en la matière, de renvoyer au droit interne321. C’est le droit interne qui définit les compétences des divers organes dans le processus composite de la conclusion des traités (treaty-making power) ; c’est en son sein que des irrégularités peuvent être commises pour lesquelles se posera la question de leur incidence internationale ; c’est aux organes internes qu’incombe la définition du mandat précis dont sera chargé le plénipotentiaire. Droit international et droit interne sont donc appelés à étroite coopération. En cas de conflits entre normes ou intérêts internes et internationaux, auquel des deux ordres juridiques reviendra l’auctoritas ultimae rationis ? Dans ce contexte, la bonne foi limite l’anarchie et l’insécurité juridique dont les innombrables dispositions des droits internes menacent les rapports internationaux et la validité des actes conventionnels. Nul Etat n’est censé connaître et se préoccuper des particularités et des détails propres au droit interne de tous les cocontractants avec lesquels il prépare des rapports conventionnels322. La bonne foi fait prévaloir la stabilité internationale sur la légalité interne. Ainsi le renvoi aux droits internes reste enserré dans les limites nécessaires au fonctionnement de l’ordre international. La bonne foi est la limite spécifique dont est pourvu le renvoi du droit international au droit interne en cette matière. Les conséquences sont remarquables : le droit interne reste inter fauces iuris gentium.

I) Les pouvoirs de représentation d’un agent dans la conclusion des traités

158L’article 47 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969) dispose comme suit :

« Si le pouvoir d’un représentant d’exprimer le consentement d’un Etat à être lié par un traité déterminé a fait l’objet d’une restriction particulière, le fait que ce représentant n’a pas tenu compte de celle-ci ne peut pas être invoqué comme viciant le consentement qu’il a exprimé, à moins que la restriction n’ait été notifiée, avant l’expression de ce consentement, aux autres Etats ayant participé à la négociation ».

159Ce texte mérite plusieurs commentaires.

1. La portée de l’article 47

a) L’article 47 ne vise que le cas de conclusion du traité en forme simplifiée

160L’article 47 ne vise que la situation où le traité est conclu dès la signature sans qu’une ratification ultérieure ne soit requise. La disposition n’aurait aucune utilité dans la procédure de conclusion prévoyant la ratification ultérieure du texte. Il suffirait alors que l’autorité pourvue de ce pouvoir refuse d’approuver le texte signé en raison de l’excès de pouvoir de son agent323. Dans le passé, quand les pouvoirs de représentation du plénipotentiaire étaient calqués sur le mandat du droit civil et qu’à cet effet doctrine et pratique ne reconnaissaient le droit de refuser la ratification que pour certaines causes graves, l’une de ces causes portait sur le cas où l’envoyé avait excédé ses pouvoirs324.

b) L’article 47 ne vise que le plénipotentiaire

161L’article 47 ne vise que le plénipotentiaire, c’est-à-dire une personne représentant un Etat en vertu de pleins pouvoirs lui étant conférés le plus souvent aux fins de l’adoption et de la signature d’un traité déterminé325. Selon une pratique développée depuis le siècle dernier, certaines personnes représentant la plus haute hiérarchie de l’Etat se sont vu conférer des pouvoirs inhérents de représentation pour la conclusion de tout traité sans production de pleins pouvoirs. Ainsi, les chefs d’Etat, les chefs de gouvernement et les ministres des Affaires étrangères, sources eux-mêmes de pleins pouvoirs remis aux agents subordonnés326, sont dotés d’une version nouvelle de l’ancien ius repraesentationis omnimodae327. Ces personnes ne sont pas concernées par l’article 47 de la Convention de Vienne.

c) L’article 47 ne concerne pas les cas d’absence totale de pleins pouvoirs

162Il faut écarter du champ d’application de l’article 47 aussi les cas d’absence totale de pleins pouvoirs d’un représentant. Ce cas de figure est couvert par l’article 8 de la Convention de Vienne qui déclare les actes de telles personnes sans effet juridique (nuls)328. A l’absence totale de pleins pouvoirs correspondent les cas où l’écart avec les instructions données est manifeste parce que celles-ci sont contenues dans un instrument qui précise les pouvoirs conférés. Ainsi, en 1908, le ministre plénipotentiaire des Etats-Unis d’Amérique en Roumanie signait certaines conventions avec ce pays sans autorisation aucune329. Une telle absence de pouvoirs peut être couverte par avalisation subséquente330.

d) L’article 47 ne concerne pas les cas de pleins pouvoirs insuffisamment clairs et précis

163Il faut distinguer l’article 47 des cas de pleins pouvoirs insuffisamment clairs et précis. De tels pleins pouvoirs peuvent être récusés. Ce fut le cas en 1894 quand les plénipotentiaires chinois et japonais se rencontrèrent à Hiroshima pour conclure un traité de paix. Les agents japonais refusèrent d’accepter les pleins pouvoirs présentés par les envoyés chinois « on the ground that they did not authorize the latter to conclude or sign anything, or even indicate the subject of negotiations, and were silent on the subject of ratification »331.

e) L’article 47 a un champ d’application plus spécial par rapport à l’article 46

164Il faut distinguer l’article 47 de celui qui le précède et qui a trait aux ratifications imparfaites. L’article 46 ne s’applique pas qu’aux traités conclus en procédure simplifiée332. Il a un champ d’application général. Il vise les situations caractérisées par le non-respect des prescriptions constitutionnelles relatives à la compétence pour conclure les traités. Il s’agit de savoir si la violation du droit interne est un chef d’invalidation du traité. L’article 47 a un champ d’application spécial. Il vise les cas dans lesquels la capacité de conclure un traité en forme simplifiée a été limitée par des instructions particulières non pas nécessairement basées sur des dispositions juridiques internes, mais pouvant relever aussi d’intérêts politiques. Contrairement à l’article 46, ces instructions ne peuvent par hypothèse être connues des autres parties contractantes qu’à condition d’être notifiées. On pourrait aussi dire que l’article 46 a trait à des irrégularités internes alors que l’article 47 touche au bon fonctionnement delà procédure internationale de la conclusion d’un traité.

2. Le régime de l’article 47 et son lien avec la bonne foi

165a) La CDI a estimé à juste titre que la stabilité des relations internationales ne s’accommodait pas de l’opposabilité d’instructions tenues secrètes333. En même temps il a été dit que les exemples pratiques de telles instructions sont rares334. En fait, aucun exemple n’a pu être rapporté335. C’est la raison pour laquelle plusieurs membres de la CDI ont mis en doute l’utilité de l’article 47 en se demandant si la Commission ne mettait pas « les points sur les i »336. La solution dégagée par la CDI n’est pas sans antécédents. P. Fiore estime que des instructions données au ministre en vue d’une négociation ne peuvent s’imposer en droit que si elles ont été « fin da principio ostensibili e ufficialmente comunicate »337.

166L’affaire Metzger (US c. Haiti, 1900) offre à cet égard quelque intérêt. L’origine de la dispute tient à l’insuffisante alimentation en eau du moulin de la société Metzger en Haïti. Un accord par échange de notes fut conclu entre le ministre haïtien à Washington et le Gouvernement des Etats-Unis d’Amérique. Dans cet accord le ministre haïtien assurait les autorités américaines de ce que les demandes de la société Metzger seraient satisfaites. Par la suite le gouvernement haïtien contesta la compétence du ministre haïtien qui ne pouvait s’étendre jusqu’à disposer de prérogatives communales. L’arbitre Morse a estimé qu’un accord devait être exécuté sans égard à d’inconnues limitations à la compétence de conclusion. Le lien avec la bonne foi a été établi : « It can not be that good faith is less obligatory upon nations than upon individuals in carrying ont agreements (…). I do not understand that the limitations upon official authority, undisclosed at the time to the other government, prevent the enforcement of diplomatie agreements »338. Cette affaire touche à l’article 46 plutôt qu’à l’article 47 de la C.V. On peut toutefois tenir compte par analogie du dictum de l’arbitre selon lequel les limitations non notifiées des compétences conférées ne sauraient être opposables aux cocontractants. La bonne foi s’y oppose.

167b) Le régime juridique de l’article 47 est clair dans le cas où les pleins pouvoirs sont silencieux sur des limitations particulières à la compétence du plénipotentiaire339. Des instructions secrètes touchant à cette compétence seront inopposables aux autres parties et ne pourront constituer un chef d’invalidation du traité340.

168Qu’en est-il d’instructions contenues dans un instrument mais en des formules vagues et générales, voire indéterminées ? Quid par exemple des pouvoirs se bornant à la simple mention de la « conformité aux instructions »341 que le texte ne précise pas davantage ? Un tel renvoi formel, censé mettre en garde et susciter le cas échéant des demandes d’information, peut-il suffire aux exigences de la notification due en vertu de l’article 47 ? Il a été dit que l’Etat se réservant ainsi le contrôle de conformité se ménage indûment une position plus avantageuse, car il émet en quelque sorte une réserve indéterminée voire automatique342. Une interprétation téléologique de l’article 47 exclut de conférer le bénéfice d’une telle attitude à l’Etat réservataire. La stabilité des négociations internationales requiert que les restrictions aux pouvoirs de conclure soient explicitées. En l’absence de toute autre indication, une analogie avec l’article 46 s’impose : la clause générale de « conformité aux instructions » ne peut être opposée à d’autres Etats que pour les restrictions ordinaires et habituelles dans les circonstances, c’est-à-dire celles ayant ce juste degré d’évidence qui autorise à dire que nul Etat ne pouvait de bonne foi se fonder sur leur absence. Une telle interprétation doit être restrictive ; c’est à celui qui crée l’incertitude d’en porter le risque.

169De ce qui précède le lien avec la bonne foi objective est évident. La protection de la confiance légitime prend la forme de la protection des apparences. Il est incompatible avec la bonne foi de conclure un traité et de vouloir opposer par la suite aux cocontractants des exceptions dont on est responsable et qu’ils ne pouvaient pas connaître. L’article 47 est donc une concrétisation des exigences de la bonne foi.

II) La conclusion d’un traité en violation de dispositions du droit interne sur la compétence pour conclure des traités (article 46 C.V.) (le problème des ratifications imparfaites)

170L’article 16 de la Convention de Vienne dispose comme suit :

« (1) Le fait que le consentement d’un Etat à être lié par un traité a été exprimé en violation d’une disposition de son droit interne concernant la compétence pour conclure des traités ne peut être invoqué par cet Etat comme viciant son consentement, à moins que cette violation n’ait été manifeste et ne concerne une règle de son droit interne d’importance fondamentale.

(2) Une violation est manifeste si elle est objectivement évidente pour tout Etat se comportant en la matière conformément à la pratique habituelle et de bonne foi. »

1. Position générale du problème

171Cette disposition a trait aux ratifications imparfaites, c’est-à-dire aux ratifications faites en violation des procédures prévues par le droit interne. D’autres situations sont également couvertes : tel est le cas pour les actes d’un organe incompétent ou pour la conclusion d’accords en forme simplifiée alors que la constitution de l’Etat en question prévoit l’approbation par l’organe législatif. Dans ces cas l’on peut parler de ratifications imparfaites au sens large343.

172Le problème se présente comme conséquence du fait que le droit international ne définit pas les organes compétents pour la conclusion des traités, ni les procédures d’expression de la volonté d’être lié. Dans ce domaine le droit international renvoie au droit interne344. La question essentielle consiste à définir la portée exacte de ce renvoi. Un renvoi intégral au droit interne portant incorporation en bloc de celui-ci se heurte aux plus impérieuses nécessités de sécurité des rapports juridiques internationaux345. A l’uniformité serait substitué le pluralisme sans bornes. Le droit interne aurait pris le pas sur le droit international. Au simple fait de la diversité des réglementations internes, il faut ajouter que l’autonomie constitutionnelle rendra impossible à un Etat de discuter, voire de contester la compétence apparente et prétendue d’organes d’un autre Etat avec lequel il conclut un traité346.

173D’un autre côté, l’attitude qui consisterait à ne tenir aucun compte des vices dans l’expression du consentement à être lié rendrait le renvoi au droit interne et l’autonomie constitutionnelle sans objet. Le but des constitutions modernes, en substituant au ius repraesentationis omnimodae du monarque le contrôle parlementaire, était de contrôler l’exercice de la puissance publique au moyen d’un organe à légitimité démocratique347. Ce but serait manqué.

174Le conflit est nettement dessiné. D’un côté se dressent les principes de la légitimité démocratique et de l’autonomie constitutionnelle, de l’autre celui de la stabilité des rapports internationaux. Ce conflit doit être susceptible de tempéraments348. Si l’on prend comme point de départ le renvoi au droit interne, on peut construire ce renvoi comme un renvoi limité. Pour garantir les besoins essentiels du droit international, la compétence et les procédures du droit interne vers lesquelles le renvoi est opéré doivent suffire à une certaine typicité. C’est dire qu’elles doivent apparaître sous des formes que la fréquence et la régularité ont revêtues de cette uniformisation dont peut se nourrir, en l’absence de notification spécifique, la reconnaissance par le droit international. Il découlera de cette uniformité une confiance sur le plan international. C’est cette confiance qui forme le ressort de la protection juridique349. Le point saillant de la conciliation entre les intérêts de stabilité et de constitutionnalité est celui de la typicité, de l’apparence, de l’évidence, de la confiance.

175En ce sens, avant la disposition matérielle de l’article 46, l’article 7 C.V. fixe déjà sur le plan du droit international certains pouvoirs typiques de conclusion de traités en limitant le rôle que peut leur attribuer le droit interne. En cela l’article 7 protège l’apparence et la confiance350. Ainsi, sans production de pleins pouvoirs, la confiance en la compétence d’un agent est protégée « s’il ressort de la pratique des Etats intéressés ou d’autres circonstances qu’ils avaient l’intention de considérer celte personne comme représentant l’Etat351. Le paragraphe 2 dudit article protège la confiance en la représentativité de certaines personnes dont les chefs d’Etat, les chefs de gouvernement ou les ministres des Affaires étrangères.

2. Les positions doctrinales

176Les positions doctrinales en la matière sont le reflet des deux positions extrêmes et de la position intermédiaire présentées (constitutionnalisme intégral ; internationalisme intégral ; théorie de la confiance). Comme toujours quand il s’agit des rapports entre droit international et droit interne, l’influence des conceptions générales sur le rapport des deux ordres (monisme ; dualisme, pluralisme) y laisse sa trace352.

a) La théorie constitutionnaliste (Relevanztheorie ; Staatsrechtstheorie ; le primat de l’intérêt démocratique ; soutenue souvent par des auteurs monistes)

177Ce courant doctrinal, tributaire de la multiplication de régimes parlementaires, a prévalu jusqu’au premier quart du xx^e siècle353. Selon cette conception, le droit international renvoie au droit interne pour la formation de la volonté et pour la procédure de conclusion des traités. Dès lors, toute violation du droit interne est médiatement une violation du droit international et à ce titre nécessairement pertinente (d’où le titre Relevanztheorie). Le traité est annulable.

178Cette théorie avait inspiré les travaux de la CDI sous l’égide de son premier Rapporteur, J.L. Brierly354. A la suite de Fiore355et de Triepel356, elle a été défendue par nombre d’auteurs, soit avec quelques restrictions, soit de manière intégrale : Schücking357, Wilcox358, Fairman359, De Louter360, Berber³⁶¹, Sette Camara³⁶², Cavaré³⁶³, Chailley³⁶⁴, Dehousse³⁶⁵, Freymond³⁶⁶, J.M. Jones³⁶⁷, Spiropoulos³⁶⁸, Strupp³⁶⁹, Ch. De Visscher³⁷⁰, Politis³⁷¹, Scelle³⁷², Diena³⁷³, Bustmante y Sirven³⁷⁴, Von Liszt/Fleischmann³⁷⁵ et récemment encore, de manière prononcée, Conforti³⁷⁶.

179Dans cet enseignement prévaut toute la rigueur de la maxime d’Ulpien : Qui cum alio contrahit vel est vel debet esse non ignarus conditionis eius³⁷⁷.

b) La théorie internationaliste (Irrelevanztheorie ; le primat de la stabilité internationale ; soutenue souvent, à ses débuts, par des auteurs dualistes)

180Le fondement de cette conception réside dans l’autonomie et la plénitude formelle du droit international. L’ordre juridique international règle nécessairement tous les faits aptes à produire des conséquences juridiques internationales. Qu’il y ait renvoi ou non au droit interne, c’est toujours au droit international que revient le pouvoir de détermination ultime. Il s’ensuit que la portée des ratifications irrégulières doit dépendre du droit international, c’est-à-dire de la pratique internationale des Etats. Or, en droit international, c’est uniquement la manifestation extérieure de la volonté étatique qui est prise en compte³⁷⁸. La pratique n’atteste nullement la faculté de se libérer d’un engagement, motif pris d’une violation du droit interne.

181A cette position de principe s’ajoutent des arguments d’opportunité : celui de la stabilité des relations internationales ; celui que l’irrespect des procédures internes doit être sanctionné exclusivement sur le plan interne sans donner titre à l’Etat de se prévaloir de son propre tort sur le plan international³⁷⁹ ; celui que la solution proposée représente le moindre mal, car la nécessité de prouver dans chaque cas la conformité de l’acte international au droit interne introduirait un trouble endémique dans le droit international ; celui qu’on ne saurait imposer à un Etat d’enquêter sur le droit interne d’un autre Etat.

