Partie I. Les principes généraux : la place des principes généraux dans l’ordre juridique

doi:10.4000/books.iheid.2253

Partie I. Les principes généraux : la place des principes généraux dans l’ordre juridique

p. 3-79

Texte intégral

Chapitre I. Quelques réflexions sur l’évolution des principes généraux de droit

1. La société primitive

1Le principe général de droit, lucerna iuris par sa concentration normative et son niveau d’abstraction, paraît achever un processus social prolongé en condensant autour d’un pôle conceptuel les faisceaux antérieurement épars de sagesse et d’expérience juridique. L’ordre juridique primitif, fragmentaire et empirique, semble peu enclin à faire place en son sein à des principes suprêmes, tributaires d’efforts prolongés d’une science juridique¹. Mais un doute peut s’installer. N’est-il pas autant vrai que dans un espace normativement pauvre ce seront précisément des préceptes très généraux de morale, de religion ou de droit qui fourniront les repères à la société ?² Voici l’aporie : le principe général est-il le produit de la multiplication des faits aboutissant progressivement à une croissance de la conscience juridique selon un processus dans lequel l’existence précède l’essence ; ou au contraire le principe général serait-il le prius diffus d’une conscience juridique latente, destiné à projeter dans le temps la tâche de sa concrétisation au rythme de l’évolution sociale selon un processus où l’essence précède cette fois l’existence ?

2L’antagonisme de la question ainsi posée indique qu’il s’agit plus d’un problème de l’esprit que d’une difficulté réelle. L’ordre juridique primitif³ se caractérise par la fragmentante des normes et un rôle subordonné de la sécurité juridique. La sanction s’ordonne autour des représailles privées. C’est un droit formaliste dont l’élément rituel prévaut sur la substance des règles. C’est encore l’indistinction des normes sociales : religion, morale, usage et droit convergent largement. Le rôle de la religion est prépondérant et la magie tout comme les ordalies prévalent sur l’élément rationnel. Quant à la source, le droit est coutumier, c’est-à-dire non écrit et non systématisé. Enfin l’ordre social est clos, ce qu’on qualifie parfois de morale close⁴. Cela signifie que les normes ne valent qu’entre les membres du groupe (principe de personnalité). L’étranger est hors du droit ; il ne peut produire aucun acte juridique. Ce n’est que par des institutions particulières qu’il peut échapper à son inexistence juridique, telle par exemple la proxénie opérée à travers la garantie d’un membre du groupe social et destinée à rompre la connexité entre droit et religion qui limite la communauté de droit aux seuls citoyens.

3Les recherches ethnologiques et anthropologiques modernes ont pu montrer que l’uniformité du phénomène social primitif ainsi que de son évolution est considérablement moins grande que les thèses auparavant soutenues ne l’avaient laissé croire. Il en découle qu’une réponse uniforme quant à la nature des droits primitifs est impossible. Pour notre contexte il suffira de retenir ceci : à chaque phase d’évolution d’un système social certains facteurs tendent à accroître, d’autres à diminuer le rôle du principe. Aucun ordre social n’en est dépourvu. C’est le nombre, la densité et surtout la fonction des principes qui varient avec l’évolution sociale. Par exemple, moins l’ordre en question sera évolué et plus les principes seront ponctuels, souvent plus structurels que normatifs : principe de personnalité du droit, principe de prépondérance juridique et sociale de l’homme voire de la femme, etc. ; plus l’ordre juridique sera évolué, plus les principes gagneront en généralité, en normativité et en cohérence pour commander un grand nombre de normes plus particulières ordonnées en système. La bonne foi en est un excellent exemple.

2. L’interaction sociale poussant à la formation d’un ius gentium

4Dans son œuvre sur l’histoire de l’humanité Toynbee⁵ a formulé une thèse très générale. Suivant cet auteur, le développement socio-culturel a été fonction de l’influence mutuelle entre des sociétés auparavant isolées, autarciques et présentant une morale close. Divers rapports intergroupaux, dictés par la croissance de dépendances, auraient peu à peu tissé un réseau de nouveaux liens d’ordre économique et commercial, politique et diplomatique, intellectuel et moral. De cette interpénétration de sociétés plus restreintes – la famille, le clan, la tribu, la cité, le royaume – seraient nés, sous la pression des événements, des sociétés plus larges. A ce processus matériel correspondrait la sécrétion de nouvelles normes par la société intergroupale ou « internationale », afin de suffire aux besoins d’ordre et d’organisation ressentis par ses membres, appartenant à diverses sociétés particulières (ubi societas, ibi ius). Ainsi des ordres juridiques toujours plus généraux auraient été créés⁶.

5Pour répondre à ces besoins nouveaux issus des solidarités, les normes juridiques doivent être soumises à un processus d’abstraction. Elles doivent se dépouiller des particularités religieuses, morales, institutionnelles, historiques, économiques et autres, propres à la société de tel ou tel groupe. Elles doivent au contraire se fonder sur les nécessités communes ressenties par les individus originaires de différentes sociétés par delà leurs ordres juridiques particuliers. Un peu comme dans l’analogia iuris, c’est l’esprit général qui anime une norme ou institution juridique qui est retenue, dépouillée des prescriptions accidentelles dont elle a été revêtue dans un ordre juridique positif particulier. Parallèlement à la croissance tant spatiale que personnelle des sociétés, s’articulerait ainsi une croissante généralisation du phénomène juridique, fondée sur les besoins profonds dont le droit assure la protection au détriment des accidents d’un système historiquement contingent. L’aspect rationnel du droit, les intérêts de justice, d’équité et de stabilité universellement ressentis sont ainsi dégagés. Ce processus de généralisation et d’abstraction de la substance normative correspond au dégagement progressif des principes, au niveau plus général desquels peut se réaliser la synthèse.

6L’exemple le plus connu d’un tel développement vers l’universalité est le ius gentium romain⁷. C’était un droit qu’aujourd’hui nous appellerions interne, mais dont la source matérielle était l’interaction internationale. Le droit romain classique, c’est-à-dire le droit civil (ius civile, ius quiritium) et les anciennes lois (leges) ou d’autres sources équivalentes (par exemple les plébiscites), comme tout droit primitif, n’était applicable qu’aux citoyens⁸. L’extension du droit civil romain à d’autres que des citoyens ne se faisait qu’à titre d’exception. Ainsi, par exemple, les ressortissants des cités de la confédération latine (foedus latinium) jouissaient du droit de commerce (commercium) et du droit des noces (connubium). Au contraire, les ressortissants des colonies (latini colonarii) et les étrangers (hostes, peregrini) ne pouvaient jouir de ces droits que par une reconnaissance particulière donnée par l’Etat romain⁹.

7Avec la croissance de l’Empire le nombre d’étrangers sous domination romaine augmenta considérablement. En même temps, notamment après les guerres puniques, le commerce méditerranéen se développait et créait, par des besoins communs, la nécessité d’une adaptation du droit. Le morcellement subjectif du droit ne pouvait persister. Sa rénovation fut confiée à des magistrats appelés préteurs (praetor peregrinus) vers la moitié du iii^e siècle avant Jésus-Christ. La validité d’un acte juridique est désormais détachée de la qualité des sujets et de la forme observée lors de sa création. C’est sur le fond que l’acte en question est scruté pour rechercher l’intention des parties à laquelle l’idée de la force de la parole donnée, la fides, attribue valeur décisive. C’est donc avec raison qu’on a pu dire que l’essence des rapports du ius gentium réside dans la bonne foi¹⁰. Peu à peu, ce droit des étrangers fondé sur la raison commune rétroagit sur le droit civil romain poussant à la transformation de celui-ci d’après le modèle fourni par le ius gentium. Le préteur, dans ce processus de rénovation juridique tendant vers une universalité accrue, s’inspirait tout naturellement d’éléments qui relevaient eux-mêmes d’une portée universelle. La raison et la nature des choses devinrent des sources matérielles de première importance pour le droit. Le préteur faisait large place aux nécessités pratiques, à la justice (aequitas), à des considérations téléologiques (utilitas), à la raison naturelle (naturalis ratio). La méthode privilégiée fut l’analogie. Libéré des formalismes du droit civil, le préteur pouvait faire place aussi aux mœurs et coutumes des autres peuples¹¹.

8Sous l’influence de la philosophie stoïque une base rationnelle fut assignée au corps de règles ainsi créées. Droit équitable et commun à tous les hommes, il fut désormais appelé ius gentium. Notamment Cicéron, influencé par le stoïcisme, fit beaucoup pour établir le fondement du ius gentium dans la raison naturelle, commune à tous les hommes¹². Selon la définition de Gaïus, le droit des gens est « ce que la raison naturelle a établi entre tous les hommes et est observé également par tous ou presque tous les peuples »¹³. Sa vocation à l’universalité, les places faites à la raison ou à la nature des choses et son but, ordonné aux finalités humaines communes, rapprochent le droit des gens du ius naturale, du droit naturel¹⁴.

9Dans la pratique, les préteurs offraient des possibilités d’actionner un défendeur selon les exigences des cas individuels, regroupées ensuite, au fil de l’expérience, en des catégories, dans des édits (edicta)¹⁵. Ces actions n’avaient pas leur autorité dans une loi ; ils la tiraient exclusivement du pouvoir prétorial (iurisdictio). L’ensemble du droit développé de cette manière par les préteurs fut appelé ius honorarium (terme dérivé de honor, droit issu d’une fonction publique honoraire). Le droit honoraire des préteurs se présente en conséquence comme une conciliation sans cesse renouvelée entre une action législative (iuris facere), telle que manifestée par les édits, et une action jurisprudentielle (iuris dicere) précédant les efforts de systématisation. Le jurisconsulte Papinien définit en conséquence ce droit prétorien comme suit : « Ius praetorium est, quod praetores intro-duxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam »¹⁶. Tombèrent sous le coup de ce droit rénové, accessible à tous, avant tout les rapports juridiques du droit commercial : l’achat et la vente (emptio venditio), la tradition (traditio), la stipulation (stipulatio), le crédit (mutuum), la société (societas) et encore d’autres.

10Le développement du ius gentium¹⁷ en tant que droit de principes universels a ouvert la voie, pour la première fois dans l’histoire de l’humanité, à la conception d’une société internationale unissant les peuples (communitas gentium)¹⁸. C’est sur cette racine féconde que devaient s’ériger depuis toutes les doctrines universalistes du droit international. Le processus initial de formation du ius gentium, cette réduction du droit aux principes qui forment la base commune des règles, dévoile la parenté du ius gentium avec les principes généraux de droit. Le rapprochement entre ius gentium et principe général est fréquent dans la doctrine¹⁹. H. Mosler écrit: « The general principles of law have their origins in the concept of ius gentium (…). The ius gentium is very similar to what today are called general principles of law »²⁰. C’est ainsi que les principes généraux paraissent le ferment de la naissance et de l’évolution d’un droit intergroupal et donc du droit des gens, du ius inter potestates²¹ou inter civitates²², du droit international.

3. Les regulae iuris

11Une prochaine étape dans le processus de généralisation normative fut franchie au moyen âge avec les regulae iuris. Le droit romain classique n’avait guère dépassé le raisonnement topique et concret²³. Dès la moitié du ii^e siècle la tendance commençait à s’inverser²⁴. L’hypertrophie de l’Etat face aux soubresauts d’une société en déclin – notamment sous Dioclétien – accroît spectaculairement le nombre de lois et mène à une inflation du droit public. Le nombre de textes ainsi que l’absence d’harmonie de leurs contenus rendit nécessaire un effort de systématisation. Avec les divers codes privés (Codex Gregorianus ; Codex Hermogenianus) ou officiels (Codex Theodosianus) cet effort fut d’abord assez limité. Il s’accentua, mais encore très modestement, avec l’école romaniste de Byzance qui manifesta une propension affirmée pour la formulation de regulae (ĸανων canon)²⁵. Il prit enfin de l’ampleur avec la redécouverte du code de Justinien (Corpus iuris civilis de 534 après J.-C.) dont notamment le Digeste, couvrant le droit privé classique²⁶. Dans la pensée juridique du moyen âge, attachée à la tradition et non à la création du droit (principe d’autorité), ce code représentait le droit en vigueur (en vertu de l’idée de la translatio imperii). Pour étudier ce texte diverses universités furent créées, dont la plus célèbre est celle de Bologne²⁷. On ne saurait assez insister sur la nature redoutable de la tâche qui était à entreprendre. Malgré tout l’effort d’harmonisation, le Corpus iuris demeurait une poussière de cas singuliers issus de l’évolution juridique pluriséculaire ainsi qu’un recueil de textes juridiques de tout genre, du traité de Gaius sur les Institutions, aux responsa ayant trait à des questions particulières. Les dysharmonies et les contradictions abondaient²⁸. De plus, six cents ans séparaient l’instant en question de celui de l’édition du Corpus. Il était nécessaire d’adapter ce droit aux exigences nouvelles de la société citadine du moyen âge. Il est dès lors compréhensible que pour maîtriser un tel amas de droit ancien, l’accent de l’activité juridique se déplaçât vers une méthode de nature systématique pour dégager tant les concordances que les discordances des textes²⁹. Cette méthode scolastique d’exégèse (mos italicus)³⁰fut d’abord celle des glossateurs³¹. Leur méthode est systématique – sans abandonner l’optique des quaestiones – comme le droit classique avait été aporétique³². Elle cherche à produire une vue d’ensemble des textes.

12Dans sa phase analytique l’activité scientifique consistait en annotations et commentaires du texte (gloses, glossae) soulevant des questions générales ou annexes et établissant des rapports avec d’autres passages du Corpus, compatibles ou contradictoires. Ainsi se tissait autour du Code un lierre de gloses qui pouvaient atteindre le caractère de précis sur des questions déterminées (summae). Dans une deuxième phase d’ordre synthétique, l’on formulait de brèves phrases illustrant et résumant le texte. Ces phrases furent appelées des generalia ou notabilia. Au principal centre d’études, à Bologne, ces phrases furent conçues comme contenant en elles-mêmes l’énoncé d’une règle juridique ; il leur fut donné le nom de brocardia³³. Une collection de ces brocards fut entreprise par le glossateur Azo et ses disciples³⁴.

13Ce processus de généralisation et de systématisation produisit donc une série de regulae iuris relativement autonomes, résumant le contenu normatif de différents textes par le truchement de la ratio legis commune. Le Professeur Peter Stein, auteur d’une très importante monographie sur ces regulae, s’exprime comme suit : « The glossator’s interest in regulae was a manifestation of a general tendency to abstract and generalise the decisions found in the Roman legal texts and to explore and make explicit their relation with each other »³⁵.

14La formulation de maximes générales ne fut pas limitée à l’école des glossateurs³⁶. C’est dans la législation canonique que ce mouvement arriva à son apogée. Dans les cinq livres couvrant les decrétales du Pape Crégoire IX (1227-1241) onze regulae avaient déjà pu être codifiées³⁷. Vers la fin du xiii^e siècle une mise à jour s’était avérée nécessaire. Elle fut entreprise sur ordre du Pape Boniface VIII (1294-1303) et publiée en 1298 comme Liber sextus venant s’ajouter aux cinq livres grégoriens³⁸. Le Liber Sextus se conclut par un titre réservé aux regulae iuris. Il codifie quatre-vingt-huit règles ou principes³⁹. Ils reprennent la tradition romaniste⁴⁰.

15En voici quelques exemples :

Regula II Possessor malae fidei ullo tempore non praescribit.
Regula VI Nemo potest ad impossibile obligari.
Regula VII Privilegium personale personam sequitur et extinguitur cum persona.
Regula XIII Ignorantia facti, non iuris, excusat.
Regula XV Odia restringi et favores convenu ampliari.
Regula XXI Quod semel placuit amplius displicere non potest.
Regula XXVII Scienti et consentienti non fit iniuria neque dolus (volenti non fit iniuria).
Regula XXX In obscuris minimum est sequendum.
Regula XXXIII Mutare consilium quis non potest in alterius detrimentum⁴¹.
Regula XLIII Qui tacet, consentire videtur⁴².
Regula XLVIII Locupletati non debet aliquis cum alterius iniuria vel iactura⁴³.
Regula LIII Cui licet quod plus est, licet utique quod est minus ; à rapprocher de la Regula XXXV, plus semper in se continet quod est minus.
Regula LIV Qui prior est tempore potior est in iure.
Regula LXXXII Qui contra iura mercatur, bonam fidem praesumitur non habere.

16Ces regulae sont de nature et de portée très différentes. Il en est qui sont des expressions de la sagesse juridique générale, d’autres de vrais principes, d’autres des maximes, à savoir des propositions d’art juridique largement dépourvues de normativité propre, telles des maximes d’interprétation⁴⁴ ; d’autres encore sont des présomptions⁴⁵.

17De nombreux témoignages attestent la popularité croissante des principes juridiques. Dans diverses éditions du Digeste, Julius a Beyma (1539-1598), puis Everhard Bronchorst (1554-1627) mirent l’accent sur l’utilité des principes (prima iuris principia) susceptibles de servir de support à l’argumentation juridique tant à des fins topiques qu’à des fins de déduction⁴⁶. L’humaniste genevois Jacques Godefroy (Gothofredus, 1587-1652)⁴⁷ voit dans les regulae les fondements sur lesquels s’érige le système juridique. Selon P. Stein, ces regulae sont pour Godefroy les « springs from which it flows, seeds from which it grows, promontories in the legal ocean »⁴⁸. Pour Godefroy la production d’un principe opère un renversement du fardeau de la preuve obligeant la partie adverse à démontrer que ce principe ne saurait s’appliquer en l’espèce⁴⁹. En Angleterre, le juriste Francis Bacon (1561-1626) soumit à la reine Elisabeth une collection de maximes de droit dans lesquelles il se plaisait à voir une systématisation inductive d’une série de cas individuels⁵⁰. Ainsi se frayait progressivement la voie qui devait aboutir à la place prépondérante que les principes généraux tiennent dans les codifications modernes⁵¹.

18La raison du succès des regulae tient à leur utilisation fréquente dans la pratique judiciaire⁵². Celle-ci s’explique par le maniement facile et par l’autorité dont elles revêtent l’argument du plaideur. Elle tient aussi à la situation juridique et l’organisation judiciaire propre au Moyen Age. A l’éparpillement du pouvoir correspond une pluralité de statuts juridiques rattachés à l’ancien principe de la personnalité du droit⁵³ ; le droit se multiplie ainsi sous l’angle subjectif, c’est-à-dire des statuts personnels (commerçant, noble, ecclésiastique, juif, etc.). S’y ajoutaient, notamment en Italie, les inextricables conflits entre droits communs (ius commune ; leges imperii) et droits particuliers (statuta)⁵⁴, qui aboutissaient au particularisme juridique (ius particulare praevalet iuris magi generali) ; le droit s’y multipliait sous l’angle objectif, c’est-à-dire des sources. D’où la difficulté pour le juge de dire le droit dans tout rapport juridique qui ne fût pas local. Or l’essor économique et social du xii^e siècle, la constitution de cercles où prévalait une certaine égalité et qui aspiraient à l’unité et à la sécurité juridiques, comme les commerçants, l’émergence de la commune citadine liée à une intensification des rapports sociaux, tous ces facteurs favorisèrent le développement du seul droit universel, le droit romain, indissociable désormais du droit canonique (utriusque ius ; ius commune)⁵⁵. Le droit romain s’offrait aux justiciables comme droit unitaire, applicable universellement, et administré par des procédures modernes qui tranchaient avec l’archaïsme des droits locaux⁵⁶. De plus il était souvent pourvu de la sanction puissante de l’excommunication propre au droit de l’Eglise⁵⁷. Ces aspirations se trouvaient servies par la systématisation du droit romain au moyen de la raison et par l’émergence d’un nombre commensurable de principes généraux d’empire universel.

4. Conclusions sur l’évolution de la notion de principe avant l’époque moderne

19Ces réflexions très sommaires sur l’évolution historique des principes généraux de droit permettent de tirer les conclusions suivantes :

20(1) L’un des traits saillants de l’évolution de la pensée juridique à partir de l’antiquité, c’est la tendance à accroître sa portée systématique afin d’ordonner une expérience juridique accumulée de manière amorphe. L’une de ces modalités de systématisation est la formulation de principes généraux couvrant une pluralité de règles plus particulières.

21(2) Ces principes sont d’abord l’expression d’une méthode : le procedere a similia (analogie). Les regulae sont en ce sens un regard méthodique sur un corps de droit donné. Les regulae ont été au début l’œuvre d’une induction exprimant la ratio commune à une série de cas particuliers (coniunctio singulae causae)⁵⁸. Leur abstraction était dès lors une « abstraction concrète ». La regula s’élève au-dessus des cas individuels dont elle exprime l’essence commune ; mais elle ne se trouve jamais détachée de son objet pour vivre une vie propre ; c’est les propositions spécifiques que l’on aperçoit derrière elle. Le principe et la maxime sont liés aux cas individuels qui les concrétisent. Pour le principe ce mouvement descendant est particulièrement accusé : sa substance normative se décompose en une série de règles subordonnées qu’il régit. Progressivement armées d’une force normative propre, ces propositions ont basculé dans un paradigme déductif⁵⁹. D’autres sont restées des topoi d’argumentation juridique et d’interprétation ; c’est les maximes.

22(3) Les principes et règles dont il est question ont été développés par les efforts plusieurs fois séculaires de la doctrine, mais c’est les pressions sociales qui ont assuré leur essor et leur succès. C’est les transformations structurelles propres à la société médiévale, la mobilité accrue des acteurs sociaux et la poussée des rapports commerciaux et citadins qui ont rendu nécessaire une nouvelle systématisation des anciennes sources. Pensée doctrinale et transformations sociales se rejoignent et se réclament.

23(4) Dès l’époque romaine ces règles et principes sont censés exprimer l’essence commune du droit à travers l’espace essence appréhendée sous l’aspect de la raison (naturalis ratio). Peu à peu viennent-ils ainsi à symboliser les valeurs profondes et universelles des systèmes juridiques. Sous ce triple aspect – fondement rationnel, valeurs juridiques suprêmes, idée d’universalité – ils s’approchent de l’idée de droit naturel⁶⁰.

5. L’époque du droit international classique

24Qu’en est-il des principes généraux à l’époque dite classique du droit international qui s’ouvre avec Grotius et les Traités de Westphalie (1648) ? N’ont-ils que la valeur résiduelle qu’on leur prête volontiers aujourd’hui ?⁶¹. Quelles étaient les sources de droit effectivement reconnues ? N’était-ce que le droit conventionnel et coutumier ?

25Comme Verdross⁶² l’a justement remarqué, les principes généraux de droit ont joué un rôle considérable au xvii^e et encore au xviii^e siècle. Ceci tient essentiellement à deux raisons.

26a) A cette époque une transformation des plus importantes, entamée dès le Moyen Age, arrive à son point d’orgue. La société personnalisée et hiérarchique de la féodalité, universelle par l’enchevêtrement de l’Empire et de la Chrétienté, s’est transformée en une société décentralisée et horizontale d’Etats formant des centres de puissance politique autonome⁶³. Droit interne et droit externe formaient auparavant une nébuleuse sans frontières précises ; avec la territorialisation de la société internationale⁶⁴, droit interne et droit international, souveraineté et solidarité internationale s’opposent. Dans la doctrine deux courants se distinguent : l’un attaché à la puissance du droit (droit naturel), l’autre à la puissance de l’Etat (raison d’Etat, étatisme, libertés naturelles)⁶⁵. Comme Cavaré l’a bien dit :

« Si on veut caractériser la société internationale à cette époque (…) on est amené à discerner chez elle deux courants, l’un qui prolonge la période médiévale, d’inspiration féodale et chrétienne, l’autre source d’idées modernes, qui s’apparente aux siècles postérieurs. Le premier fait ressortir une conception hiérarchisée, ou, en tout cas (…) une tendance de l’esprit vers la synthèse et l’universel, mais aussi dans la ligne de la pure tradition théologique, une notion chrétienne et tempérée du pouvoir de l’Etat, limité par les nécessités de la vie sociale. Le second nous montre une conception divisée, compartimentée, quasi-anarchique, de la société internationale, la notion d’un pouvoir étatique, jaloux de ses prérogatives, orienté vers l’expansion, subordonnant à sa volonté les relations sociales »⁶⁶.

27Le premier courant était favorable à la soumission de cette nouvelle société à la règle de droit. Le deuxième courant en niait la possibilité par des démonstrations logiques ou réduisait sa portée par des considérations pratiques⁶⁷.

28Or, que signifiait soumettre cette société au droit ? C’était indubitablement œuvre constructive, car, issue de l’effondrement de l’Empire et des guerres de religion, cette société n’était encore guère régie par des traités et n’avait encore pu générer un corps de règles coutumières⁶⁸. La soumission au droit’⁶⁹ ne pouvait dès lors signifier autre chose que l’application de règles et principes puisés dans l’expérience juridique du droit commun et transférables par analogie aux rapports internationaux, (C’était, en fait, une réception du droit romain en tant que raison écrite (ratio scripta)⁷⁰. C’est à ce besoin qu’a répondu au début du xvii^e siècle la construction juridique que le génie de Grotius a donné aux relations internationales.

29Cette façon de voir est confirmée par la pratique. Il en ressort que les Etats ne s’estimaient aucunement libres de toute contrainte juridique quand la règle conventionnelle ou coutumière faisait défaut⁷¹. La prolongation de la tradition juridique du Moyen Age empêchait de céder à ce qui, au regard de la fragmentarité du droit international, eût été l’anarchie.