182Telle a été, dès le début du siècle, l’argumentation de l’école positiviste italienne, et notamment d’Anzilotti³⁸⁰ ou de Cavaglieri³⁸¹. Elle a été adoptée par des auteurs comme Monaco³⁸², Bishop³⁸³, Blix³⁸⁴, Geck³⁸⁵, Holloway³⁸⁶, Seidl-Hohenveldern³⁸⁷, Sibert³⁸⁸, Siotto-Pintor³⁸⁹, Vitta³⁹⁰, Menzel³⁹¹, François³⁹², Fitzmaurice³⁹³, Accioly³⁹⁴, Podestà Costa³⁹⁵, Schwarzenberger³⁹⁶, Piccard³⁹⁷ et a inspiré, à la CDI, les travaux du troisième Rapporteur, G.G. Fitzmaurice³⁹⁸.

c) La théorie de l’évidence ou de l’apparence (théorie intermédiaire)

183Afin de concilier les intérêts en présence, ce courant préconise de ne prendre en considération que la violation de normes internes d’une telle importance et évidence que nul Etat ne saurait les ignorer de bonne foi. C’est le cas, de manière générale, des normes ayant acquis une certaine typicité et fréquence à travers les ordres juridiques internes. C’est encore le cas, de manière spéciale, quand certaines de ces normes, peut-être moins représentatives d’une pratique répandue, sont connues à un Etat déterminé. Une telle connaissance particulière peut être la conséquence de rapports approfondis, y compris sur le plan conventionnel, avec l’Etat dont les règles constitutionnelles sont en question. Ici, l’Etat connaissait ou devait connaître – eu égard à la diligence due selon les circonstances et les rapports qui le lient à l’autre Etat – les défauts dont se trouve frappé l’acte de ratification. La règle présente ainsi deux aspects qui, dans ces plans différents, s’offrent à l’examen critique : le caractère objectivement et subjectivement manifeste de la disposition du droit interne violée. L’opposabilité du vice interne dépend donc du caractère de la norme violée considérée dans son incidence externe, savoir de la connaissance qu’un autre Etat partie au processus conventionnel pouvait et devait avoir d’une disposition du type de celle en question. Un Etat doit donc être protégé dans sa confiance légitime en la compétence et la régularité des actes du cocontractant³⁹⁹. Parfois on a invoqué à ce propos le principe d’estoppel⁴⁰⁰. Plus rarement la question a été considérée sous l’angle de la bonne foi subjective⁴⁰¹.

184Cette théorie, dite de l’évidence, a été défendue à ses débuts par les auteurs du Harvard Draft⁴⁰². Proche de la solution internationaliste soutenue par Fitzmaurice, elle a inspiré le quatrième Rapporteur H. Waldock⁴⁰³ et a été retenue aux fins de l’article 46 C.V. Auparavant elle avait connu un appui doctrinal non négligeable⁴⁰⁴ : Basdevant⁴⁰⁵, McNair⁴⁰⁶, Balladore Pallieri⁴⁰⁷, P. De Visscher⁴⁰⁸, Mosler⁴⁰⁹, Hyde⁴¹⁰, Sperduti⁴¹¹, Sørensen⁴¹², Beckett⁴¹³, Müller⁴¹⁴, Von der Heydte⁴¹⁵, Rolin⁴¹⁶, Wengler⁴¹⁷, Dahm⁴¹⁸, Verdross/Simma⁴¹⁹, Tezner⁴²⁰, Von Szazy⁴²¹, etc⁴²².

185Au sein de la CDI, sons l’impulsion de H. Waldock, les faveurs précédemment témoignées à la thèse internationaliste⁴²³ furent reportées sur la théorie de l’apparence. Elle permet une meilleure protection des intérêts constitutionnels suprêmes sans rien sacrifier d’essentiel aux exigences du droit international⁴²⁴. Aussi, après plusieurs remaniements⁴²⁵, le Projet de 1966 prévoyait à son article 43 qu’une partie ne pourrait invoquer l’invalidité du traité que pour autant que la « violation de son droit interne ait été manifeste »⁴²⁶. Dans le commentaire la signification du terme « manifeste » est précisée : « Selon la règle inscrite dans cet article, le consentement au traité censé avoir été donné au nom de l’Etat peut être retiré lorsque la violation du droit interne en ce qui concerne la compétence de conclure des traités est objectivement manifeste pour tout Etat agissant normalement et de bonne foi en la matière »⁴²⁷. Ce standard doit être entendu dans le sens de la protection des attentes légitimes.

186A la Conférence de Vienne⁴²⁸ cette tendance fut confirmée. La solution retenue serait la seule praticable, expliqua-t-on, car il est généralement impossible de faire autre chose que confiance à la prétention de conformité constitutionnelle formulée expressément ou tacitement par les organes d’un autre Etat⁴²⁹. Le débat principal fut celui de savoir s’il ne fallait pas consacrer dans toute sa simplicité et rigueur la solution internationaliste. Un amendement en ce sens présenté par le Pakistan et le Japon fut toutefois rejeté⁴³⁰. Ce rejet ouvrit la voie à deux amendements mineurs. D’un côté la portée de l’exception de l’article 46 fut réduite : il ne suffirait plus qu’une violation soit manifeste ; vint s’ajouter qu’elle devrait en plus concerner une règle d’importance fondamentale⁴³¹. Cet ajout restreint encore l’ouverture faite aux ordres juridiques internes⁴³². Enfin, un amendement du Royaume-Uni⁴³³ qui fut adopté⁴³⁴, précisa le sens du mot manifeste en conformité avec les travaux de la CDI⁴³⁵ : « une violation est manifeste si elle est objectivement évidente pour tout Etat se comportant en la matière conformément à la pratique habituelle et de bonne foi »⁴³⁶. C’est jusque dans la formulation de l’article 46 C.V. qu’on retrouve la trace de l’ancienne théorie de l’évidence.

3. La pratique internationale

187La pratique est peu propice aux systématisations⁴³⁷. Elle est fort partagée et donc inconcluante⁴³⁸. Il suffira à cette place de la survoler en toute brièveté et de renvoyer pour le surplus aux analyses approfondies qui lui ont été consacrées ailleurs⁴³⁹.

a) La pratique allant dans le sens constitutionnaliste ou internationaliste

188Certaines affaires jurisprudentielles vont en sens internationaliste : c’est le cas de l’affaire Metzger (1900)⁴⁴⁰ ; de l’affaire de la Convention de commerce franco-suisse (1912)⁴⁴¹ ; de l’affaire des biens britanniques au Maroc espagnol (1925)⁴⁴² (appelée souvent Rio-Martin ; réclamation n^o 51) ; de l’affaire de la ratification d’un accord financier avec les Pays-Bas (1963)⁴⁴³. La CPJI semble avoir penché plutôt en faveur de la solution internationaliste dans deux arrêts qui ne s’appliquent pas directement à la question. Dans l’affaire relative au Statut juridique du Groënland Oriental (1933), la Norvège avait soutenu que son ministre des Affaires étrangères n’était pas compétent au regard du droit interne pour engager l’Etat par une simple déclaration sur une question de reconnaissance de souveraineté. La CPJI s’en est tenue au pouvoir apparent d’engager l’Etat dont sont pourvus, avec les chefs d’Etat et de gouvernement, les ministres des Affaires étrangères⁴⁴⁴. Dans l’affaire des Zones franches (1932), la Cour n’a pas estimé nécessaire de mettre en doute la déclaration unilatérale de l’agent suisse au regard du droit interne de son pays⁴⁴⁵.

189D’autres affaires jurisprudentielles vont en sens constitutionnaliste : c’est le cas de l’affaire dite du Cleveland Award (Costa Rica c. Nicaragua) (1888)⁴⁴⁶ et de l’affaire Georges Pinson (1928)⁴⁴⁷.

190La pratique diplomatique n’est pas plus uniforme. Certaines affaires consacrent une conception constitutionnaliste. Ainsi le Transvaal n’a pas reconnu l’arbitrage du 17 octobre 1871 sur les gisements diamantifères du Griqualand occidental, arguant d’un compromis d’arbitrage non autorisé par le parlement⁴⁴⁸. Pour la même raison la Roumanie n’a pas reconnu la validité d’un traité de commerce avec l’Autriche du 14 août 1920⁴⁴⁹. Vont en même sens la position grecque à propos de l’incident Politis (affaire des minorités gréco-bulgares) (1924)⁴⁵⁰, la position danoise à propos de l’envoyé danois Kauffmann (1941)⁴⁵¹ ou l’affaire du Traité d’Erzerum (1934)⁴⁵².

191La pratique diplomatique connaît aussi des cas qui confortent la doctrine internationaliste. Les jurisconsultes britanniques prétendirent qu’un Etat ne saurait être habilité à invalider un traité à cause de sa ratification irrégulière par le parlement (affaire de la rupture de l’Accord postal du 28 novembre 1853 entre la Grande-Bretagne et l’Uruguay⁴⁵³). La même position fut soutenue par la Grande-Bretagne à propos d’un accord financier conclu avec la République d’Irlande (Irish Free State Annuities case (1932)⁴⁵⁴). La pratique de la Société des Nations à propos d’adhésions irrégulièrement ratifiées va dans le même sens⁴⁵⁵.

b) La pratique en matière de la théorie de l’évidence

192Il a parfois été dit que la théorie de l’évidence qui fait une place centrale à la bonne foi objective est une invention doctrinale promue à des fins de conciliation. On n’en trouverait pas de trace dans la pratique internationale⁴⁵⁶. Cette opinion ne résiste pas aux faits. La pratique fait état de cette théorie dès avant la Convention de Vienne et à plus forte raison elle s’est trouvée appliquée aux faits postérieurs à ladite Convention⁴⁵⁷. Il convient d’ailleurs de signaler que cette théorie de la confiance était connue dès le moyen âge. Bartole l’évoque dans son Traité sur la tyrannie⁴⁵⁸.

193Dans une affaire ayant trait à un Traité d’amitié entre la Suisse et la Chine du 15 juin 1918 imparfaitement ratifié par la Chine, Sauser-Hall, jurisconsulte du Gouvernement suisse, donna une consultation dont le critère cardinal était la confiance légitime que la Suisse avait pu placer dans les affirmations des délégués chinois⁴⁵⁹. Dans le contexte de la procédure constitutionnelle allemande à propos du Wehrbeitrag (contribution de défense européenne) l’argumentation fut fondée en bonne partie sur la protection de la confiance provoquée entre autres par une déclaration du Chancelier allemand⁴⁶⁰. Certaines affaires ayant pour objet la conclusion de contrats internationaux par des agents incompétents peuvent aussi être citées par analogie, car le problème réglé par l’article 46 C.V. concerne autant les ratifications imparfaites que l’incompétence de l’agent. Tel est le cas des affaires R. Hemming (1910)⁴⁶¹ et R.L. Trumbull (1892)⁴⁶² où a été dégagé comme critère décisif celui de l’apparence, c’est-à-dire la protection de la confiance de celui qui pouvait raisonnablement et de bonne foi croire que l’agent agissait dans le cadre de ses attributions. La CDI elle-même a cru pouvoir interpréter la pratique de la Société des Nations (affaires de l’admission de l’Argentine et du Luxembourg, incident Politis) comme allant dans le sens de la doctrine de l’habilitation apparente⁴⁶³.

194Depuis les travaux de la CDI et l’adoption de l’article 46, la pratique a définitivement cristallisé la notion intermédiaire. Dans l’affaire Kamiar (1966-68)⁴⁶⁴ la Cour suprême israélienne estima que la confiance (reliance) d’un Etat dans la pratique constitutionnelle d’un autre Etat, telle qu’illustrée par la Legislative Series des Nations Unies, forclôt ce dernier d’invoquer l’invalidité du traité conclu conformément à cette pratique. Est donc protégée l’apparence. La pratique suisse est particulièrement riche à ce propos. Dans un avis de la Direction du droit international public du Département fédéral des affaires étrangères helvétique (6 juillet 1984) il est dit que la Suisse pouvait se fier à certaines assurances quant au respect de son droit interne données par un autre Etat⁴⁶⁵. Le Tribunal fédéral⁴⁶⁶ et le Conseil fédéral⁴⁶⁷ se sont inspirés des mêmes préceptes.

195Dans l’affaire Textron (1981)⁴⁶⁸, la théorie de l’évidence reçoit une application exemplaire. L’Iran avait invoqué la violation d’un décret interne portant sur les pouvoirs d’approbation du Conseil des Ministres. L’arbitre écarta l’argument car il y avait « certainly no grave violation of Iranian Domestic Law of fundamental importance [which] is evident and obvious ». Et l’arbitre en arrive au cœur de la matière : « The questions if the violation was manifest and if the other party should have known of it are to be decided according to the principle of good faith (…). Claimants had no way of knowing of the Decree and all reason to believe and trust in lawfulness of arrangements in good faith (…). They must be allowed to presume in good faith that a Government acts according to its own laws and does not violate them »⁴⁶⁹.

196Cette argumentation a été suivie par les juges iraniens dans diverses affaires portées devant le Tribunal irano-américain⁴⁷⁰.

197Le Tribunal arbitral en l’affaire de la frontière maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal (1989)⁴⁷¹ a estimé que cette solution exprimait le droit coutumier dès avant l’entrée en vigueur de la Convention de Vienne. Il s’agissait d’un accord conclu le 26 avril 1960 entre la France et le Portugal portant sur la frontière maritime entre leurs possessions coloniales. Il fut allégué que cet accord serait nul pour cause de violation de dispositions constitutionnelles fondamentales, de part et d’autre, lors de sa conclusion⁴⁷². Du côté du Portugal, l’accord aurait dû être soumis à l’approbation parlementaire car il portait sur une aliénation de territoire national. Le Tribunal arbitral commence par observer qu’il doit rechercher l’état du droit international en la matière tel qu’il existait en 1960⁴⁷³. Il estime, sans approfondir la question, que la solution retenue par l’article 46 représentait à l’époque le droit international coutumier⁴⁷⁴. Pour dégager l’apparence légitime il faut considérer la pratique constitutionnelle effective, le « droit tel qu’il est réellement interprété et appliqué par les organes de l’Etat »⁴⁷⁵. Or, dans la pratique portugaise, le rôle de l’Assemblée nationale s’était considérablement restreint⁴⁷⁶ ; il était de coutume que des accords importants soient conclus sans le concours du parlement. De cela le Tribunal tire la conclusion suivante : « Si l’on considère le texte de l’Accord du 26 avril 1960, l’intervention sporadique de l’Assemblée nationale dans l’approbation des conventions internationales, le fait que quelques textes aussi importants que la Charte des Nations Unies n’ont pas été approuvés par elle et que l’Accord a été signé par le D^r Antonio Oliveira Salazar, chef incontesté du régime à caractère autoritaire qui existait alors au Portugal, l’on peut conclure que le Gouvernement français a eu des raisons de croire, en toute bonne foi, que le traité signé était valable »⁴⁷⁷. Il est impossible de dégager plus nettement la racine de l’institution : la protection de la confiance légitime⁴⁷⁸.

4. Position systématique de l’article 46 dans l’économie de la Convention de Vienne et autres questions spéciales

198Il importe à cette place de mentionner quatre questions qui touchent de près la mise en œuvre de l’article 46 C.V.

a) L’article 46 n’a-t-il trait qu’à des dispositions internes de procédure ou aussi à des dispositions substantielles ?

199La question a été posée si l’article 46 C.V. ne touche qu’à la compétence et à la procédure de conclusion de traités (constitutionnalité formelle) ou s’il couvre aussi les cas de violations matérielles de la constitution, telles que les violations portant sur les droits fondamentaux de la personne humaine (constitutionnalité matérielle)⁴⁷⁹. Certaines prises de position en faveur de la conception large se sont manifestées au sein de la CDI⁴⁸⁰. Une minorité doctrinale va dans le même sens⁴⁸¹. La majorité s’y oppose⁴⁸².

200Il est préférable de limiter aux aspects de compétence et de procédure l’exception d’invalidité tirée de l’article 46. Les travaux préparatoires et notamment les débats à la Conférence vont en ce sens. C’est au détriment de la sécurité des relations conventionnelles internationales que l’article 46 C.V. permet d’intervertir exceptionnellement la règle selon laquelle le droit international l’emporte sur le droit interne et même sur la constitution⁴⁸³. Admettre les irrégularités matérielles, c’est organiser dans une large mesure la dérogation du droit commun par le droit inférieur ; c’est élargir le renvoi du droit international à de larges parts de la constitution étatique en lui conférant force dérogatoire aux traités internationaux ; c’est conférer un blanc-seing dérogatoire à cette constitution. Cette conséquence est inacceptable. Elle l’est tellement que la pratique internationale n’a jamais pris en considération le conflit d’un traité avec des règles internes touchant à l’objet des dispositions conventionnelles. C’est ainsi que la validité du Pacte Briand/Kellogg de 1928 n’a pas été contesté par les Etats dont la constitution accordait au chef de l’Etat un droit inconditionné de déclarer la guerre ; il en est allé de même dans le cas des obligations découlant de la Constitution de l’Organisation internationale du travail enjoignant aux gouvernements certains devoirs quant à la ratification ; les mêmes considérations ont prévalu dans le cas du Luxembourg qui devint membre de la Société des Nations malgré le refus de l’Assemblée de lui accorder certaines dispenses rendant son statut compatible avec la neutralité telle qu’inscrite dans sa Constitution ; etc⁴⁸⁴. Il est permis de croire que toute prétention contraire aurait été rejetée. La solution retenue a évidemment aussi des revers. Elle peut affaiblir les garanties constitutionnelles qui, contrairement aux traités internationaux promus par les organes exécutifs pour des intérêts ponctuels, relèvent d’un processus démocratique et constituent souvent la pierre de touche de l’Etat de droit et des libertés.

b) Relation avec l’article 45 C.V.

201L’article 45 C.V.⁴⁸⁵ est applicable aux ratifications imparfaites. Selon de nombreux auteurs, la nullité ne pourrait plus être invoquée si le traité a connu un début d’exécution car le vice aura alors été couvert par acquiescement ou par la doctrine de l’estoppel⁴⁸⁶. Le fondement de cette perte de droit résiderait dans la confiance à laquelle le comportement de l’Etat exécutant a donné lieu⁴⁸⁷. Interprété extensivement, l’article 45 se prête donc à une conception selon laquelle tout vice est automatiquement couvert par tout acte d’exécution du traité. Cet effet ne fait que se renforcer au regard de l’impossibilité de plaider l’ignorance du vice, susceptible habituellement, en l’absence de négligence, d’empêcher l’opération des principes d’acquiescement ou d’estoppel. Il en est ainsi parce que le vice en question est défini par l’article 46 comme violation manifeste d’une disposition interne d’importance fondamentale. On ne peut l’ignorer sans négligence. Toute application du traité, dans la mesure où elle ne réserve pas expressément les droits issus de certains vices, risque donc d’être interprétée comme régularisant le traité auparavant frappé d’un défaut juridique. Il en découle une limitation ultérieure du pouvoir de contrôle des organes internes à légitimation démocratique qui n’est pas sans poser problème. Il se manifeste ici une fois de plus cette exigence fondamentale de stabilité et de sécurité des rapports conventionnels accentuée par les tendances vers l’instabilité qui découlent des tensions politiques qu’aucune forme d’organisation ne vient discipliner.

202La pratique confirme l’étroite relation des ratifications imparfaites et de l’acquiescement subséquent. Dans l’affaire concernant le Traité de Lima de 1836 entre les Etats-Unis et le Pérou (1847), le principe de la confiance fut appliqué exemplairement : la validité du Traité ne pouvait plus être mise en cause après que celui-ci eut été exécuté pendant neuf ans⁴⁸⁸. Dans l’affaire Textron précitée⁴⁸⁹ l’arbitre fait suivre les considérations sur la ratification imparfaite de celles sur la ratification par conduite subséquente (acquiescement, ratification by conduct). Plus le temps s’écoule, plus impérieux seront les besoins de confiance et de stabilité, particulièrement essentiels dans un ordre juridique dépourvu de fonction judiciaire régulière.

c) Relation avec l’article 7, paragraphe 2

203Selon quelques auteurs l’article 7(2) C.V. fonderait une présomption définitive en faveur de la compétence et la régularité des actes des organes nommés. Il s’agit notamment des chefs d’Etat, des chefs de gouvernement et des ministres des Affaires étrangères. La protection de la confiance aurait pour leurs actes valeur absolue⁴⁹⁰. C’est pourquoi un amendement aurait été rejeté à la Conférence de Vienne. Il prévoyait de réserver pour l’article 7 C.V. les dispositions fondamentales du droit interne comme pour l’article 46 C.V.⁴⁹¹. Dès lors, la réserve du droit interne dont est grevé l’article 46 ne pourrait s’interpréter qu’en rapport à la répartition des compétences et des procédures internes et non en rapport avec la compétence de représentation externe, question tranchée limitativement par l’article 7 C.V.⁴⁹².

204Cette interprétation ne paraît pas convaincante⁴⁹³. La pertinence du droit interne pour la validité internationale du traité est déjà si limitativement formulée à l’article 46, et qui plus est, devra être encore plus limitativement appliquée à la compétence typisée des organes mentionnés à l’article 7(2), pour qu’il ne soit pas nécessaire de la restreindre davantage. Il n’y a nul besoin de protection accrue à propos des limitations notoires de la compétence de ces organes. Aucune distinction exclusive ne devrait donc être faite entre les compétences internes et externes (représentation). Cette interprétation plus flexible correspond, comme le dit Mosler⁴⁹⁴, « aux besoins des relations internationales », car c’est en définitive souvent dans de tels cas que l’article 46 sera probablement invoqué.

205Dans l’affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie) (Exceptions préliminaires) (1996) la Cour internationale de Justice semble privilégier la solution contraire et exclure le grief de violation de règles de droit interne dans le cadre de l’article 7. La Yougoslavie avait soutenu que M. Izetbegovic n’avait pas occupé les fonctions de président de la République au moment où il a donné l’autorisation d’introduire l’instance : cette autorisation aurait de ce fait été accordée en violation de règles internes d’importance fondamentale. La Cour n’a pas examiné ces dispositions du droit interne. Elle s’est bornée à déclarer que « conformément au droit international, il ne fait pas de doute que tout chef d’Etat est présumé pouvoir agir au nom de l’État dans ses relations internationales », renvoyant à l’article 7 C.V. ; elle a ajouté que M. Izetbegovic était bien reconnu comme tel au moment de l’introduction de l’instance⁴⁹⁵. L’argumentation de la Cour est trop courte pour pouvoir en tirer des enseignements certains à notre propos. Ce n’est d’ailleurs que par analogie que le droit des traités est invoqué, car la requête d’introduction d’instance est un acte unilatéral. A bien y regarder, le problème soulevé par l’exception yougoslave paraît toucher uniquement au statut juridique de M. Izetbegovic comme Président. Dès que le statut de Président lui est reconnu, cadit quaestio, car son pouvoir d’introduire une instance à la Cour est une attribution ordinaire et typique de la fonction. C’est implicitement que tout grief de violation du droit interne d’importance fondamentale peut être considéré comme écarté. Une démonstration plus spécifique pouvait paraître superflue dans un arrêt rédigé avec un grand (parfois trop grand) effort d’économie et au stade des exceptions préliminaires. Aussi l’arrêt mentionné ne s’oppose pas nécessairement aux conclusions que nous avons retenues.

d) Relation avec l’article 46 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1986

206La Convention de 1986 sur les traités conclus par les organisations internationales contient une disposition analogue à l’article 46 de la C.V. de 1969⁴⁹⁶. Du fait de la spécialité des compétences d’une organisation internationale et de la répartition des compétences entre organisations internationales et Etats membres, se posent certains problèmes particuliers. Ils ne peuvent être discutés ici.

III. La perte du droit d’invoquer une cause de nullité ou un motif de mettre fin au traité, de s’en retirer ou d’en suspendre l’application en raison de la conduite subséquente (article 45 C.V.)

1. Contenu de l’article 45

207Le domaine des nullités relatives et des motifs de mettre fin à un traité est régi par le principe de l’autonomie de la partie lésée. Il lui est donné la faculté de se prévaloir d’un moyen afin de se libérer du traité. Elle peut aussi valider l’acte frappé d’un vice ; celui-ci continuera alors à produire ses pleins effets juridiques (article 45, lettre a). Mais que se passe-t-il en cas de silence prolongé de la part de celui qui a eu connaissance d’un vice ou d’un motif de mettre fin au traité ? Que se passe-t-il s’il continue à exécuter le traité sans soulever le motif d’annulation en fondant ainsi la confiance des cocontractants en la validité du traité ? A cela l’article 45 C.V. répond comme suit :

« Un Etat ne peut plus invoquer une cause de nullité… si cet Etat… b) doit, à raison de sa conduite, être considéré comme ayant acquiescé, selon le cas, à la validité du traité ou à son maintien en vigueur ou en application »⁴⁹⁷.

208Le champ d’application de cette règle exclut les nullités absolues (ius cogens, contrainte). Des obligations bilatérales cherchant à protéger la confiance ne peuvent pas déroger à l’intérêt du maintien de l’ordre public international⁴⁹⁸.

2. L’article 45 comme cas d’application de la doctrine d’estoppel ou d’acquiescement

209L’article 45 est un cas d’application de la doctrine d’estoppel ou, selon les cas, d’acquiescement normatif. Ces principes ont dominé le projet d’articles de H. Waldock⁴⁹⁹, les débats à la CDI⁵⁰⁰, le Projet final⁵⁰¹ et les débats à la Conférence de Vienne⁵⁰². Ils sont dérivés de la bonne foi en cela qu’ils protègent la confiance en une certaine cohérence des comportements⁵⁰³. C’est pourquoi l’article 45 C.V. a souvent été considéré comme codification des exigences de la bonne foi⁵⁰⁴. L’application des principes de forclusion ou, en cas de simple silence prolongé, d’acquiescement, suppose la connaissance des faits propres à invalider le traité⁵⁰⁵. Comme la CIJ l’a admis dans l’affaire des pêcheries norvégiennes (1951)⁵⁰⁶ l’ignorance négligente est à assimiler à la connaissance (constructive knowledge)⁵⁰⁷. La bonne foi subjective ne suffit pas pour expliquer le phénomène⁵⁰⁸.

210Il y a eu une vive opposition contre le principe contenu à la lettre (b) de l’article 45 C.V. dès les débats de la CDI⁵⁰⁹, et plus encore à la Conférence⁵¹⁰. Un amendement fort soutenu en proposait la suppression⁵¹¹. Il fut toutefois rejeté par 47 voix contre 20, avec 27 abstentions⁵¹². Trois raisons principales furent avancées contre le projet d’article de la Commission. En premier lieu, il y eut la crainte de voir un principe « incertain », « peu clair », « trop subjectif dominer une matière aussi sensible que la perte de droits⁵¹³. En second lieu, quelques délégations firent valoir le danger de voir le principe favoriser le statu quo au détriment des Etats nouveaux ou faibles⁵¹⁴. Enfin, certaines délégations s’opposaient à toute idée de perte de droits suite à des comportements ou à de simples silences⁵¹⁵. Cette conception se heurte à la jurisprudence établie. Plus marginalement on a fait valoir aussi le problème du tort partagé auquel l’application de l’article 45 risquerait de donner lieu. Il est inadmissible, affirme-t-on, qu’une partie coupable de dol puisse invoquer à l’encontre de la partie adverse la théorie de la propre conduite⁵¹⁶. C’est introduire dans la matière une doctrine des mains propres spéciale. Mais le fait d’avoir été trompé ne donne pas liberté absolue à l’autre partie ; en particulier, il ne donne pas droit à tromper à son tour ou d’adopter des conduites contradictoires. Tel est le sens profond de la règle tu quoque. L’Etat lésé doit se déterminer s’il veut ou s’il ne veut pas maintenir le traité. Ce qui précède n’exclut pas que dans l’application judiciaire du droit un ajustement des comportements coupables puisse avoir lieu.

3. La question du délai

211C’est en vain qu’il a été tenté pendant la Conférence de fixer un délai à partir du jour de la découverte des faits constitutifs d’une cause de nullité ou d’extinction après l’écoulement duquel celles-ci ne pourraient plus être invoquées. C’est l’article 45 C.V. qui a pris la place d’un délai fixe⁵¹⁷. Cahier⁵¹⁸ estime que l’article 45 compense ainsi en partie l’absence de prescription en droit international. Peut-être faudrait-il dire que la prescription en droit international est constituée essentiellement de l’application des principes d’acquiescement et d’estoppel.

4. L’article 45 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1986

212La Convention de 1986 sur les traités conclus par les Organisations internationales contient une disposition analogue (article 45). Le problème de la spécialité des compétences a cependant commandé une modification : n’est prise en considération que la conduite « de l’organe compétent »⁵¹⁹. Dans la détermination de cet organe s’appliquent, en confirmation ou en dérogation de la compétence formelle, les principes de la pratique effective de l’organisation et celui de l’apparence. La protection de la confiance joue donc son rôle, ici encore.

Chapitre III. L’application des traités

I) L’interprétation des traités

213L’interprétation, dit Sir Robert Phillimore, c’est la vie de la lettre morte⁵²⁰. Elle a pour objet la compréhension et se situe de ce fait au cœur de la science herméneutique⁵²¹ ; mais elle touche aussi à l’attribution d’un sens prospectif aux normes ce qui dépasse l’aspect cognitif. Parmi les innombrables aspects de cet univers que constitue l’interprétation juridique, il s’agit à cette place de serrer de plus près le rôle de la bonne foi dans l’interprétation des traités. Que veut dire interpréter un traité de bonne foi ? Quelle est la différence spécifique entre interpréter et interpréter de bonne foi ? Quelle est la plus-value juridique que la bonne foi apporte à cette matière ?

214La matière de l’interprétation des traités est soumise à d’importantes controverses et il ne faut pas se cacher que le rôle qu’y tient la bonne foi est soumis à des appréciations fort différentes. Selon quelques auteurs la règle de l’interprétation de bonne foi n’est pas seulement capitale, mais ne constitue pas moins que l’unique règle d’interprétation positive ; toutes les autres règles n’en seraient qu’une spécification⁵²². Or, selon d’autres auteurs, la bonne foi n’est pas une règle d’interprétation. Il en est ainsi parce qu’il s’agirait d’une règle de droit matériel⁵²³ ou parce qu’elle n’ajouterait rien à l’idée d’exécution⁵²⁴.

1. La bonne foi dans l’interprétation : aspects généraux

a) Les auteurs classiques du droit international

215Dès l’époque classique du droit international la bonne foi est régulièrement mentionnée dans deux contextes. Il y a d’abord le respect de la parole donnée à l’ennemi en temps d’hostilités. Il y a ensuite l’interprétation et l’exécution des traités⁵²⁵.

216Malgré des mentions éparses antérieures⁵²⁶, c’est Gentili qui a soutenu le premier la thèse que la bonne foi doit gouverner toutes les relations qui relèvent du droit des gens⁵²⁷. La notion de bonne foi sert de mesure à l’application de toute règle et de toute conduite⁵²⁸. Grotius perpétue sur ce point la tradition⁵²⁹. La bonne foi porte et fonde le droit des gens⁵³⁰ ; elle dirige aussi l’interprétation qui doit de ce fait accorder la priorité à l’intention sur le texte⁵³¹ et à l’esprit sur le verbe⁵³². Tandis que chez Pufendorf qui ne retient pour sa doctrine que le droit naturel à l’exclusion du droit volontaire, la bonne foi acquiert une acception plus morale⁵³³, on retrouve chez S. Rachel⁵³⁴, C. Van Bynkershoek⁵³⁵, R. Zouche⁵³⁶ et puis encore chez C. Wolff⁵³⁷ et E. de Vattel⁵³⁸, avec des infléchissements et des accents personnels propres à chacun, la tradition gentilienne et grotienne. Chez tous ces auteurs la bonne foi est le principe cardinal du droit des traités. Dans l’interprétation de ceux-ci, il commande d’enrichir la lettre du texte de l’énergie vitale de l’esprit ayant présidé à sa confection.

b) Les traités anciens

217Depuis l’Antiquité un grand nombre de traités contiennent des clauses dont l’objet consiste à assurer leur interprétation et leur application de bonne foi. Un exemple est fourni par l’un des premiers traités relatifs à la libre navigation fluviale, le Pactum Ferrariae de tenenda aqua Padi omnibus aperta du 8 juin 1171. Il fut conclu entre la ville de Ferrare qui promettait d’assurer la liberté de navigation et divers bénéficiaires de cette obligation, les villes de Venise, Bologne, Mantoue, Milan, Modène et Ravenne, à propos du fleuve Pô. Les consuls de Ferrare jurèrent solennellement d’« ouvrir les eaux du Pô à tous, de les tenir ouvertes à tous, de ne les fermer à aucun moment et d’observer cet engagement avec loyauté (bonne foi) et sans fraude »⁵³⁹. De telles clauses d’interprétation et d’application de traités de bonne loi, sans malice, sans fraude, selon leur esprit (absque omni dolo et fraude et absque ulla fictione) se sont succédé pendant des siècles⁵⁴⁰. Parfois, au lieu de faire appel à la formule consacrée, on choisit une paraphrase. Ainsi, dans le Traité d’Alliance entre la France et la Ville de Cologne signée à St. Germain le 23 avril 1666, il est promis « d’exécuter sincèrement le susdit Traité sans jamais y contrevenir ni permettre qu’il y soit contrevenu pour quelque cause et prétexte que ce puisse être »⁵⁴¹. De même, à la fin du Traité de Paix entre la France et Alger du 17 mai 1666 portant sur des capitulations on peut lire que le présent traité devra être observé « de part et d’autre de point en point selon [sa] forme et teneur »⁵⁴². Certains traités étaient même plus explicites. Dans un accord de 1356, Venise et Tripoli écartaient d’avance toute interprétation artificieuse qui tendrait à miner les engagements pris de la manière suivante : « remotis exceptionibus, cavilationibus et oppositionibus quibuscumque, et omnibus aliis inventionibus, coloribus et cavillis, per quas iamdicte partes vel earum aliqua possent contra predicta vel aliquod eorumdem, quovis modo, pretextu vel ingenio, provenire »⁵⁴³.

c) Le sens principal de l’interprétation de bonne foi : la priorité de l’esprit sur la lettre. Doctrine et jurisprudence

2181. A travers les passages doctrinaux et clauses conventionnelles, c’est toujours le même sens qui est attribué à l’expression d’interprétation et d’exécution de bonne foi. Ce sens a été résumé de manière magistrale il y a deux millénaires par un jurisconsulte romain, Publius Iuventinus Celsus : « Scire leges non est verba eorum tenere, sed vim ac potestatem »⁵⁴⁴ ; connaître les lois ne signifie pas savoir les mots mais leur sens et leur esprit. La norme est perçue sous l’aspect de sa finalité et le texte est subordonné à cette fin, à cet esprit, qu’il ne doit avoir d’autre but que de servir. Interpréter et exécuter une obligation juridique de bonne foi, c’est rechercher l’exécution selon son esprit sans s’attacher excessivement à la lettre ; c’est condamner l’attachement malicieux au texte, les architectures dolosives ou frauduleuses, les allégations déraisonnables, qui, loin de chercher à servir l’esprit de l’accord, n’ont pour but que d’en tourner le véritable sens⁵⁴⁵. C’est de manière équivalente que l’on dit qu’il faut interpréter un traité raisonnablement et de manière non abusive⁵⁴⁶, et parfois même que l’on préconise une interprétation équitable⁵⁴⁷.

219L’interprétation de bonne foi est particulièrement importante quand il s’agit de l’interprétation d’un texte par le sujet intéressé lui-même (auto-interprétation). Cela explique sa place de choix en droit international où domine l’auto-interprétation. La prééminence de la finalité de l’acte conventionnel sur son corps matériel apporte ainsi un tempérament à la discrétionnalité de l’auto-interprétation⁵⁴⁸. D’un autre côté, elle confère cette élasticité aux dispositions conventionnelles sans laquelle leur mise en œuvre et leur mise en phase avec la réalité seraient impossibles⁵⁴⁹.

220L’impératif pacta sunt servanda est une règle formelle contenant un commandement en forme de blanc-seing. Il renvoie au corps de règles sur l’interprétation et notamment à la bonne foi pour déterminer le contenu de l’obligation à exécuter. La bonne foi, comme le dit Virally, donne la mesure de l’engagement qu’il faut exécuter⁵⁵⁰.

221Dans les anciens manuels de droit international, de saisissants exemples d’interprétations frauduleuses, compatibles toutefois avec la lettre d’un accord, surenchérissent de mauvaise foi. L’attitude contraire à l’esprit de l’accord se trouve sévèrement fustigée par des auteurs tels que P. Belli, Gentili, Grotius, Wolff, Vattel. En voici un petit florilège.

• Les Platéens promirent aux Thébains de leur rendre des prisonniers issus de leurs rangs. Ils les rendirent après leur avoir ôté la vie⁵⁵¹.…

• Un général romain était convenu avec Antiochus de lui rendre la moitié de ses vaisseaux ; quand ils mouillèrent le port ennemi, il les fit tous scier par le milieu⁵⁵².

• Périclès avait promis la vie sauve à ceux des ennemis qui poseraient le fer ; il fit tuer ceux qui avaient des agrafes de fer à leurs manteaux⁵⁵³.– 

• Suivant le récit de Tacite, Rhadamiste avait juré à Mitridate qu’il n’userait contre lui ni du fer, ni du poison, s’il se rendait. S’en étant rendu maître, il le fit étouffer sous un tas de vêtements⁵⁵⁴.