30Si l’on regarde par exemple les clauses finales du Traité de Paix entre la France et l’Empire signé à Münster le 24 octobre 1648⁷², on s’aperçoit qu’une place importante est faite à la solution judiciaire d’éventuels litiges. L’article CXXIII porte engagement de ne pas recourir aux hostilités et de soumettre tout litige postérieur à la conclusion du Traité soit à une amiable composition, soit à une procédure judiciaire⁷³. Il ressort de ce texte que les moyens de résolution politiques (amiable composition) et juridiques (procédure judiciaire ou arbitrale) ne sont pas identiques dans l’esprit des rédacteurs. La différence réside en ce que le juge applique uniquement le droit ; c’est la raison pour laquelle sa décision est obligatoire et exécutoire⁷⁴. Ce droit auquel il est fait appel, à défaut de pouvoir représenter une coutume internationale ou d’être conventionnel voire législatif, n’est autre que le droit commun de la tradition romaniste. Ses règles fondamentales sont transposées par analogie ou censées originairement régir la société internationale. C’est dire que les principes généraux de droit sont au premier plan, car ils concentrent en eux l’essence de l’ordre juridique et sont, par leur généralité, facilement transposables d’un ordre à l’autre. Un éminent praticien, le ministre plénipotentiaire des Etats-Unis d’Amérique près de la Cour de Prusse, Henry Wheaton, qui écrivait à la moitié du siècle dernier, s’exprime à ce propos comme suit :

« La diplomatie du dix-septième siècle était savante et laborieuse dans le maniement des affaires. Ses documents sont remplis d’appels faits non seulement aux considérations de politique, mais aussi aux principes du droit, de la justice et de l’équité (…). Ces principes généraux sont sous-entendus, et on ne se trouve pas dans la nécessité de les démontrer par des raisonnements ou par l’autorité des savants. Mais dans le temps dont nous parlons ils n’avaient pas encore acquis force d’axiomes, et demandaient d’être confirmés par des raisonnements et par un appel aux témoignages qui démontraient l’accord général des hommes éclairés sur ces règles de justice qui régissent ou doivent régir les relations mutuelles des Etats »⁷⁵.

31L’un de ces principes très fréquemment invoqué est celui de la bonne foi. Ce principe émaille la rédaction des Traités de Münster du 30 janvier 1648⁷⁶, puis d’Osnabrück du 14 octobre 1648⁷⁷ et de Münster du 14 octobre 1648⁷⁸, appelés Traités de Westphalie⁷⁹. Il en est de même pour d’innombrables autres traités, notamment en ce qui touche à leur interprétation ou exécution. Tel est le cas, entre tant d’autres, de la Convention de Nuremberg entre l’Empire et la Suède du 5 octobre 1649⁸⁰, du Traité de La Haye d’alliance défensive entre le Danemark et les Pays-Bas du 9 octobre 1649⁸¹, du Traité de Westminster entre l’Angleterre et le Danemark du 15 septembre 1654⁸², du Traité de Tolède entre l’Espagne et la Lorraine du 9 octobre 1655⁸³, du Traité de capitulations entre l’Espagne et Modène de 1657⁸⁴, du Traité de Paix de Roskild entre la Suède et le Danemark du 26 février 1658⁸⁵, du Traité des Pyrénées entre la France et l’Espagne du 7 novembre 1659⁸⁶, du Traité d’Alliance de Paris entre la France et les Pays-Bas du 27 avril 1662⁸⁷, de la Déclaration de Lieroort entre la Frieslande orientale et les Pays-Bas du mois d’avril 1664⁸⁸, du Traité d’alliance défensive entre la Grande-Bretagne et la Suède signé à Stockholm le 1^er mars 1665⁸⁹, du Traité de Cleves entre Brandenbourg et les Pays-Bas du 16 février 1666⁹⁰, du Traité de Commerce entre la Suède et les Pays-Bas signé à Stockholm le 26 novembre 1675⁹¹, du Traité de Paix et de Commerce entre la Grande Bretagne et Tripoli signé à Tripoli le 15 mars 1676⁹², du Traité de Paix de Niemègue entre la France et l’Espagne du 17 septembre 1678⁹³, du Traité d’Amitié, de Commerce et de Navigation entre la Grande-Bretagne et les Etats-Unis d’Amérique signé à Londres le 19 novembre 1794⁹⁴, du Traité de Saint-Louis entre les Etats-Unis d’Amérique et Ottawa à propos des indiens du 24 août 1816⁹⁵, etc.⁹⁶

32b) L’importance des principes généraux à cette époque tient aussi au rôle essentiel de la doctrine juridique. L’influence des publicistes sur le droit international positif est considérable. Les auteurs faisaient large place aux principes généraux de droit puisés dans le droit romain commun auquel ils avaient été formés ou qu’ils déduisaient directement de la droite raison selon la méthode du droit naturel déductif qui était celle de leur époque.

33De ce qui précède nous aboutissons au constat suivant : à l’époque classique du droit international, loin d’être une source subsidiaire et incertaine, les principes généraux détiennent une place prépondérante dans l’ordre juridique international naissant. Cette place est liée à l’absence d’un corps de règles précises et élaborées.

6. L’époque du positivisme

34Il est une opinion générale selon laquelle l’importance des principes généraux de droit a décliné dans le courant du xix^e siècle. A condition de bien s’entendre sur la portée du constat il y a là indéniablement du vrai. Cela tient à plusieurs causes dont les plus importantes sont les suivantes.

35En premier lieu, le droit international a connu au siècle dernier un renversement de paradigme. L’approche universaliste, rationnelle, déductive et doctrinale du droit cède la place au particularisme national de l’Ecole historique (Savigny) et à l’omnipotence de la volonté ou de la pratique effective postulée par le positivisme. Présenté avec force par J.J. Moser (1701-1758)⁹⁷, le programme positiviste s’est imposé au fil du siècle car il s’accommodait des visées de puissance poursuivies par l’Etat national⁹⁸. Désormais la liberté prévaut, le droit limitateur est réduit à une seule source : la volonté. La référence à la société universelle disparaît ; elle fait place à une pluralité de sociétés particulières⁹⁹. Dans une conception attachée aux seuls actes particuliers, il ne peut y avoir place pour les principes généraux de droit universels, valables indépendamment de toute volonté créatrice.

36Une deuxième raison de l’affaiblissement apparent des principes généraux est plus circonstancielle. Depuis les Traités de Westphalie (1648) la pratique des Etats et la jurisprudence des tribunaux n’avaient cessé de nourrir un corps de droit international devenant de proche en proche plus riche, plus détaillé, plus ample¹⁰⁰. Un nombre considérable de traités fut conclu¹⁰¹et les rapports internationaux ont eu le temps de sécréter un corps articulé de règles coutumières ou de courtoisie. Il était dès lors naturel que l’intérêt se détourne des principes et considère les normes spécifiques qui étaient venues s’intercaler entre les propositions fondamentales et la réalité des faits.

37Ainsi n’est-il pas étonnant de ne trouver presque aucune mention des principes généraux dans les divers ouvrages de droit international écrits au siècle dernier. Ne distinguant guère entre sources formelles et matérielles, certains auteurs élaborent une théorie des sources des plus larges. Pour Lawrence la première source du droit international sont les œuvres des grands publicistes¹⁰² ; pour Phillimore la raison est, entre autres, une source du droit international¹⁰³. Une autre partie de la doctrine, d’importance croissante, réduit, comme il a été expliqué, les sources au seul empire de la volonté. Cependant, l’on voit poindre parfois, entre les lignes, une mention des principes généraux. L’extraordinaire intuition scientifique du Professeur de Berlin, Heffter¹⁰⁴, lui fit formuler les sources du droit international comme suit : « [Le droit international] se compose de lois conventionnelles qui se trouvent consignées dans les traités publics ou qui sont reconnues par des déclarations uniformes ou par l’usage non équivoque et constant des nations européennes et de leurs gouvernements, ou qui peuvent être abstraites des institutions, du degré de civilisation et des mœurs de ces nations… »¹⁰⁵. Se trouvent ainsi tour à tour mentionnés les traités, la coutume et les principes généraux.

38b) A regarder de plus près, on s’aperçoit que les principes généraux n’ont pas disparu de l’avant-scène. Ils ont ajusté leur rôle.

39En premier lieu, commence à s’ébaucher une distinction entre principes de droit interne et de droit international. L’existence d’un corps de règles internationales a permis, selon le même processus observé dans d’autres ordres juridiques, l’abstraction et la définition de ses principes fondamentaux, tant structurels que normatifs. A cause sans doute de la relative jeunesse de ce corps juridique, ces principes – l’égalité, la souveraineté, la non-ingérence, la liberté des mers – n’ont pas été distingués de la coutume. Les conceptions dualistes, fortement marquées par les doctrines positivistes, qui séparaient nettement le droit international du droit interne, accentuaient l’originalité de ce phénomène en l’éloignant des exemples de la tradition juridique interne.

40En deuxième lieu, la mention des principes généraux de droit dans diverses grandes codifications du droit civil n’a pu manquer d’influencer les internationalistes malgré le progrès du dualisme. Ainsi, l’article 7 du Code civil autrichien de 1811 (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch) prévoyait qu’en cas de lacune dans la loi l’opérateur ait recours à l’analogie, et, à défaut de solution, aux « principes du droit naturel ». Cette disposition eut une influence certaine. L’article 3 du Code civil italien de 1865 est en tout point correspondant, sauf à parler de « principes généraux de droit » en lieu et place de l’invocation du droit naturel¹⁰⁶.

41Il est un troisième aspect dont il convient de se rendre compte. Le siècle dernier a connu un essor considérable de l’arbitrage interétatique, jouissant d’un regain de faveur après les Jay Treaties de 1794¹⁰⁷. Afin de remplir pleinement sa tâche qui est de trancher les contestations et d’apaiser les différends, l’arbitre cherchait à étendre la sphère du droit. S’en tenir aux règles consacrées et aux expressions inéquivoques de volonté aurait été se heurter aux nombreuses lacunes et imperfections du droit international. Il aurait été impossible dans de nombreux cas de produire une sentence susceptible de déployer des effets pacifiques. Les conflits se seraient ainsi souvent accentués¹⁰⁸. C’est la raison pour laquelle, comme notamment A. Verdross et H. Lauterpacht l’ont montré, ces tribunaux constitués ad hoc ont cherché très fréquemment l’appui d’analogies et de principes généraux, puisés dans le fonds commun de l’expérience et de la tradition juridique. Ils ont ainsi contribué à l’affermissement, puis au développement du droit international¹⁰⁹.

42Avec l’élaboration du Statut de la Cour internationale de Justice, les principes généraux de droit reviennent au premier plan de la théorie des sources du droit international¹¹⁰.

Chapitre II. La place des principes généraux de droit dans l’ordre juridique international

1. La controverse entre les tenants de l’école universaliste et de l’école individualiste

43Comme Verdross l’a justement souligné¹¹¹, les principes généraux sont au cœur de la controverse sur le fondement du droit international qui n’est, au fond, qu’une forme particulière du problème des universaux (nominalisme/intellectualisme)¹¹². La conception des divers auteurs et opérateurs sur les principes généraux est directement fonction de la conception universaliste ou individualiste (étatiste) qu’ils ont du droit international. Pour la première, le droit, la justice ou les besoins communs priment l’arbitraire de la volonté étatique. Le droit est supérieur et antérieur à l’Etat ; il est donc général. Pour la deuxième¹¹³, l’Etat en tant que plus haute puissance organisée sur terre est l’unique source du droit. Le droit est réduit à l’expression de sa volonté. Le droit est inférieur et postérieur à l’Etat ; il n’est que particulier. Nulle part ailleurs que dans la doctrine des principes généraux la conception universaliste et la conception individualiste du droit international ne s’affrontent avec tant d’irréductible force et clarté. La première étend le rôle des principes généraux ; la deuxième le réduit, parfois l’anéantit¹¹⁴.

2. L’opinion des auteurs¹¹⁵

44Bon nombre d’auteurs constatent avec C. Rousseau que « peu de problèmes juridiques ont provoqué dans la littérature contemporaine du droit international autant de discussions et de controverses que celui des principes généraux du droit »¹¹⁶. Une synthèse peut être opérée comme suit.

45Les auteurs influencés par le positivisme et le dualisme refusent en règle générale la qualité de source de droit autonome aux principes généraux, soit parce qu’ils adhèrent à un strict volontarisme excluant dogmatiquement l’existence de tout principe commun, soit parce qu’ils estiment que la coutume ou les traités les contiennent en leur sein, soit parce qu’ils les relèguent à des moyens auxiliaires pour découvrir la règle de droit applicable, soit parce qu’ils les assimilent à l’équité perçue comme étant extra-juridique, soit enfin parce qu’ils estiment qu’il s’agit d’une autorisation donnée exclusivement à la Cour internationale par voie de son Statut, la rendant capable de combler comme un législateur (modo legislatoris) les lacunes du droit international.

46Les auteurs objectivistes, souvent monistes, reconnaissent en règle générale la qualité de source de droit autonome aux principes généraux, soit sur la base de la conscience juridique des peuples, du droit naturel, de l’idée de justice objective, soit sur la base d’analogie avec les principes universellement admis dans les droits internes, soit enfin sur fond de l’idée qu’un principe est inhérent au droit en tant que tel, international ou interne.

47Il convient désormais de préciser ces catégories individualiste (1) et universaliste (2).

(1) Les doctrines individualistes (étatistes)

a) Affirmation de l’inexistence a priori de principes communs due à la diversité radicale des ordres sociaux et juridiques

48Il est des auteurs qui excluent a priori la possibilité de l’existence de principes communs des divers systèmes juridiques¹¹⁷. Chaque ordre juridique est résultante toute individuelle de multiples facteurs historiques, culturels, politiques, idéologiques, économiques et sociaux. C’est, comme dans certaines affaires de délimitation maritime, l’exaltation de la théorie de l’unicum¹¹⁸. L’objectif est de restreindre au maximum la portée du droit au bénéfice de l’Etat et de sa souveraineté de manière à garantir l’espace d’action politique et de s’assurer qu’une obligation internationale ne puisse être mise à la charge de l’Etat que lorsque celui-ci y a consenti.

49Une telle conception fut défendue par une partie de la doctrine socialiste¹¹⁹, notamment par la doctrine soviétique avec en première ligne le Professeur Tunkin¹²⁰, et par Herczegh¹²¹ ; Kelsen¹²² ou Sereni¹²³ s’y associent quant au résultat ; cette manière de voir est défendue partiellement aussi par Kopelmanas¹²⁴. Les auteurs socialistes font en revanche une place des plus importantes aux principes du droit international défendus par les pays socialistes lors de la préparation de la déclaration sur les principes de coopération et de relations amicales dans les années soixante¹²⁵. Bien que cette position semble aujourd’hui complètement abandonnée, son intérêt conceptuel fait qu’elle mérite une brève considération.

50Pour Tunkin les principes généraux au sens de l’article 38 (1) (c) du Statut sont les principes tirés par analogie des ordres juridiques internes¹²⁶. Il suit en cela l’idée qui avait inspiré le Comité des juristes dans l’élaboration d’un projet de Statut en 1920. Partant de cette prémisse, Tunkin développe les deux arguments suivants. Tout d’abord, dit-il, les normes du droit interne sont sujettes à modification unilatérale par l’Etat. Un principe tenu aujourd’hui pour commun aux différents ordres juridiques peut ne plus l’être demain. Or, aucun Etat ne peut internationalement imposer des normes pour lesquelles il garde une faculté unilatérale de révision¹²⁷. Il faut dire que le même problème se pose dans d’autres sources du droit international, par exemple la coutume, sans pousser Tunkin à des conclusions aussi radicales. Le changement de législations internes, par exemple en matière de largeur de la mer territoriale peut facilement aboutir à enlever la généralité nécessaire au maintien d’une règle coutumière. Ce danger est bien moins grand quand il s’agit de principes généraux qui ne représentent pas un type de droit volontaire mais des idées profondes inhérentes aux divers ordres juridiques. En tout état de cause, une distinction rigide entre droit interne et droit international ne saurait se défendre en cette matière.

51En deuxième lieu, il n’y a selon Tunkin pas de principes normatifs¹²⁸ communs aux divers ordres juridiques ; mieux même, il est exclu qu’il puisse en exister. Cela est dû à la contexture sociale de chaque norme juridique. Voici comment Tunkin s’exprime : « La conception selon laquelle des principes généraux de droit sont des principes normatifs des différents systèmes juridiques ne saurait être admise pour cette raison qu’il n’existe pas de principes normatifs communs aux deux systèmes juridiques opposés : socialiste et capitaliste. Les principes de ces systèmes, même lorsqu’ils présentent une similitude formelle, sont radicalement distincts par leur nature de classe, par leur rôle dans la société et par leurs buts. Pour autant que la norme de droit n’est pas une pure règle de conduite, privée de tout contenu social, ce genre de principes et de normes des deux systèmes juridiques se différencient, ne s’identifient pas malgré leur similitude externe »¹²⁹.

52Les autres auteurs de ce groupe mettent l’accent sur cette dernière réflexion. Kelsen considère qu’il est douteux « whether such principles common to the legal orders of civilised nations exist at all, especially in view of the ideological antagonism which separates the communist from the capitalist and the autocratic from the democratie legal systems »¹³⁰. Pour Sereni il n’y a pas de doute : la prémisse « che vi sia un fondo di principî e regole di diritto positivo comuni a tutte le nazioni civilizzate (…) è contraria alla realtà »¹³¹.

53Cette conception se nourrit, pour les juristes socialistes, du matérialisme historique et philosophique. L’ordre juridique est une superstructure enregistrant un équilibre passager et précaire des intérêts en lutte. La représentation exclusivement idéologique du pouvoir ainsi que le primat absolu de l’idéologie font qu’il n’y a pas place dans cette pensée marxiste-léniniste pour un droit qui serait plus qu’un voile servant des finalités de puissance de l’Etat.

54Le caractère a priori de la démonstration de ces juristes aboutit à une dogmatisation outrancière¹³². Si cette conception était correcte, un droit international universel serait difficilement concevable. Un droit commun (et non seulement des arrangements momentanés fondés sur les rapports de force) entre l’inconciliable constitue pour le moins une notion redoutable. De fait, il est reconnu qu’il existe des principes généraux, présents aussi dans les ordres juridiques internes, et qui sont, pour certains d’entre eux, logiquement indérogeables¹³³, pour d’autres, impératifs par la nature sociale de l’homme, car leur absence plongerait la société dans le chaos¹³⁴.

55L’universalité de ces quelques principes substantiels communs à tout phénomène juridique n’a pas été contestée. Dès lors, tout est une question de degré et il n’y a aucune impossibilité à ce qu’il existe d’autres principes communs. Comme il a été dit par Verdross/Simma, la nature commune de l’homme et la similarité des besoins fondamentaux qu’elle engendre maintiennent toujours un minimum de valeurs communes qui se traduisent en principes généraux de droit universels¹³⁵.

b) La négation d’une source autonome pour les principes généraux

56Selon une autre école de pensée les principes généraux de droit sont des normes ayant soit valeur conventionnelle, soit valeur coutumière ; ils ne forment pas une source distincte du droit international¹³⁶. Cette conception procède généralement d’un dualisme juridique radical. Des principes communs du droit interne ne peuvent avoir directement incidence internationale, car les normes du droit interne sont pour le droit international un simple fait¹³⁷. Pour que le droit interne puisse contribuer à la création de normes internationales, il faut une réception formelle par l’une des sources du droit international général, à savoir par la coutume ou le traité. Exceptionnellement, le même résultat est obtenu par des auteurs radicalement monistes pour qui le droit interne est absorbé dans l’ordre juridique international.

57Cette conception n’est pas défendue de manière uniforme. Il s’agit plutôt d’une nébuleuse à laquelle se rattachent des auteurs tels que Bosco¹³⁸, Härle¹³⁹, Bartos¹⁴⁰, Koretsky¹⁴¹, Ottolenghi¹⁴², Wengler¹⁴³, Weil¹⁴⁴, Seferiades¹⁴⁵, Anzilotti¹⁴⁶, Cavaglieri¹⁴⁷, Strupp¹⁴⁸, Morelli¹⁴⁹, Bokor-Szegö¹⁵⁰, Sibert¹⁵¹, Verzijl¹⁵², Cigliano/Scovazzi/Trêves¹⁵³, et parmi les monistes surtout Scelle¹⁵⁴, Conforti¹⁵⁵ et Guggenheim¹⁵⁶. A y regarder de plus près cette nébuleuse se révèle être un quadrilatère aux frontières mouvantes.

58(1) Une première série d’auteurs se borne à relever qu’il ne saurait y avoir de réception des principes généraux des ordres juridiques internes en tant que catégorie autonome car il n’y a pas de norme de droit international général qui le prévoit¹⁵⁷. Tant qu’il y a absence d’une coutume générale en ce sens, la réception de ces principes ne peut se faire que par voie de traité. L’on peut citer en ce sens Bosco¹⁵⁸, Härle¹⁵⁹, Bartos¹⁶⁰, Ottolenghi¹⁶¹ ou Verzijl¹⁶².

59(2) Suivant une opinion très proche de celle précitée, les principes généraux de droit seraient liés à l’activité judiciaire de la Cour internationale de Justice¹⁶³. Par la disposition expresse de l’article 38 (1) (c) de son Statut, la Cour se serait vue attribuer un pouvoir spécial, exorbitant du droit international général. Afin de repousser le danger d’un non liquet, ou, en cas de requête unilatérale, d’un rejet de la demande intentée comme ne pouvant être fondée sur aucune règle de droit international positif, les auteurs du Statut ont prévu de donner un pouvoir spécial, proche de la fonction législative, à la Cour. Ce pouvoir spécial n’aurait été attribué qu’à la Cour au regard de sa permanence, de sa composition et de sa mission. L’on convint, au sein de la communauté conventionnelle du Statut, de permettre à la Cour mondiale de passer outre les difficultés que pouvaient présenter les nombreuses lacunes du droit international. Un peu comme les Etats-Unis d’Amérique et le Royaume-Uni qui dans le litige de l’Alabama avaient fixé certaines règles particulières, complémentaires au droit international général, à l’attention du tribunal¹⁶⁴, ainsi les parties au Statut auraient convenu entre elles de l’applicabilité des principes généraux comme droit subsidiaire. Ces principes généraux ne relèveraient donc pas du droit international général. Ils ne représentent pas une source de droit international que le Statut serait venu reconnaître ; ils sont une source créée par le Statut à l’intention exclusive de la Cour et liant uniquement les Etats parties à cette convention. En ce sens l’on peut citer Anzilotti¹⁶⁵, Cavaglieri¹⁶⁶, Morelli¹⁶⁷, Strupp¹⁶⁸, Sibert¹⁶⁹, Bokor-Szegö¹⁷⁰ ou Giuliano/Scovazzi/Treves¹⁷¹.

60(3) D’autres auteurs réduisent les principes généraux à des sources matérielles du droit¹⁷². Les principes généraux formeraient des critères propres à expliquer le processus de création de normes internationales. Ces principes, traduisant des aspects de justice, de solidarité, de nécessité sociale ou d’utilité peuvent, lancés par voie de résolutions d’organes internationaux, d’actes gouvernementaux ou de travaux scientifiques, donner lieu à l’élaboration de normes conventionnelles ou contribuer à cristalliser ou à générer une coutume. Une telle conception a fortement influencé Koretsky¹⁷³, Wengler¹⁷⁴ et, plus récemment, Weil¹⁷⁵.

61(4) Quelques auteurs aboutissent au même résultat consistant à nier l’indépendance des principes généraux en tant que source par un raisonnement très différent¹⁷⁶. Plutôt que des prémisses dualistes, c’est leur monisme radical qui leur fait prendre ce parti.

62Pour P. Guggenheim, moniste normativiste à l’instar de Kelsen¹⁷⁷, les principes généraux sont des normes de droit interne dont la réception sur le plan international se fait par une norme coutumière. Les principes généraux représentent, en conséquence, du droit coutumier¹⁷⁸.

63L’orientation de G. Scelle est dictée par sa conception de ce qu’il appelle le monisme intersocial. Pour cet auteur le droit n’est pas lié à l’Etat, mais à la société. C’est une manifestation du fait social engendrant des solidarités (ubi societas, ibi ius). Or la société est nécessairement composée d’individus¹⁷⁹. Dès lors, il y a autant de sociétés que de rapports interindividuels ou intergroupaux¹⁸⁰ et autant d’ordres juridiques que de sociétés. Le droit international n’est autre chose que le droit de la société globale qui englobe toutes les sociétés particulières (surtout les sociétés issues de rapports individuels transfrontaliers). L’Etat, qui n’est qu’une société parmi d’innombrables autres, ne saurait faire écran¹⁸¹. Le droit international, dit G. Scelle, c’est le droit de la société internationale globale ou œcuménique¹⁸². Vu sous l’angle du fait social, droit international et droit interne fusionnent, s’incorporent l’un à l’autre¹⁸³. D’où le monisme du droit. Ces sociétés et leurs droits sont régis par le principe de la hiérarchie, c’est-à-dire de la force dérogatoire de l’ordre plus général. G. Scelle appelle ce phénomène le fédéralisme juridique on inorganique¹⁸⁴.