• Zemures promettait à une garnison de sébastiens de ne verser aucun sang en cas de reddition. La garnison se rendit et Zemures fit brûler tous ses hommes vivants⁵⁵⁵.

• Les Spartiens conclurent un cessez-le-feu de trente jours avec l’ennemi ; ils dévastèrent leur pays de nuit en alléguant que l’accord couvrait les jours, mais non les nuits⁵⁵⁶.

• Par la Paix de Nicias de 421 avant J.-C. entre les Athéniens et les Lacédémoniens il était décidé que chacune des parties devait rendre les villes prises pendant la guerre. Thèbes garda Platée en prétextant que cette place avait rendu les armes de plein gré⁵⁵⁷.

• L’exemple le plus connu est celui de l’article 9 du Traité d’Utrecht de 1713⁵⁵⁸. Par ce traité de paix la France s’était engagée às démolir le port et les fortifications de Dunkerque et à ne pas les reconstruire. La France exécuta à la lettre cette obligation, mais entreprit de construire, à une lieue seulement de Dunkerque, à Mardyck, un port encore plus grand. Après des négociations, le gouvernement français reconnut l’inadmissibilité de sa démarche⁵⁵⁹.

222D’autres exemples de la pratique plus récente sont parfois cités, telle l’attitude de l’Allemagne au lendemain de l’Armistice, en 1918, quand elle coula sa flotte de guerre dans les eaux britanniques où, en exécution de la convention du 11 novembre, elle venait la rendre⁵⁶⁰. Une autre affaire est celle des Juifs de Roumanie. Certaines obligations de non-discrimination issues du Traité de Berlin de 1878⁵⁶¹ furent éludées par la Roumanie dont le gouvernement décida au début de ce siècle de considérer les Juifs non comme ressortissants, mais comme étrangers⁵⁶².

223De telles manipulations sont irrecevables en droit⁵⁶³.

2242. La jurisprudence est à ce propos d’une richesse confondante⁵⁶⁴. Dans de nombreuses affaires le principe a été rappelé in abstracto. Dans d’autres, plus rares, il a servi afin de se prémunir contre de douteuses interprétations futures ou pour écarter une interprétation peu conciliable avec l’esprit d’un traité. Cette jurisprudence montre surtout que l’action du principe est constante et ne vise pas uniquement à éliminer les interprétations les plus manifestement dolosives. C’est pourquoi il n’est pas suffisant d’affirmer que des précédents modernes d’interprétation clairement contraires à la bonne fois seraient introuvables⁵⁶⁵ ; que les juridictions éviteraient de se placer sur le terrain abstrait de la bonne foi, préférant le recours direct à des règles plus précises⁵⁶⁶ ; que le recours au principe de la bonne foi serait généralement superflu, car une série de règles plus concrètes permettraient d’arriver au même résultat⁵⁶⁷. La bonne foi est une force de gravitation permanente cherchant à infléchir le texte sans bruit vers les impératifs plus profonds qui découlent des finalités et de l’esprit qui le sous-tendent. On parle ici souvent d’interprétation raisonnable.

225a) Un premier groupe de sentences ou d’opinions judiciaires consacre, sous l’aspect de la bonne foi, soit directement la primauté de l’esprit sur le texte, soit indirectement l’interdiction de la fraude au traité. Plus rarement des obligations positives sont dérivées du principe.

226– En l’affaire Sarropoulos (1927)⁵⁶⁸ les trois arbitres rappellent la primauté de l’esprit du traité en un long développement. Une juridiction de Colmar (France), en l’affaire Pelaccia, Ruzzi et Dame Unfer du 7 novembre 1958, a estimé sans ambiguïté : « Les conventions internationales doivent, comme les conventions entre particuliers, être exécutées de bonne foi et non en recourant à des distinctions verbales qui ont pour effet de paralyser la jouissance réelle des droits garantis par ces conventions »⁵⁶⁹.

227H. Lauterpacht a donné à cette argumentation un sens encore plus dynamique dans son opinion individuelle jointe à l’affaire de l’admissibilité de l’audition de pétitionnaires par le Comité du Sud-Ouest Africain (avis consultatif, 1956). Il s’est interrogé sur l’attitude de l’Union Sud-Africaine qui, bien que répudiant l’avis consultatif de la Cour en date du 11 juillet 1950 sur le statut international du Sud-Ouest Africain⁵⁷⁰ comme elle en avait le droit, n’a cependant pas manqué de l’invoquer devant les organes des Nations Unies à son bénéfice quand elle en avait l’occasion. Sir Hersch évoque l’estoppel mais ramène ensuite sa pensée sur le plan de l’interprétation. L’interprétation d’un avis, comme de tout texte ou acte juridique, doit être raisonnable et de bonne foi⁵⁷¹. La bonne foi empêche une partie « qui répudie un instrument d’en invoquer la lettre – ou d’en faire invoquer la lettre à son profit – de manière à rendre impossible l’accomplissement du but de l’instrument »⁵⁷². A la lecture d’un passage qui précède ce développement, on perçoit comment, en alliance avec le principe que nul ne saurait tirer profit de son propre tort, la règle peut acquérir une puissance accrue. Elle se transforme d’un principe commandant d’écarter certaines interprétations en un principe plus dynamique, tendant à la sanction positive des finalités d’un texte : « C’est un principe sain de droit que si un instrument juridique de validité continue ne peut s’appliquer littéralement, du fait de la conduite de l’une des parties, il faut, sans permettre à celle-ci de se prévaloir de sa propre conduite, l’appliquer d’une manière s’approchant le plus possible de son but primitif »⁵⁷³. Si l’interprétation abusivement textuelle s’accompagne d’une mise en échec d’un texte par des comportements indépendants, il faudra non seulement l’ignorer, mais aussi, toujours sur la base de la bonne foi, appliquer le texte selon son esprit autant que la situation le permet. A la maxime d’interprétation se joint ici une théorie de l’application maximale, issues l’une et l’autre d’aspects théoriquement distincts de la bonne foi.

228– Prenant les choses par l’autre bout, une série de précédents condamnent la fraude au traité, c’est-à-dire la tentative d’en contourner les effets à l’aide de manœuvres interprétatives de caractère spécieux⁵⁷⁴. Il est inadmissible de chercher à atteindre un objectif contraire à l’objet et au but d’un texte⁵⁷⁵. L’interdiction de la fraude (Rechtsumgehung) est un principe de bonne foi⁵⁷⁶. Comme le dit Paulus, fides bona contraria est fraudi et dolo⁵⁷⁷. Une formulation classique en matière de traités se trouve dans la Duplique de M. Marcq en faveur de la Belgique, dans l’affaire des Prises d’eau à la Meuse (1937) : « Vous connaissez bien la maxime : il est interdit de faire indirectement ce qu’il n’est pas permis de faire directement. Elle est (…) l’application d’une règle qui est commune à toutes les législations (…) à savoir que toutes les conventions doivent s’exécuter de bonne foi »⁵⁷⁸. Selon le Mémoire britannique dans l’affaire Oscar Chinn (1934) : « International Law has regard to substance rather than form, and will not countenance the evasion of an international obligation by the adoption of indirect means to effect an unlawful purpose »⁵⁷⁹.

229Il faut ajouter deux distinctions connues du droit civil. Parfois le droit n’interdit pas d’atteindre un objectif mais seulement certains moyens d’y parvenir ; il s’agit alors d’une interdiction de moyens (Wegverbot). Le choix d’autres moyens pour parvenir au même résultat ne pourra pas être considéré comme frauduleux. D’un autre côté, il est des cas où le droit interdit un résultat déterminé, non sans mentionner parfois accessoirement les moyens les plus communs par lesquels on cherche habituellement à l’obtenir (Zielverbot). Le choix d’autres moyens est alors frauduleux. S’ajoute à la distinction susmentionnée le fait qu’une norme peut viser un but précis sans toutefois vouloir exclure que les sujets de droit ne l’utilisent dans la poursuite d’autres buts. Si tel est le cas, la fraude se limitera aux cas où les résultats recherchés s’éloignent des finalités de la norme à un tel degré qu’ils paraissent en pervertir le sens. Si la norme ne permet que la réalisation d’un seul but, le champ couvert par l’interdiction de la fraude s’accroît⁵⁸⁰. Ces distinctions sont plus importantes en droit interne qu’en droit international qui est un droit moins typisé et technique. Elles peuvent cependant s’y avérer utiles.

230b) De très nombreuses sentences consacrent l’obligation d’interprétation de bonne foi sous l’aspect plus général d’interprétation raisonnable et sans abus. Les situations visées par cette acception plus large sont surtout celles où des pouvoirs discrétionnaires assez considérables ont été conférés à un Etat dans un domaine qui touche aux intérêts juridiques d’un autre Etat. Dans ces cas l’exercice de la discrétion peut s’éloigner plus facilement de l’esprit d’un engagement conventionnel au détriment du cocontractant. Le rôle de la bonne foi est d’y apporter un tempérament.

231Dans l’affaire des Pêcheries de la côte septentrionale de l’Atlantique (1910)⁵⁸¹ la Cour permanente d’arbitrage avait à trancher un litige issu du droit de la Grande-Bretagne de réglementer la pêche dans des eaux où, par un traité conclu à Londres le 20 octobre 1818⁵⁸², elle avait accordé des droits aux ressortissants des Etats-Unis d’Amérique⁵⁸³. Les espaces couverts par ce régime restaient soumis à sa souveraineté⁵⁸⁴. Si les intérêts légitimes américains n’enlèvent pas compétence à la Grande-Bretagne d’adopter des règlements pour protéger et conserver des pêcheries, ce droit de législation est limité par un traité international. C’est à la bonne foi, c’est-à-dire au devoir d’interprétation raisonnable des obligations internationales, que revient le rôle régulateur entre les compétences et intérêts divergents. Pour que des dispositions réglementaires puissent se justifier au regard du Traité, la discrétion qui restait à la Grande-Bretagne en tant que souverain⁵⁸⁵ devait être exercée d’une manière déterminée, à savoir de manière raisonnable et de bonne foi. Le tribunal l’exprime en plusieurs passages⁵⁸⁶. Comme le note Zoller⁵⁸⁷, il en résulte que la bonne foi devient l’un des termes de référence de la légalité des compétences exercées en vertu du traité. La législation interne britannique ne sera internationalement opposable aux Etats-Unis et à leurs ressortissants que pour autant qu’elle repose sur une interprétation bona fide du traité en question.

232Une démarche identique a été adoptée par la CIJ dans l’affaire relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc (1952)⁵⁸⁸. La France, en tant que puissance protectrice du Maroc, et les Etats-Unis s’opposaient à propos de certaines évaluations douanières qui devaient être faites en exécution des articles 95 et 96 de l’Acte d’Algésiras de 1906. La Cour rejette les interprétations strictes proposées par l’une et l’autre des parties en litige⁵⁸⁹. Elle estime que l’interprétation des dispositions en question doit être fondée sur des considérations de bonne foi : « Le pouvoir d’évaluer appartient aux autorités douanières, mais elles doivent en user raisonnablement et de bonne foi »⁵⁹⁰.

233L’affaire du Rainbow Warrior (1990) constitue un autre exemple. Selon la Nouvelle-Zélande la bonne foi dans l’application de l’accord de 1986 concernant l’internement des agents français sur l’île d’Hao requérait de la France de « fournir à la Nouvelle-Zélande en temps utile des informations complètes quant aux circonstances au sujet desquelles son consentement devait être obtenu ; ne pas empêcher les efforts de la Nouvelle-Zélande pour vérifier lesdites informations ; et enfin, laisser à son gouvernement un délai raisonnable lui permettant de prendre sa décision en connaissance de cause »⁵⁹¹. Le tribunal arbitral estime à ce propos que les faits du 5 mai « démontrent que la République française n’a pas fait l’effort de bonne foi d’obtenir l’accord de la Nouvelle-Zélande »⁵⁹². La France aurait au contraire essayé de mettre la Nouvelle-Zélande devant le fait accompli⁵⁹³.

234Le même principe est rappelé dans l’opinion dissidente conjointe des juges H. Lauterpacht, Wellington Koo et Spender en l’affaire de l’incident aérien du 27 juillet 1955⁵⁹⁴.

235c) Quelques sentences, enfin, relient l’interprétation raisonnable avec le résultat raisonnable qui doit en découler. L’interprétation est raisonnable si elle aboutit à un résultat et à des conséquences que les parties pouvaient légitimement envisager. Transparaît ici l’idée de la protection de la confiance. Dans l’affaire Amco Asia Corporation c. République d’Indonésie (1983) tranchée dans le contexte du CIRDI il est écrit : « Any convention (…) should be construed in good faith, that is to say by taking into account the consequences of their commitments the parties may be considered as having reasonably and legitimately envisaged »⁵⁹⁵. La sentence Soabi c. Sénégal (1988) va textuellement dans le même sens⁵⁹⁶.

236d) De nombreuses autres sentences confirment les principes énoncés : l’affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (1926)⁵⁹⁷, l’affaire des impôts extraordinaires sur le patrimoine institués en Italie (1949)⁵⁹⁸, l’affaire Bonnet/Piemontese (1950)⁵⁹⁹, l’affaire des autorités locales frontalières (1953)⁶⁰⁰, l’affaire des cargaisons déroutées (1955)⁶⁰¹, l’affaire relative à la concession des phares de l’Empire ottoman (1956)⁶⁰², l’affaire de la société des chemins de fer français (1953)⁶⁰³, l’affaire relative à l’interprétation et à l’application des dispositions de l’article 78, paragraphe 7, du Traité de Paix au territoire éthiopien (1956)⁶⁰⁴, l’affaire du Lac Lanoux (1957)⁶⁰⁵, etc.

2. La bonne foi dans l’interprétation : aspects particuliers

237C’est parfois des aspects particuliers qu’on désigne indirectement par le concept général d’interprétation de bonne foi. Ces aspects sont très disparates et nous nous bornerons à cette place à en dresser une liste pourvue de brefs commentaires quand cela pourra s’avérer utile.

a) Bonne foi et texte ou contexte du traité

aa) Le sens ordinaire

238L’article 31 de la C.V. fait prévaloir l’élément textuel dans l’interprétation⁶⁰⁶. Les mots utilisés par les parties doivent être interprétés selon leur sens ordinaire⁶⁰⁷. Cela signifie que l’interprète doit s’en tenir au sens des mots le plus habituel, à l’usus loquendi. Ce principe ne doit pas être appréhendé comme dépositaire de l’idée que les mots puissent avoir dans l’abstrait un sens immanent et absolu⁶⁰⁸. Son objet est de protéger la confiance dans l’emploi raisonnable de la langue et du langage. Le sens du texte est défini par un recours à la foi du destinataire. Il s’agit de savoir ce qu’un destinataire devait et pouvait légitimement comprendre comme étant implicite dans les termes choisis⁶⁰⁹. Le jugement peut relever d’un standard ou être plus subjectif, issu des qualités et rapports concrets des parties en cause. Dans les discussions relatives au projet de résolution sur les relations amicales entre Etats, le délégué des Pays-Bas, Tammes, a pu rappeler l’importance de la protection des attentes légitimes en matière d’interprétation des traités⁶¹⁰. Dans les travaux de la Septième Conférence Panaméricaine tenue à Montevideo en 1933, l’article 4 du Rapport de Isidoro Ruiz sur l’interprétation des traités avait déjà retenu cet aspect⁶¹¹.

bb) Le sens inusité

239De ce qui précède il découle qu’il serait contraire à la bonne foi dans l’interprétation de prendre les mots en sens inusité sans qu’il y ait eu accord spécial entre les parties⁶¹². E. de Vattel⁶¹³ et G.F. De Martens enseignaient déjà que « la bonne foi, qui doit présider à tous les traités des nations, défend de prendre les mots dans un sens inusité, à moins d’en avertir »⁶¹⁴.

cc) Falsa demonstratio non nocet

240La bonne foi commande de ne pas essayer de profiter d’une erreur d’expression au détriment du cocontractant : falsa demonstratio non nocet⁶¹⁵. Le lien entre cette maxime et la bonne foi a été relevé avec netteté dans l’affaire de la Banque de Bruxelles c. Compagnie de discount et banque de Dresde (1929) tranchée par le tribunal arbitral mixte germano-belge. A propos d’une communication erronée de l’office du clearing belge, le tribunal remarque laconiquement : « It would be contrary to the principle of good faith which should govern the relations between the offices, to attach a juridical consequence to such a clerical error »⁶¹⁶.

dd) L’interprétation contextuelle ex bona fide

241La bonne foi peut demander une interprétation contextuelle. En cas de doute sur le sens d’une disposition du traité pouvant émaner d’une construction ou d’une syntaxe erronée, il serait contraire à la bonne foi d’insister sur un sens issu de la disposition isolée en tant que celui-ci peut être plus favorable à la partie qui l’invoque⁶¹⁷.