64Il découle de ces prémisses théoriques que les principes généraux font nécessairement partie intégrante du droit international car aucun écran étatique ne les en sépare. Il s’agit de normes coutumières puisque leur consécration dans les sociétés étatiques a valeur immédiate en tant que coutume internationale. Le monisme fait qu’il n’y a rien à transposer ; tout ce qui est dans l’ordre juridique inférieur est ipso facto aussi dans l’ordre juridique supérieur. D’où le résultat suivant : la lettre b de l’article 38 (1) vise les coutumes spéciales, la lettre c dudit article les coutumes générales, c’est-à-dire de portée universelle¹⁸⁵.

65Non moins originale est la conception de B. Conforti. Cet auteur défend un monisme renversé, reconnaissant une certaine supériorité du droit interne sur le droit international. L’existence du droit international est selon lui fondé sur l’ancienne théorie de l’autolimitation¹⁸⁶, car il n’y a pas d’organes supraétatiques pour édicter le droit. Cette carence institutionnelle internationale fait que le droit international est créé et administré principalement par des opérateurs juridiques internes, par le législateur, l’exécutif le judiciaire¹⁸⁷. Il ne s’agit pas d’un dédoublement fonctionnel au sens que G. Scelle donnait à ce terme¹⁸⁸, car ce n’est pas le droit international qui renvoie pour son exécution au droit interne ; le droit international lui-même est issu des actes juridiques internes dont la concordance crée un corps de règles internationales¹⁸⁹. Le respect des règles ainsi créées est enjoint par les diverses constitutions¹⁹⁰. Dès lors, tout acte juridique ou administratif interne a pertinence internationale pour autant qu’il touche à des intérêts internationaux de l’Etat. Une séparation nette entre l’interne et l’international n’existe pas, l’un et l’autre résultant du même sujet, l’Etat.

66La pratique interne étant ainsi immédiatement pertinente pour le droit international, les principes généraux de droit se présentent comme une coutume sui generis¹⁹¹. La diurnitas, l’élément matériel, se trouve dans leur existence et leur application effective dans les divers ordres juridiques internes. L’opinio iuris, l’élément subjectif, pose un problème délicat. Dans quelle mesure peut-on conclure que la conscience de l’obligatoriété de ces principes, initialement purement interne, s’étend aux rapports internationaux ? Le Professeur napolitain se voit ici contraint de postuler ce qu’il convient d’appeler une opinio iuris specialis¹⁹². Deux situations doivent être distinguées. Pour les anciens principes de logique juridique et de justice cette conscience existe originairement parce qu’ils sont universels et inhérents à tout ordre juridique et ne peuvent donc être entendus, par les organes étatiques qui les adoptent ou les mettent en œuvre, que comme tels. Dans toutes les autres situations, il faut s’assurer au cas par cas de l’existence d’une opinio iuris du point de vue international, c’est à savoir de l’opinio iuris que nous avons appelée spéciale¹⁹³. Il va sans dire que la recherche d’une telle opinio iuris spéciale, distillée d’actes ayant initialement valeur purement interne, s’avérera un exercice redoutable.

67Critique de ces conceptions

68Les explications qui refusent aux principes généraux de droit la qualité de source autonome telle que prévue par l’article 38 (l) (c) du Statut pèchent contre la règle ancienne de l’effet utile (ut res magis valeat quam pereat) dans ce qu’elle a de plus indiscutable : elles privent la lettre (c) dudit article de toute signification ; elles en font une lettre morte¹⁹⁴. La doctrine n’a pas manqué de le relever¹⁹⁵. Il est toutefois évident qu’une réfutation de ces conceptions ne peut reposer que sur un aspect de technique interprétative. C’est pourquoi il convient de se pencher sur les arguments dont la doctrine s’est prévalue.

69La majorité des conceptions présentées reposent sur une vision dualiste des rapports entre le droit international et le droit interne. Selon les dualistes, droit international et droit interne sont des systèmes juridiques rigidement séparés car leurs sources (convention/loi), leurs sujets (Etats/individus) et leur matière (rapports interétatiques, diplomatie, guerre/domaine réservé) sont différents¹⁹⁶. Avec un point de départ dualiste il devient impossible d’admettre qu’il puisse y avoir réception directe, dans le droit international, de principes relevant de l’ordre juridique interne. Une réception ne peut avoir lieu que selon l’un des modes reconnus de création du droit international, c’est-à-dire par voie conventionnelle ou coutumière¹⁹⁷. Du point de vue institutionnel il a été dit : « Pour qu’une règle internationale naisse, il faut qu’elle soit élaborée par un organe à compétence internationale »¹⁹⁸. En conséquence les principes généraux tirés des ordres juridiques internes ne peuvent avoir valeur internationale que dans le cadre strict d’une norme internationale ponctuelle qui renvoie à eux¹⁹⁹.

70Il ne saurait être question à cette place d’entrer dans une discussion sur les mérites du dogme dualiste²⁰⁰. Il a souvent été dit qu’un dualisme absolu ne décrit pas adéquatement la situation actuelle²⁰¹ et que la réalité des rapports entre droit international et droit interne se situe entre les types idéaux d’un monisme et d’un dualisme purs²⁰². S’il en est ainsi, c’est que les expressions « monisme » et « dualisme » ne sont que des sceaux assez grossiers, réduits à un point focal, abstraits de cette multitude de critères concrets dont la position relative est tantôt favorable à une harmonie (monisme) tantôt penche vers une autonomie (dualisme) des ordres juridiques respectifs²⁰³. Ces critères se modifient en une pratique constante. Ils concernent l’introduction dans le droit interne des normes du droit international abstraites (traités, coutume) ou concrètes (jugements, résolutions) ; les compétences constitutionnelles dans l’adoption d’actes internationaux (p.e. des traités) ; le rang interne des normes internationales ; le nombre et la nature des renvois d’un ordre juridique à l’autre ; l’existence de doctrines telles que l’act of State²⁰⁴ ; le rapport en droit interne entre la nullité et la seule responsabilité pour des actes illicites internationaux ; etc. Au regard de la multiplicité des facteurs en jeu et de leur évolution constante à travers les pratiques tant internationales qu’internes, il est suspect de tirer des conclusions d’une grande portée constructive à partir d’un postulat a priori sur la nature des rapports entre les deux systèmes. « Monisme » et « dualisme » ne sont ou ne devraient être que des termes a posteriori pour décrire le résultat global issu de l’opération des critères spécifiques. Ils ne peuvent être eux-mêmes opératoires comme base de déductions.

71Pour les principes généraux, il est plus approprié de rechercher quelles sont les normes qui ont été considérées comme déterminant effectivement les droits et obligations internationales des Etats²⁰⁵. Sous cet angle, force est de constater que dans une jurisprudence arbitrale constante, remontant aux commissions instaurées par les Jay Treaties (1794)²⁰⁶, des principes généraux de droit ont été appliqués comme source de droit avec ou en l’absence d’autorisation expresse par les parties²⁰⁷. C’est la raison pour laquelle le Comité de Juristes chargé d’élaborer un projet de Statut n’a pas cru faire œuvre de développement progressif en créant une nouvelle source, mais au contraire faire œuvre de codification en sanctionnant une pratique ancienne²⁰⁸. Au sein du Comité le baron Descamps avait expliqué que « les dispositions de l’article 38, paragraphe 1, lettre c, ne donnent pas aux juges un pouvoir nouveau, étant donné que l’application de ces règles est de pratique constante dans les juridictions internationales »²⁰⁹. Cette pratique témoigne que les principes généraux ont été reconnus comme sources générales du droit international public. Contrairement à ce qui a été affirmé, il ne saurait donc s’agir d’une réception spéciale, opérée par des normes déterminées, d’origine conventionnelle. Cette dernière explication est incompatible avec la pratique de ces tribunaux.

72Quelques objections ont été développées avec force variable par les négateurs des principes généraux.

73(1) Il a été dit que seuls les organes étatiques peuvent concourir à la formation du droit international. Les arbitres n’avaient aucun pouvoir de créer de nouvelles règles. Aussi, la reconnaissance des principes généraux par la jurisprudence arbitrale n’aurait que valeur de jugement inter partes en vertu du compromis spécial. Elle ne pourrait jamais avoir valeur plus générale²¹⁰.

74Cette objection est mal fondée. Contrairement à ce qui est dit, les divers organes auxquels ont été assignées des fonctions et compétences internationales contribuent à la formation du droit. Théoriquement, il en est ainsi parce que toute application du droit comporte des éléments de création juridique ; c’est ce que les études herméneutiques ont démontré²¹¹. L’opinion présentée procède ensuite d’anciennes tendances positivistes qui voient en l’Etat l’unique sujet du droit international et qui limitent la société internationale à une société interétatique²¹². La croissance de l’organisation internationale et la multiplication des sujets mineurs et organes fonctionnels ont entraîné l’abandon d’une telle conception²¹³. La compétence de création juridique est liée à l’appartenance à la société internationale en tant qu’unité de pouvoirs effectifs. Cette participation effective à la vie juridique et politique signifie toujours une capacité d’infléchir et d’influencer le processus de création du droit. Elle revient à tous les sujets du droit international et aux divers organes créés en vue de l’accomplissement d’une fonction internationale dans les sphères de leur subjectivité ou compétence²¹⁴. En un mot, la compétence de création du droit est aussi fragmentée que celle de la personnalité juridique internationale parce qu’elle constitue l’une de ses expressions.

75Combien même cette façon de voir ne serait pas fondée, l’opinion des négateurs demeure indéfendable. En restant dans un contexte purement interétatique, force est de constater que les Etats parties au litige, qu’ils aient ou non donné mandat à l’arbitre de prendre en compte les principes généraux, ont toujours accepté les sentences rendues sans élever la moindre protestation. L’idée d’un excès de pouvoir, a affirmé avec force Quadri, n’a « jamais effleuré leur esprit »²¹⁵, Il faut en déduire qu’un acquiescement général des Etats a couvert un tel exercice de la compétence arbitrale et légitimé les principes généraux comme source générale du droit international²¹⁶. Comme l’a justement remarqué Verdross, « il n’est pas probable que les Etats se seraient régulièrement soumis aux décisions de cette nature, s’ils n’estimaient pas que les principes généraux du droit eussent force obligatoire dans les rapports internationaux »²¹⁷.

76(2) On a aussi soutenu que cette jurisprudence arbitrale n’aurait qu’une valeur limitée en droit, car les arbitres auraient souvent tranché sur la base de l’équité ou d’autres considérations extra-juridiques auxquelles les autorisait le compromis²¹⁸.

77Il est toutefois évident que l’arbitrage a toujours été admis comme moyen principalement juridique de trancher les différends. Le compromis a parfois autorisé le recours à l’équité, mais cela était loin de constituer une pratique générale. L’on ne saurait expliquer de cette manière le recours à des principes généraux dans des affaires où le compromis ne mentionnait pas l’équité. De plus, il est souvent malaisé de dire si le tribunal a fait usage de la faculté accordée ; c’est que l’équité et le droit ne sont nulle part nettement séparés. L’acceptation par les Etats de voir trancher leurs différends sur une base plus vaste que la coutume et la convention exclusivement, ne peut être considérée comme signifiant a priori l’exercice d’une fonction extrajuridique. D’autres sources pouvaient être intercalées et perçues comme faisant partie du droit. Même les clauses d’équité ont parfois été interprétées dans le sens d’un renvoi aux principes généraux de droit²¹⁹. Leur nature juridique n’était pas par cela récusée.

78Finalement, si l’on se libère des perspectives purement formelles du droit, il faut admettre que l’équité est une source matérielle très puissante dans l’émergence de règles juridiques²²⁰. Combien de règles du droit international sont issues de considérations équitables ! L’essentiel paraît être que les Etats se soient toujours empressés d’accepter les sentences rendues sur la base de principes généraux de droit comme étant des sentences fondées en droit.

79(3) Il a aussi été soutenu que les principes généraux ne représentent pas une source de droit international général, applicable à tous les rapports internationaux, mais une autorisation limitée à la Cour internationale de Justice en vertu de l’article 38 (l) (c) du Statut.

80Une telle conception se heurte à la riche pratique arbitrale dont la lettre (c) de l’article 38 du Statut était désignée à être l’expression. Elle aboutissait à d’autres difficultés sous le régime de l’ancien Statut de la Cour permanente de Justice internationale. Elle impliquait que le différend pouvait changer de nature juridique et être régi par d’autres normes, non du fait potestatif d’un compromis spécial des parties sur le droit applicable, mais en fonction uniquement de sa soumission à la Cour ou à une autre instance habilitée à dire le droit – et ce alors que la mission en vue de laquelle était instaurée la Cour était précisément d’appliquer le droit international. Il est fort improbable que les rédacteurs du Statut, inspirés par une pratique arbitrale ancienne dont ils cherchaient à étendre sans ambiguïté le bénéfice à la Cour, ayant le dessein d’étendre la portée du droit international, eussent accepté de provoquer par un hiatus institutionnel une perte d’uniformité normative²²¹. Au lieu de donner plus de pouvoirs à la Cour en l’élevant au niveau de la pratique arbitrale, le régime prévu aurait eu pour effet d’enlever ces pouvoirs à tout autre organe habilité à dire le droit, abaissant ainsi le niveau de normativité en dehors de la nouvelle Cour. Au lieu d’être un facteur de progrès normatif elle aurait donc été une cause de régression. Une telle interprétation est incompatible avec les intentions des rédacteurs du Statut. Cette question a été définitivement tranchée par le texte du Statut de la Cour actuelle. Il donne mission à la Cour de « régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis » en appliquant les sources mentionnées sous les lettres (a) à (d), précisant pour cette dernière qu’il ne s’agit que d’un moyen auxiliaire²²². Cela met hors de doute que dans l’économie du Statut les principes généraux sont une source de droit international général²²³.

81(4) Que faut-il penser des versions qui nient l’autonomie des principes généraux par application d’un monisme radical (Scelle, Conforti) ?

82Ces conceptions sont indissolublement liées à des constructions théoriques du droit international fondées sur des prémisses originales. Il est dès lors difficile d’apprécier l’aspect des principes généraux sans entrer dans un examen global des fondements théoriques dont ils découlent ; un examen global, à son tour, ne peut être même esquissé à cette place.

83Les auteurs formant ce courant non seulement ne nient pas l’existence de principes généraux mais leur font jouer un rôle important. Ce qui les différencie des auteurs favorables aux principes généraux en tant que source, c’est un point tout formel : la qualification, le nom. Les principes généraux sont pour eux une coutume spéciale. De plus, une distinction entre principes du droit interne et du droit international est impossible ; le monisme intersocial (Scelle) ou étatique (Conforti) s’y oppose. L’on pourrait se borner à constater l’accord de fond et fermer l’œil sur la divergence de terminologie. Toutefois celle-ci est un véhicule d’idées et de concepts ; elle peut évoquer des idées fausses ; elle peut entraver la pensée²²⁴. Elle ne saurait donc échapper à toute critique.

84Qualifier les principes généraux de coutume, c’est méconnaître leur spécificité²²⁵. Les principes sont plus aprioriques, généraux, abstraits, normativement puissants et concrétisables que la coutume. Certains principes ne peuvent être coutumiers parce que logiquement ils doivent précéder la pratique qui se fonde sur eux. Le rôle de l’opinio iuris, essentiel à la coutume selon la doctrine presque unanime²²⁶, reste en la matière très obscur. Soit on ne l’applique pas à cette coutume spéciale. Soit on cherche à l’appliquer, mais à cela il n’y a pas justification²²⁷. L’opinio iuris est considérée nécessaire pour distinguer coutume et usage non obligatoire²²⁸ ; elle constitue un critère de réception dans l’ordre juridique d’un fait social. Or les principes généraux sont déjà originairement du droit. L’opinio iuris ne peut donc avoir son rôle habituel. Elle peut éventuellement servir en tant qu’indicateur que ces principes internes sont considérés applicables aussi aux rapports internationaux : c’est l’opinio iuris specialis de Conforti. La pratique internationale ne connaît aucune trace de la recherche d’une telle opinio par un arbitre ou un juge. Les principes généraux n’étant pas créés par voie législative mais formant une couche profonde, latente, non volontaire du droit²²⁹, on ne voit pas comment et pourquoi une opinio iuris viendrait abstraitement se greffer sur eux avec l’unique objet de les considérer applicables aussi aux rapports internationaux.

85Il est fréquent qu’un principe donné fasse l’objet d’une élaboration ou d’une réception coutumière internationale²³⁰. Mais considérer tout principe général comme nécessairement coutumier revient à élargir excessivement la notion de coutume. Aussi est-il préférable de considérer les principes généraux comme une catégorie de normes distinctes, mais non étanchement séparée de la coutume.

c) Les principes généraux comme moyens auxiliaires de détermination de la règle de droit applicable

86Un troisième groupe d’auteurs prépose les principes généraux de droit à une fonction interprétative ; il en fait des critères d’interprétation²³¹. Si pour les auteurs traités précédemment²³²les principes généraux doivent être transportés de la lettre (c) de l’article 38, paragraphe 1, vers les lettres (a) et (b), ces mêmes principes glissent à présent de la lettre (c) vers la lettre (d) qui régit les moyens auxiliaires servant à déterminer, à interpréter et à appliquer la règle de droit préétablie. Telle est l’opinion notamment de Makowski²³³.

87La pratique ne conforte pas une lecture aussi étroite du rôle des principes généraux du droit.

d) Les principes généraux comme véhicules de l’équité

88Il est enfin une opinion qui fait descendre les principes généraux encore plus loin dans la hiérarchie de l’article 38 du Statut, à savoir vers l’équité prévue au paragraphe 2²³⁴. C’est la conception de Kopelmanas²³⁵. Suivant cet auteur, il n’y a pas de différence, dans la technique juridique utilisée, entre un arrêt prononcé sur la base de principes généraux de droit et un jugement en équité. Dans les deux cas il manque une consécration positive dans le droit conventionnel ou coutumier²³⁶. Aussi, le juge est-il appelé à une activité quasi législative²³⁷. Sans autorisation des parties cela constitue un excès de pouvoir.

89Pourrait-on assimiler le jugement fondé sur les principes généraux à un jugement praeter legem, cherchant à combler les lacunes laissées par le droit conventionnel et coutumier, et le jugement en équité à un jugement laissant la faculté de motivations contra legem, suite à l’autorisation expresse des parties ? Kopelmanas rejette cette explication. Faisant application de la règle résiduelle fondée sur la souveraineté et suivant laquelle tout ce qui n’est pas défendu doit rester permis, il estime qu’en « allant au-delà du droit existant, le juge va, en réalité, à l’encontre du droit existant »²³⁸. En l’absence de réglementation positive le droit consacre une liberté. Le silence du droit est donc une réponse juridiquement définitive pour le juge. La conséquence de ce qui précède est qu’il n’y a que deux sources formelles du droit international, le traité et la coutume, et que « le troisième paragraphe de l’article 38 ne signifie au fond rien du tout »²³⁹.

90Il convient de distinguer cette opinion réfléchie d’un rapprochement intuitif des principes généraux de l’équité tel qu’on le trouve fréquemment, y compris dans la jurisprudence internationale. Un exemple en est la sentence dans l’affaire des réclamations norvégiennes pour réquisition de navires par les Etats-Unis (1922) d’après laquelle les termes « droit et équité » figurant dans le compromis du 30 juin 1921 « doivent être compris comme signifiant les principes généraux du droit distingués de tout système particulier de jurisprudence ou de droit national… »²⁴⁰. Il s’agissait ici d’interpréter un compromis d’arbitrage quant au droit applicable.

91Les objections de Kopelmanas doivent être repoussées. Postulant l’ordre juridique international comme système complet et parfait²⁴¹, cette conception gravite autour de la règle résiduelle de liberté rappelée dans l’affaire du Lotus (1927)²⁴². Mais comment invoquer a priori la présomption de liberté, alors qu’il s’agit précisément de savoir où s’arrête le droit²⁴³ ? La liberté résiduelle est la sphère où il n’existe pas de normes internationales. Elle recule avec la naissance de toute nouvelle norme internationale²⁴⁴. Elle ne peut servir de base active pour empêcher la reconnaissance d’une nouvelle norme ou d’une nouvelle catégorie de normes (par exemple les principes généraux de droit) sous prétexte qu’elles limiteraient la liberté étatique. La pétition de principe apparaît ici au grand jour. Pour découvrir s’il y a ou non liberté, l’on commence par postuler que la liberté est nécessaire. Si tel était le cas le droit international serait à jamais figé et la règle résiduelle, d’une présomption de liberté, contestable déjà en soi, aurait pris l’habit d’un garant impératif du statu quo. La règle résiduelle étant au contraire de nature exclusivement a posteriori, il est impossible d’en tirer une définition et une délimitation des sources du droit international. Elle ne peut empêcher les principes généraux de droit d’être considérés comme une source générale du droit international.

92L’argument de l’usurpation de compétences législatives ou de la créativité juridique de l’opérateur appelé à connaître des principes généraux de droit n’a pas davantage de force. La théorie du droit a démontré que toute application du droit comporte une dose de création normative²⁴⁵. Pratiquement parlant, la tâche de l’opérateur consiste de toute manière à appliquer des normes d’une précision très variable. Comme l’a fait remarquer Verdross, la créativité judiciaire dans l’application des principes généraux n’est guère plus grande que celle que requiert l’administration de nombreuses règles coutumières²⁴⁶. Les incertitudes les plus graves pèsent sur le processus mental par lequel l’esprit humain associe l’idée d’obligation au fait social d’une certaine régularité²⁴⁷. L’opérateur, loin de pouvoir appliquer une règle techniquement parfaite, doit s’engager dans une évaluation de précédents innombrables, fortement contextuels, peu accessibles, disparais et souvent contradictoires, détachés fréquemment des réactions qu’ils ont provoquées ou portant trop fréquemment sur l’action et non sur l’abstention qui, elle, n’est pas rapportée. La preuve de l’existence d’un principe général ne paraît pas plus aléatoire. La nature même des principes généraux, la trace objective qu’ils laisseront dans les divers ordres juridiques où leur rôle est reconnu, iront même parfois en sens contraire.

93Finalement, le rapprochement entre l’équité et les principes généraux n’a rien de nécessaire. L’équité cherche à assouplir les exigences d’une règle juridique aux fins d’une justice adaptée au cas individuel ; son optique est concrète. Le processus par lequel se dégagent les principes généraux a une dynamique inverse, généralisante. Elle tire d’une série de constats particuliers une règle générale²⁴⁸.

e) Conclusion

94Les doctrines qui précèdent s’inspirent pour nombreuses d’entre elles d’une conception individualiste et étatiste du droit international. Elles sont empreintes soit de la prééminence radicale du politique sur le juridique, soit d’un formalisme positiviste qui se fait jour en des constructions dualistes, en des considérations toutes techniques sur la réception de normes d’un ordre juridique à un autre ou encore en la négation de lacunes du droit international à raison d’une règle résiduelle de liberté étatique. Chacune de ces doctrines réduit la portée du droit commun, dont les principes généraux de droit, au bénéfice de la liberté et de la puissance de l’Etat.

95Exceptionnellement, n’ayant en commun que le résultat, il s’y rattache des opinions violemment anti-positivistes et anti-étatistes qui ne diminuent en rien l’importance des principes généraux, mais qui, par des prémisses théoriques très particulières, sont portées à les assimiler à la coutume. Tel est le cas notamment de G. Scelle.

(2) Les doctrines universalistes (humanistes)

a) Les principes généraux comme règles tirées des divers systèmes de droit interne

961. Une proportion très importante d’internationalistes s’est attachée à la conception qui avait prévalu au sein du Comité de Juristes chargé d’élaborer un projet de Statut pour la Cour permanente de Justice internationale²⁴⁹. Suivant cette conception les principes généraux de droit servent à combler les lacunes laissées par le droit conventionnel ou coutumier, dangereuses pour la cohérence et l’évolution du droit international. A cette fin, des principes généralement acceptés dans les divers systèmes de droit interne, dégagés par une étude comparative et susceptibles de suffire aux exigences spécifiquement internationales, sont transposés par analogie du plan interne sur le plan international²⁵⁰. Cette conception classique est défendue par de nombreux auteurs dont Verdross/Simma²⁵¹, Nguyen Quoc Dinh/Dailler/Pellet²⁵², Virally²⁵³, Ch. De Visscher²⁵⁴, Mc Nair²⁵⁵, Siorat²⁵⁶, Habicht²⁵⁷, Waldock²⁵⁸, Cavaré²⁵⁹, Sørensen²⁶⁰, Oppenheim/Jennings/Watts²⁶¹, L’Huillier²⁶², Monaco²⁶³, Delbez²⁶⁴, Tommasi di Vignano²⁶⁵, Cançado Trinidade²⁶⁶, Ross²⁶⁷, Spiropoulos²⁶⁸, Bourquin²⁶⁹, Balladore Pallieri²⁷⁰, Berber²⁷¹, Ripert²⁷², Schwarzenberger²⁷³, Thierry²⁷⁴, Abi-Saab²⁷⁵ et d’autres²⁷⁶.

972. Le but de cette conception est d’augmenter l’étendue et de renforcer la densité normative du droit international. Les rédacteurs du Statut ont cherché à faire en sorte que les normes conventionnelles et coutumières n’en épuisent pas le contenu. Afin d’éviter un non liquet²⁷⁷ ou le rejet d’une demande n’ayant aucune base dans les sources principales du droit international²⁷⁸, une autre source fut incluse dans le Statut de la Cour²⁷⁹ comme elle l’avait été dans le projet de Statut d’une Cour internationale des prises de 1907²⁸⁰. Elle se proposait d’étendre le pouvoir du juge de répondre sur le fond du débat judiciaire en élargissant l’éventail des normes du droit international applicables. Car s’en tenir à la règle résiduelle de liberté satisfait aux exigences de forme, mais non nécessairement de justice. Comme l’a très bien dit Ch. De Visscher, « s’il est vrai d’un point de vue formel que l’état du droit, quel qu’il soit, n’empêche jamais de donner une conclusion à un débat judiciaire, le juge ayant toujours la faculté d’écarter une demande non complètement justifiée par le droit, il est vrai aussi que l’imperfection du droit judiciairement applicable laisse subsister parfois des différends dont une justice supérieure et mieux organisée devrait s’efforcer d’assurer le règlement »²⁸¹.

98A ces fins le Baron Descamps avait proposé au sein du Comité des Juristes de retenir comme source subsidiaire la norme de la « justice objective », telle qu’elle existe dans la conscience des peuples civilisés²⁸². Cette formule a trouvé l’opposition de divers membres qui la trouvaient trop vague et ouvrant la voie à une fonction trop hardiment législative de la Cour. C’est pourquoi le membre américain du Comité, E. Root, proposera comme solution de compromis de retenir les ‘principes généraux reconnus par les peuples civilisés’²⁸³ suivant en cela les explications données par le délégué britannique, Lord Phillimore²⁸⁴. Ces principes ont une assise objective en cela qu’ils font partie du droit positif étatique²⁸⁵. Lord Phillimore, exprimant l’opinion du Comité, a expliqué qu’il fallait entendre par la formule retenue les principes qui sont acceptés par les diverses nations in foro domestico²⁸⁶. Les membres du Comité étaient persuadés de ne pas innover²⁸⁷, mais plutôt de codifier une ancienne pratique arbitrale suivie depuis les Jay Treaties²⁸⁸ et dont des traces peuvent déjà être trouvées au Moyen Age²⁸⁹. L’économie de l’article 38 du Statut reflète cette conception. L’effet utile de la disposition relevait pour les rédacteurs du Statut du fait que ces principes n’appartiennent pas déjà originairement au droit international, notamment coutumier, mais concernent l’exercice de compétences internes²⁹⁰.

993. Divers problèmes se posent quant au transfert des principes généraux du droit interne vers le droit international. Il y a celui des exigences propres de l’ordre juridique international régissant une société ayant maintes particularités : c’est dire que l’analogie doit être critique²⁹¹. Le problème le plus aigu touche à la généralité du principe soumis à examen. Il s’agit d’un problème double. Le premier aspect est celui de sa généralité ratione loci, c’est-à-dire du degré de diffusion requis à travers les différents systèmes de droit interne. Le deuxième aspect est celui de sa généralité ratione materiae, c’est-à-dire du degré d’abstraction auquel les principes des divers systèmes sont mesurés et comparés.

100a) Quant à la généralité spatiale du principe, le point de départ est qu’il doit être commun aux grands systèmes juridiques nationaux exprimant les diverses traditions juridiques que connaît la société internationale. Le problème est analogue à celui que pose la généralité de la coutume pour la consolidation de laquelle la simple majorité est insuffisante et l’unanimité n’est pas requise²⁹². Une majorité d’Etats ou de systèmes particulièrement représentatifs (tradition romaniste ; common law) peut s’avérer suffisante selon les matières et les contextes²⁹³. Pour ce qui est du ius cogens, le Professeur Capotorti a trouvé une formule également pertinente pour notre question : il faut, dit-il, « l’accord d’un grand nombre d’Etats appartenant à des systèmes juridiques, politiques et sociaux différents (…) ce qu’on demande (…) c’est que la règle déterminée soit acceptée et reconnue (…) par de nombreux Etats suffisamment représentatifs des différents groupes politiques et géographiques formant la Communauté internationale »²⁹⁴. A ce propos, on cite souvent l’article 9 du Statut qui porte que les juges élus à la Cour doivent assurer dans l’ensemble la représentation des grandes formes de civilisation et les principaux systèmes juridiques du monde²⁹⁵. Cette composition pluraliste permet la confrontation des diverses traditions juridiques au sein de la Cour, ouvrant la voie à la comparaison et à la synthèse. Dans la réalité tant du débat judiciaire que de l’application du droit, de telles études de droit comparé ne pourront être menées bien loin ; on se contentera de postuler l’existence d’un principe dont est sentie la nécessité et auquel les grandes traditions juridiques n’opposent pas d’objections évidentes²⁹⁶. Comment imaginer le juge ou l’arbitre suspendre une procédure et entreprendre de très longues et coûteuses recherches d’ordre scientifique, offrant des perspectives de résultat très incertaines ? D’où l’importance de la composition du banc des juges et arbitres. La Cour internationale de Justice dont nous avons cité l’article 9 connaît sur ce point une supériorité manifeste sur les tribunaux arbitraux.

101Dans ce même contexte de la généralité spatiale se pose la question de savoir s’il ne peut exister que des principes généraux universels ou si, à l’instar de la coutume, des principes généraux régionaux ou bilatéraux sont admissibles. Divers arguments militent pour une conception large. En premier lieu, il est généralement admis que l’article 38 du Statut n’est pas exhaustif²⁹⁷. En deuxième lieu, une analogie entre la lettre (c) et (b) dudit article semble s’imposer²⁹⁸. En effet, l’article 38 (1) (b) qui ne régit que la coutume générale n’a pas empêché la Cour et la doctrine d’admettre la coutume régionale²⁹⁹ et même la coutume bilatérale³⁰⁰. De plus, l’admission de principes généraux d’une société restreinte correspond au but du Comité des Juristes de 1920 qui cherchait à étendre la normativité internationale en évitant le plus possible qu’il ne se présente une situation dans laquelle le juge ne soit obligé de renoncer à trancher un litige ou de ne le trancher que sous des aspects formels (présomption de liberté) à raison de l’absence de normes internationales³⁰¹. L’admission des principes généraux « particuliers » est d’autant plus importante que les divisions idéologiques ont contribué à affaiblir la possibilité de dégager des principes généraux universellement reconnus dans les ordres juridiques internes³⁰². L’on peut donc invoquer des considérations d’effet utile en faveur d’une conception large. Sur le plan des faits, on peut noter que divers systèmes juridiques régionaux ont consacré la notion de principes communs aux Etats qui en sont parties ; tel est le cas, par exemple, dans le droit des communautés européennes³⁰³. Quant à la doctrine, il faut dire que dès 1932 Kosters avait défendu cette position large à l’Institut de droit international³⁰⁴, quoique plutôt de lege ferenda. Depuis lors la majorité de la doctrine qui s’est penchée sur la question admet cette solution³⁰⁵. La Cour internationale de Justice ne semble pas s’être prononcée à ce propos, comme elle s’est peu prononcée, de manière explicite, sur les principes généraux de droit³⁰⁶. En revanche, la question a été soulevée dans des plaidoiries tenues à l’intention de la Haute Juridiction. Dans la réplique du gouvernement danois en l’affaire relative au Statut juridique du Groënland Oriental (1933), il était dit que la validité de la promesse verbale constituait pour le moins un principe général bilatéral reconnu tant dans le droit danois que dans celui norvégien³⁰⁷.

102L’admission de principes généraux régionaux ou bilatéraux par les organes de la société internationale universelle et, en moindre mesure, par les organes de sociétés restreintes, doit toutefois se faire avec prudence. Il est souvent dit : « There does not seem to exist any principal objection against the use of regional principles of law »³⁰⁸. La tentation de recourir à de tels principes permettant de conclure le débat judiciaire sur une base plus étroite (lex specialis) et partant plus confortable, n’est pas négligeable³⁰⁹. Toutefois un recours trop fréquent à pareil expédient contribuerait au fractionnement du droit international général dont l’efficacité dépend d’une certaine uniformité. C’est un aspect de la réalité souligné par R. Bindschedler qu’à l’intégration régionale correspond souvent une certaine désintégration universelle³¹⁰. Dès lors, un équilibre doit être trouvé entre la préservation de l’intégrité du droit international général et la possibilité de son évolution à travers l’extension de sa portée et l’amplification de son champ de justiciabilité. Le recours aux principes généraux régionaux doit être subsidiaire³¹¹ et s’imposer dans l’espèce comme unique solution devant un aveu d’impuissance desservant la force et le crédit du droit international. Tel est le sens de la formule très juste de Akehurst : « There is of course, a danger that widespread use of this procedure would tend to convert international law from a single system into a number of unrelated bilateral systems. It is, therefore, probably desirable that a tribunal should start by trying to find a general principle of law which is universally accepted ; but, if it cannot find such a principle, it should instead apply a principle which is common to the parties »³¹².

103Le fait que dans la conception présentée les principes généraux de droit universels jouent eux-mêmes un rôle subsidiaire conduit d’un autre côté à relativiser le danger de bilatéralisation du droit international du chef des principes régionaux. C’est une raison supplémentaire de les admettre.

104b) La généralité normative du principe³¹³ est source d’autres difficultés. Elles procèdent en ligne brisée comme des nuages qui tantôt s’amoncellent, tantôt se dissipent. Chaque système juridique est la résultante de multiples facteurs, particularités et contingences historiques ou culturelles qui le façonnent et lui donnent relief. Chaque concept juridique qu’il contient fera partie intégrante et tirera son sens de ce relief situé. La composante d’un tout s’imprègne toujours de la lumière et des ressorts propres à ce tout. D’autre part, des facteurs d’uniformité traversent tout autant ces paysages du droit. L’un des plus puissants d’entre eux est celui de la tradition commune du droit romain.

105La solution de la question de savoir si un principe est commun aux divers ordres juridiques dépend du degré d’abstraction sur lequel on choisit a priori de se placer. La démarche a de quoi troubler. On se doute que le choix de ce niveau dépendra le plus souvent d’un préjugé favorable ou défavorable à l’existence d’un principe commun régissant la matière à examiner. Plus un opérateur se placera sur un plan abstrait et plus une règle pourra se révéler « générale » ; tout ce qui monte converge a-t-on dit avec raison. Plus l’opérateur sera concret, et plus il sera confronté aux réglementations particulières auxquelles est soumis un principe qu’il risque fort de ne plus considérer suffisamment « général »³¹⁴. Il n’y a guère de règles liant l’interprète dans le choix du niveau d’abstraction. Ainsi l’observation très juste de Ch. De Visscher n’apporte qu’une réponse partielle au dilemme : « Dans l’application des principes généraux de droit il y a toujours lieu de distinguer soigneusement ce qui est l’essence du principe considéré de ce qui n’en est que la mise en œuvre dans un domaine particulier du droit »³¹⁵.

106La doctrine effleure cet aspect sans le serrer davantage sous l’angle de l’analogie. Il est dit que le transfert de règles d’un ordre juridique à l’autre doit être entrepris avec beaucoup de précaution afin de tenir compte des structures et conditions d’opération propres à chaque système. Une telle vigilance s’imposerait avec force accrue pour des comparaisons entre un droit intégré et organique (le droit interne) et un droit décentralisé et inorganique (le droit international)³¹⁶. Pour dégager les principes généraux il conviendrait de recourir à l’analogia iuris, c’est-à-dire à l’esprit général qui anime un concept ou une norme juridique, au détriment de l’analogia legis, qui prescrit l’application d’une disposition juridique de manière intégrale à des situations autres que celles couvertes par le champ d’application formel de la disposition³¹⁷. A ce propos vient à l’esprit une formule de Lord Mc Nair dont la fortune a été considérable et qu’il convient de laisser dans son texte original : « The way in which international law borrows from this source [general principles of law] is not by means of importing private law institutions “lock, stock, and barrel” ready-made and fully equipped with a set of rules »³¹⁸.

107Les considérations qui précèdent montrent qu’il ne saurait y avoir de manière géométrique de définir un bon niveau de généralité. Comme si souvent dans le droit, ce n’est pas une considération technique qui est déterminante. Les critères décisifs relèvent de la prise en compte, en les espèces, des valeurs humaines et des finalités sociales. Dans cette perspective, l’urgence pour l’ordre juridique international à une époque donnée, de voir s’incorporer en son sein un principe déterminé, l’emporte probablement de beaucoup sur des exigences abstraites de technique comparatiste. S’y ajoute que le juge ou l’arbitre pourra opérer un tel transfert avec plus ou moins de facilité selon l’autorité dont peut jouir sa fonction à un instant déterminé dans les relations internationales.

b) Les principes généraux comme règles inhérentes au droit sans épithète

1081. Un courant de plus en plus fort élargit la portée et l’assise des principes généraux de droit. Pour les auteurs de ce courant, les principes généraux visés par l’article 38 (l) (c) du Statut comprennent certains principes généraux communs aux ordres juridiques internes et aussi les principes généraux du droit international³¹⁹. Selon eux, rien n’empêche de rattacher à cette disposition certains principes propres au droit international, car le Statut parle de principes généraux sans épithète. Parallèlement, le mécanisme de la transposition par analogie de principes du droit interne vers le droit international est abandonné. Les principes généraux se définissent alors comme propositions juridiques générales inhérentes à la notion même de droit. Partout où l’on trouve du droit se trouve l’expérience juridique cristallisée en ces principes ; par exemple : audiatur et altera pars. Ce monisme (le droit tout court), évitant la séparation entre droit interne et droit international, a pour conséquence de rendre superflue la notion de transposition ou d’analogie de l’ordre juridique interne vers l’ordre juridique international. Le fait même qu’un principe est connu des divers systèmes juridiques qui composent le monde montre qu’il s’agit d’un principe inhérent à la notion de droit. Dès lors il doit exister originairement, fût-ce de façon latente, dans le droit international aussi, à moins qu’il ne soit incompatible avec la structure propre de ce droit. L’universalité du principe dans les ordres juridiques internes n’est qu’un moyen de révéler son existence sur le plan du droit international, mais elle n’en est pas le fait créateur, la source. Cette conception met un fort accent sur l’unité du phénomène juridique. Elle est défendue, avec quelques nuances entre eux, par des auteurs tels que Basdevant³²⁰, Reuter³²¹, Rousseau³²², Mosler³²³, Vellas³²⁴, Seara Vazquez³²⁵, Akehurst³²⁶, Tanaka³²⁷, Dahm³²⁸, O’Connell³²⁹, Capotorti³³⁰, Lachs³³¹ et d’autres.

1092. La grande majorité de la doctrine se partage entre ceux qui considèrent comme principe général au sens de l’article 38 (l) (c) du Statut uniquement les principes tirés des ordres juridiques internes et ceux qui choisissent le cadre plus large de principes inhérents à la notion même de droit. S’ajoute à cette distinction une autre, largement parallèle, entre principes du droit interne et du droit international. L’une et l’autre, à défaut d’avoir toujours été explicitées, ont donné lieu à des confusions conceptuelles.

110Entre l’interprétation restreinte et l’interprétation large de la disposition citée du Statut, laquelle choisir ? A la vérité il s’agit d’un problème de classification n’emportant pas de réelles divergences substantielles. Car l’une et l’autre école admet qu’il existe des principes généraux ayant origine dans le droit interne et d’autres principes généraux situés d’emblée dans l’ordre juridique international. Ce qui divise les auteurs c’est de savoir si l’une et l’autre de ces catégories peuvent être rattachées à l’article 38 (1) (c) (interprétation large) ou si les principes généraux du droit international forment une source distincte, située soit sur le plan des conventions ou de la coutume³³², soit sur le plan du droit non écrit. La question est donc essentiellement un problème d’interprétation de l’article 38 (1) (c) du Statut.

111La conception restrictive peut s’appuyer sur les intentions du Comité des Juristes ayant élaboré la disposition et sur l’économie systématique de l’article 38 dans son ensemble. Il a été dit que les principes généraux du droit international, étant déjà des normes du droit international, priveraient d’effet utile la lettre (c) dudit article dont l’objet et le but, qui étaient d’introduire une nouvelle source, seraient manqué³³³s. Cette conception privilégie en conséquence une interprétation statique et historique du texte.

112La conception plus large se fonde sur l’interprétation dynamique qui transcende la seule volonté des parties au moment de la conclusion du traité au double profit d’une adaptation à l’évolution sociale et d’une considération accrue des finalités intrinsèques du texte. Le droit international connaît cette technique d’interprétation³³⁴. L’interprétation dynamique s’impose avec davantage de force dans le cadre des traités multilatéraux à caractère objectif ou codificateur et particulièrement pour les traités portant création d’un organisme international (traités dits « constitutionnels »). Ces traités sont marqués par des finalités destinées à évoluer dans le temps³³⁵. Rien n’empêche alors les principes généraux du droit international ou ceux inhérents à tout ordre juridique de faire partie de l’article 38 (1) (c).

113L’argument de l’effet utile de la lettre (c) n’est pas décisif. Il suppose que les principes généraux internationaux ou universels, c’est-à-dire non spécifiquement internes, se rattachent à la coutume ou aux traités. C’est loin d’être prouvé. C’est que les principes généraux ont une structure particulière, parfois apriorique, et il est préférable de ne pas les confondre avec les traités ou la coutume en élargissant à cette fin ces concepts. Comme Reuter s’est plu à le dire, « les principes généraux du droit international se distinguent des règles coutumières par leur caractère fondamental et nécessaire »³³⁶. Les principes généraux remplissent des fonctions spécifiques qui accentuent leur différence avec la coutume représentant des normes à formation sociologique. Finalement, plutôt que de postuler une source non écrite, il vaut mieux rattacher ces principes à la lettre (c) dans la mesure où aucun argument décisif ne s’y oppose. Telles sont les raisons qui nous font opter pour une interprétation large du sens des principes généraux de droit visés par l’article 38 (l) (c) du Statut.

c) Les principes généraux comme règles tirées soit des systèmes de droit interne, soit inhérentes au droit sans épithète, soit comme règles suprêmes d’un ordre juridique

114Un dernier courant doctrinal ne s’oppose pas vraiment à ceux qui viennent d’être présentés mais leur apporte un complément. Selon cette conception il y a un petit groupe de principes généraux de nature suprême qui dominent et fondent le système juridique. Leur supériorité tient soit à leur nature intrinsèque, messagère de postulats de justice objective (droit naturel), soit à des considérations d’ordre logique, soit à leur lien indissoluble avec les données structurelles d’une société dont ils sont la traduction normative. La présence de ces principes dans l’ordre juridique est axiomatique, c’est-à-dire qu’aucune preuve inductive ne peut leur être administrée ; ils constituent eux-mêmes une base pour d’éventuelles déductions³³⁷. L’on cite souvent comme exemple les principes pacta sunt servanda, consuetudo est servanda, la bonne foi, l’interdiction des traités contra bonos mores, le devoir de réparer le tort causé, le devoir d’écouter toutes les parties en litige (audiatur et altera pars), etc. Quelques auteurs y ajoutent les principes régissant la production normative (sources), la détermination de la personnalité juridique internationale ainsi que l’établissement des compétences suprêmes. Ces normes doivent être logiquement présupposées par rapport au reste du corps normatif international. On leur a donné le nom de « principes constitutionnels ». Cette notion devra faire l’objet de quelques développements ci-après³³⁸.

115C’est dans cette conception que l’objectivisme juridique arrive à son sommet. Les auteurs qui s’y rattachent sont le plus souvent proches d’une explication naturaliste du fondement de l’obligation juridique : Fitzmaurice³³⁹, Castberg³⁴⁰, Favre³⁴¹, Von der Heydte³⁴², Verdross³⁴³, Le Fur³⁴⁴, E. Kaufmann³⁴⁵, H. Lauterpacht³⁴⁶, Truyol y Serra³⁴⁷, Accioly³⁴⁸, Künzel³⁴⁹ et d’autres³⁵⁰.

116Le Professeur Quadri³⁵¹ se rattache aussi à cette conception. Suivant cet auteur la priorité de certains principes généraux sur les traités et la coutume se situe sur un plan strictement logique car il s’agit d’éviter de sombrer dans un circulus in probando. Les conditions d’existence, d’application et de validité du droit conventionnel ou coutumier ne peuvent être elles-mêmes conventionnelles ou coutumières ; elles doivent leur être antérieures. Dès lors, elles ne peuvent être formulées que comme des principes généraux de droit. Ces principes qui régissent les aspects fondamentaux des autres sources sont au sommet de l’édifice normatif³⁵².

117A côté de ces principes suprêmes, ou, comme il convient plutôt de dire, en dessous d’eux, ces auteurs admettent des principes généraux tirés par analogie des ordres juridiques internes aux fins de combler des lacunes, tout comme d’autres principes internationaux, dépourvus de l’autorité des principes suprêmes. Ce courant opère donc une très large synthèse en nuançant fortement le rôle que peuvent jouer les principes généraux. Il reconnaît que les termes « principes généraux » ou « principes de droit » forment des notions complexes, des points de convergence de plusieurs faisceaux porteurs de significations différentes.

118La pratique internationale a elle-même souvent rapproché les principes généraux aux notions de justice. Un tribunal des Etats-Unis statuant sur des crimes de guerre a dit, dans l’affaire List (1948) : « In determining whether (…) a fundamental principle of justice is entitled to be declared a principle of international law, an examination of the municipal laws of States in the family of nations will reveal the answer. If it is found to have been accepted generally as a fundamental rule of justice by most nations in their municipal law, its declaration as a rule of international law would seem to be fully justified »³⁵³. Dans l’affaire de l’Orinoco (1904) le surarbitre a pu dire qu’il appliquait « the principles of justice and equity recognized and proclaimed in the codes of almost all civilized nations »³⁵⁴.

d) Conclusion

119Dans les doctrines qui précèdent la notion de principe général de droit est étendue progressivement en allant de la conception d’analogie avec les ordres juridiques internes (a) à la conception complexe admettant des principes suprêmes (c). Elles convergent dans leur tendance à placer le droit, l’obligation, la norme, au-dessus de l’Etat. Elles s’opposent à l’omnipotence de son pouvoir, à des fins de puissance séparées des fins sociales et humaines, qui sont sa justification ultime. Elles dressent contre l’idée de souveraineté les exigences limitées de l’idée communautaire fondée sur des valeurs qu’incarnent les principes généraux. Elles se satisfont peu d’explications purement formalistes. Comme le dit Ch. De Visscher, c’est une attitude peu favorable aux progrès urgents du droit international quand l’on conçoit a priori l’ordre international comme un système complet ou fermé et que l’on considère comme satisfaisante, en faisant appel aux présomptions de liberté, toute décision rendue en conformité de la règle telle qu’elle se présente dans son état actuel³⁵⁵. A cet effet, les conceptions présentes tendent à étendre de manière mesurée la portée et l’efficacité du droit international.

3. Les extrêmes dans le spectre des principes : principes constitutionnels suprêmes et maximes juridiques

A) Les principes constitutionnels de l’ordre juridique international

120a) L’élaboration d’une théorie constitutionnelle du droit international fut l’œuvre d’une réaction doctrinale dirigée dès le début de ce siècle contre la prédominance des théories positivistes et volontaristes du droit³⁵⁶. Contre la fragilité d’un droit auquel la volonté empirique est assignée comme seul fondement, quatre grandes orientations critiques furent avancées : la théorie pure du droit de l’Ecole de Vienne³⁵⁷, la théorie de l’objectivisme social (Duguit, Scelle, Politis)³⁵⁸, la théorie ressuscitée du droit naturel (Pillet, Le Fur, Salvioli, Verdross)³⁵⁹ et enfin la théorie de l’institution, défendue avec force particulière en Italie à la suite de S. Romano³⁶⁰. C’est au sein de cette dernière que le concept de constitution a été forgé avec un raffinement particulier. L’absence d’une constitution au sens matériel³⁶¹ avait formé la base, pour les auteurs impérativistes (command theory)³⁶², de la négation d’un droit international. Selon eux, le droit en tant que phénomène vertical de soumission et de sanction ne peut exister dans une société dépourvue d’autorité supérieure à ses membres qui évoluent dans un contexte de juxtaposition, d’horizontalité et de coordination. L’inexistence d’une constitution expliquait, chez les auteurs positivistes de l’autolimitation ou de la Vereinbarung³⁶³, la réduction des assises essentielles du droit international au simple fait psychologique de la production ou de l’échange de volontés (souvent fictives). L’absence de constitution, symbole d’intégration sociale, condamne l’unité du droit international et lui imprime le caractère de lex imperfecta³⁶⁴. Comme l’avait écrit avec sa vigueur habituelle Sir Alfred Zimmern : « International law in fact is a law without constitution. And since it is not grounded in a constitution, it lacks the possibility of natural growth. Unconnected with a society, it cannot adjust itself to its needs. It cannot gather itself together by imperceptible stages into a system. There is in fact, whatever the names used in the books, no system of international law (…). What is to be found in the treatises is simply a collection of rules which, when looked at closely, appear to have been thrown together or to have been accumulated, almost at haphazard. Many of them would seem to be more appropriately described as materials for an etiquette book for the conduct of sovereigns and their representatives than as elements of a true legal system »³⁶⁵. Postuler une constitution, c’est donc asseoir le droit international sur une base objective susceptible de concilier, comme en droit interne, pouvoir et droit³⁶⁶.

121b) Deux écoles se sont à ce propos constituées dès le début du xx^e siècle, période de fort essor des relations internationales. L’une vit le jour en Allemagne et surtout en Autriche (Ecole de Vienne ; Verdross), l’autre en Italie (Ecole institutionnaliste ; S. Romano). C’étaient des Etats-nations dont l’unification interne tardive avait abouti à une exaltation du pouvoir étatique et donc, dans les relations internationales, du volontarisme.