242En conclusion, on peut dire que le rôle de la bonne foi est ici de tempérer la textualité afin d’éviter ses excès.

b) Bonne foi et volonté (intention)

aa) Recherche de la vraie volonté des parties

243Au regard des incertitudes inhérentes à tout texte humain⁶¹⁸, la bonne foi commanderait selon quelques auteurs la recherche de la vraie volonté des parties contractantes. C’est le cas des auteurs qui privilégient l’approche subjective⁶¹⁹. La jurisprudence est parfois allée dans ce sens, par exemple dans l’affaire des cargaisons déroutées (1955)⁶²⁰. Dans certains cas cet aspect a été considéré sous son versant négatif : une interprétation ne saurait se faire à l’encontre d’une volonté établie⁶²¹. Comme le disait P. Reuter, en signant un traité bilatéral en connaissance de la conviction du partenaire et en l’absence d’avoir protesté, on se commet à celle-ci⁶²².

bb) La bonne foi comme palliatif de l’absence de volonté réelle sur un point déterminé (lacune)

244En cas d’absence d’une volonté commune effective sur un point donné, la bonne foi peut combler la lacune. Selon H. Lauterpacht : « The principle of good faith and consideration of the general purpose of the treaty may legitimately provide a substitute for any lack of common intention. The principle of good faith impels the assumption of a common purpose »⁶²³. La bonne foi demande ici, si l’on suit cette opinion, la formation d’une hypothèse ayant pour objet l’intention vraisemblable et raisonnable des parties si elles avaient considéré la question. Plus que d’interpréter un traité c’est le réviser ou le compléter. On connaît la réticence des organes internationaux sur ce point. La CIJ et son prédécesseur, la CPJI, ont refusé à plusieurs reprises de s’engager dans la voie d’une interprétation dont l’objet aurait été de pallier les insuffisances d’un traité, en un mot, à le réviser⁶²⁴.

c) Le contexte lato sensu : les comportements

245La bonne foi-confiance apparaît ici avec une force particulière. Les différents cas de figure se rapprochent du concept d’estoppel.

aa) L’absence de protestation envers une interprétation établie et suivie

246Une interprétation (et éventuellement aussi une pratique modificative du traité) à laquelle les autres parties ne protestent pas lie celles-ci. Le devoir de parler est issu du lien conventionnel qui opère un rapprochement entre les parties. Ainsi, dans l’affaire relative à l’interprétation d’une disposition du traité de commerce italo-suisse du 13 juillet 1904 tranchée le 27 avril 1911, le tribunal arbitral avait à interpréter le terme « vin nouveau ». Après avoir considéré la pratique suivie par les parties il conclut comme suit : « Considérant que, sous l’empire déjà du Traité de commerce italo-suisse du 19 avril 1892, la Suisse n’a pas cessé d’appliquer la disposition relative au “vin nouveau” en l’interprétant tel qu’elle le fait aujourd’hui et qu’à aucun moment l’Italie n’a soulevé d’objection à ce sujet »⁶²⁵, l’Italie ne peut plus contester l’interprétation en cause. Le tribunal a ainsi fait une application exemplaire du principe de la confiance⁶²⁶.

bb) Faculté de revenir sur une interprétation avancée ou pratiquée en estoppel

247L’estoppel interdit à une partie de revenir sur une interprétation ou une pratique suivie par elle, pour autant que d’autres cocontractants s’y soient fiés à leur détriment. Dans l’affaire de l’Indemnité russe (1912) tranchée par la Cour permanente d’arbitrage, il est dit à ce propos : « Le Gouvernement Impérial Russe ne peut, une fois le capital de l’indemnité intégralement versé ou mis à sa disposition, revenir valablement d’une façon unilatérale sur une interprétation acceptée et pratiquée en son nom par son ambassade »⁶²⁷.

cc) Interprétation proposée lors des négociations et bonne foi

248Selon les circonstances, il peut paraître incompatible avec la bonne foi de revenir vers une interprétation que l’on avait proposée dans le stade des négociations, mais qui avait alors été rejetée par les cocontractants⁶²⁸. La bonne loi peut aussi commander le recours aux travaux préparatoires pour ne pas permettre à une partie de se prévaloir d’une interprétation qui contredit ses propres affirmations dans le cours des négociations⁶²⁹. Cette règle n’a rien de rigide, car il est loisible de se départir d’affirmations faites dans le contexte éminemment évolutif d’une négociation. Mais cette liberté est sujette à la responsabilité pour les attentes légitimes liées à des considérations d’espèce. La question doit être appréhendée de manière restrictive.

d) Bonne foi et objet/but du traité

aa) L’effet utile

249Il est une maxime d’interprétation d’éviter tout résultat manifestement déraisonnable ou absurde. L’absurde est juridiquement toujours faux, même s’il paraît grammaticalement correct⁶³⁰. Quelques auteurs font dériver cette maxime de la bonne foi⁶³¹. On a dit aussi que la règle de l’effet utile dérive de la bonne foi⁶³².

bb) Les pouvoirs impliqués

250Bernhardt⁶³³ fait dériver de la bonne foi aussi la règle des pouvoirs impliqués.

cc) L’interprétation faite exclusivement en vue d’un résultat préconçu

251L’interprétation ne doit pas être faite exclusivement en vue d’un résultat préconçu ; la bonne foi l’interdit⁶³⁴.

e) Bonne foi et maximes d’interprétation

aa) L’interprétation in favorem validitatis

252L’interprétation in favorem validitatis⁶³⁵ serait, selon certains auteurs, une concrétisation de la bonne foi dans l’interprétation. H. Lauterpacht l’a soutenu à diverses reprises⁶³⁶. Le Contre-Mémoire hellénique dans l’affaire franco-hellénique des phares (1934) a développé avec profondeur une doctrine similaire. Selon l’argumentation grecque, il doit y avoir une présomption de bonne foi que les parties ne voulaient pas contracter à propos d’objets frappés d’indisponibilité à raison d’une cession antérieure⁶³⁷. Ces développements reposent sur la règle de privilégier toute interprétation qui préserve la validité du traité. Elle se rapproche de la règle de l’effet utile.

bb) L’interprétation contra proferentem

253Il est une règle très ancienne qui veut que dans le doute l’on interprète au détriment de celui qui a proposé, rédigé ou dicté une clause, car c’est lui qui avait le pouvoir et donc la responsabilité de plus de clarté⁶³⁸. Cette règle se pare d’expressions latines diverses : règle contra proferentem ; verba ambigua accipiuntur contra proferentem ; obscuritas pacti nocet ei, qui apertius loqui potuit ; contra eum, qui legem dicere potuit apertius, est inlerpretatio facienda. Les juristes romains la connaissaient⁶³⁹. Le Liber Sextus de Boniface VIII la mentionne comme regula iuris⁶⁴⁰. Cette règle émane de la bonne foi et d’un partage équitable des risques⁶⁴¹.

254Ce survol de la bonne foi dans l’interprétation des traités montre l’irradiation qu’elle fait subir à la matière. Depuis la nuit des temps, c’est un des havres de la bonne foi. On peut prédire sans grand risque de se tromper que l’auteur que l’on consulte se souviendra d’elle au moins quand il abordera l’éternel sujet de l’interprétation des traités.

II. L’exécution des traités

1. Les devoirs corollaires de préserver l’objet, le but et la substance du traité après son entrée en vigueur et de coopérer à sa mise en œuvre

255Il est certains devoirs corollaires que le principe de bonne foi impose en matière d’exécution des engagements entrepris qui dépassent le stade de l’interprétation. Ces devoirs corollaires ou indirects visent à préserver l’objet, le but et la substance du traité pendant qu’il est en vigueur. Ils s’opposent à ce que soit permise par inaction négligente ou volontaire, voire par des agissements positifs, une situation dans laquelle l’exécution deviendrait impossible ou privée de sens. Il s’agit d’obligations de coopération, d’obligations de préservation et d’obligations de rectitude. C’est aussi en ce sens que la bonne foi domine l’exécution des traités⁶⁴².

A) Les obligations de coopération

1. Généralités

256Le lien conventionnel crée une obligation générale de coopérer à la solution de difficultés qui peuvent se présenter dans l’exécution du traité. Ce devoir est l’expression d’une obligation d’égards mutuels que se doivent les cocontractants, fondée sur la bonne foi⁶⁴³. La jurisprudence a souvent fait état de tels devoirs.

257Dans le contexte d’un transfert de fonds à partir de certains comptes bancaires une lacune s’était présentée dans le droit applicable. Le paragraphe 4(a) de l’accord d’Escrow faisant droit entre les parties disposait que « the contracting parties resolve to work in good faith to resolve any difficulty that could arise in the course of implementing this Agreement ». Le tribunal arbitral composé de membres éminents, dont Böckstiegel et Virally, n’hésita pas à considérer cette obligation comme expression d’un principe général de droit international : « The fact that the provision presently discussed is not applicable in the instant case does not mean that the Parties do not have to work in good faith to resolve any difficulty which may arise in implementing the agreements which bind them. As it was already stressed, such an obligation is a general principle of international law, codified in the Vienna Convention, and applicable to every treaty »⁶⁴⁴. Le tribunal arbitral constitué en l’affaire du Rainbow Warrior (1990) semble avoir accepté les affirmations de la Nouvelle-Zélande selon lesquelles l’exécution de l’accord conclu avec la France impliquait une pleine coopération au niveau de l’information sur les événements en cours⁶⁴⁵.

258Selon le tribunal constitué en l’affaire Wintershall (1988) ce devoir de coopération s’arrête en tout cas là où le droit confère une liberté ; on ne saurait, sous couvert d’un devoir de coopération, demander à une partie d’abandonner ses droits⁶⁴⁶. Cette formule est insuffisante. Il s’agit précisément de savoir où s’arrête le droit et où commence la liberté. L’obligation s’arrête en tout cas là où s’arrêtent les obligations issues de la bonne foi.

2. Les obligations spécifiques

259L’obligation de coopération a trouvé des applications spécifiques dans quatre contextes.

260a) Les devoirs d’information

261Quand les circonstances le requièrent, il peut être essentiel d’informer le cocontractant d’événements ou de faits qui touchent à sa sphère d’intérêts. Tel est le cas pour tout événement nouveau altérant les conditions d’exécution ou rendant celle-ci impossible. Les Etats n’ont pas manqué de reconnaître ce devoir. La Réplique de A. Fisher plaidant pour les Etats-Unis d’Amérique dans l’affaire relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc (1952) en témoigne. Les Etats-Unis reconnaissaient que la bonne foi peut être la base d’un devoir d’information : il s’agissait dans l’espèce de l’impossibilité d’appliquer un décret à cause de l’amendement Hickenlooper (sur le plan du droit interne)⁶⁴⁷. Quand des événements de force majeure rendent l’exécution d’une obligation impossible ou en modifient radicalement la portée, il s’ensuit un devoir d’information uberrimae fidei. C’est ce qui ressort de l’affaire du Rainbow Warrior (1990)⁶⁴⁸.

262b) Les délais de dénonciation

263Un autre domaine où la bonne foi joue un rôle important est celui de la dénonciation d’accords. Quand aucun terme n’est fixé de manière expresse, la question est régie par la bonne foi. Un lien général entre délai d’exécution et bonne foi fut établi par l’office compétent du ministère des Affaires étrangères d’Italie dès le début du siècle : « Perché, quando all’esecuzione di un impegno che per la sua stessa natura deve essere immediatamente adempiuto, non vien fissato dal Trattato un termine preciso, il termine deve esser posto dalla buona fede… »⁶⁴⁹.

264La question qui nous intéresse s’est posée dans le contexte de la dénonciation d’un accord de siège⁶⁵⁰. Suite aux Accords de Camp David (17 septembre 1978) et à la paix séparée israélo-égyptienne (26 mars 1979), condamnés par la majorité des Etats arabes, il y eut une pression pour faire dénoncer l’accord de siège de l’OMS avec l’Egypte. Aucune entente ne pouvant être trouvée, la question des conditions de dénonciation fut soumise à la CIJ⁶⁵¹.

265La Cour a placé le problème sur le plan le plus général. A son avis, un régime contractuel a été créé par les diverses ententes entre l’Egypte et l’Organisation⁶⁵². Ce régime soumet les parties à certains devoirs mutuels d’ordre général⁶⁵³. Ils consistent en une obligation de coopération et de bonne foi qui commande entre autres un délai raisonnable pour la dénonciation des accords⁶⁵⁴. Ces devoirs dérivent du droit international général et du fait d’être membre de l’Organisation⁶⁵⁵. A l’appui de sa construction, la Cour mentionne deux arguments corollaires. En premier lieu, l’analyse d’une série d’autres accords de siège qui constituent la pratique en la matière confirmerait l’existence de ces obligations générales⁶⁵⁶. En second lieu, l’article 56(2) C.V. qui prévoit un délai de dénonciation de douze mois constituerait un autre témoignage de ce qu’impliquent ces obligations de bonne foi, c’est-à-dire de tenir raisonnablement compte des intérêts de l’autre partie⁶⁵⁷.

266On peut s’autoriser à déduire de cet avis que chaque rapport conventionnel au sens large crée un devoir de prise en compte mutuelle et à sa suite un devoir de ne procéder à une dénonciation que moyennant un délai raisonnable⁶⁵⁸.

267Le droit de dénonciation peut aussi être limité par l’interdiction de l’abus de droit⁶⁵⁹. En l’absence de malveillance manifeste, l’abus sera très difficile à établir si le traité règle la dénonciation et prévoit des délais. C’est ce que la Cour permanente de Justice internationale semble avoir implicitement jugé en l’affaire de la Compagnie d’Electricité de Sofia et de Bulgarie (1939)⁶⁶⁰. En l’absence de clauses conventionnelles, l’abus pourra être établi un peu plus facilement. Son application n’en demeure pas moins limitée au déraisonnable et à l’arbitraire.

268c) Le devoir de (re)négocier

269Un devoir de négocier ou de renégocier peut découler d’un régime juridique opérant un rapprochement particulier entre les parties. C’est le cas, par exemple, du régime des mandats internationaux que la Cour a considéré être un régime conventionnel particulier⁶⁶¹. Il a été dit que le mandataire est soumis à un devoir de coopération de bonne foi dont peuvent découler des obligations positives⁶⁶². Dès 1950, Ch. De Visscher avait estimé que la Charte imposait au détenteur d’un mandat au sens de l’article 22 du Pacte de la Société des Nations, un devoir de renégocier le régime des territoires sous statut international en vue de les soumettre au régime de tutelle tel que prévu par la Charte des Nations Unies⁶⁶³. La majorité de la Cour ne l’a pas suivi dans cette interprétation dynamique des obligations assumées en vertu de la Charte⁶⁶⁴. Mais son argumentation a été reprise par H. Dillard en 1971⁶⁶⁵.

270Le régime des mandats était un régime exorbitant du droit commun et appartient à une époque pour l’instant révolue⁶⁶⁶. Mais il illustre en tout cas que quand il s’agit de traités intéressant une communauté d’Etats, de traités institutionnels, statutaires (prévoyant un régime territorial ou autre) ou de coopération (instituant un domaine d’échanges), la bonne foi peut s’avérer un véhicule d’adaptation commandant des devoirs de négociation, de consultation ou de coopération visant à la transformation d’un règlement dépassé par l’évolution des faits.

271d) Des obligations exceptionnelles de s’abstenir de tirer indûment profit du cocontractant

272La pratique a parfois admis des devoirs particuliers de s’abstenir de tirer indûment profit du cocontractant⁶⁶⁷ surtout en matière monétaire. Peu de matières sont autant imprégnées du besoin d’adaptation rapide aux oscillations et ruptures de la vie. Il s’agit généralement de situations de forte modification du cours de monnaies qui s’inscrivent à mi-chemin entre la doctrine rebus sic stantibus et la doctrine de l’enrichissement sans cause. Dans l’affaire franco-hellénique des phares (1956) tranchée à ce stade par un arbitrage, un devoir d’agir a été fondé sur la bonne foi : « En effet le principe de la bonne foi dans l’interprétation de la concession commandait qu’à raison de la dévaluation de la drachme et des perturbations qui en résulteraient pour l’équilibre financier de la concession, l’Etat successeur [la Grèce] procédât aux mesures nécessaires pour assurer la continuation de l’exploitation de la concession à des conditions équitables »⁶⁶⁸. La même année, dans une amiable composition à laquelle prenait part G. Ripert, il était dit ce qui suit : « De plus, il serait contraire à la bonne foi que le gouvernement d’un Etat qui a commandé et reçu des prestations refusât d’en payer la vraie valeur et entendît tirer un profit de la dévaluation considérable de la monnaie de paiement »⁶⁶⁹.

273Ces affaires ont été tranchées en fonction de compromis spéciaux sur des bases juridiques particulières. La bonne foi n’y est qu’un considérant parmi d’autres. De telles constructions ne pourront prévaloir que dans des cas exceptionnels tant sous l’angle de la direction des faits que sous l’angle du mandat judiciaire, car la conclusion d’un traité ne saurait être construite comme l’abandon de la position juridique propre, ni comme garantie des prévisions plus ou moins raisonnables que le cocontractant avait projetées sur l’accord. Ces affaires montrent toutefois le rôle dynamique que la bonne foi peut tenir pour permettre d’arriver à une solution satisfaisante dans des litiges atypiques.

B) Les obligations de préservation

1. L’obligation de s’abstenir d’actes qui priveraient le traité de son objet et de son but

274Existe-t-il une obligation de s’abstenir d’actes qui priveraient le traité de son objet et de son but après l’entrée en vigueur de celui-ci ? Quel serait son statut par rapport aux engagements spécifiques exécutoires ?⁶⁷⁰ Il est connu que le tout constitue plus que la somme de ses composantes. Aussi est-il possible de violer un traité, d’en rendre impossible l’exécution, d’en bouleverser l’économie sans se heurter à aucune de ses dispositions expresses. Ces procédés doivent être proscrits par le droit.

275a) Sir Humphrey Waldock avait inclus ce problème dans son troisième Rapport sur le droit des traités de 1964. Le paragraphe 2 de l’article 55 (intitulé pacta sunt servanda) portait que « la bonne foi exige notamment que toute partie à un traité s’abstienne de tout acte visant à empêcher que le traité soit dûment exécuté ou à réduire ses objets à néant »⁶⁷¹. Waldock soulignait dans le commentaire que ce qui était prévu pour le stade préconventionnel devait à plus forte raison s’appliquer au traité en vigueur⁶⁷². Les explications du Rapporteur montrent qu’il s’agissait surtout d’harmoniser les obligations d’exécution du traité avec le texte de l’article 17 du Projet portant sur les obligations préconventionnelles⁶⁷³. Lors des débats qui eurent lieu au sein de la CDI, le Rapporteur précisait sa pensée : « Les parties sont tenues, non seulement d’en observer la lettre [du traité], mais aussi de s’abstenir de tous actes qui ne manqueraient pas d’avoir des répercussions sur leur capacité d’exécuter le traité »⁶⁷⁴. Les débats internes à la Commission révélèrent un large soutien au paragraphe en question, si ce n’est sur la forme de sa rédaction⁶⁷⁵, pour le moins sur sa substance juridique⁶⁷⁶. Deux membres de la Commission ont été jusqu’à estimer que l’article tel que proposé n’allait pas assez loin : l’obligation d’abstention devait selon eux être complétée d’une obligation positive là où des actes seraient nécessaires à la bonne exécution du traité⁶⁷⁷. La disposition fut renvoyée au Comité de rédaction qui proposa la formule suivante : « Tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi. [Les parties au traité doivent s’abstenir de tout acte incompatible avec l’objet ou le but du traité] »⁶⁷⁸. La deuxième phrase fut désormais combattue. Tenue pour implicite dans la première, on craignit que sa mention séparée puisse devenir source d’équivoque voire d’affaiblissement du principe affirmé⁶⁷⁹. Aussi fut-elle supprimée au vote à la 759^e séance⁶⁸⁰ contre l’avis d’une minorité conséquente. Encore en 1966, E. Castrén déclarait : « Les Gouvernements finlandais et turc voudraient inclure dans l’article 55 une disposition invitant les parties au traité à s’abstenir d’’actes par lesquels l’objet et le but des traités seraient réduits à néant » ; il poursuivit en citant une série de déclarations gouvernementales partageant cet avis⁶⁸¹. Les travaux préparatoires montrent que l’obligation d’abstention n’a pas été supprimée par désaveu de sa substance. L’idée était d’ainsi mieux mettre en lumière le principe général de l’exécution de bonne foi dans lequel l’obligation d’abstention était censée être contenue⁶⁸².