122Cette réorientation doctrinale avait été préparée par une série d’études critiques dont l’objet était de démontrer l’insuffisance théorique des thèses volontaristes³⁶⁷. L’une et l’autre de ces écoles avaient en commun la démonstration que l’ordre juridique international ne peut pas être fondé tout entier sur les modes de constatation du droit, sur la coutume et la convention, qui en réalité le supposent déjà. Il a été dit avec force que pour conférer à une volonté pouvoir de création juridique, il fallait présupposer une norme objective qui lui attribuât telle qualité³⁶⁸. C’était dégager clairement la nécessité hiérarchique ressentie par tout droit. C’était postuler l’existence de certains principes nécessairement supérieurs, antérieurs à l’expérience juridique empirique. Ainsi, à l’explication purement causale du droit (Sein), succède une explication qui fait place à des considérations normatives ou finalistes (Sollen). En effet, comment croire pouvoir déterminer les conditions de création, de validité, de modification ou d’extinction des normes coutumières et conventionnelles par la coutume ou les traités eux-mêmes sans tomber dans un cercle vicieux³⁶⁹ ? Comment imaginer pouvoir tirer de la pratique internationale des règles socialement indispensables qui au contraire doivent nécessairement préexister à et inspirer cette pratique ? Comment imaginer pouvoir tirer le concept de personnalité juridique de la pratique, alors que toute action pour être juridiquement pertinente suppose une telle subjectivité ? Selon la formule toujours admirable de Politis, les explications tournent ainsi « dans un cercle vicieux dont on n’aperçoit pas [sur la base des théories volontaristes] la possibilité de sortir »³⁷⁰. Les principes supérieurs à l’expérience juridique forment ce qu’on a appelé la « constitution internationale »³⁷¹.

123Les deux écoles mentionnées se sont en revanche divisées sur le fondement de ces principes constitutionnels. L’école germanique, de facture normative, a relié ces principes à des considérations matérielles susceptibles de traduire des idées de justice et de bien commun. Il s’agit donc d’un courant néonaturaliste. L’école italienne s’est détachée de l’idée d’un devoir-être afin d’éviter toute compromission avec le droit naturel. Cette école a eu recours à une idée de hiérarchie réalisée à l’intérieur du droit positif³⁷²-. Elle a cherché le fondement de la constitution dans l’idée des institutions sociales porteuses d’un ordre effectif préconstitué et vécu, en prolongeant les doctrines de l’Ecole historique du droit. Comme la première doctrine recourt à la norme idéale (Sollen), la deuxième recourt à un fait vécu (Sein). Quelques autres conceptions plus marginales ont été défendues³⁷³. Il convient de se pencher brièvement sur les deux courants principaux.

124(1) Pour des auteurs tels que Verdross³⁷⁴ ou Mosler³⁷⁵, la constitution internationale est l’expression d’un ordre objectif culminant dans l’unité morale du genre humain. Cet universalisme humaniste est l’une des marques les plus anciennes du droit naturel³⁷⁶.

125L’expression de cet ordre objectif, la constitution internationale, n’est que le moyen juridique de concevoir la société internationale comme une véritable communauté de droit, inorganique, mais normativement intégrée³⁷⁷. Cette constitution n’a en conséquence pas qu’une fonction formelle ; elle comporte des normes imprégnées de valeurs. Mosler écrit : « Mis à part ces règles procédurales [la constitution] doit contenir certains principes matériels dont le respect est si fondamental pour une société donnée, qu’elle ne pourrait pas, à défaut, se constituer en communauté de droit »³⁷⁸. Plus loin il ajoute : « Non seulement il serait contraire à l’idée de justice qui est nécessairement liée à l’idée du droit, mais il serait aussi illogique de limiter la constitution d’une communauté à des aspects procéduraux »³⁷⁹. Ainsi, la constitution, outre que formellement constitutive, porte aussi l’ordre public d’une communauté³⁸⁰.

126(2) L’école italienne, marquée par la théorie institutionnaliste de S. Romano, a cherché à fonder la constitution sur un fait social. Cette théorie s’est inscrite dans le sillage de l’Ecole Historique promue par Savigny³⁸¹. Elle a ensuite trouvé un éminent défenseur en M. Hauriou³⁸².

127Les institutions sont les cadres de vie concrète au sein desquelles se réalise le droit, dans le moule ordonnateur desquels il coule. Elles sont soit d’ordre personnel (Etat, Eglise, syndicat, etc.), soit d’ordre réel (propriété, contrat, succession, etc.). Le droit est le produit spontané de la vie des diverses entités sociales qui forment autant de cadres de vie préconstitués, concrets et porteurs d’ordre³⁸³.

128L’idée maîtresse de la pensée institutionnaliste consiste dans l’unité essentielle du droit et de l’institution, du fait social ordonné et ordonnateur. S. Romano qui eut une inestimable influence sur l’école internationaliste italienne fait fusionner le droit et la réalité sociale qualifiée qu’est l’institution³⁸⁴. Le droit n’est rien d’autre que la réalité sociale sous son aspect d’ordre, c’est-à-dire sous l’aspect normatif qui lui est inhérent³⁸⁵.

129Le droit international comme tout droit se définit alors par l’entité sociale à travers laquelle il prend corps : la communauté internationale³⁸⁶. Les principes suprêmes du droit ne sont dès lors pas volontaires mais reposent directement sur le fait social : la coutume et quelques principes fondamentaux qui découlent de la structure même d’une communauté, écrit S. Romano, ne peuvent pas être considérés comme manifestation de volonté³⁸⁷. Et le maître sicilien de conclure : la source première et originale du droit des gens est formée par ces principes fondamentaux et constitutionnels qui se posent avec l’existence même de la communauté internationale et dont on ne saurait les séparer³⁸⁸.

130Pour les internationalistes influencés par cet enseignement, la constitution de l’ordre juridique international n’est donc pas un ordre normatif supérieur ou moral, mais simplement la traduction normative de la structure fondamentale de la communauté en tant que fait social³⁸⁹.

131c) Résumons comme suit. La catégorie des principes constitutionnels établit une distinction entre normes créées (ius positum) et normes présupposées (ius necessarium)³⁹⁰. Elle sanctionne cette distinction en admettant la priorité hiérarchique des secondes sur les premières. Cette hiérarchie emporte des conséquences différentes selon que les principes constitutionnels sont limités à un fonds formel ou s’il s’y ajoute des principes matériels.

132L’accord est général sur le minimum que doit contenir la constitution internationale : il s’agit des normes qui règlent le processus de création du droit (sources)³⁹¹ et de l’établissement de la personnalité juridique internationale originaire³⁹². Les auteurs naturalistes y ajoutent les normes exprimant des valeurs fondamentales de la communauté internationale (ordre public)³⁹³ dont fait partie la bonne foi³⁹⁴. Quelques auteurs ont une conception très large des principes constitutionnels dans lesquels ils incluent l’ensemble des grands principes du droit international³⁹⁵. Ces principes peuvent alors s’approcher de la doctrine qui fonde le droit international sur le common consent³⁹⁶.

B) Les principes de technique juridique et les maximes

133Les principes de technique juridique et les maximes directrices de la pensée juridique dans lesquelles prévaut l’aspect formel – intertemporel, hiérarchique, logique, etc. – sont parfois constitués comme catégorie à part par rapport aux principes substantiels. On cite souvent les maximes lex specialis derogat legi generali ; lex posterior derogat legi priori ; lex superior derogat legi inferiori ; expressio unius est exclusio alterius ; nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet ; in dubio mitius ; in dubio contra proferentem ; nemo ex propria turpitudine commodum capere potest ; qui prior est tempore, potior est in iure, etc.³⁹⁷ Comment ces maximes se différencient-elles des principes généraux de droit ?

134Dans un sens large la notion de principe général recouvre celle de maxime. Le principe général tend alors à s’identifier au droit non écrit qui n’est pas issu d’une accumulation de faits (pratique) d’ordre coutumier. Il tend à s’identifier à ce cercle plus large de droit non écrit extra-coutumier, qu’il s’agisse de normes suprêmes ou du simple procédé d’analogie. Cette notion de principe général s’étend aux « principes constitutionnels », à d’autres règles logiquement nécessaires (p.e. pacta sunt servanda), aux principes normatifs suprêmes inhérents à tout droit (p.e. le principe de bonne foi), aux principes exclusivement propres au droit international (p.e. le non-recours à la force dans les relations entre Etats, l’autodétermination, etc.), aux principes de technique juridique communs (p.e. lex posterior derogat legi priori), aux principes plus ponctuels mais toujours communs à l’expérience juridique (p.e. force de la chose jugée, règle sur les preuves indirectes) et jusqu’aux procédés relevant de la simple technique d’analogie (analogia iuris) qui débouchent souvent sur des maximes. Chacun de ces aspects dévoile une façon d’être différente du « principe » pris au sens fonctionnel du terme. Dans une interprétation large, l’article 38 (1) (c) du Statut de la Cour peut recouvrir l’un quelconque de ces aspects. Mais ce n’est pas ce qui nous occupe ici. Car dans un sens étroit, le principe général s’écarte de la maxime par sa normativité, son autonomie, souvent la précision plus grande quant à son champ d’application et, s’il s’agit d’un principe suprême, par la concrétisation de ses contenus en une série de principes, règles et normes intermédiaires, aptes à réaliser à un échelon plus spécifique l’idée générale ou la valeur juridique dont ils sont porteurs. Le principe général est avant toute chose une norme, une norme générale, parfois une norme de normes (super-norme et supra-norme) ; c’est une fenêtre sur les normes. Rien de tel chez la maxime. Dépourvue de normativité autonome s’étant dotée d’un champ d’application relativement stable et circonscrit, la maxime tend à n’être qu’un topos de l’argumentation juridique avec une sédentarisation normative très limitée. Son poids varie selon les circonstances, la méthode de ses applications est d’ordre intuitif et inductif, la chaîne d’argumentation est brève, sa place dépend du caractère des normes en jeu et reste étroitement associée à celles-ci.

135Contrairement à la norme qui maintient entre elle et les activités sociales un inévitable écart, la maxime est une notion intensivement factuelle (fact-intensive). C’est une fenêtre sur les faits. Plus proche de ceux-ci, elle se caractérise par cette ubiquité qui seule lui permet de les régir indistinctement et qui l’empêche d’acquérir un champ d’application déterminé nettement et a priori. Comme le standard³⁹⁸, les maximes sont un pont entre la norme et le fait. L’un et l’autre servent l’ordre normatif en l’ouvrant sur le monde des faits. En ce sens les maximes sont un support pour l’application de certaines normes dans des espèces. C’est dans l’interprétation et le raisonnement judiciaire qu’elles jouent leur rôle de ferment³⁹⁹. Vecteur d’une topique juridique⁴⁰⁰, les maximes ne dicteront généralement pas à elles seules l’issue d’un différend. Elles se borneront à offrir des critères de solution, des topoi d’argumentation juridique dont le poids dépendra des circonstances. Dans des situations particulièrement favorables, leur poids pourra être déterminant. Plus souvent, elles fourniront à l’interprète une série d’instruments à l’aide desquels il peut donner vie à une norme.

136Il faut toutefois se garder de donner trop de rigueur à ces différences élaborées ici sous l’angle d’une typologie idéale⁴⁰¹. Il est des principes très ponctuels (p.e. audiatur et altera pars dans le débat judiciaire), comme il est des maximes assez générales (p.e. nemo commodum capere potest ex propria turpitudine). L’apparence seule ne peut pas décider de l’appartenance d’une règle aux principes ou aux maximes. Il est aussi des propositions juridiques générales qui s’analysent comme principes dans certaines branches du droit tandis qu’elles demeurent des maximes dans d’autres. La règle selon laquelle l’accessoire suit le principal (accessorium sequitur principale) a acquis la densité d’un principe de droit dans le domaine des droits réels, alors qu’il n’est pas plus qu’une maxime ailleurs.

137Si le pouvoir de détermination normative peut ainsi se rapprocher, la distinction s’efface encore davantage dans une perspective temporelle ou diachronique. Le critère décisif, c’est la fonction qu’une proposition est appelée à remplir à une période donnée de la vie juridique. Pour cela il faut tenir compte des apports de la jurisprudence et de la doctrine dont l’effort tend à faire condenser autour de propositions abstraites un tissu toujours plus vaste de règles plus concrètes, aptes, en faisant corps avec elles, à en transformer la nature et le rôle. Ainsi, qui tacet consentire videtur était à ses débuts certainement une maxime⁴⁰². Elle a trouvé par la suite un corps spécifiquement juridique dans la doctrine de l’acquiescement⁴⁰³. Il ne faut pas moins tenir compte des réalités sociales d’une époque qui impriment aux principes ou maximes, par les besoins spécifiques de réglementation qui s’y font sentir, le sens de leur vie concrète. L’assise et la limite des principes, règles et maximes sont ainsi constamment déplacées.

138Tout dépend aussi de l’ordre juridique dont il est question. La règle nemo commodum capere potest ex propria turpitudine a pu acquérir la configuration de principe en fondant certaines normes dans les codes nationaux. Tel est le cas, par exemple, de l’article 66 du Code des obligations suisse⁴⁰⁴. Dans le droit anglais, les conditions de son application semblent s’être progressivement cristallisées, comme en témoigne la précision avec laquelle ses exceptions ont été élaborées⁴⁰⁵. La maxime a ainsi parcouru le chemin qui la séparait des principes. Rien de tel en droit international dont le caractère peu développé et peu technique – la « rough jurisprudence of nations » selon le mot de Hall⁴⁰⁶ – n’a d’aucune façon permis d’en objectiviser les critères d’application.

139Le droit international est structurellement un droit particulièrement propice aux maximes. Elles permettent une pénétration limitée du droit dans un terrain souvent enclin aux fluctuations et aux contingences, marqué par la prédominance des situations particulières sur les situations générales, et naturellement réfractaire à la réglementation juridique par voie de préceptes rigoureux et systématiques⁴⁰⁷.

4. Le lien entre les principes généraux de droit et le fondement du caractère obligatoire du droit international

140Quel est le rapport théorique entre le fondement du droit et ses sources ?

141Dès le début du siècle P. Fauchille mettait en garde contre la confusion fréquente entre fondement et sources du droit⁴⁰⁸. En effet, pour l’école positiviste l’un aspect se fond dans l’autre. La volonté est la seule source du droit et constitue dès lors son unique fondement positif. Plus fréquemment, l’on distingue ces deux aspects. La conception qui a eu le plus de crédit considère qu’il s’agit d’une différence entre origine et manifestation⁴⁰⁹, raison de validité et modes de validité. Suivant d’autres formules, il s’agit d’une différence entre justification juridique (Sollen) et genèse sociale (Sein)⁴¹⁰, entre source du droit (Entstehungsgrund) et source d’obligation (Verpflichtungsgrund)⁴¹¹, et parfois, plus philosophiquement, entre raison et volonté⁴¹², ou entre la cause finale et la cause formelle. L’idée consiste simplement en ceci que la manière dont naît une règle ne nous informe pas encore sur sa finalité et sa justification. Ce n’est pas le lieu d’approfondir cette question ; elle relève, une fois de plus, de l’empire de ce qu’on appelle la différence ontologique⁴¹³. Ce qui importe dans le présent contexte, c’est de voir que fondement et source ne peuvent mutuellement s’ignorer. Le droit étant un phénomène cohérent, l’un doit s’imprégner de l’autre. En d’autres termes, il doit exister une articulation, une charnière, entre l’essence (fondement) et l’existence (source). Cette passerelle, à notre sens, c’est les principes généraux de droit. Ces principes, forgés par l’expérience juridique séculaire qu’ils reflètent idéalement et traduisent pratiquement, incarnent les valeurs suprêmes d’ordre, de justice et de bien commun que nous estimons ancrés dans le droit naturel⁴¹⁴. Suivant la très belle formule de Bin Cheng, les principes généraux de droit sont « the paths which civilised mankind has learned in its long experience in the municipal sphere to be those leading to justice and which it would perforce have to follow if it wished to establish Law and Justice among Nations »⁴¹⁵. Contrairement à ce que l’on serait tenté de croire, cette conception a un nombre non négligeable d’adeptes⁴¹⁶.

142L’argument de la trop grande généralité et abstraction de ces principes qui leur enlèverait l’utilité opérationnelle⁴¹⁷relève d’une erreur sur leur fonction au sein de l’ordre juridique. Cette fonction n’est pas de déterminer à eux seuls un ordre complet, précis et directement applicable ; les principes généraux ne sont que des critères de justice cherchant à concrétiser leur contenu en des normes plus détaillées et à secourir l’opérateur dans ses choix concrets⁴¹⁸.

5. Les fonctions des principes dans l’ordre juridique international

143Les principes généraux de droit remplissent diverses fonctions dans l’ordre juridique. Nous nous bornerons à cette place à passer en revue celles qui importent le plus du point de vue du droit international.

a) La fonction logique

144Sur le plan logique, il y a nécessité de quelques principes généraux originaires, appelés parfois constitutionnels⁴¹⁹, sans lesquels l’explication des autres sources tournerait dans un cercle vicieux. Par exemple, pacta sunt servanda est une règle nécessaire. Il est impossible de la fonder ou de la prouver empiriquement car elle touche au point d’Archimède ; elle demeure toujours présupposée ; du fait de sa violation ne découlerait jamais son inexistence. C’est ce qu’un maître aussi averti qu’Anzilotti s’est vu forcé d’admettre⁴²⁰. Ainsi, les grands principes généraux se dérobent à la connaissance empirique ou inductive. Ils sont des notions maintenant dans l’ordre juridique un réservoir de pur devoir être (Sollen).

b) La fonction axiologique (unité verticale)

145Cette normativité nécessaire de certains principes généraux assure un minimum d’identité de valeurs sans laquelle le droit international se dissoudrait en blocs normatifs concurrents et inconciliables. A. Verdross a remarquablement mis l’accent sur cet aspect : « Le droit des gens positif contenu dans la coutume et les conventions se compose d’une quantité de règles et précédents isolés qui, pour se ranger en système, ont besoin de certains principes directeurs »⁴²¹. Il ajoute : « Sans ces principes (…) le droit des gens serait non seulement muet en grande partie, mais aussi décomposé en une masse de règles et de précédents isolés, que n’unirait aucun lien commun »⁴²².

146Cette normativité n’est pas destinée à rester dans la stérilité de l’abstraction. Les principes généraux forment des points de départ à des concrétisations ou déductions pour aboutir à des normes plus particulières⁴²³. Ce processus n’est pas conceptualiste dans la mesure où les concrétisations ne relèvent pas d’un exercice purement rationnel, mais reflètent les nécessités sociales d’un moment donné ou trouvent appui dans la riche pratique internationale. Une grande partie de règles particulières peuvent être ramenées à quelques principes généraux qui les régissent, car elles n’en sont que des concrétisations. G. Schwarzenberger illustre cette démarche qu’il veut certes toute inductive, dans son cours général tenu à La Haye en 1955⁴²⁴. Il discute les différentes règles positives du droit international à la lumière des sept principes fondamentaux de ce droit et qui forment les chapitres de son cours.

c) La fonction unificatrice (unité horizontale)

147L’application des mêmes principes à travers les différentes branches du droit international et du droit en général accentue son unité et maintient ou contribue à tisser un rapport étroit entre les différentes matières qu’il régit. Ce mouvement s’inscrit parallèlement sur deux plans : celui des relations entre diverses branches du droit international et celui des rapports entre le droit international et le droit interne. Les principes généraux permettent une grande fluidité des idées directrices du droit qui par voie d’analogie peuvent être transportées d’une branche à l’autre. Le principe s’offre ici comme un point ferme susceptible d’extension horizontale avec un effet de multiplication exponentielle de sa substance juridique.

148W. Friedmann a pu montrer comment les principes généraux ont contribué à un « merging of public and private law », alors que l’individualisme libéral (laisser-faire) du siècle dernier tendait à les séparer avec assez de rigidité⁴²⁵. Un exemple particulièrement illustratif de ce mouvement au sein du droit international est fourni par le droit des espaces. Le régime de ces espaces a été fortement influencé par des résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies où les préceptes généraux ont prévalu sur l’élaboration détaillée. Le droit de l’espace extra-atmosphérique est régi par les principes de non-appropriation, d’ouverture à l’utilisation commune compte dûment tenu des droits et intérêts d’autrui, d’utilisation à des fins pacifiques, d’interdiction de stationnement d’armes de destruction massive, d’égalité, de coopération, etc., préceptes résumés par la notion générale de patrimoine commun de l’humanité. Ce régime s’est cristallisé par une série de résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies ainsi que par des traités : Résolution 1721 (XVI) (1961), Résolution 1962 (XVII) (1963), Résolution 2222 (XXI) et Traité sur les principes régissant les activités des Etats en matière d’exploration et d’utilisation de l’espace extra-atmosphérique y compris la Lune et les autres corps célestes du 19 décembre 1966, etc.⁴²⁶ Le régime juridique des grands fonds marins, la « Zone » suivant le vocabulaire de la Convention sur le droit de la mer de 1982, est similaire. Il est résumé dans le concept de patrimoine commun de l’humanité proclamé par la Résolution 2749 (XXV) de 1970 de l’Assemblée générale des Nations Unies et repris dans la partie XI (articles 133ss) de la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer de 1982. Il s’est ainsi progressivement cristallisé un droit commun des espaces non soumis à la souveraineté étatique.

d) La fonction normative

149Les principes généraux renforcent la portée et la densité du droit international. Ch. de Visscher a très bien formulé cet aspect des choses pour ce qui est des principes généraux tirés des ordres juridiques internes : « En introduisant parmi les sources de droit applicable les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées, les rédacteurs du Statut de la Cour avaient entendu développer au maximum le domaine du droit judiciairement applicable et, comme on l’a dit⁴²⁷, pousser jusqu’à la dernière limite la productivité de ses sources »⁴²⁸.

150En premier lieu, les principes généraux complètent le droit conventionnel et coutumier, et en comblent d’éventuelles lacunes. Par ce complément apporté au droit conventionnel et coutumier, les principes généraux étendent la normativité du droit international aux dépens de la liberté étatique résiduelle⁴²⁹. Il a été par ailleurs dit⁴³⁰ qu’en raison de la possibilité du rejet d’une demande non fondée, un non liquet ne saurait se présenter. Une telle position confond les affaires introduites par requête unilatérale et celles introduites par compromis. Dans ces dernières le non liquet demeure possible, car il n’y a aucune demande unilatérale qui puisse être rejetée. En deuxième lieu, les principes généraux forment une base d’interprétation du droit international coutumier et conventionnel⁴³¹. En troisième lieu, analogiquement à une source matérielle, les principes généraux influencent la formation de règles conventionnelles et coutumières⁴³². En tout cas, ils infléchissent les étapes de formation d’autres règles. En quatrième lieu, les principes généraux permettent au juge de contribuer de manière plus marquée au développement du droit international⁴³³. Il a aussi été dit que les principes généraux permettent en tant qu’alternative au modèle incertain de l’instant custom⁴³⁴ de produire une norme quand l’urgence ne permet pas d’attendre la cristallisation d’une pratique⁴³⁵. Cela est souvent vrai de domaines marginaux et nouveaux auxquels s’étend le droit international⁴³⁶.

e) La fonction correctrice

151Les principes généraux peuvent préciser les conditions d’application d’une règle conventionnelle ou coutumière et exceptionnellement avoir force dérogatoire⁴³⁷. Tel sera le cas pour les principes suprêmes, ayant caractère de ius cogens. Il n’en sera normalement pas ainsi pour les principes jouant un rôle supplétif ou subsidiaire⁴³⁸. Cependant l’opérateur juridique fera le plus souvent appel à plusieurs normes en même temps. Les normes en question peuvent résulter des sources les plus diverses, y compris des principes généraux de droit⁴³⁹. L’opérateur devra ajuster leur champ d’application respectif au regard des aspects de l’espèce. Dans ce processus d’ajustement, d’infléchissement et de gravitation mutuelle, un principe général peut influer sur une norme conventionnelle ou coutumière jusqu’à la dérogation. Cette dérogation sera le plus souvent partielle, c’est-à-dire qu’elle ne visera pas à exclure l’application de l’autre norme, mais à modifier son champ d’application. L’on se situe ici tantôt du côté de l’interprétation, tantôt du côté de la modification des normes. Le fait que la force dérogatoire du principe n’est pas aisément visible parce qu’il s’agit le plus souvent de gravitations réciproques toutes graduelles ne signifie pas son inexistence. Au contraire : c’est un procédé des plus réguliers.

Notes de bas de page

1 L’évolution du droit romain est à cet effet exemplaire. Divers juristes romains essayèrent de développer des règles générales (regulae iuris). L’un des premiers fut Porcius Cato (mort vers 152 av. J.-C.) dont nous reste la régula catoniniana (Dig. 34, 7, 1) : « Quod, si testamenti facti tempore decessisset testator, inutile foret, id legatum quandocumque decesserit, non valere ». Sur ce fondement une règle plus générale a été abstraite (Dig., 50, 17, 29) : « Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere ». Voir P. Stein, Regulae Juris, Edinburgh, 1966, p. 33 et ci-après, dans le texte (sous le no 3).