276b) L’obligation de préserver l’objet et le but d’une convention après son entrée en vigueur connaît diverses applications en droit international positif. En voici un exemple. Plusieurs traités internationaux prévoient une obligation spécifique de poursuite ou d’extradition de certains individus à la charge des Etats contractants (aut dedere aut iudicare). C’est le cas de diverses conventions antiterroristes⁶⁸³. Un problème a été posé par la faculté laissée aux Etats ayant formellement exécuté leurs obligations internationales en condamnant le prévenu, d’exercer d’après leur droit interne le droit de grâce ou de commutation des peines. Les conventions internationales ne prévoient rien à ce propos. L’exercice de ces facultés pourrait cependant vider les conventions de leur but et de leur objet. Aussi n’a-t-on pas hésité à condamner de telles attitudes⁶⁸⁴. C’est immédiatement de l’objet et du but du traité considéré que ces arguments tirent leur force, non d’une quelconque disposition spécifique. L’objet et le but du traité forme ainsi un chef de protection juridique autonome.

277c) Le problème le plus difficile dans ce contexte est celui de l’ampleur de la protection de l’objet et du but du traité en relation avec les devoirs spécifiques énumérés par le texte⁶⁸⁵. Il s’est posé avec gravité dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (fond, 1986)⁶⁸⁶.

278Le Nicaragua avait soutenu que l’attitude hostile des Etats-Unis d’Amérique à son égard, manifestée par divers actes, constituait une atteinte à l’objet même du Traité d’amitié, de commerce et de navigation conclu entre les deux Etats le 21 janvier 1956 à Managua. Ce grief ayant trait à la protection générale de l’objet et du but du traité se distingue nettement des autres griefs avancés et qui visaient la violation de dispositions spécifiques du traité⁶⁸⁷. Selon le Nicaragua il existerait une obligation coutumière de s’abstenir de tout acte de nature à empêcher l’exécution régulière des conventions conclues⁶⁸⁸. La difficulté cruciale tenait à la nature du but du Traité de 1956. Ce but était des plus généraux et des plus vastes : l’amitié et la coopération. La productivité de tels objets mis au service de constructions téléologiques tend à s’affranchir de toute limite. Il y a danger d’une projection excessive de la finalité générale grossissant sans mesure les obligations assumées en vertu du texte. L’économie du traité peut ainsi se trouver bouleversée, l’objet spécifique des devoirs souscrits être tourné. De plus, cette démarche compromet la certitude des textes conventionnels ; elle met en danger la sécurité qu’ils doivent procurer aux parties⁶⁸⁹. Il faut ajouter à cela qu’elle peut aboutir à des paradoxes redoutables. L’objet très général d’un traité et la faiblesse du contenu normatif de ses dispositions spécifiques sont souvent la conséquence de l’absence de vues communes entre les parties. L’accord ne peut se faire que sur un minimum. Or plus les désaccords entre les parties auront réduit le traité à l’expression de quelques finalités abstraites, et plus une approche trop exclusivement téléologique risquerait d’accroître la portée des obligations.

279La Cour a senti ces difficultés. Elle commence par admettre que l’argument du Nicaragua n’est pas facile à apprécier. Elle pourrait, en le suivant, « condamner les Etats-Unis pour l’ensemble des griefs articulés »⁶⁹⁰ ; tout acte inamical serait alors une violation du Traité⁶⁹¹. Aussi la Cour s’efforce de circonscrire la portée de la règle proposée :

« Dans le cadre du droit international coutumier, il n’est pas évident que la pratique effective des Etats témoigne de l’existence d’une règle d’une aussi vaste portée. Même lorsqu’un traité d’amitié est en cause, il doit nécessairement exister une distinction entre la grande catégorie des actes inamicaux et la catégorie plus étroite d’actes tendant à faire échouer le but et l’objet du traité. Ce but et cet objet sont de manifester une amitié effective dans les domaines précis prévus par le traité, et non une amitié en un sens vague et général »⁶⁹².

280Il y a ici l’ébauche d’un principe de spécialité dont il sera tout de suite question. La Cour distingue en pratique selon la gravité des actes incriminés. Elle estime que les actes hostiles les plus marqués, tels que les attaques directes contre les ports et les installations pétrolières ou le minage des ports « contredisent l’esprit même [whole spirit] d’un accord bilatéral visant à favoriser l’amitié entre les deux Etats qui y sont parties (…). Il serait en effet difficile d’imaginer des actes moins propres à “resserrer les liens de paix et d’amitié qui unissent traditionnellement” les parties… »⁶⁹³.

281C’est à diverses considérations qu’il convient d’avoir recours pour limiter le dynamisme excessif inhérent à l’objet et au but d’un traité.

282En premier lieu, il faut considérer le type d’objet et de but du traité, mesurer son ampleur, son degré de généralité et de puissance ainsi que les considérations et motifs qui sont à sa base. Dans un traité d’amitié la finalité est des plus générales ; elle s’offre à un développement étalé dans le temps et marqué par des considérations d’ordre politique. Dans un traité d’extradition et plus encore dans des traités d’ordre technique la finalité est fort restreinte ; elle s’abstrait aisément de considérations tirées du contexte mouvant des rapports politiques. En règle générale, l’opération d’adéquation doit relever d’une conclusion de proportionnalité inverse. Plus le but est large et vague et moins de devoirs corollaires peuvent être impliqués. Plus le but est circonscrit et plus de tels devoirs pourront être admis. C’est ce qu’on pourrait appeler un principe de spécialité. Ainsi, la Cour refuse de tenir compte de la finalité « amitié » dans toute son ampleur. Elle cherche la base d’une distinction dans les dispositions concrètes du traité : « Ce but et cet objet sont de manifester une amitié effective dans les domaines précis prévus par le traité, et non une amitié en un sens vague et général »⁶⁹⁴. Un traité composite aura plusieurs objets. Il convient d’adapter la recherche au nombre de sujets essentiels couverts par la convention.

283La bonne foi commande de s’inspirer, dans la démarche d’induction implicative, des attentes légitimes d’autres parties quant à la protection du régime conventionnel contre des actes propres à le priver de sa substance. Toute obligation raisonnablement impliquée selon le critère des attentes légitimes et nécessaire à l’accomplissement des engagements entrepris par le traité doit être considérée comme étant mise à la charge des parties contractantes. La base d’induction, selon le principe de spécialité, ce sont les dispositions concrètes du traité, non quelque finalité abstraite (amitié, coopération, etc.). Cette démarche est analogue à l’opération qui sert à dégager les pouvoirs impliqués d’organisations internationales⁶⁹⁵.

284Il conviendra aussi d’examiner la gravité des actes et leur effet précis sur le traité ainsi que la présence ou l’absence d’intérêts impérieux les motivant. De surcroît, il faut s’assurer qu’il existe entre les actes en question et l’effet de la stérilisation du traité un lien de causalité adéquate⁶⁹⁶. Dans la mesure où il s’agit d’abstentions ou d’actes hypothétiques cela revient à un jugement de causalité impropre (conditio cитum qua non).

285Certains autres critères peuvent jouer un rôle selon les circonstances de l’espèce. Quand un acte est prévu, admis et réglementé par le traité, on ne saurait prétendre qu’il doit être prohibé parce qu’il prive le traité de son objet et de son but⁶⁹⁷. La volonté exprimée enlève toute base à une implication téléologique quelle que soit sa justification abstraite. La question est toutefois empreinte de difficultés. On s’imagine les interrogations que peuvent poser les innombrables formules plus ou moins générales contenues dans les textes conventionnels et qui peuvent s’offrir comme autant de points d’arrêt aux projections téléologiques envisagées. Ainsi, dans l’affaire du Nicaragua l’article XXI du Traité de Managua admettait des mesures « nécessaires à la protection des intérêts vitaux » sous certaines conditions. La Cour n’en a tiré aucune conclusion décisive dans la mesure où cette clause n’atténuait pas la finalité de l’amitié spéciale que la Cour compare aux actes inamicaux les plus graves⁶⁹⁸. D’autres situations sont moins claires. Les facteurs d’incertitude tiennent aussi à la nature des régimes conventionnels et à la polyvalence de la notion d’objet et de but.

286Si la compatibilité d’une action avec un traité est douteuse, on peut avoir recours à l’analogie conventionnelle. Il pourra être utile d’analyser d’autres traités conclus avec ou entre d’autres parties sur le même objet, afin de voir si des clauses expresses permettant une telle action y ont été insérées. Pour toute autre question qui peut se poser, il faut avoir recours à l’analogie avec l’article 18 C.V. et la jurisprudence en matière d’obligations préconventionnelles⁶⁹⁹. Dès les travaux de la CDI les deux dispositions en question furent étroitement liées. Une analogie peut être utile pour savoir à partir de quel moment un acte rendant plus difficile mais non impossible l’exécution du traité doit être considéré comme interdit. Elle peut être utile pour savoir si, à l’instar des opinions de Paredes et El-Erian⁷⁰⁰, on peut demander à un Etat certaines actions positives tendant à protéger la substance du traité quand des circonstances particulières (sous l’angle de la confiance créée) le justifient. Il faut se garder de penser résoudre ces nombreux problèmes en refusant de reconnaître l’existence de ces obligations de préservation après l’entrée en vigueur du traité. Laisser des lacunes pour éluder d’épineuses questions n’est pas résoudre des problèmes que pose immanquablement la nature des relations conventionnelles.

287d) La doctrine s’est très peu penchée sur la question des obligations d’abstention après l’entrée en vigueur du traité. Verhoeven croit que la violation de l’objet et du but se cristallisera toujours en violation de dispositions expresses du traité⁷⁰¹. Thirlway et Oda s’opposent à l’existence de telles obligations. En concluant un traité les parties ne s’engagent qu’à des devoirs déterminés retenus par le texte et gardent par ailleurs leur liberté⁷⁰². Le Professeur australien Greig est favorable à l’application que la Cour a donnée à ce principe⁷⁰³. Dahm estime qu’il s’agit d’un principe de droit positif dérivé directement de la bonne foi⁷⁰⁴.

288L’opinion négatrice la plus achevée a été présentée par Thirlway. Elle est à notre avis trop peu nuancée. Elle ne prend en compte que la volonté et la liberté de la partie potentiellement grevée sans considérer suffisamment les intérêts des cocontractants et les rationalités intrinsèques du rapport conventionnel. Pour mieux servir cette volonté et cette liberté unilatérales, Thirlway commence par affirmer que de telles obligations n’existent pas, qu’elles sont peu utiles. Ce point de départ est douteux. D’abord, même en adhérant à ses prémisses, il s’agirait précisément de savoir si des obligations de ce type ne doivent pas être impliquées, soit subjectivement (volonté tacite), soit hypothétiquement (volonté tacite raisonnable), soit objectivement (interprétation fonctionnelle). Cette question n’est pas résolue par l’affirmation a priori que de telles obligations n’existent pas dans le droit international général. De plus, sur ce plan coutumier, l’assentiment des Etats à ces obligations est loin d’être négligeable. Les travaux préparatoires de la CDI témoignent d’une approbation assez générale de la part des Etats à leur endroit. Ces obligations ne semblent pas non plus inutiles. D’un point de vue rationnel (et c’est dans celui-ci que se place toujours le juge), il est inconcevable de laisser une partie au traité agir en conformité avec sa lettre tout en le vidant de sa substance afin de le rendre inopérant. Il faut ajouter que la Cour internationale de Justice semble avoir accepté l’argumentation du Nicaragua selon laquelle ces obligations de préservation de l’objet du traité découlent du droit international général et seraient implicites à la règle pacta sunt servanda⁷⁰⁵. La base de cette obligation nous paraît résider plutôt dans la bonne foi comme c’est aussi le cas pour l’obligation substantiellement égale au stade préconventionnel.

289Jadis par l’opération de l’exceptio doli, ces comportements sont désormais défendus par l’emprise conjuguée des principes pacta sunt servanda et surtout de la bonne foi⁷⁰⁶.

2. D’autres obligations de préservation : interdiction de conclure des traités manifestement incompatibles ? Interdiction d’édicter des lois internes incompatibles avec un traité ? Incidence de la maxime nemo auditur propriam turpitudinem allegans

290a) Quelques auteurs, dont Sir Hersch Lauterpacht⁷⁰⁷, ont soutenu qu’à titre concurrent la bonne foi interdit aux Etats la conclusion de traités postérieurs (manifestement) incompatibles avec des traités précédents toujours en vigueur. Selon Zoller⁷⁰⁸, le recours à la bonne foi n’est pas nécessaire, car il y aurait violation du principe pacta sunt servanda. Mais la conclusion du traité postérieur ne viole pas directement le principe pacta sunt servanda ; l’un et l’autre des traités restent en vigueur, et on ne sait pas pour l’exécution duquel l’Etat obligé optera au détriment de l’autre. La conclusion d’un traité postérieur incompatible n’est donc qu’une mise en danger des droits des parties à l’une et à l’autre convention. C’est avec l’acte d’inexécution que le principe pacta sunt servanda est violé. La bonne foi pourrait donc bien avoir un rôle autonome en interdisant déjà en amont la conclusion d’un traité postérieur incompatible. Elle serait alors dirigée contre la mise en danger qu’opère la conclusion de conventions multiples, plus ou moins ouvertement incompatibles.

291Tel ne semble pourtant pas être le cas en droit positif. Le droit coutumier et la Convention de Vienne sur le droit des traités consacrent le système subjectif dont l’essence est de considérer un traité postérieur incompatible avec un traité antérieur comme valide mais donnant lieu au jeu de la responsabilité internationale pour le traité étant resté inexécuté⁷⁰⁹. Le système objectif qui frappe le traité postérieur de nullité n’a pas prévalu. Ce choix correspond au relativisme de la société internationale⁷¹⁰. Ancrée dans les faits internationaux, reçue en droit malgré quelques hésitations⁷¹¹, la solution subjective est un choix propre au degré d’intégration de la société internationale. Il n’appartient pas à des considérations tirées d’un principe général d’en contester l’assise ni d’en devancer l’évolution. Contrairement à d’autres domaines où la substance du principe de la bonne foi a prévalu, il y a en la matière une pratique qui n’aboutit en rien à un vide de droit ou à l’arbitraire. Elle opte pour un système subjectif (responsabilité) plutôt que pour un système objectif (nullité).

292b) Un problème analogue s’est posé sur le plan du droit interne. Il a été dit que l’Etat qui édicterait des lois incompatibles avec un traité international contreviendrait à la bonne foi⁷¹² ; que la réception du traité en droit interne ne peut pas être exclusivement formelle, mais qu’elle appelle toute mesure nécessaire pour en assurer l’application effective⁷¹³.

293La première des situations décrites peut éventuellement être perçue comme un cas de fraude au traité : la loi interne pourrait avoir pour objet de rendre inopérant le traité international⁷¹⁴. Le problème s’analyse alors sous l’angle des finalités illicites et appelle l’application du principe de l’interdiction de l’abus de droit pouvant emporter nullité ou inopposabilité internationale de la loi interne. Dans d’autres cas de figure, c’est-à-dire quand une telle motivation de l’acte législatif ne peut être établie, il faut s’en remettre au jeu de la responsabilité internationale pour violation du traité. La deuxième situation tombe sous l’empire du principe de la primauté du droit international sur le droit interne et du principe pacta sunt servanda. Faute de s’exposer au reproche d’inexécution de ses engagements conventionnels, un Etat a l’obligation de mettre en œuvre tous les moyens dont il dispose afin d’assurer l’efficacité interne du traité auquel il est partie⁷¹⁵.

294Parfois le problème se pose sous un angle différent et libère la bonne foi de son éclipse. En faisant abstraction des clauses dites d’intangibilité ou de stabilisation⁷¹⁶, la législation interne peut amender un contrat international. Il a cependant été soutenu que l’exercice d’un tel droit pourrait constituer un abus de droit. Dans le Mémoire Suisse en l’affaire Losinger (qui ne devait pas être tranchée au fond par la CPJI), il est écrit que le droit international interdit « à tout Etat de faire un usage abusif de son pouvoir législatif pour éluder les obligations qu’il a prises envers des particuliers »⁷¹⁷. Car, « on est en présence d’un acte législatif, légitime en son principe, mais détourné de son but, afin d’arriver, par ce moyen, à enlever à une société suisse le bénéfice de droits qu’elle tient d’un contrat »⁷¹⁸. Si l’on admet avec R.-J. Dupuy dans l’affaire Texaco c. Libye que le principe pacta sunt servanda est applicable aussi en de telles situations⁷¹⁹, il n’y a plus besoin de recourir à la théorie de l’abus de droit. Mais on sait que cette sentence est restée isolée et a été souvent contestée sur ce point⁷²⁰.

295c) La règle nemo auditur propriam turpitudinem allegans peut trouver quelques applications dans l’exécution des traités. Si par exemple le traité fait découler une conséquence juridique de la réalisation d’une condition, la partie qui y a intérêt ne peut intervenir pour précipiter cette réalisation et la partie adverse ne peut intervenir afin de l’empêcher. Si de tels actes ont eu lieu, soit la condition sera réputée juridiquement non réalisée, soit, si son avènement a été empêché, elle sera au contraire réputée réalisée⁷²¹. Il a été plaidé en ce sens dans l’affaire Tacna-Arica (1925) par le Pérou⁷²².