2 Le droit international est un excellent exemple d’un droit où prédominent les éléments « constitutionnels ». La distribution présente du pouvoir ainsi que les multiples divergences traversant la société que ce droit est appelé à régir tendent à lui imprimer une direction particulière qui, ne pouvant descendre jusqu’aux réglementations trop détaillées tributaires d’un consensus plus large et d’un mécanisme de sanctions, sait s’en tenir à la proclamation de préceptes généraux. Un exemple récent est celui de la prédilection de l’Assemblée générale des Nations Unies pour des textes chargés de principes très généraux. Voir M. Virally, « Le rôle des principes dans le développement du droit international », dans : M. Virally, Le droit international en devenir, Paris, 1990, p. 199ss.

3 Sur l’ordre juridique primitif : E.A. Hoebel, The Law of Primitive Man, Cambridge (Massachusetts), 1954. A.S. Diamond, Primitive Lato and Present, Londres, 1971. E.S. Hartland, Primitive Law, Londres, 1924. M. Gluckman, Politics, Law and Ritual in Tribal Society, 2e éd., ChicAgo, 1968. H. Sumner Maine, Ancient Law, Londres, 1920 (réimpression). H. Sumner Maine, Etudes sur l’ancien droit de la coutume primitive, Paris, 1884. U. Wesel, Frühformen des Rechts in vorstaatlichen Gesellschaften, Francfort-sur-le Main, 1985. DJ. Bederman, « Religion and the Sources of International Law in Antiquity », dans : M.W. Janis (éd.), The Influence of Religion on the Development of International Law, Dordrecht/Boston/Londres, 1991, p. 3ss.

4 H. Bergson, Les deux sources de la morale et de, la religion, 18e éd., Paris, 1937. M. Gingsberg, On the Diversity of Morals, dans : Essays in Sociology and Social Philosophy, vol. I, Londres, 1956.

5 Selon Toynbee l’évolution culturelle se caractérise par la réception mutuelle de systèmes, d’institutions et de nonnes d’une société à l’autre. A. Toynbee, A Study of History, vol. I, Londres, 1934.

6 Dans la doctrine juridique une approche analogue a été défendue par les auteurs solidaristes du début du siècle, qui, à la suite de L. Duguit, placèrent au cœur du phénomène juridique le phénomène intersocial auquel ils donnèrent le nom de « solidarité sociale » : Cf. G. Scelle, Précis de droit des gens. t. I, Paris, 1932, p. 27ss. G. Scelle, « Règles générales du droit de la paix », RCADI 1933-IV (46), p. 339ss. G. Scelle, Manuel élémentaire de droit international public, t. I, Paris, 1943, p. 12, 18ss. N. Politis, Les nouvelles tendances du droit international, Paris, 1927, p. 71 ss, 74ss. Le processus intersocial ou d’interaction des sociétés est mené à ses conséquences ultimes en tant qu’instrument de description scientifique. L’expression « société » signifie toute forme de contact d’individus ou de collectivités d’individus relativement permanente et stable, créant des intérêts communs, des dépendances et des solidarités. Entre les sociétés constituées à un moment de l’histoire, telles que la famille, le clan, la commune, la cité, l’Etat, l’Eglise, les sociétés de commerce, les syndicats, etc., l’interaction permanente forme de nouvelles sociétés. Il s’ensuit qu’il existe un nombre illimité de sociétés (Scelle, Précis, p. 28. Scelle, Règles, p. 341). A travers le temps les sociétés vont en s’élargissant. On parle de société internationale quand il s’agit de rapports interindividuels transcendant les frontières entre collectivités étatiques. La société internationale contentant toutes les sociétés particulières constitue le sommet de l’ordre fédératif des sociétés ; c’est pourquoi elle est une société œcuménique (Scelle, Règles, p. 353). Ce processus social explique le phénomène juridique (Scelle, Précis, p. 30ss). Chaque société secrète des règles de droit « afin d’assurer le maintien et le développement de la solidarité qui lui sert de base ». (Scelle, Précis, p. 30).

7 Sur le ius gentium : M. Voigt, Das ius naturale, acquimi et bonum und ius gentium der Römer, 4.vols, Aalen, réimpression 1966 (1re éd., Leipzig, 1856-1875, vol. I-IV). P. Bonfante, Histoire du droit romain, t. I, Paris, 1928, p. 261ss. G. May, Eléments de droit romain, 18e éd., Paris, 1935, p. 39ss. J. Bryce, « The Law of Nature », dans : J. Bryce, Studies in History and Jurisprudence, vol. II, Londres, 1919, p. 586ss. G. Grosso, Lezioni di storia del diritto Romano, 5e éd., Turin, 1965, p. 272ss, 290ss. S. Riccobono, Lineamenti della storia delle fonti e del diritto Romano. Milan, 1949. p. 22ss. A. Guarino, Diritto privato Romano, 9e éd. Naples, 1992, p. 161ss. M. Lauria, « Ius gentium », Mélanges P. Koschaker, t. I, Weimar, 1939, p. 258ss. P. Frezza, « lus gentium ». Revue internationale des droits de l’Antiquité, 1949 (2), p. 259ss. G. Lombardi, Sul concetto di ius gentium. Milan, 1974. G. Lombardi, Ricerche in tema di ius gentium, Milan, 1946. Käser, Römische, p. 134ss. M. Käser, lus gentium, Cologne/Weimar, 1993. Sur la notion de ius gentium chez Grotius, cf. P. Haggenmacher, « Genese et signification du concept de “ius gentium” chez Grotius », Grotiana 1981 (2), p. 44ss.

Cette conception n’est pas exclusivement occidentale. Ibn Khaldun, auteur arabe du xiv^e siècle, dans son ouvrage Muqaddimah explique l’émergence et la consolidation des Etats sur la base d’un processus qu’il appelle « asahiyali », c’est-à-dire de solidarité sociale ; cf. F. Baali, Ilm Khaldun’s Sociological Thought, New York, 1988, partic, p. 43ss.

8 Gains, Institutiones, I, 2, 1. Voir aussi Cicéron, De officiis, 3, 5, 23 ; De legibus, 2, 5. Ce principe de la personnalité dans l’application du droit a été exprimé, au Moyen Age, par l’adage selon lequel le droit esl inhérant aux os. Cf. E. Genzmer, « Iura ossibus inhaerent », Mélanges P. Meylan, Lausanne. 1963, p. 159ss. S.L. Guterman, From Personal to Territorial Law, Metuchen, 1972. F. Calasso, Medio evo del diritto, t. I (Le fonti). Milan, 1954, p. 71ss, 105ss.

9 Kaser, Römische, p. 55ss, 128ss. M. Kaser, Römisches Privatrecht, 14e éd., Munich, 1986, p. 28ss. M. Kaser, Das römische Privatrecht, t. I, 2e éd., Munich, 1971, p. 194ss, 202ss (avec de nombreux renvois). Guarino, p. 148ss, 161ss.

10 Cf. par exemple B. Paradisi, Storia del diritto internazionale nel medio ero, t. I. Milan, 1940, p. 99ss, 106-7.

11 A. Truyol y Serra, « Cours général de droit international public », RCADI 1981-IV (173), p. 33.

12 Cicéron, De legibus, 2, 4, 8.

13 Dig. 1, 1, 9 : « Naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes peraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur ».

14 Suivant la définition à peine citée de Gaïus, droit des gens et droit naturel s’identifient ; leur racine commune est la raison humaine. Tel est le courant de pensée stoïque. Selon l’autre lecture qui avait cours, défendue par Ulpien, le droit naturel et le droit des gens diffèrent quant à leur support ontologique. Le droit des gens est l’expression spécifiquement humaine du droit naturel : « celui dont font usage les groupes humains » (Dig. 1, 1. 1 : « lus gentium est, quo gentes humanae utuntur ») ; le droit naturel est plus large car il englobe tout être vivant : « ce que la nature apprend à tous les animaux » (Dig. 1, 1, 1,4 : « lus naturale est, quod natura omnia ammalia doctiit » ; « nam ins istud non humani generis proprium, sed omnium animalium »). Voir aussi Cicéron, De finibus, 3, 20, 07 ; De officiis 3, 5, 23 ; De republicae 3, 11, 18 ; De legibus 2, 4, 8. Grotius, De iure belli ac pacis, lib. I, cap. I, para. 11. Sur les rapports du ius gentium avec le ius naturale, cf. R. Voggensperger, Der Begriff des ius naturale im römischen Recht, Bâle, 1952, p. 61ss. Kaser, Ius gentium, p. 54ss. M. Voigt, Das ius naturale, aequum et bonum und ius gentium der Römer, Leipzig, 1856 (réimprimé en 1966), vol. I, p. 54ss. C. phillipson, The International Law and Custom of Ancient Greece and Rome, vol. I, Londres, 1911, p. 67ss. F. Von Holtzendorf, Handbuch des Völkerrechts, t. I, Berlin, 1885, p. 280ss. R. Marcic, « Sklaverei als “Beweis” gegen Naturrecht und Naturrechtslehre », ÖZÖR 1964/5, p. 190-1. A. Truyol y Serra, Histoire du droit international public, Paris, 1995, p. 15-6.

15 Le plus célèbre est l’edictum perpetuum arrêté sous l’Empereur Hadrien vers 130 après J.-C. Cf. O. Lenel, Das Edictum perpetuum, 3e éd., Leipzig, 1927, (réimprimé en 1985).

16 Dig. 1,1,7.

17 Si le ius gentium fut à l’origine un droit privé et en particulier commercial, il subit l’influence croissante du droit public sous le Principat et le Dominat : Kaser, Das römische, p. 198ss, 217ss. J. Gaudemet, La formation du droit séculier et du droit de l’Eglise au iv^e et v^e siècles, 2e éd., Paris, 1979. D. Nörr, « Zu den geistigen und sozialen Grundlagen der spätantiken Kodifikationsbewegung », Zeitschrift der Savigny Stiftung, Romanistische Abteilung, 1963 (80), p. 109ss. Cf., en général, A.H.M. Jones, The Later Roman Empire, 3 vols., Oxford, 1964. La régression sociale et économique dès le iii^e siècle après J.-C. entraîne un fort développement de la législation publique impériale (constitutiones). En conformité avec ces développements, des institutions publiques s’incorporèrent au ius gentium. Hermogénien, fonctionnaire impérial publiant une compilation des constitutions d’Empire de la fin du iii^e siècle (293/4 après J.-C), introduit dans le droit des gens les guerres et la division des peuples, la fondation des royaumes et les règles relatives au droit de légation ou encore les traités publics entre Puissances (Dig. 1, 1, 5 : « Bella, discretae gentes, regna condita, dominia distincta… »). Voir aussi Pomponius, Dig., 50, 7, 18, ad Q. Mucium qui va déjà dans le sens d’un droit international largement entendu en incluant dans le ius gentium l’immunité des légations. Cette évolution sera menée à son terme par Saint Isidore de Séville qui, au vii^e siècle, inclut dans le droit des gens « l’occupation des lieux, l’édification, les fortifications, les guerres, les captivités, les servitudes, la restitution, les alliances de paix, les trêves, l’inviolabilité des ambassadeurs et la prohibition de se marier avec des étrangers » (Etymologiae, lib. V, cap. VI : « Jus gentium est sedium, occupatio, aedificatio, munitio, bella, captivitates, Servitutes, postliminia, foedera pacis, indutiae, legatorum non violandorum religio, connubia inter alienigenas prohibita »). Avec l’apparition dès le bas Boyen Age dans l’Empire germanique, de royaumes qui ne se considèrent pas subordonnés à celui-ci (divisio regnorum ; rex imperator in regno suo), ce processus a été accéléré. Cf. P. Guggenheim, « Jus gentium, jus naturae, jus civile et la communauté internationale issue de la divisio regnorum intervenue au cours des xii^e et xiii^e siècles », Comunicazioni e studi, 1955 (7), p. lss. J. Moreau-Reibel, « Le droit de la société interhumaine et le jus gentium », RCADI 1950-1II (77), p. 506. B. Paradisi, Civitas maxima, vol. 2, Florence, 1974, p. 550ss, 815ss. Truyol y Serra, Cours, p. 35.

18 Les théories qui mettent l’accent sur l’existence d’un droit commun de l’humanité privilégient l’expression « droit des gens » issue du ius gentium par rapport au « droit interétatique » (ius inter gentes), utilisée pour la première fois par Zouche dans son ouvrage intitulé Juris et judicii fecialis, sive iuris inter gentes et quaestionum de eodem explicatio (1650) ; par rapport au « droit international », remontant à J. Bentham et transposée en français par son traducteur Etienne Dumont, J. Bentham, Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1789), chap. XVII, para. 25 ; ou par rapport au « Staatenrecht » (ius publicum civitatum) utilisé par Kant dans sa Métaphysique des mœurs (1797), Doctrine du droit, I^re partie, para. 53. Chez les auteurs classiques on trouve pour le moins l’esquisse d’une distinction du ius gentium romain en tant que droit exclusivement interne et d’un droit international à proprement parler, le ins fetiale. La distinction est parfois reflétée par les expressions « ius gentium primo modo » et « ius gentium secundo modo ». Cf. Suarez, De legibus ac Den legislatore, The Classics of International Law, vol. I, Oxford/Londres, 1944, p. 190-1, 193-4. Grotius, De iure belli ac pacis, (1625), Prolegomena [ius gentium latium patens ; ius gentium arctius patens]. Selden, Mare clausum seu de dominio maris libri duo (Londres, 1635) cap. VII, p. 29 ss. [ius gentium domesticorum ; ius gentium]. Rachel, De iure naturae et gentium disseriationes (1676), The Classics of international Law, vol. I, Washington, 1916, p. 234ss. Textor, Synopsis iuris gentium, The Classics of International Law, vol. I, Washington, 1916, cap. II, cap. XIII. Sur ces questions de dénomination : Truyol y Serra, Cours, p. 27ss.

Pour les théories solidaristes le terme « droit international » est inexact parce que le droit est antérieur à l’Etat ; il se dégage des rapports interindividuels : « Le terme “Droit international” est inexact, puisqu’il paraît impliquer des relations juridiques entre les nations et que les Nations ne jouent qu’un rôle secondaire dans les rapports juridiques qui font l’objet de notre science (…). Pour nous, les rapports qu’il va s’agir de décrire et d’analyser sont des rapports entre individus, formant une société universelle, et appartenant en même temps à d’autres innombrables sociétés politiques… » (Scelle, Précis, p. VII). Des tendances similaires ont inspiré la doctrine du droit transnational promue par P. Jessup, Transnational Law, New Haven, 1956, p. lss. Contrairement au droit interétatique, le droit transnational, autre branche du droit international, régit les comportements ou événements qui dépassent les frontières nationales. Pour C.W. Jenks, The Common Law of Mankind, Londres, 1958, p. 1-2, l’accroissement constant des domaines de coopération et d’organisation internationale est l’ébauche d’un droit commun de l’humanité ou de la communauté universelle. Ce droit est des plus amples : « Modem international law has never been, like the ius gentium of ancient Rome, an outgrowth of a single legal system, but it must draw in the future on a much wider range of legal systems than in the past if it is to continue to command acceptance as the universal law of a world community » (loc. cit., p. 2). Le juge international et philosophe K. Tanaka perçoit le droit international comme le droit qui régit les relations juridiques de la civitas maxima et donc comme droit de la société internationale universelle ordonné au bien commun qui lui est propre (cf. K. Tanaka, « Du droit international mondial », dans : Mélanges J. De la Morandière, Paris, 1964, p. 568. Op. diss. Tanaka, Affaires du Sud-Ouest Africain, CIJ., Rec., 1966, p. 250ss, partic, p. 296ss). D’autres doctrines s’orientent aussi au donné « transnational ». Tel est le cas de la New Haven School, cf. M. Mc Dougal, « International Law, Power and Policy : A Contemporary Conception », RCADI 1953-1 (82), p. 165ss.

De nombreuses traces de la conception large du droit international se trouvent dans des anciens manuels ou projets de codes consacrés au droit international. P. Fiore, dans l’article 1^er de son ouvrage Il diritto internazionale codificato (2e éd., Turin, 1898, p. 68) définit le droit international comme suit. « Il Diritto internazionale è il complesso delle regole giuridiche che devono determinare, governare e tutelare i diritti ed i doveri degli Slati che trovasi in società di fatto, e che devono governare inoltre tutti i rapporti di fatto e di diritto degl’individui e degli enti che fanno parte del genere umano, in quello che detti rapporti interessano o possano interessare la società internazionale ».

19 Cf. déjà A. de Rosciate, In primam partem codicis commentarii, IV, 1 (commentateur civiliste mort on 1354). Parmi les internationalistes, voir H. Mosler, « General Course on Public International Law, RCADI 1974-IV (140), p. 137. L. Delbez., Les principes généraux du droit international public, Paris, 1964, p. 49-50. C. Rousseau, Droit international public, t. I, Paris, 1970, p. 371. D. Anzilotti, Cours de droit international, Paris, 1929, p. 177 ou D. Anzilotti, Corso di diritto intemazionale, Rome, 1928, p. 106. R.Y. Jennings, « General Course on Principles of International Law », RCADI 1967-II (121), p. 339. A. Verdross, « Règles générales du droit international de la paix », RCADI 1929-V (30), p. 303. W. Friedmann, « General Course in Public International Law », RCADI 1969-II (127), p. 56. F.A. Von der Heydte, Die Geburtsstunde des souveränen Staates, Regensburg, 1952, p. 110. L. Henkin, International Law : Politics and Values, Dordrecht/Boston/Londres, 1995, p. 32. Op. diss. Tanaka, affaires du Sud-Ouest Africain, CIJ., Rec, 1966, p. 296. Voir aussi С. Calvo, Le droit international théorique et pratique, t. I, Paris/Berlin, 1887, p. 9 : « [Le ius gentium ne signifiait] point une règle de conduite applicable aux relations internationales, mais seulement un principe général fondé sur la nature humaine ».

20 H. Mosler, « General Principles of Law », EPIL, vol. 7, p. 90.

21 Sur ce terme voir M. de Taube, « La situation actuelle du Pape et l’idée d’un droit entre pouvoirs (ius inter potentates) », Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, 1907, vol. 1, p. 360ss, 510ss. M. Giuliano, Diritto intemazionale, vol. I. Milan, 1974, p. 36ss.

22 Truyol y Serra, Cours, p. 36.

23 Cf. J. Stroux, Römische Rechtswissenschaft und Rhetorik, Potsdam, 1949. Kaser, Das römische, t. I, p. 2ss. M. Kaser, Zur Methode der römischen Rechtsfindung, Göttingen, 1962, p. 47ss. Les topoi utilisés par les juristes romains étaient particulièrement perméables à la réalité sociale : la bona fides, les boni mores, l’aequitas, etc. Pour la formulation de regulae à l’époque romaine, voir Stein, p. 49ss, 74ss, 90ss. S. Riccobono, Lineamenti délia storia delle fonti e del diritto Romano, Milan, 1949, p. 57-8.

24 Kaser, Römische, p. 217ss.

25 Stein, p. 49ss, 117. Cf. aussi F. Pringsheim, « Beryt and Bologna », Mélanges O. Lenel, Leipzig, 1921, p. 244ss. Sur le terme « canon », voir aussi L. Wenger, « Über canon und regula in den römischen Rechtsquellen », Zeitschrift der Savigny Stiftung für Rechtsgeschichte, Kanonistische Abteilung, 1943 (32), p. 495ss.

26 Un manuscrit du vi^e siècle de provenance méridionale (possessions byzantines de l’Italie du Sud) fut transféré vers 1050 à Pise (Luttera Pisana ou Florentina). La nouvelle se répandit en toute l’Europe. Une copie de ce manuscrit arriva vers la fin du siècle à Bologne et fut l’objet d’études scientifiques (Littera Vulgata ou Bononiensis). C’est le point de départ de la renaissance juridique en Occident (cf. P. Weimar, dans : H. Coing (éd.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, t. I, Munich, 1973, p. 155ss. C.G. Mor, Il Digesto nell’età preirneriana e la formazione della “Vulgata”, Milan, 1938. Le Codex, les Institutiones et les Novellae étaient connues dès avant à travers la source des Epitome Iuliani. Sur les Epitome, cf. Calasso, p. 82, 84, 291 ss, 300, 314, 319. D’autres précis vulgarisateurs avaient cours au premier Moyen Age, par exemple les Pauli sententiae (fin du iii^e siècle), les Fragmenta Vaticana (iv^e siècle), les Tituli ex corpore ulpiani (iv^e siècle), les Epitome Gai (iv^e siècle) ou la Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti (v^e siècle). Cf. Calasso, p. 66ss.

27 Sur cette époque, voir P. Vinogradoff, Roman Law in Medevial Europe, Cambridge/New York, 1929, p. 43ss. E. Meynal, « Roman Law », dans : G.G. Crump/E.F. Jacob (éds), The Legaci of the Middle Ages, Oxford, 1920 (réimpression 1951), p. 363ss. F. Calasso, Medio evo del diritto, vol. I, Milan, 1954, p. 3ss. J. Fried, Die Entstehung des Juristenstandes im 12 Jahrhundert, Cologne/Vienne, 1974. P. Weimar (éd.), Die Renaissance der Wissenschaften im 12. Jahrhundert, Zurich, 1981. R. Feenstra, Fata iuris romani, Leyden, 1974. R. Feenstra, Le droit savant au Moyen Age et sa vulgarisation, Londres, 1980. H. Dilcher, « Romanistische Mediävistik », Juristische Schulung, 1966 (6), p. 387ss. D. G. Mor, Scritti di storia giuridica altomedievale, Pise, 1977. G. Vismara, « Il diritto in Italia nell’alto medioevo », dans : Atti del Convegno del Consiglio nazionale delle ricerche (Rome), La cultura in Italia fra tardo antico e alto medioevo, vol. I, Rome, 1981, p. 165ss. W. Ullmann, Jurisprudence in the Middle Ages, Londres, 1980. S. Kuttner, « The Revival of Jurisprudence », dans : R.L. Benson/G. Constable (éds), Renaissance and Revival in the Twelwth Century. Oxford, 1982, p. 299ss. Actes du Colloque de la faculté de Varsovie de 1973, Le droit romain et sa réception en Europe, Varsovie, 1978.

28 A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa – Le fonti e il pensiero giuridico, vol. I, Milan, 1982.

29 Un exemple de cette méthode fut donné vers 1110 par Gratien avec la compilation de la « Concordia Discordantium Canonum », pierre angulaire de ce qui devait devenir le « Corpus iuris canonici ». G. Le Bras, « Canon Law », dans : Crump/Jacob, p. 321ss. K. Nörr, « Die Entwicklung des Corpus iuris canonici », dans : H. Coing (éd.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, vol. I, Munich, 1973, p. 835ss.

30 Cf. K. Luig, « Mos gallicus, mos italicus », dans : A. Erler/E. Kaufmann, Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, t. III, Berlin, 1984, p. 691ss.

31 Sur les glossateurs, cf. entre autres E. Genzmer, « I glossatori », Archivio giuridico Filippo Serafini, vol. 119, 1938, p. 113ss. G. Rossi, « Glossatori », Novissimo Digesto italiano, t. 7, 1961, p. 1138ss. Calasso, p. 521ss. Cavanna, p. 105ss. Wieacker, p. 60ss.

32 Sur la pensée systématique et aporétique, voir les remarques savantes de N. Kartmann, « Diesseits von Idealismus und Realismus », Kant-Studien, vol. 29, 1924, p. 163-4. G. Le Bras, « Canon Law », dans : Crump/Jacob, p. 321ss. K.W. Nörr, « Die Entwicklung des Corpus iuris canonici », dans : H. Coing (éd.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, vol. I, Munich, 1973, p. 835ss.

33 Vinogradoff, p. 56ss, 58. Calasso, p. 526ss, 532-4.

34 Brocardia sive generalia iuris (éd. 1568). Voir aussi la Summa Codicis, cf. Vinogradoff, p. 58. Calasso, p. 534-6.

35 Stein, p. 131. Voir aussi S. Caprioli, « Tre capitoli intorno alla nozione di regula iuris nel pensiero dei glossatori », Annali di storia del diritto, 1961/2 (5/6), p. 221ss. Parmi les glossateurs une mention particulière échoit dans notre contexte à Bulgarus, Placentinus et Bassianus.

36 Pour le droit anglais, cf. P. Vinogradoff, « Les maximes dans l’ancien droit commun anglais », Revue historique de droit français et étranger 1923 (2), p. 333ss.

37 La compilation fut entreprise par le dominicain espagnol Raymond de Peñafort (vers 1180-1275) et fut publiée en 1234. Elle porte le nom de Liber Extra (liber decretalium extra decretum Gratiani vagantium). Cf. G. Le Bras/C. Lefebvre/J. Rambaud, Histoire du droit et des institutions de l’Eglise en Occident, t. VIII (L’Âge classique), Paris, 1965, p. 235ss. H.E. Feine, Kirchliche Rechtsgeschichte, 5e éd., Cologne/Vienne, 1972, p. 276ss.

38 Sur le Liber sextus, cf. Le Bras/Lefebvre/Rambaud, p. 247ss.

39 Liber Sextus, lib. V, tit. XII, de regulis iuris. Voir en général sur ces regulae, Stein, partic., p. 148ss.

40 Le Digeste se conclut par le titre « de diverses regulis iuris antiqui » (Dig., 50, 17). Sur ce titre, cf. Stein, p. 114ss. P. Stein, « The Digest Title “De Diversis iuris regulis antiqui” and the General Principles of Law », Mélanges R. Pound, Indianapolis, 1962, p. 1ss. A. Soubie, Recherches sur les origines des rubriques du Digeste, Tarbes, 1960, p. 160ss.

41 Voir déjà Dig., 50, 17, 75 et Dig., 37, 6, 8 (Papinien).

42 Voir déjà Dig., 19, 2, 13, para. 11 (Ulpien).

43 Sur cette règle voir déjà Dig., 12, 6, 14 et Dig., 50, 17, 206 (« Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem », Pomponins). Sa racine paraît être aristotélicienne : H. Coing, « Zum Einfluss der Philosophie des Aristoteles auf die Entwicklung des römischen Rechts », SZ. Rom 1952 (69), p. 40ss.

44 Regulae XV, XXX, LIII, LVIII, etc.

45 Regula LXXXII (« Qui contra iure mercatur, bonam fidem piaesumitur non habere »). Il existe aussi des fictions juridiques, p.e. la regula XIV (« Quum quis in ins succedit alterius : iustam ignorantiae causam censetur habere »).

46 Stein, p. 166-7.

47 Cf. B. Schmidlin/A. Dufour, Jacques Godefroy (1587-1652) et l’humanisme juridique à Genève, Bâle/Francfort, partic., p. 61ss. H.E. Troje, « Humanistische Kommentierungen klassischer Juristenschriften », lus commune 1972 (4), p. 51ss, partic, p. 56-7.

48 Commentarius in titulum de diversis regulis iuris antiqui (1652), cité par Stein, p. 168.

49 Ibid., p. 169.

50 Ibid., p. 170ss. Voir aussi les recueils de règles de P. Decius (De regulis iuris, avant 1521) ; G. Maynerius, Commentaria in titulum Pandectarum de regulis iuris (éd. 1545) ; F. Jametius, Commentarius in XLIII leges sub titulo De regulis iuris Pandectarum (éd. 1549). H. Ulner, Regulae iuris antiqui (éd. 1565) ; P. Peckii, Partitio titulorum VI de regulis iuris et de verborum significatione, ad titulos Instilutionum D. Iustiniani relata (éd. 1583) et Commentarla ad regulas iuris canonici (éd. 1588) ; S. Medices, Tractatus de regulis iuris (éd. 1587). H. Donellus, Commentarius ad titulum Digest, de diversis regulis iuris antiqui (éd. 1583). J.B. Diaz de Luco, Regulae iuris (éd. 1589) ; Prateus, Regulae generales iuris (éd. 1589) ; E. Bronchorst, De regulis iuris (éd. 1624), etc. Pour un aperçu général, voir H. Coing (éd.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, t. II/1, Munich, 1977, p. 211-2.

51 Cf. S. Gagner, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung, Stockholm, 1960. J. Vanderlinden, Le concept de code en Europe occidentale du xiii^e au xix^e siècle, Bruxelles, 1967. G. Tarello, Le ideologie della codificazione nel secolo XVIII, Gênes, 1971. Atti del terzo Congresso internazionale della Società italiana di storia del diritto, La formazione storica del diritto moderno in Europa, vol. II, Florence, 1977, avec diverses contributions dont celle de H. Coing (p. 797ss) ou de G. Astuti (p. 847ss).

52 Stein, p. 162-3.

53 Cf. R.C. Van Caenegem, « Das Recht im Mittelalter », dans : W. Fikentscher/H. Franke/O. Köhler (éds), Entstehung und Wandel rechtlicher Traditionen, Freiburg i.B./Munich, 1980, p. 609ss. G. Droege, Landrecht und Lehnrecht im hohen Mittelalter, Bonn, 1969.

54 Cf. Calasso, p. 409ss. W. Engelmann Die Wiedergeburt der Rechtskultur in Italien durch die wissenschaftliehe Lehre, Leipzig, 1938, p. 145ss. M. Sbriccoli, L’interpretazione dello statuto – Contributo allo studio della funzione dei giuristi nell’età comunale, Milan, 1969. W. Trusen, « Römisches Recht und partikuläres Recht in der Rezeptionszeit », Mélanges H. Lange, Munich, 1970, p. 97ss.

55 Cf. U. Wolter, Ius canonicum in iure civili, Cologne/Vienne, 1975. W. Trusen, Anfänge des gelehrten Rechts in Deutschland, Wiesbaden, 1962.

56 Sur le droit romain (le ius commune) au Moyen Age, voir E. Bussi, Intorno al concetto di diritto comune, Milan, 1935. F. Calasso, Introduzione al diritto comune, Milan, 1951. H. Thieme, « Gemeines Recht », dans : A. Erler/E. Kaufmann (éds), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, vol. I, Berlin, 1964, p. 1506ss. G. Ermini, Corso di diritto comune, Milan, 1989. U. Wolter, Ius canonicum in iure civili, Cologne/Vienne, 1975. P. Legendre, La pénétration du droit romain dans le droit canonique classique de Gratien à Innocent IV, thèse, Paris, 1964. H. Coing, Die ursprüngliche Einheit der europäischen Rechtswissenschaft, Wiesbaden, 1968. H.E. Feine, « Zum Fortleben des römischen Rechtes in der Kirche », SZ Kan 1956 (73), p. lss. C. Lefebvre, « Juges et savants en Europe », Ephemerides iuris canonici (Rome), 1966 (22), p. 107ss. L. Chiazzese, « Vicende e interpretazioni delle fonti romane in occidente », Annali di Palermo 1972 (33), p. 7ss. E. Meynal, « Roman Law », dans : Crump/Jacob, p. 363ss. Wieacker, p. 26ss, 45ss. Vinogradoff, p. 11ss. Cavanna, p. 21ss. Voir en général F.C. Von Savigny, Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, t. I-VII, Heidelberg, 1834-1851.

57 Cf. W. Trusen, « Die gelehrte Gerichtsbarkeit der Kirche », dans : H. Coing (éd.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, vol. I, Munich, 1973, p. 467ss. J. Hashagen, « Zur Charakteristik der geistlichen Gerichtsbarkeit vornehmlich im späten Mittelalter », SZ Kan 1916 (37), p. 205ss. P. Kirn, « Der mittelalterliche Staat und das geistliche Gericht », SZ Kan 1940 (60), p. 162ss.

58 Cf. les remarques du glossateur Bulgarus dans Stein, p. 136.

59 Cette orientation a résulté de la pratique jurisprudentielle et de l’exposé des nombreux plaideurs plus que de développements théoriques. Duarenus put écrire en 1558 : « Ab iis quae universalia et nobis notoria sunt ad singularia procedendum » (Epistula ad Andream Guillartum de ratione docendi discendique iuris, Lyon, 1558, p. 520). Suivant le Professeur Stein déjà cité, « the notion that the title de regulis [du Digeste] contained not merely a summary of the contents of the Digest but the general principies of law (generalis iuris principia or praecepta) henceforth became a commonplace ». Cf. Stein, p. 165, citant Ch. Hegendorf (1500-1540) et Jean Coras (Corasius, 1513-1572). Le danger de raisonnements abusivement conceptualistes avait déjà été aperçu. Cinus avait mis en garde : « Haec via est brocardica et ideo semper dubia » (cf. Stein, p. 154, et 162-3. Voir aussi F.S. Maranca, « Le “Regulae Iuris” e la definitio in iure civili », Mélanges F. Gény, t. II, Paris, 1934, p. 91ss). Des auteurs contemporains en droit international s’inspirent des mêmes critiques ; cf. par exemple G. Schwarzenberger, « The Fundamental Principies of International Law », RCADI 1955-I (87), p. 195ss, partic, p. 208.

60 Le processus de concentration normative vers une série de concepts (p.e. sujet de droit) et de normes généraux du droit se poursuit à l’époque du rationnalisme juridique. Les ouvrages de Domat, Pothier, Bourjon ou Leibniz sont à cet égard exemplaires. Cf. Cavanna, p. 325ss, 338ss.

61 En ce sens par exemple P.M. Dupuy, Droit international public, 2e éd., Paris, 1993, p. 243. J. L’Huillier, Eléments de droit international publie, Paris, 1950, p. 232. J. Spiropoulos, Die allgemeinen Rechtsgrundsätze im Völkerrecht, Kiel, 1928, p. 70, etc. Contra : Oppenheim, p. 40.

62 A. Verdross, « Die allgemeinen Rechtsgrundsätze als Völkerrechtsquelle », Mélanges H. Kelsen, Vienne, 1931, p. 360.

63 Sur l’importance du politique depuis cette époque voir Ch. De Visscher, Théories et réalités en droit international public, 4e éd., Paris, 1970, p. 11ss, 33ss. Sur l’universalité de la société du Moyen Age et la République chrétienne voir les développements de G. Cansacchi, I principi informatori delle relazioni internazionali, 2e éd., Turin, 1969. p. 1ss.

64 G. Abi-Saab, « La pérennité des frontières en droit international », Relations internationales 1990 (64), p. 34lss.

65 Ch. De Visscher, Théories, p. 18ss.

66 L. Cavaré, Le droit international public positif, t. I, 3e éd., Paris, 1973, p. 14.

67 Sur ces deux courants, voir H. Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law, Londres, 1927, p. 10ss. Truyol y Serra, Cours, p. l04ss. M. Bourquin, « Règles générales du droit de la paix », RCADI 1931-I (35), p. 9ss, 14ss. A. Verdross/B. Simma, Universelles Völkerrecht, 3e éd., Berlin, 1984, p. 11ss. R. Ago, « Diritto positivo e diritto internazionale », Comunicazioni e studi, 1955 (7), p. 35ss. M. Giuliano, La comunità internazionale e il diritto, Padoue, 1950, p. 11ss. W.G. Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, 2e éd., Baden-Baden, 1988, p. 222ss, 408ss, 591ss. Plus généralement, voir A. Truyol y Serra, Doctrines contemporaines du droit des gens, Paris, 1951. G.A. Walz, Wesen des Völkerrechts und Kritik der Völkerrechtsleugner, Stuttgart, 1930.

68 Verdross, Die allgemeinen, p. 360. A. Verdross, « Les principes généraux du droit applicables aux rapports internationaux », RGDIP 1938 (45), p. 50, estime que dans certains domaines, tels que les vices de volonté conventionnels ou l’illicéité de l’objet d’un traité, les principes généraux continuent à pallier l’absence d’une coutume condamnée à défaut de pratique suffisante.

69 Grotius, De iure belli ac pacis (1625), Prolegomena, para. 3, disait à propos de la suprématie du droit : « Atque eo magis necessaria est haec opera, quod est nostro saeculo non desunt, et olim non defuerunt qui hanc iuris partem ita contemnerent, quasi nihil eius praeter inane nomen existeret ».

70 L’influence du droit romain sur le droit international a été considérable ; sur la contribution du droit romain au droit international voir : K.H. Ziegler, « Die römischen Grundlagen des europäischen Völkerrechts », Ius commune, t. IV, Francfort-sur-le-Main, 1972, p. 1ss. B. Paradisi, I fondamenti storici della comunità giuridica internazionale, Sienne, 1944 (publié aussi dans Studi Senesi, 1944, vol. 58). B. Paradisi, Storia del diritto internazionale nel medio evo, t. I, Milan, 1940, p. 99ss. M. Müller-Jochmus, Geschichte des Völkerrechts im Altertum, Leipzig, 1848, p. 136ss. H. Kipp, Völkerrechtsordnung und Völkerrecht im Mittelalter, Cologne, 1950, p. 99ss. H. Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law, Londres, 1927, p. 10ss et aussi : E.S. Creasey, First Platform of International Law, Londres, 1876, p. 83ss. J. Kosters, « Les fondements du droit des gens », Bibliolheca Visseriana, t. IV, Leyden, 1925, p. 156ss. A. Miaja de la Muela, « Aportaciónes históricas y actuales del derecho romano al orden internacional », Mélanges Santa Cruz Teijeiro, Valence, 1974, p. 531ss. A.D. Mc Nair, « The Debt of International Law in Britain to the Civil Law and the Civilians », Transactions of the Grotius Society 1953 (39), p. 183ss. G. Barile, « La rilevazione e l’integrazione del diritto internazionale non scritto e la libertà di apprezzamento del giudice », Comunicazioni e studi, 1953 (5), p. 177ss. Dans le contexte des principes généraux de droit, cf. Spiropoulos, Rechtsgrundsätze, p. 46ss. En général, voir déjà R. Wiseman, The Law of Nations : Or the Excellency of the Civil Law above all other Human Laws whatsoever. Showing of how Great the Use and Necessity the Civil Law is to the Nation (1656), cité par H. Lauterpacht, Private, p. 25. S. Cocceius (1679-1755), Elementa iustitiae naturalis el romanae (1740) et G.W. Leibniz (1646-1716), Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae (1667) déjà avaient insisté sur le fait que le droit romain était la plus fidèle expression historique du droit naturel. Cf. sur ce point A. Guzman, Ratio scripta, Ius commune, cahier spécial no 14, 1981.

71 Verdross, Die allgemeinen, p. 360.

72 Sur la portée constitutionnelle des Traités de Westphalie (1648), voir A. Rapisardi Mirabeilli, « Le Congrès de Westphalie », Bibliotheca Visseriana, vol. VIII, p. 5ss. L. Gross, « The Peace of Westphalia », dans : L. Gross (éd.), International Law in the Twentieth Century, New York, 1969, p. 25ss. F. Dickmann, Der Westfälische Friede, 4e éd., Münster, 1977. A.M. De Zayas, « Peace of Westphalia », EPIL, vol. 7, p. 536ss. B. Fassbender, « Die verfassung- und völkerrechtsgeschichtliche Bedeutung des Westfälischen Friedens von 1648 », dans : I. Erberich (éd.), Frieden und Recht, Stuttgart, 1998, p. 9ss.

73 « Si quid eorum a quocunque violari contigerit (…) causa ipsa vel amicabili compositioni, vel iuris disceptationi submissa » (C. Parry, The Consolidated Treaty Series, vol. I (1648-9), p. 309 (latin), p. 354 (anglais)).

74 Article CXXIV : « Quae vero Judicis sententia definira suerint, sine discrimine statuum executioni mandentur, prout imperii leges de exequandis sententiis constituunt » (Parry, ibid.).

75 H. Wheaton, Histoire des progrès du droit des gens, 4e éd., t. I, Leipzig, 1865, p. 109-10, italiques ajoutées.

76 Traité de Paix entre l’Espagne et les Pays-Bas.

77 Traité de Paix entre la Suède et l’Empire.

78 Traité de Paix entre la France et l’Empire.

79 Parry, vol. 1 (1648-9), p. 268, 330, 346, 352.

80 « Et haec omnia eundem vigorem atque vim habeant (…) sine omni fraude et dolo ». Parry, vol. 2 (1649-53), p. 8.

81 « …promettant sincèrement et de bonne foi de tenir pour agréable, ferme, stable et valable, ce qui par lesdits Sieurs nos Comissaires sera fait… ». Parry, vol. 2, p. 33.

82 « Conventum denique atque concordatum est quod utraque Pars omnia ac singula capita (…) sincere ac bona fide observabunt… ». Parry, vol. 3 (1653-55), p. 363-4.

83 Parry, vol. 3, p. 504.

84 « …prometen la observancia de los sobredichos capítulos con buena fé, y sinceridad », Parry, vol. 4 (1655-8), p. 224.

85 Parry, vol. 5 (1658-60), p. 14.

86 « [Le Roi jure] d’observer et accomplir pleinement, réellement et de fonne foy tout le contenu aux articles du présent Traité ». Parry, vol. 5 (1658-60), p. 390.

87 « Exécuter de bonne foi ce présent traité… », Parry, vol. 7 (1661-3), p. 156.

88 La déclaration reconnaît un devoir de restitution de bonne foi en exécution d’un jugement : Parry, vol. 8 (1663-6), p. 92.

89 « …sincere et bona fide staturos… ». Parry, vol. 8, p. 279.

90 « Tous lesquels points et articles ci-dessus mentionnez seront de part et d’autre de bonne foi et inviolablement gardez et observez ». Parry, vol. 9 (1666-7), p. 87.

91 « Articulos hosce commercii et navigationis sincera et bona fide adimplendos… ». Parry, vol. 14 (1675-79), p. 49.

92 « Our Faith shal be our Faith, and Our Word our Word ». Parry, vol. 14, p. 81.

93 « … quod observet et adimpleat omnino, integre et bona fideq omnes articulos et eorum in praesenti tractant contenta ». Parry, vol. 14, p. 475.

94 « … duly executed on both sides with punctuality and good faith ». Parry, vol. 5 (1793-95), p. 270.

95 « [The parties] will, with perfect good faith, fulfil all the obligations imposed upon them by former treaties ». Parry, vol. 66 (1816-17), p. 297.

96 On peut s’interroger sur la valeur juridique de ces clauses invoquant la bonne foi, la sincérité, l’irrévocable, la parole sacrée du Roi (voir p.e. l’Etablissement de Commerce entre la France et l’Espagne du 25 octobre 1675, Parry, vol. 14 (1675-79), p. 26). Elles ont parfois été perçues comme pures clauses de style ajoutées à la fin d’un traité et ayant un caractère aussi peu juridique que les appels à Dieu qui s’y trouvent parfois. H. W. Halleck, International Law, 4e éd., vol. I, Londres, 1908, p. 309, écrit : « These [clauses] are now regarded as mere forms of expression, showing that the parties entered into the engagement with reflection (…). The words added nothing to the obligation of the treaty ». La fréquence de ces clauses et l’importance y attachée semblent condamner une conception purement négative. S. Rosenne, Developments in the Law of Treaties, 1945-86, Cambridge, 1989, p. 135, écrit : « [In the law of treaties, good faith) cannot be seen as a mere verbal ornamentation ». Pour une conception générale de la manière d’opération de ces clauses en tant que ius aequum conventionnel s’opposant au ius strictum coutumier, voir G. Schwarzenberger, International Law – As Applied by International Courts and Tribunals, vol. I, Londres, 1957, p. 5, 8, 52-3, 446ss.

97 Dans son ouvrage Versuch des neuesten europäischen Völkerrechts (1777) il ne recherche pas, dit-il, ce que les Etats doivent faire, mais ce qu’ils font effectivement. Ce dualisme méthodique entre le Sein et le Sollen est une des racines les plus profondes du positivisme. Sur Moser, voir A. Verdross, « J.J. Mosers Programm einer Völkerrechtswissenschaft der Erfahrung », ZöR 1992/3 (3), p. 96ss et, en version développée, dans les Mélanges W. Wengler, t. I, Berlin, 1973, p. 685ss.

98 Ch. De Visscher, Théories, p. 33ss, 64ss.

99 Pour les positivistes extrêmes, en conformité avec leur dogme, il n’y a pas de droit international général ; il n’y a que le droit issu des rencontres plus ou moins furtives de volontés, c’est-à-dire uniquement du droit international particulier. H. Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, Leipzig, 1899, p. 84 : « Es giebt, wenn man so sagen darf, nur partikuläres Völkerrecht, nur Sätze die für zwei, drei, viele, niemals aber für alle Staaten gelten… ». Voir aussi A. Cavaglieri, « Règles générales du droit de la paix », RCADI 1929-I (26), p. 322-3.

100 Cf. Giuliano, Diritto, p. 12-3.

101 Voir les anciens recueils de traités cités par L. Oppenheim/H. Lauterpacht, International Law, 8e éd., Londres, 1955, p. 108-9.

102 T.J. Lawrence, Les principes du droit international, Oxford, 1920, p. 100. Voir aussi H. Wheaton, Eléments du droit international, 2e éd., t. I, Leipzig, 1852, p. 25.

103 Phillimore, vol. I, p. 14ss.

104 II fut le premier auteur à consacrer un bref chapitre de son traité à la responsabilité internationale de l’Etat : A.G. Heffter, Le droit international de l’Europe, Berlin/Paris, 1883, p. 226-232.

105 Heffter, loc. cit., p. 25.

106 Sur ces codifications, cf. G. Del Vecchio, Sui principî generali del diritto, Modène, 1921. G. Del Vecchio, Les principes généraux du droit, Paris, 1912.

107 Cf. N. Politis, La justice internationale, Paris, 1924, p. 30ss.

108 Sur cette vertu pacificatrice de l’arbitrage, cf. Politis, loc. cit., p. 107ss.

109 A. Verdross, « Les principes généraux du droit dans la jurisprudence internationale », RCADI 1935-II (52), p. 199-200, 207ss. Lauterpacht, Private, p. 60ss, 91ss.

110 Procès-verbaux des séances du Comité consultatif de Juristes, 14juin-24 juillet 1920, La Haye, 1920, p. 293ss.

111 Verdross, Principes (RCADI), p. 195ss.

112 Voir aussi les remarques dans R. Kolb, « Une observation sur la détermination de la subjectivité internationale », ÖZöRV 1997 (52), p. 117-8.

113 Ce courant sécularise et transplante dans l’Etat-Dieu la formule de Guillaume d’Occam, « quod Deus vult hoc esl iustum » (In Sententiarum P. Lombardi, IV, q. 9, E) ; cf. Verdross, Principes (RCADI), p. 196.

114 Voir en général Verdross/Simma, p. 11-17. La conception universaliste du droit des gens a sa racine dans l’idéal stoïque et chrétien de l’unité morale et juridique du genre humain (una respublica humana) : Cicéron, De officiis, 1, 7 ; Suarez, De legibus ac Deo legislatore, lib. II, 19, 9 et lib. III, 11, 6. Wolff, Jus gentium methodo scientifica pertractatum (1764), Prolegomena, paras. 7ss. voit le droit international comme droit d’une civitas maxima représentée par la communauté inorganique des Etats. La fin du droit des gens est le bien commun ; les Etats conviennent du droit positif apte à le réaliser. Sur les quatre échelons de droit qu’il distingue, le ius gentium necessarium [para. 4], voluntarium [para. 19, 20, la volonté étant présumée], pactitum [para. 23], et consuetudinarium [para. 24], voir Grewe, p. 418-9. La conception individualiste du droit international a sa racine dans l’effondrement de la communauté œcuménique du Moyen Age et l’émergence de l’entité territoriale dotée de puissance souveraine qu’est l’Etat moderne. L’intérêt se tourne ici vers le phénomène de puissance centralisé et rendu opératoire par les multiples allégences que s’est créé l’Etat : Hobbes, Leviathan, I, 13ss ; De cive, II, 2. Spinoza, Tractatus theologico-politicus (1670), cap. XVI. Hegel, Rechtsphilosophie (1821), paras. 330ss.

L’inclusion des principes généraux de droit dans le Statut de la Cour internationale a été ressentie et interprétée comme un recul de la conception individualiste du droit international : H. Lauterpacht, « Règles générales du droit de la paix », RCADI 1937-IV (62), p. 164. Ch. De Visscher, « Contribution à l’étude des sources du droit international », RDILC 1933 (14), p. 405-6.

115 B. Vitanyi, « Les positions doctrinales concernant le sens de la notion de “principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées” », RGDIP 1982 (86), p. 48ss.

116 Rousseau, Droit, I, p. 372. Voir aussi J.G. Lammers, « General Principles of Law Recognized by Civilized Nations, Mélanges H.F. van Panhuys, Alphen, 1980, p. 53 : « Few things have in the past given rise to so much diversity of opinion as precisely the nature and function of these principles ». M. Giuliano/T. Scovazzi/T. Treves, Diritto internationale, Milan, 1991, p. 230, estiment que même les opinions de la majorité doctrinale font preuve de tant de nuances qu’elles demeurent difficilement pondérables.

117 Vitanyi, Positions, p. 56-61.

118 Voir p.e. l’affaire de la délimitation de la frontière maritime dans la région du Golfe du Maine, CIJ., Rec., 1984, p. 290, para. 81. Affaire de la délimitation de la frontière maritime entre la Guinée et la Guinée-Bissau, RGDIP 1985 (89), p. 521, para. 89. Voir aussi, P. Weil, Perspectives du droit de la délimitation maritime, Paris, 1988, p. 173ss. Op. diss. P. Weil, affaire de la délimitation des espaces maritimes entre le Canada et la République française (St. Pierre et Miquelon), RGDIP 1992 (96), p. 724ss.

119 Elle n’a jamais fait l’unanimité des auteurs socialistes. A. Cassese, Le droit international dans un monde divisé, Paris, 1986, p. 176, cite un éminent auteur chinois, Li Haopei, qui admet les principes généraux comme source du droit. Sur la conception socialiste des principes généraux, voir A. Sinagra, « I principii generali di diritto nelle concezioni socialiste del diritto internazionale », Comunicazioni e studi 1978 (15), p. 417ss. G.I. Tunkin, Droit international public, Paris, 1965, p. 123-4.