296Des considérations similaires peuvent s’appliquer quand il s’agit de conditions potestatives où par définition la volonté d’une ou de plusieurs parties intervient dans la réalisation de l’hypothèse formulée. Dans les affaires de la Compétence en matière de pêcheries (1974), l’Islande estima que l’échange de notes de 1961 sur lequel se fondait la compétence de la Cour pouvait être porté à échéance par un acte unilatéral. Selon la Cour cet échange de notes était pourvu d’une condition à la fois suspensive et potestative : « Le droit d’invoquer la compétence de la Cour ne devait donc être mis en œuvre qu’au moment où surviendraient certains événements futurs et bien définis et, partant, était soumis à une condition suspensive. Autrement dit, il était subordonné à une condition qui pouvait à tout moment se réaliser – l’affirmation par l’Islande d’une prétention à un élargissement de sa zone de pêche⁷²³ – et le droit d’agir devant la Cour ne pouvait être invoqué que dans cette éventualité »⁷²⁴. Le fait que la condition suspensive soit une condition potestative, dépendant des actes de l’Islande, amena la Cour à considérer qu’un droit de dénonciation unilatéral ne pouvait être impliqué⁷²⁵. L’admettre aurait permis à l’Islande de réaliser la condition à sa discrétion après s’être libérée des charges de la clause compromissoire conférant compétence à la Cour par simple dénonciation. Aussi, même la réalisation d’une condition potestative peut commander certains résultats corollaires sur le plan juridique, comme en l’occurrence le refus d’une implication de dénonçabilité. Il s’agit en quelque sorte d’une application du principe de bonne foi ou de nemo auditur au deuxième degré : au degré hypothétique ou préventif, comme élément d’interprétation.

C) Les obligations de rectitude

297Deux exemples suffiront.

1) L’intégrité du traité (qui habet commoda ferre debet onera)

298Un traité doit être considéré comme exécutoire dans toutes ses dispositions, qu’elles soient favorables ou défavorables à la partie obligée. La bonne foi interdit la sélectivité selon les intérêts de l’instant⁷²⁶. La Cour internationale de Justice semble s’être inspirée de ce principe en matière d’interprétation dans l’affaire du plateau continental de la mer Egée (1978)⁷²⁷. La Grèce fit valoir que la compétence de la Cour en vertu de l’Acte général d’arbitrage de 1928 s’étendait aux litiges sur le plateau continental nonobstant une réserve grecque qui exceptait les litiges ayant trait au « statut territorial ». En se fondant sur le principe de droit intertemporel qu’un acte doit être interprété à la lumière du droit en vigueur au temps où il est réalisé⁷²⁸, l’argument grec était de soutenir que l’expression « statut territorial » contenue dans la réserve ne pouvait pas couvrir le plateau continental, concept inconnu en 1931 quand la réserve fut faite. La Cour préféra une interprétation évolutive à laquelle doivent être soumis des termes génériques et normatifs⁷²⁹. Un autre aspect semble toutefois avoir influencé la Cour. La Grèce admettait que le titre de compétence fourni par l’article 17 de l’Acte général qui parle de disputes sur les « droits respectifs » devait être interprété en sens dynamique pour couvrir les droits sur le plateau continental inconnus en 1928. De plus, les « droits » dont parle la disposition étaient assimilés par la Grèce à son étendue géographique présente ; ils incluaient certaines îles cédées à la Grèce après la date critique. La Cour en conclut ce qui suit : « Si le Gouvernement de la Grèce est fondé, comme il l’est assurément, à penser que le sens du terme générique “droit” dans l’article 17 évolue avec le droit en général, de telle sorte qu’il peut s’appliquer aux droits sur le plateau continental, on voit mal pourquoi l’expression similaire “statut territorial” ne pourrait pas, elle aussi, évoluer avec le “développement des rapports internationaux” »⁷³⁰. Il apparaît que la Cour a été influencée par cette argumentation sélective de la Grèce qui semblait vouloir tirer avantage sur un point par le recours à une méthode d’interprétation, tout en répudiant la charge qui s’en ensuivait sur un autre point analogue⁷³¹.

299La question a aussi été posée en matière de succession de traités. La Cour d’appel du canton de Berne estima en l’affaire K. c. République socialiste du Vietnam (1981) que l’argument selon lequel un Etat aurait succédé uniquement à des droits mais non à des obligations issues du traité est irrecevable parce que contraire à la bonne foi. L’affaire avait trait aux bénéfices de l’immunité de juridiction et d’exécution⁷³². C’est une application exemplaire de la maxime que celui qui a les avantages doit aussi supporter les charges.

2) Doctrine de l’exécution maximale d’un traité quand l’exécution intégrale a été rendue impossible par la conduite délibérée d’une partie

300La bonne foi et la règle nemo auditur propriam turpitudinem allegans peuvent exiger que si un instrument juridique n’est plus susceptible d’être exécuté entièrement à cause de la conduite délibérée d’une partie, il faille continuer à l’appliquer autant que cela est possible en admettant la responsabilité internationale pour les clauses rendues inexécutoires. Sir Hersch Lauterpacht a formulé ce principe dans le contexte des attitudes de l’Union sud-africaine à propos du statut du Sud-Ouest Africain : « C’est un principe sain de droit que si un instrument juridique de validité continue ne peut s’appliquer littéralement, du fait de la conduite de l’une de ses parties, il faut, sans permettre à celle-ci de se prévaloir de sa propre conduite, l’appliquer d’une manière s’approchant le plus possible de son but primitif »⁷³³. Cette doctrine sera serrée de plus près sous le titre consacré à la maxime nemo auditur propriam turpitudinem allegans⁷³⁴.

III) La modification des traités par la conduite subséquente des parties

1. La pratique subséquente dans les travaux préparatoires et dans la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969)

301L’article 38 du Projet de la CDI sur le droit des traités disposait que :

« Un traité peut être modifié par la pratique ultérieurement suivie par les parties clans l’application du traité lorsque celle-ci établit leur accord pour modifier les dispositions du traité ».

302L’article 31 (3) (b) dit qu’il sera tenu compte, pour l’interprétation d’un traité, en même temps que du contexte :

« De toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du traité par laquelle est établi l’accord des parties à l’égard de l’interprétation du traité ».

303La pratique subséquente des parties à un accord peut donc être aussi bien élément d’interprétation que de modification.

304Malgré une jurisprudence considérable et l’appui de la doctrine, l’article 38 du Projet de la CDI n’a pas été retenu à la Conférence sur le droit des traités⁷³⁵. Toute une série de considérations furent avancées contre cette disposition : les problèmes constitutionnels issus de la faculté d’organes administratifs de modifier un traité sans concours de l’organe législatif⁷³⁶ ; le problème des modifications effectuées par les actes de fonctionnaires subalternes⁷³⁷ ; le danger à la stabilité des rapports internationaux par le fait de tenir compte de comportements et de manifestations tacites⁷³⁸ ; le problème du rapport avec les dispositions formelles prévoyant la révision du traité⁷³⁹. D’autres raisons tiennent au champ d’application de la Convention ou à la rédaction : les accords tacites seraient hors du champ de la C.V.⁷⁴⁰ ; l’article 38 ferait double emploi avec l’article 27 (3) (b) ayant trait à l’interprétation⁷⁴¹ ; la disposition ferait surgir de délicats problèmes de rapports entre droit conventionnel et coutumier⁷⁴², etc.⁷⁴³ D’autres raisons ont moins de force, telle que l’objection selon laquelle il y aurait infraction au principe pacta sunt servanda⁷⁴⁴.

305Aucun de ces arguments n’est décisif. Etant admis que la conclusion d’accords en droit international n’est pas soumise à des conditions de forme et que des obligations peuvent naître de simples comportements, il a été dit avec raison que le choix de la Conférence se plaçait sur le plan de l’opportunité mais qu’il ne revenait pas à nier la faculté de modifier un accord de manière informelle, par des actes ou comportements postérieurs à sa conclusion⁷⁴⁵. La doctrine de la pratique subséquente dérogatoire subsiste par conséquent malgré la mésaventure de l’article 38 C.V.

2. Les fictions dans la construction juridique de la pratique subséquente

306La valeur très généralement reconnue de ce critère d’interprétation, dit Ch. De Visscher⁷⁴⁶, tient à son caractère objectif. Si les travaux préparatoires et les promesses échangées ne contiennent que la proclamation d’intentions, la pratique suivie en offre la mise en œuvre effective⁷⁴⁷. D’un autre côté, non sans paradoxe, la construction juridique de cette pratique subséquente, tant comme élément d’interprétation que comme élément de modification, est l’un des domaines de prédilection de fictions plus ou moins accusées⁷⁴⁸.

307a) Tout d’abord, on ne saurait que critiquer le dogme de la subsidiarité. En effet, dans plusieurs affaires, la CIJ ou sa devancière ont estimé qu’elles ne pouvaient recourir à la pratique subséquente qu’en cas de défaillance ou d’ambiguïté du texte. La pratique subséquente était considérée subsidiaire par rapport au texte clair⁷⁴⁹. Cette jurisprudence, approuvée par quelques auteurs⁷⁵⁰, a été contestée par la majorité doctrinale qui voit dans la pratique subséquente un principe d’interprétation à part entière⁷⁵¹. La Convention de Vienne a tranché la question sans équivoque : elle mentionne la pratique subséquente dans le cadre de l’article 31 et non dans celui de l’article 32 qui a trait aux moyens complémentaires ou subsidiaires d’interprétation.

308b) Il est presque unanimement accepté que la pratique en question doit être commune ou représentative, voire même, comme l’indique l’article 31 (3) (b) de la C.V., constituer un accord tacite⁷⁵². Tout au plus admet-on que l’attitude d’une seule partie peut être utilisée contre elle en fondant un estoppel⁷⁵³. Cette conception consensualiste procède à notre sens d’une erreur. En tant que source d’un accord nouveau, modifiant l’ancien sur des points précis, l’assentiment des parties doit être requis. Mais à propos de l’interprétation, où il ne s’agit que de retenir des indices, quelles que soient l’inégalité de leur valeur formelle et la différence de leur poids concret, afin de contribuer à la compréhension d’une disposition, l’assentiment de toutes les parties ne saurait être une condition nécessaire. Ce serait faire dépendre la simple prise en compte d’un élément aux fins de la compréhension d’une norme, des conditions rigoureuses auxquelles est soumise la modification de cette norme. Il n’y a à cela aucune justification. COT a parfaitement raison de conclure que « simple indice de la volonté des parties, [la pratique subséquente] peut être retenue même si elle émane d’un seul Etat. Sa valeur probatoire dépend alors des circonstances de l’espèce »⁷⁵⁴. Il n’y a que la gradualité de la valeur probante et non un seuil de prise en compte. L’équation est la suivante : plus une pratique subséquente est constante, claire et commune et plus elle pourra opérer de façon dérogatoire (modification) ; plus elle est intermittente, incertaine et isolée et plus elle sera limitée à un simple indice interprétatif⁷⁵⁵.

309La Cour internationale de Justice a tenu compte de l’attitude unilatérale de l’Union sud-africaine dans l’affaire relative au statut du Sud-Ouest Africain (1950) : « L’interprétation d’instruments juridiques donnée par les parties elles-mêmes, si elle n’est pas concluante pour en déterminer le sens, jouit néanmoins d’une grande valeur probante quand cette interprétation contient la reconnaissance par l’une des Parties de ses obligations en vertu d’un instrument »⁷⁵⁶. De même, dans l’affaire de l’île Kasikili/Sedudu (Botswana/Namibie) (1999), la Cour a tenu compte d’une pratique unilatérale, non constitutive d’un accord, qui indiquait que le chenal nord d’un fleuve avait constamment été considéré comme le chenal principal de celui-ci aux fins de la délimitation. Cette pratique corroborait le résultat obtenu par d’autres moyens d’interprétation⁷⁵⁷. La pratique ultérieure peut aussi avoir un sens plus strict, étant ce que Mc Nair qualifie de « évidence of [the] common intention [of the parties] »⁷⁵⁸. Mais c’est là un aspect supplémentaire.

310c) De ce qui précède on comprend l’artificialité de la séparation tranchée que de nombreux auteurs entendent maintenir entre la pratique subséquente interprétative et modificative. Malgré les classifications a priori satisfaisant les exigences de l’exposé à défaut d’être descriptives de la démarche réelle de l’esprit, il n’y a aucune différence spécifique entre l’interprétation et la modification des traités par voie de pratique subséquente. Comme les études herméneutiques modernes l’ont montré les différences entre interprétation et création ou entre interprétation et modification ne sont que graduelles⁷⁵⁹.

311Mais même d’un point de vue particulier, la distinction se justifie-t-elle dans notre contexte ? La pratique subséquente émane des parties au traité elles-mêmes. A la fois auteurs et destinataires de leur œuvre, elles en restent maîtres⁷⁶⁰, de sorte que la raison qui justifie la distinction, savoir la séparation des pouvoirs, ne peut trouver application. En fait, tout ce qui exprime l’accord le plus récent entre les parties doit primer, qu’il s’agisse d’une modification formelle, de l’interprétation authentique ou de l’application effective des textes. Dès lors, la distinction ne peut avoir qu’une incidence relative, celle dont il a déjà été question : plus un opérateur se place sur le terrain de la modification, plus il devra étudier la concordance de la pratique qui peut révéler un accord (ou une confiance légitime) ; plus il se place sur le seul terrain de l’interprétation et plus il pourra tenir compte de tout élément en tant qu’indice de meilleure compréhension.

312La pratique subséquente peut par ailleurs avoir les fonctions les plus diverses, non seulement d’aide interprétative ou de facteur modificateur. Elle peut pallier un vice du traité⁷⁶¹ ; elle peut préciser le traité⁷⁶² ; elle peut précipiter sa désuétude. La pratique peut aussi émaner d’organes internationaux et s’analysera alors comme « pratique constitutionnelle ».

313d) Une autre construction douteuse est celle qui attribue à la pratique subséquente une valeur rétroactive. La pratique suivie ne serait un moyen d’interprétation que pour autant qu’elle est de nature à jeter de la lumière sur la volonté initiale des parties⁷⁶³. Plus le temps écoulé entre la conclusion du traité et son interprétation sera long, plus l’opération qui rapporte l’attitude postérieure des parties à l’époque de la formation de l’accord pour élucider une volonté initiale sera dépourvue de fondement réel⁷⁶⁴. Il a été cependant très tôt admis que la pratique ultérieure pouvait aussi manifester une volonté nouvelle, elle-même ultérieure⁷⁶⁵. La conduite subséquente précise alors progressivement l’objet et le but du traité en réalisant peu à peu les contenus que la conclusion de l’accord n’avait que projetés hypothétiquement sur l’avenir. Il s’agit de la doctrine que Sir Gerald Fitzmaurice a appelée celle de « l’emergent purpose »⁷⁶⁶. Le juge peut donner effet à une pratique ultérieure qui exprime la volonté la plus récente des parties contractantes (lex posterior)⁷⁶⁷. Dès lors on est rentré dans le domaine de la modification ou de la révision des traités⁷⁶⁸. G. Scelle a raison de dire que « l’application elle-même des traités n’est, on le sait, qu’une révision continue »⁷⁶⁹.

3. Jurisprudence en matière de pratique subséquente

314a) La Cour permanente d’arbitrage faisait état d’un principe d’interprétation bien établi quand elle constatait que « l’exécution des engagements est, entre Etats, comme entre particuliers le plus sûr commentaire du sens de ces engagements »⁷⁷⁰. Les jurisconsultes romains n’avaient pas failli d’en découvrir les vertus : « Optima legum interpres est consuetudo », disaient-ils⁷⁷¹. En droit international, ordre juridique dépourvu d’instances de contrôle juridictionnel régulières, ce n’est qu’une illustration de la fréquente prédominance des forces de consolidation sur les considérations vouées exclusivement aux titres formels (quieta non movere, effectivité)⁷⁷². Doctrine et pratique ont longtemps privilégié la pratique ultérieure comme élément d’interprétation, estimant pouvoir y trouver un indice de la volonté initiale ou présumée des parties⁷⁷³. La formule du Harvard Draft Research en témoigne exemplairement : « If all the parties to a treaty execute it, or permit its execution, in a particular manner, that fact may reasonably be taken into account as indicative of the real intention of the parties… »⁷⁷⁴. Dans toute application, il y a nécessairement interprétation ; il serait en conséquence contraire à l’autonomie de la volonté des parties que l’interprète s’interdise de suivre ce que les contractants eux-mêmes acceptent comme sens à donner aux termes de leur traité⁷⁷⁵. La pratique arbitrale et celle de la Cour de La Haye sont des plus riches en matière de pratique subséquente interprétative. En 1925, la CPJI, dans l’affaire dite de Mossoul, s’exprimait comme suit : « Les faits postérieurs à la conclusion du Traité de Lausanne ne peuvent occuper la Cour que pour autant qu’ils sont de nature à jeter de la lumière sur la volonté des parties telle qu’elle existait au moment de cette conclusion »⁷⁷⁶. Dans l’affaire de la Compétence des tribunaux de Dantzig (1928), la Cour permanente a considéré qu’il faut rechercher l’intention des parties « en prenant en considération la manière dont l’Accord a été appliqué »⁷⁷⁷. La pratique subséquente a été retenue comme critère d’interprétation dans des contentieux tels que l’affaire du détroit de Corfou (1949)⁷⁷⁸, l’affaire relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc (1952)⁷⁷⁹, l’affaire de la composition du Comité de la Sécurité maritime de l’Organisation intergouvernementale consultative de la navigation maritime (1960) ou l’affaire des actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras) (compétence et recevabilité, 1988)⁷⁸⁰. La pratique arbitrale n’a pas négligé ce principe qu’on retrouve dans l’affaire de l’impôt japonais sur les bâtiments (1905)⁷⁸¹, l’affaire des pêcheries de la côte septentrionale de l’Atlantique (1910)⁷⁸², l’affaire du Chamizal (1911)⁷⁸³ ou l’affaire de l’interprétation de l’accord aérien italo-américain du 6 février 1948 (1965)⁷⁸⁴. La pratique gouvernementale s’en est aussi inspirée, comme par exemple les Etats-Unis d’Amérique et l’Union soviétique à propos des traités SALT⁷⁸⁵.

315b) La jurisprudence⁷⁸⁶ n’a pas hésité à reconnaître à la pratique ultérieure valeur dérogatoire pour autant que s’y manifestent les éléments d’un nouvel accord en forme tacite. Les comportements ultérieurs ont aussi pu être mesurés à l’aune des principes de l’acquiescement et de l’estoppel. La Cour permanente admettait déjà la possibilité de la modification d’un accord par la pratique subséquente. Dans les affaires des Emprunts serbes et des Emprunts brésiliens (1929), il s’était agi de savoir si la pratique de remboursement d’emprunts en francs-papier plutôt qu’en francs-or, ainsi que stipulé, avait modifié l’accord. Tout en refusant en l’espèce une telle modification, la Cour a estimé utile d’ajouter que « si l’on doit tenir compte de la manière d’agir ultérieure des Parties, c’est, non pas pour vérifier quels étaient les termes des contrats d’emprunt, mais bien pour rechercher si les Parties, par leur attitude, ont modifié ou affaibli leurs droits »⁷⁸⁷. Dans l’affaire relative à la sentence arbitrale du Roi d’Espagne du 23 décembre 1906 (1960) la régularité de la nomination de l’arbitre avait été contestée⁷⁸⁸. La Cour estima qu’en raison de son comportement ultérieur le Nicaragua ne pouvait plus contester la validité de la décision rendue (acquiescement/estoppel)⁷⁸⁹. Il est possible d’y voir une modification du traité attributif de compétence par une pratique ultérieure quelque peu détachée de lui⁷⁹⁰. Dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar (1962) la conduite ultérieure, mesurée aux mêmes principes d’acquiescement et d’estoppel, fut censée avoir modifié le cours d’un tracé de frontière par rapport à celui prévu par un Traité datant de 1904⁷⁹¹. L’affaire de la Namibie (1971) relève de la pratique constitutionnelle. A la question de savoir si l’abstention de membres permanents du Conseil de Sécurité peut suffire aux conditions de l’article 27, paragraphe 3, de la Charte des Nations Unies qui parle de « vote affirmatif », la Cour répond ainsi : « La procédure suivie par le Conseil de Sécurité [l’abstention ne faisant pas obstacle à l’adoption d’une résolution], (…) a été généralement acceptée par les Membres des Nations Unies et constitue la preuve d’une pratique générale de l’Organisation »⁷⁹².

316Divers arbitrages ont également consacré la valeur dérogatoire de la pratique ultérieure. Dans l’arbitrage de Taba (Egypte c. Israël, 1988), la pratique subséquente touchait à l’acceptation d’un tracé de frontière qui ne correspondait pas aux termes du Traité de 1906 selon lequel les piliers de démarcation devaient être visibles d’un poste à l’autre. Le tribunal n’eut pas à se prononcer sur les mérites de cette pratique⁷⁹³, car il ne constata aucune contradiction entre le Traité et la conduite subséquente. Mais le tribunal dit qu’en cas de contradiction la pratique subséquente aurait prévalu. Une application particulièrement nette de la pratique subséquente dérogatoire a été faite par le Tribunal de réclamation irano-américain dans l’affaire de la Houston Contracting Company (1988)⁷⁹⁴. Il en va de même pour une série de sentences relevant de juridictions étatiques⁷⁹⁵. Il faut enfin mentionner les opinions individuelles du Juge P. Spender qui en sont émaillées⁷⁹⁶.

317L’affaire la plus importante est toutefois celle de l’interprétation de l’accord aérien franco-américain (1963)⁷⁹⁷. Par accord du 27 mars 1946 la France avait accordé aux Etats-Unis d’Amérique des droits aériens aux fins d’une exploitation commerciale. Les droits accordés portaient sur un corridor de routes couvrant les Etats-Unis, Paris, l’Egypte, le Proche-Orient jusqu’aux Indes. La mise en œuvre de cet accord se caractérisa par une extension du rayon desservi par les compagnies américaines (Turquie, Téhéran) sans que les services aéronautiques français ne s’opposent de manière significative. Quand en 1962 le Directeur des Transports aériens français refusa de régulariser les plans de vol de la Pan American Airways, un différend opposa les parties au Traité. Ce différend fut soumis à l’arbitrage. Les arbitres désignés furent R. Ago, P. Reuter et H. De Vries⁷⁹⁸. Le Tribunal commença par constater que la desserte de la Turquie et de Téhéran par la compagnie américaine était incompatible avec le texte du Traité tel que conclu en 1946⁷⁹⁹. Le Tribunal considéra ensuite si la pratique suivie par les autorités françaises pouvait s’analyser comme modifiant le traité initial⁸⁰⁰. Le Tribunal conclut en sens affirmatif. Il estime que doivent être pris en compte non seulement des expressions de volonté tacite, mais tout comportement actif et surtout passif. Il applique ici le principe de l’acquiescement normatif⁸⁰¹ :

« Ce qu’on a surtout en vue ce sont les cas où un consentement ouvert ou implicite a été donné à une certaine prétention ou à l’exercice d’une certaine activité, ou des cas où une attitude – soit-il ou non correct de la décrire comme une forme de consentement tacite – a certainement des effets équivalents à un consentement proprement dit quant à la situation de droit qui en résulte entre les Parties. Le Tribunal se réfère notamment à des hypothèses telles que les suivantes : la Partie intéressée n’a pas soulevé en fait une objection qu’elle aurait eu la possibilité de soulever, ou elle a laissé tomber ou n’a pas renouvelé au moment où l’occasion s’en était présentée [cette objection] (…) ou tout en objectant en principe elle a consenti en fait à la poursuite de l’action à l’égard de laquelle elle a exprimé l’objection, ou encore elle a donné un consentement implicite, résultant du consentement exprimé à propos d’une situation liée à l’objet de la contestation »⁸⁰².

318La pratique diplomatique montre aussi que la modification d’un traité par une pratique subséquente peut reposer sur une attitude unilatérale d’un Etat qui crée chez l’autre une confiance légitime. C’est le cas d’un avis de la Direction du droit international public du ministère des Affaires étrangères suisse. Il a trait à une Convention germano-suisse sur l’assistance des indigents. Depuis sa conclusion elle avait fait l’objet d’échanges de vues périodiques entre les parties contractantes en vue de fixer par écrit et d’unifier la pratique de leurs organes subalternes. Or l’Office compétent allemand s’était longtemps abstenu de faire valoir un droit de remboursement contrairement à ce que prévoyait le Cinquième échange de vue. Est-ce que cette attitude pouvait modifier le traité au titre d’une pratique subséquente ? La Direction fait appel aux principes d’acquiescement et d’estoppel fondés sur la bonne foi⁸⁰³. Si une confiance légitime a été créée par les attitudes adoptées, le traité doit être considéré comme ayant été modifié sur le point en question⁸⁰⁴. La Direction parvint toutefois à la conclusion que cette condition n’était pas remplie en l’espèce. L’analyse repose ici sur des ressorts essentiellement objectifs : c’est la confiance issue de la bonne foi qui commande la transformation des obligations telles que contenues dans le texte.

4. Le fondement juridique de la doctrine de la pratique subséquente (accord tacite/bonne foi)

319L’explication traditionnelle a recours au concept d’accord tacite. Un peu comme pour la coutume, mais à une échelle plus réduite, la pratique subséquente manifesterait une concordance de volontés réalisée à un moment donné à travers les actes composites de la pratique. Cette explication du phénomène réduit celui-ci à un processus conventionnel : l’accord est modifié par un nouvel accord. La pratique subséquente s’analyse en acte juridique⁸⁰⁵.

320Il est des cas où la pratique subséquente révèle un accord tacite sans faire violence aux faits et sans sombrer dans la fiction. Mais c’est assez rare. Cela tient au fait qu’on ne saurait le plus souvent qu’artificiellement assimiler l’acte juridique, produit d’une projection volontaire réalisée instantanément, et une pratique étalée dans le temps, assurant sa croissance par une accumulation de faits et d’attitudes. Que d’autonomie, de pétition souveraine, d’unité, de pouvoir, de concentration, de simultanéité et de précision dans l’un ; que d’hétéronomie, d’interaction, de sélectivité, d’éparpillement, d’alternance et d’approximation dans l’autre. Alors que dans la pratique la multiplication désordonnée de faits produit la croissance d’une situation qualifiée après coup par le droit (procédé existentiel), à l’inverse, l’expression de volonté précède les faits et leur imprime le sceau de son empire (processus essentiel). C’est de la négation de cette tension idéalement irréductible entre l’acte et le processus, que découle la fiction d’une assimilation des deux, entreprise pour sauver le dogme volontariste. Mais la construction volontariste a tout de même le plus souvent été adoucie par la doctrine du silence qualifié (acquiescement). Selon H. Waldock, Rapporteur à la CDI, l’acceptation d’une partie pourrait en effet être « déduite de la réaction ou de l’absence de réaction de cette partie à l’égard de cette pratique »⁸⁰⁶.

321Dans les affaires précitées, que ce soit les affaires des Emprunts serbes et brésiliens, l’affaire de la sentence arbitrale du Roi d’Espagne, l’affaire du Temple de Préah Vihéar, l’affaire de l’accord aérien et d’autres encore, ce n’est pas la doctrine de l’accord tacite, mais les principes d’acquiescement ou d’estoppel qui ont été appliqués. Comme le dit bien Cot, « le jeu des prétentions affirmées et tolérées ou des attitudes qui ne provoquent aucune réaction tissent autour du traité un nouveau réseau d’obligations »⁸⁰⁷. Le processus est exogène au traité. Le comportement, qualifié par des principes généraux de droit dérivés de la bonne foi (acquiescement/estoppel), modifie la situation juridique et, greffé sur le traité, en commande la modification pour le moins inter partes. La modification du traité devient un aspect de la protection de la confiance légitime. Une pratique effective, selon son intensité, sa durée et son degré de cohérence, peut créer une confiance légitime en sa continuité. Cette pratique doit l’emporter sur la stabilité et l’autorité du texte pour faire place à la stabilité et la constance encore plus primordiale des comportements effectifs non récusés⁸⁰⁸. A force d’aller au fond des choses, on s’aperçoit que la matière est régie davantage par certains principes de droit que par l’expression d’une volonté⁸⁰⁹.

Chapitre IV. La fin des traités : la doctrine rebus sic stantibus

1. Origines de la doctrine et place en droit international public

322La doctrine tire sa racine non du droit romain classique où elle était inconnue, mais de la théologie morale et de la systématisation qu’en a faite le droit canonique. Dès ses origines elle était reliée à l’idée de ius aequum⁸¹⁰. Saint Thomas d’Aquin la mentionne dans la Somme théologique⁸¹¹ tandis que les glossateurs, et plus encore les postglossateurs (ou consiliateurs), lui donnent des développements juridiques⁸¹². Le premier auteur à lui consacrer une étude monographique paraît être H. de Cocceji dans sa Disputatio de clausula rebus sic stantibus de 1699⁸¹³. L’Usus modernus pandectarum dans les pays germaniques (humanisme juridique)⁸¹⁴ lui faisait une place de choix. C’était notamment le cas du Freiherr von Leyser (mort en 1752) dans ses Meditationes ad pandectas⁸¹⁵.

323L’article 62 C.V. dispose que le changement fondamental et imprévu des circonstances après l’entrée en vigueur du traité autorise la partie excessivement accablée à faire valoir sous certaines conditions restrictives l’extinction du traité ou le droit de s’en retirer, et aussi, sans que cela soit mentionné⁸¹⁶, la modification du traité⁸¹⁷. En raison de la menace à la sécurité des relations conventionnelles⁸¹⁸, l’existence de la doctrine rebus sic stantibus en droit international a été débattue dans la littérature juridique⁸¹⁹ et en jurisprudence⁸²⁰. Les invocations dans la pratique étatique sont fréquentes⁸²¹, mais très rarement reçues⁸²². Dans ses arrêts de 1974 à propos de la Compétence en matière de pêcheries la Cour internationale de Justice a donné quelques précisions sur la doctrine et a surtout considéré que l’article 62 de la C.V. constitue une codification du droit coutumier⁸²³. Dans l’affaire du Projet Gabcíkovo-Nagymaros (1997) la Cour a pu appliquer l’article 62 C.V. Elle a refusé de tenir pour remplies ses conditions dans un changement de situation politique qui n’avait pas été une base essentielle du consentement, dans une modification de la rentabilité du projet hydraulique qui n’avait pas transformé radicalement les obligations assumées, ou dans un accroissement de connaissances sur l’impact environnemental qui n’était pas imprévu. La Cour a toutefois confirmé le caractère coutumier de l’article 62 C.V.⁸²⁴.

2. Théories sur le fondement juridique de la doctrine

324Pour expliquer le fondement juridique de la doctrine rebus sic stantibus trois théories sont en concurrence.

a) La théorie de la clause tacite

325La théorie subjective affirme que tout traité est conclu avec une clause tacite d’après laquelle le caractère obligatoire de la convention dépend du prolongement des circonstances essentielles qui ont constitué sa raison d’être : omnis conventio intelligitur rebus sic stantibus⁸²⁵. Cette théorie fait référence à une volonté effective mais tacite des parties qui forme une condition résolutoire au traité conclu. Elle revient à une fiction juridique car le plus souvent les parties ne penseront pas aux changements que la doctrine rebus sic stantibus veut précisément imprévus. S’il faut d’ailleurs toujours supposer l’existence d’une telle clause, il en revient au même de situer la doctrine sur le plan du droit objectif. D’une clausula elle devient alors un principe de droit⁸²⁶.

b) La théorie de la règle d’ajustement équitable

326La théorie objective refuse de voir le fondement de la doctrine du changement des circonstances dans une quelconque volonté des parties. Il s’agirait d’un principe de droit commandant l’amendement de situations devenues trop onéreuses pour une partie sur la base de considérations de justice et d’équité⁸²⁷. Quelques auteurs ont combattu cette conception en invoquant le danger d’imprécision et l’inexistence d’un équilibre objectif de prestations conventionnelles⁸²⁸.

c) La théorie de la volonté hypothétique ou des attentes légitimes (théorie intermédiaire)

327La troisième construction théorique est intermédiaire. Elle fait appel à la volonté hypothétique des parties. Le problème de la clausula est ici un aspect d’interprétation complémentaire qui demande à l’opérateur juridique de former un jugement raisonnable sur les attentes hypothétiques des parties par rapport au traité conclu (reasonable expectations theory)⁸²⁹. Pour le dire avec Brierly : « The treaty is ended because we can infer from its terms that the parties (…) would, if they had foreseen [the event which has occurred], have said that the treaty ought to lapse »⁸³⁰. Pour éviter de retomber dans la fiction, il ne peut pas s’agir d’une interprétation reconstructive de prétendues volontés réelles. Il doit s’agir d’une interprétation constructive, praeter conventio, venant compléter et parfaire les intentions des parties par le jeu d’un critère extrinsèque⁸³¹.

328Selon certains auteurs adhérant à cette théorie intermédiaire l’opérateur juridique devrait se poser la question de savoir quelles attentes les parties pouvaient raisonnablement et légitimement rattacher au traité lors de la conclusion de celui-ci compte tenu des circonstances et notamment de son objet et de son but. Un second critère couvre le versant négatif : le changement de circonstances doit être radical, de façon à ce qu’une insistance à voir exécuter le traité sans modification apparaisse comme un acte contraire à la bonne foi⁸³², voire même à l’interdiction de l’abus de droit⁸³³. Le critère-standard du raisonnable et son revers, celui de l’attachement déraisonnable et abusif au statu quo, constituent des points de repère essentiels, devant être adaptés aux circonstances toujours particulières des situations de bouleversement de l’économie de traités par la survenance de faits imprévus.

329La jurisprudence internationale, point très riche en matière de la doctrine rebus sic stantibus, a parfois fait application de ces préceptes. Dans l’affaire des pensions des fonctionnaires du Territoire de la Saar (1934), l’arbitre estima que la doctrine rebus sic stantibus pourrait être invoquée « if subsequently and unexpectedly circumstances had so changed that the performance of the contract would no longer reasonably correspond to what was originally intended, and if, accordingly, it would be contrary to good faith to uphold the claim »⁸³⁴. Dans l’affaire Maritime International Nominees Establishment (MINE) c. Republic of Guinea (1988) un tribunal arbitral constitué sous les auspices du CIRDI a dit ceci : « Ce faisant, le droit libyen, à l’image d’autres droits nationaux (…) donne effet à la théorie de l’imprévision [clausula rebus sic stantibus] qui procède du principe que la règle pacta sunt servanda trouve sa limite dans le principe supérieur de la bonne foi (…) ; car il est manifestement contraire à la bonne foi, et, partant, abusif de maintenir des obligations imposées au débiteur par le contrat si les circonstances existant lors de sa conclusion se sont modifiées à un point tel que l’économie de ce contrat se trouve bouleversée »⁸³⁵

330Ainsi, selon les mots du Juge Winiarski, la doctrine rebus sic stantibus en arrive à résumer un équilibre entre le droit strict (pacta sunt servanda) et l’équité ou la bonne foi⁸³⁶.

3. Problèmes particuliers

a) Doctrine rebus sic stantibus et devoir de négocier de bonne foi

331Dès les débats au sein de la CDI, il fut admis que la règle rebus sic stantibus donnait droit à la révision du traité. Il fallait dès lors imposer un devoir correspondant de négocier de bonne foi⁸³⁷. Comme l’a dit Sperduti⁸³⁸, le refus d’une offre de règlement ou de compromettre ainsi que d’autres mesures tendant à empêcher le règlement de la question par un tiers, sont contraires au principe de la bonne foi. Selon Sperduti, l’Etat grevé pourra alors cesser d’exécuter le traité⁸³⁹.

b) Le paragraphe 2 de l’article 62 C.V.

332L’article 62(2) C.V. dispose :

« Un changement fondamental de circonstances ne peut pas être invoqué comme motif pour mettre fin à un traité… :

b) Si le changement fondamental résulte d’une violation, par la partie qui l’invoque, soit d’une obligation du traité, soit de toute autre obligation internationale à l’égard de toute autre partie du traité ».

333Il s’agit d’une application de la règle nemo commodum capere potest de sua propria iniuria⁸⁴⁰. Il convient de donner une application large au principe, en l’étendant à tout acte de mauvaise foi lié au traité, plutôt que de le limiter à une violation du traité⁸⁴¹.

c) L’incidence du silence qualifié (acquiescement normatif)

334Le changement fondamental de circonstances devra être invoqué dans un délai raisonnable. Un silence prolongé par la partie grevée, éventuellement accompagné d’actes d’exécution du traité, fera conclure à l’acquiescement ou à la forclusion. Le Tribunal fédéral suisse a déjà jugé en ce sens⁸⁴², des plaidoiries internationales en font état⁸⁴³ et la doctrine l’affirme⁸⁴⁴.