120 Tunkin, Droit, p. 119ss, partic, p. 124ss.

121 G. Herczegh, General Principles of Law and International Legal Order, Budapest, 1969, p. 55, 123-4.

122 H. Kelsen, Principles of International Law, 2e éd., New York, 1966, p. 539-40.

123 A.P. Sereni, Diritto internazionale, t. I, Milan, 1956, p. 156.

124 L. Kopelmanas, « Quelques réflexions au sujet de l’article 38,3^o du Statut de la CPJI », RGDIP 1936 (43), p. 293ss.

125 Cf. B. Graf zu Dohna, Die Grundprinzipien des Völkerrechts über die freundschaftlichen Beziehungen und die Zusammenarbeit zwischen den Staaten, Schriften zum Völkerrecht, vol. 30. Berlin, 1973. Sur la conception des Etats socialistes, cf. G.I. Tunkin, « International Law in the International System », RCADI 1975-IV (147), p. 94ss. G. Chaumont, « Cours général de droit international public », RCADI 1970-I (129), p. 370ss. H.J. Uibopuu, Die sowjetische Doktrin der friedlichen Koexistenz als Völkerrechtsproblem, Vienne, 1971. E. Mc Whinney, Peaceful Coexistence and Soviet-Western International Law, Leyden, 1964. K. Grzyrowksi, « Soviet Theory of International Law for the Seventies », AJIL 1983 (77), p. 862. T. Schweisfurth, Sozialistisches Völkerrecht ?, BaöRV, vol. 73, Berlin, 1979, p. 248ss, 285ss [avec de nombreux renvois].

126 G.I. Tunkin, « Co-existence and International Law », RCADI 1958-III (95), p. 25. Voir aussi Tunkin, International, p. 98ss. Tunkin, Droit, p. 119ss.

127 Tunkin, International, p. 126. En même sens Chaumont, p. 462.

128 C’est-à-dire des principes autres que techniques ou logiques. Un principe de technique juridique est p.e. lex posterior derogat legi priori.

129 Tunkin, Droit, p. 126. Tunkin, Co-existence, p. 26. Tunkin, International, p. 102. G.I. Tunkin, « General Principles of Law », Mélanges A. Verdross, Vienne, 1971, p. 523ss. Des juristes soviétiques ont cependant parfois fait appel aux principes communs hérités du droit romain, tel que celui de la societas leonina dans le contexte des traités inégaux. Dans l’opinion du juge Krylov (Op. diss. Krylov, affaire du détroit de Corfou, CIJ, Rec., 1949, p. 71) on trouve le passage suivant : « Je pense que les termes du droit romain et du droit civil et pénal contemporain peuvent être utilisés dans le droit international, mais avec une certaine souplesse et sans faire de distinctions trop subtiles ». Le contexte était celui de la culpa dans le droit de la responsabilité internationale.

130 Kelsen, Principles, p. 539-40. Cette conception est dictée par le relativisme de Kelsen et son effort de séparer rigoureusement le droit des facteurs sociaux et politiques.

131 Sereni, vol. I, p. 156.

132 Cf. Verdross/Simma, p. 384 [« Doktrinäre Überspitzung der Gegensätze »]. Lammers, General, p. 55-6 : « One cannot, like Tunkin, content oneself with making a priori statements on the non-existence of principles common to national legal orders of differing political flavour. Whether such principles do exist or not, must be ascertained on the basis of empirical research ». M. Virally, « Panorama du droit international contemporain », RCADI 1983-V (183), p. 173. Chaumont, p. 456ss, partic., p. 461, qui se rapproche des points de vue des auteurs communistes, estime que rechercher des principes communs à travers des ordres juridiques idéologiquement divisés, c’est se contenter d’une extrême généralité et limiter cette source à quelques principes de droit impératif. Cependant il admet l’existence de principes normatifs communs, soit précisément ces principes de ius cogens d’ordre international, soit des principes créés par la jurisprudence (ibid., p. 462).

133 Par exemple le principe pacta sunt servanda. Cf. J. Barberis, « La liberté de traiter des Etats et le ius cogens », ZaöRV 1970 (30), p. 26.

134 Par exemple la prohibition des pactes contra bonos mores, l’obligation de réparer des dommages causés par un fait illicite en tant qu’obligation générale (non comme droit subjectif), etc. Cf. A. Verdross, « Forbidden Treaties in International Law », AJJI 1937 (31), p. 571ss. A. Verdross, « Trattati contra bonos mores », RDI 1937 (16), p. 3ss. J. Jurt, Zwingendes Völkerrecht, St. Gall, 1933, partic, p. 91ss.

135 Verdross/Simma, p. 385 : « Durch die gemeinsame menschliche Natur und die daraus erwachsende Gleichartigkeit fundamentaler Lebensbedürfnisse wird immer ein Minimum an gemeinsamen Wertmassstäben aufrechterhalten bleiben, die sich juristisch in universell übereinstimmenden Rechtsgrundsätzen niederschlagen ». Voir, en même sens : A. Verdross : « Die Wertgrundlagen des Völkerrechts », AVR 1953/4 (4), p. 129ss. Truyol y Serra, Cours, p. 252. H. Mosler, « Völkerrecht als Rechtsordnung », ZaöRV 1976 (36), p. 44.

136 Vitanyi, Positions, p. 61-70.

137 Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, CPJI, sér. A, no. 7, p. 19. Affaires relatives aux Emprunts serbes, CPJI, sér. A, no 20, p. 18-20, et brésiliens, CPJI, sér. A, no 21, p. 124. Affaire franco-hellénique des phares, CPJI, sér. A/B, no 62, p. 22. Affaire du chemin de fer Panevezys-Saldutiskis, CPJI, sér. A/B, no 76, p. 19. Cf. H. Strebel, « Erzwungener, verkappter Monismus des Ständigen Internationalen Gerichtshofes ? », ZaöRV 1971 (31), p. 855ss. K. Marek, « Les rapports entre le droit international et le droit interne à la lumière de la jurisprudence de la CPJI », RGDIP 1962 (66), p. 260ss. C.W. Jenks, « The Interpretation and Application of Municipal Law by the Permanent Court of International Justice », BYIL 1938 (19), p. 67ss. Oppenheim, p. 82ss.

138 G. Bosco, Lezioni di diritta internazionale pubblico, Florence, 1938, p. 165-7.

139 E. Härle, « Les principes généraux de droit et le droit des gens », RDILC 1935 (16), p. 670ss, p. 670-1 : « Si l’on veut (…) incorporer les principes généraux de droit (…) au domaine du droit international positif, il importe de fournir la preuve que leur validité en droit des gens repose sur l’un des actes créateurs du droit international, en d’autres termes que ces principes tirent leur origine, soit expressément d’un traité, soit d’une pratique gouvernementale constante ».

140 M. Bartos, « Transformation des principes généraux en règles positives du droit international », Mélanges J. Andrassy, La Haye, 1968, p. lss.

141 Op. diss. Koretsky, affaires du plateau continental de la mer du Nord, CIJ., Rec., 1969, p. 157, où il considère les principes généraux ayant trait à la délimitation comme coutume in statu nascendi. Il s’agit dans ce contexte de principes de droit international.

142 G. Ottolenghi, Corso di diritto internazionale pubblico, Turin, 1956, p. 29-30.

143 W. Wengler, Völkerrecht, t. I, Berlin, 1964, p. 366ss.

144 P. Weil, « Le droit international en quête de son identité, Cours général de droit international public », RCADI 1992-VI (237), p. 148-151.

145 S. Seferiades, « Principes généraux du droit international de la paix », RCADI 1930-IV (34), p. 210 ; les principes généraux sont une expression de la coutume.

146 Anzilotti, Corso, p. l06ss. Anzilotti, Cours, p. 116ss.

147 A. Cavaglieri, « Il decorso del tempo ed i suoi effetti sui rapporti giuridici internazionali », RDI 1926 (5), p. 182-3.

148 K. Strupp, « Les règles générales du droit de la paix », RCADI 1934-I (47), p. 336.

149 G. Morelli, Nozioni di diritto internazionale, 7e éd., Padoue, 1967, p. 46. Voir aussi G. Morelli, « Cours général de droit international public », RCADI 1956-I (89), p. 470-1, où l’éminent auteur estime que l’article 38 (l) (c) du Statut n’est qu’un mandat donné au juge pour trancher hors du droit.

150 H. Bokor-Szegö, « Les principes généraux du droit », dans : M. Bedjaoui (éd.), Droit international – Bilan et perspectives, t. I, Paris, 1991, p. 228.

151 M. Sibert, Traité de droit international public, t. I, Paris, 1951, p. 39, note 1.

152 J.H.W. Verzijl, International Law in Historical Perspective, t. I, Leyden, 1968, p. 60ss, partic., p. 62-3.

153 Giuliano/Scovazzi/Treves, p. 226, 230-1.

154 Scelle, Règles, p. 435ss. G. Scelle, Précis de droit des gens, l. II, Paris, 1934, p. 312ss.

155 B. Conforti, « Cours général de droit international public », RCADI 1988-V (212), p. 77ss. B. Conforti, Diritto internazionale, 4e éd., Naples, p. 42ss.

156 P. Guggenheim, « Les principes du droit international public », RCADI 1952-I (80), p. 69. P. Guggenheim, Traité de droit international public, t. I, 2e éd., Genève, 1967, p. 297-9 [réception des principes généraux par la coutume, en tant que catégorie].

157 Cf. Vitanyi, Positions, p. 64-67.

158 G. Bosco, Lezioni di diritto intemazionale pubblico, Florence, 1938, p. 165-7.

159 E. Härle, « Les principes généraux de droit et le droit des gens », RDILC 1935 (16), p. 670-1.

160 M. Bartos, « Transformation des principes généraux en règles positives du droit international ». Mélanges J. Andrassy, La Haye, 1968, p. lss.

161 G. Ottolenghi, Corso di diritto internazionale pubblico, Turin, 1956, p. 29-30.

162 J.H.W. Verzijl, International Law in Historical Perspective, t. I, Leyden, 1968, p. 60ss, partic., p. 62-3.

163 Cf. Vitanyi, Positions, p. 74-81.

164 Politis, Justice, p. 36ss, 43.

165 Anzilotti, Corso, p. 106ss. Anzilotti, Cours, p. 116ss.

166 A. Cavaglieri, « Il decorso del tempo ed i suoi effetti sui rapporti giuridici internazionali », RDI 1926 (5), p. 182-3. Voir aussi A. Cavaglieri, « Règles générales du droit de la paix », RCADI 1929-I (26), p. 323. Il a par la suite révisé son opinion : cf. A. Cavaglieri, Corso di diritto intemazionale, 3e éd., Naples, 1934, p. 82 où il admet, à regret (voir ibid., p. 83), que les principes généraux ont acquis le statut d’une source à part entière du droit international par leur reconnaissance coutumière. Il s’est rangé ainsi aux arguments d’A. Verdross.

167 G. Morelli, Nozioni di diritto internazionale, 7e éd., Padoue, 1967, p. 46.

168 K. Strupp, « Les règles générales du droit de la paix », RCADI 1934-I (47), p. 336.

169 M. Sibert, Traité de droit international public, t. I, Paris, 1951, p. 39, note 1.

170 H. Bokor-Szegö, « Les principes généraux du droit », dans : M. Bedjaoui (éd.). Droit international – Bilan et perspectives, t. I, Paris, 1991, p. 228.

171 Giuliano/Scovazzi/Treves, p. 226, 230-1.

172 Cf. Vitanyi, Positions, p. 61-64.

173 Op. diss. Koretsky, affaires du plateau continental de la mer du Nord, CIJ., Rec., 1969, p. 157.

174 W. Wengler, Völkerrecht, t. I, Berlin, 1964, partic., p. 369-70. D’une manière originale cet auteur estime que les principes généraux au sens de l’article 38 (l) (c) du Statut peuvent jouer un rôle accru dans les matières couvertes par une opinio iuris particulière : il s’agit de matières où aucune règle de conduite positive ne s’est encore établie selon les sources principales du droit international, mais où la conviction juridique s’est imposée qu’une réglementation est nécessaire et que la liberté d’action des Etats ne peut rester entière (ibid., p. 368). Voir aussi, dans un sens similaire à Wengler, P. Heilborn, « Les sources du droit international », RCADI 1926-I (11), p. 53-4.

175 P. Weil, « Le droit international en quête de son identité, Cours général de droit international public », RCADI 1992-VI (237), p. 148-151.

176 Cf. Vitanyi, Positions, p. 66-7. Dans le sens indiqué aussi Scheuner, p. 161-2.

177 Cf. H. Kelsen, « Théorie du droit international public », RCADI 1953-III (84), p. 182ss. H. Kelsen, General Theory of Law and State, Cambridge (Massachusetts), 1945, p. 363ss. H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 2e éd., Tübingen. 1928, p. 102ss. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Leipzig/Vienne, 1934, p. 134ss.

178 Guggenheim, Principes, p. 69. Un peu plus restrictif, Guggenheim, Traité, t. I (1967), p. 298 : certains principes n’ont pas encore été appliqués sur le plan international et pour eux il n’y a pas encore de coutume établie.

179 Scelle, Règles, p. 339ss. Scelle, Manuel, p. 12ss, 18ss. Scelle, Précis, t. I. p. 1ss, 27ss.

180 Scelle, Règles, p. 340ss.

181 Scelle, Règles, p. 345. Scelle, Précis, t. I, p. 28-30. Scelle, Manuel, p. 18-19.

182 Scelle, Manuel, p. 18ss. Scelle, Précis, t. I, p. 27. Scelle, Règles, p. 339ss.

183 Scelle, Précis, t. 1, p. 32-3. Scelle, Règles, p. 352-3.

184 Scelle, Règles, p. 352-3. Scelle, Précis, 1. I, p. 32. Scelle, Manuel, p. 21.

185 Scelle, Règles, p. 430-7. Scelle, Précis, t. I, t. 11, p. 312-16.

186 Conforti, Cours, p. 27. Conforti, Diritto, p. 9. Sur la théorie de l’autolimitation, voir Truyol y Serra, Doctrines, p. 38-40. L. Le Fur, « Règles générales du droit de la paix », RCADI 1935-IV (54), p. 21 ss. A. Verdross, « Le fondement du droit international », RCADI 1927-I (16), p. 266ss. R. Ago, Scienza giuridica e diritto internazionale. Milan, 1950, p. 26ss. Dans le sens de l’autolimitation : C. Jellinek, Die rechtliche Natur der Staatsverträge, Vienne, 1880, p. 2-3, 45. K. Bergbohm, Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts, Dorpat, 1876, p. 39. A. Décencière-Ferrandière, « Considérations sur le droit international dans ses rapports avec le droit de l’Etat », RGDIP 1933 (40), p. 64ss. R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, t. I, Paris, 1920, p. 239-243. P.A. Papaligouras, Théorie de la société internationale, Zurich, 1941, p. 145ss, 171, 207ss.

187 Conforti, Cours, p. 25-7. Conforti, Diritto, p. 8.

188 Scelle, Précis, t. 1, p. 56. Scelle, Manuel, p. 21ss. Scelle, Règles, p. 358-9.

189 Conforti, Cours, p. 25-7. Conforti, Diritto, p. 8-9.

190 Ibid.

191 Conforti, Cours, p. 78-9. Conforti, Diritto, p. 44.

192 Ce terme est de nous.

193 Conforti, Cours, p. 79. Conforti, Diritto, p. 44.

194 Le principe de l’effet utile postule qu’un texte doit être interprété si possible de manière à pouvoir lui attribuer une signification raisonnable plutôt qu’à le rendre inutile ou redondant. Il a été discuté par Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle (1758), liv. II, chap. XVII, para. 283. La jurisprudence l’a souvent appliqué. Affaires Georges Pinson (1928), RSA, vol. V, p. 422 : « En cas de doute sur la portée d’une stipulation conventionnelle, elle doit être entendue dans un sens qui en assure la possibilité d’application ». Affaire des Indiens Cayuga (1926), RSA, vol. VI, p. 184 : « Aucune règle d’interprétation n’est mieux établie que celle qu’une clause doit être interprétée de façon à recevoir un sens plutôt que de façon à être privée de sens ».

Le principe de l’effet utile connaît deux facettes, l’une négative, l’autre positive. La première, déjà évoquée, consiste à postuler qu’aucune interprétation des termes d’un traité ne devrait rendre une clause inopérante ou inutile sans nécessité supérieure. La deuxième facette va au-delà en enjoignant à l’interprète de chercher positivement à donner à un texte le sens qui rende maximalement opératoires ses clauses selon des critères téléologiques (G. Berlia, « Contribution à l’interprétation des traités », RCADI 1965-I (114). p. 305ss. Voir aussi l’affaire Wimbledon, CPJI, sér. A. no 1. p. 24-5). Cet aspect est souvent jugé trop dynamique pour l’ordre juridique international, tant en doctrine (R. Bernhardt, Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge – insbesondere in der Rechtsprechung internationaler Gerichte, Cologne/Berlin, 1903, p. 96) qu’en jurisprudence (affaire relative à l’interprétation des Traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, CIJ., Rec., 1950, p. 229).

195 Cf. Vitanyi, Positions, p. 70. Lammers, Principles, p. 55. Basdevant, Règles, p. 498. Rousseau, Droit, I, p. 374-5. P. De Visscher, « Cours général de droit international public », RCADI 1972-II (136), p. 115. A. Blondel, « Les principes généraux de droit devant la CPJI et la CIJ », Mélanges P. Guggenheim, Genève, 1968, p. 203. G. Ripert, « Les règles du droit civil applicables aux rapports internationaux », RCADI 1933-II (44), p. 573.

196 Une excellente discussion de ces aspects se trouve chez Bourquin. p. 135ss.

197 Cf. l’Op. diss. Altamira, affaire du Lotus (1927), CPJI, sér. A, no 10. p. 96.

198 Kopelmanas, 296.

199 Par exemple l’article 38 (l) (c) du Statut de la CIJ ; voir Anzilotti, Cours, p. 116ss.

200 Le dualisme a été soutenu à ses débuts par l’école allemande (Triepel, p. 9ss. H. Triepel, Droit international et droit interne, Paris/Oxford, 1920, p. 9ss. H. Triepel, « Les rapports entre le droit international et le droit interne », RCADI 1923-I (1), p. 77ss) et italienne (Anzilotti, Corso, p. 17ss et Cours, p. 49ss) sous l’impulsion de l’unité nationale tardive et du positivisme étatiste.

201 Cf. M. Virally. « Sur un pont aux ânes : Les rapports entre droit international et droit interne », Mélanges H. Rolin, Paris, 1964, p. 488ss. P. Ziccardi, Diritto internationale odierno, Milan, 1964, p. 52ss. Verdross/Simma, p. 53ss. Oppenheim, p. 54. Voir aussi les remarques originales de G.G. Fitzmaurice, « The General Principles of International Law Considered from the Standpoint of the Rule of Law », RCADI 1957-II (92), p. 68ss, qui relèvent, contrairement à ce que dit l’auteur, du dualisme.

202 Cf. Waldock, General, p. 135-7.

203 Cette optique est choisie par exemple par Waldock, General, p. 121ss.

204 Cette doctrine concerne le pouvoir des tribunaux internes de contrôler les Actes de Gouvernement étrangers au regard des exigences du droit international. Sur l’Act of State doctrine, voir P. Weil, « Le contrôle par les tribunaux nationaux de la licéité internationale des actes des Etats étrangers », AFDI 1977 (23), p. 9ss. D.R. Andrews, « Act of State – Executive Determination », ZaöRV 1975 (35), p. 41ss. Oppenheim, p. 365ss (avec de nombreux renvois). Conforti, Cours, p. 36ss (avec des renvois). J.P. Fonteyne, « Acts of State Doctrine », EPIL, vol. 10, p. 1-3.

205 Ainsi à juste titre Verdross, Die allgemeinen, p. 357.

206 Sur les Traités Jay : H.J. Schlochauer, « Jay Treaties », EPIL, vol. 1, p. 108ss. Grewe, p. 426-7, 606ss.

207 Voir notamment Verdross, Principes (RCADI), p. 199, 207ss.

208 Voir Verdross/Simma, p. 382. Lammers, Principles. p. 59-60. Blondel, p. 203-4. Mosler, Principles, p. 94. Il a été soutenu que les travaux préparatoires contiennent les vues les plus contradictoires (Kopelmanas, p. 291). Les travaux préparatoires manifestent fréquemment des différences d’opinion et d’intérêts. Cela n’exclut pas qu’une opinion dominante puisse se former et s’y manifester.

209 Procès-verbaux, p. 316.

210 Cf. p.e. Strupp, Règles, p. 335-6 (selon lui ces sentences arbitrales ont par ailleurs souvent été rendues en méconnaissance du droit international). Kopelmanas, p. 290.

211 Cf., parmi tant d’autres, K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3e éd., Heidelberg, 1963, partic. p. 15ss. J. Hruschka, « Rechtsanwendung als methodologisches Problem », Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 1964 (50), p. 485ss. E. Betti, Allgemeine Auslegungslehre als Methodik der Geisteswissenschaften, Tübingen, 1967, p. 42ss. M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, Berlin, 1967. J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Francfort-sur-le-Main, 1970. H.G. Hinderling, Rechtsnorm und Verstehen, Berne, 1971. J. Hruschka, Das Verstehen von Rechtstexten, Munich, 1972. S. Belaid, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, Paris, 1974. C. Perelman, Logique juridique, Paris, 1976, p. 70ss, 81ss. C. Perelman, Justice, Law and Argument, Dordrecht/Boston/Londres, 1980, p. 125ss. W. Hassemer (éd.), Dimensionen der Hermeneutik, Heidelberg, 1984. A. Kaufmann/W. Hassemer, Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 4e éd., Heidelberg, 1985, p. 94ss, 113ss, 193ss, 225ss, 276ss, 389ss. E. Betti, Zur Grundlegung einer allgemeinen Auslegungslehre, Tübingen, 1988. R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation, Oxford, 1989. M. Ascoli, La interpretazione delle leggi, Milan, 1991, partic. p. 13ss. F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2e éd., Vienne/New York, 1991. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6e éd., Berlin, 1991, p. 11ss, 283ss, 312ss, 366ss. A. Aarino, Le rationnel comme raisonnable : la justification en droit, Bruxelles/Paris, 1992. D. Bourcier/P. Mackay, Lire le droit ; langue, texte, cognition, Paris, 1992, partic. p. 41ss, 121ss. A. Kaufmann, Beiträge zur juristischen Hermeneutik, 2e éd., Cologne/Berlin, 1993.

212 Cf. F. Von Liszt/M. Fleischmann, Völkerrecht, 12e éd., Berlin, 1925, p. 1. P. Heilborn, Das System des Völkerrechts entwickelt aus den völkerrechtlichen Begriffen, Berlin, 1896, p. 58ss. R. Knubben, « Die Subjekte des Völkerrechts », dans : F. Stier-Somlo (éd.), Handbuch des Völkerrechts, t. II, Berlin, 1928, p. 18ss. Quadri, Cours, p. 373ss, partic. p. 433. Cf. sur cela H. Mosler, « Die Erweiterung des Kreises der Völkerrechtssubjekte », ZaöRV 1962 (22), p. 1ss. Dans l’affaire du Lotus (1927), la CPJI a déclaré que le « droit international régit les rapports entre les Etats indépendants » (CPJI, sér. A, no 10, p. 18).

213 Voir en général J. Barberis, « Nouvelles questions concernant la personnalité juridique internationale », RCADI 1983-I (179), p. 145ss, partic. p. 168ss. Pour une conception large de participation à la formation coutumière, ouverte à des organes internationaux et à des sujets mineurs, cf. Basdevant, Règles, p. 511. Rousseau, Droit, I, p. 328ss, partic. p. 334ss. Rousseau, Principes, p. 482. Sørensen, Principes, p. 36. Akehurst, Customs, p. 11. Nguyen, p. 319. Scelle, Précis, t. II, p. 306. Brownlie, Principles, p. 5. L. Kopelmanas, « Custom as a Means of the Creation of International Law », BYIL 1937 (18), p. 149ss. E. Giraud, « Le droit international public et la politique », RCADI 1963-III (110), p. 639ss. K. Wolfke, Custom in Present International Law, 2e éd., Dordrecht/Boston/Londres, 1993, p. 15lss. M. Mendelson, « The Formation of Customary International Law », RCADI 1998 (272), p. 198ss. Contra : Conforti, Cours, p. 93.

La Cour internationale de Justice a considéré à diverses reprises la pratique d’organes internationaux pour dégager une coutume internationale générale ou institutionnelle, s’imposant aux Etats en général ou aux Etats membres en particulier : Affaire du traitement des nationaux polonais à Dantzig, CPJI, sér. A/B, no 44, p. 39 [pratique du Conseil de la Société des Nations] ; affaire relative au statut international du Sud-Ouest Africain, CIJ, Rec., 1950, p. 134 [Résolutions du Conseil de Sécurité en matière de mandats] ; affaire relative aux réserves à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, CIJ, Rec., 1951, p. 25-6 [pratique de la Société des Nations et des Nations Unies en matière de réserves à des conventions multilatérales] ; affaire relative à certaines dépenses des Nations Unies, CIJ, Rec., 1962, p. 173ss [pratique de l’Organisation des Nations Unies en matière de la création et du financement des forces internationales d’urgence et des devoirs de contribution des Etats membres] ; affaire de la Namibie, CIJ, Rec., 1971, p. 22 [effets de l’abstention au vote au sein du Conseil de Sécurité des Nations Unies] ; affaire du Sahara Occidental, CIJ, Rec., 1975, p. 29ss [pratique de divers organes de l’Organisation des Nations Unies en matière de décolonisation] ; etc. Voir aussi l’arrêt de la Cour suprême de Leipzig, Lübeck c. Mecklenburg-Schwerin (1928), ZaöRV 1929 (vol. I, 2^e partie), p. 180. Affaire Texaco c. Libye (1977), JDI 1977 (104), p. 361, para. 47.

214 La notion de subjectivité se présente comme un ensemble fragmenté : il y a d’un côté le sujet naturel et majeur du droit international, l’Etat, et de l’autre côté une pléiade de sujets mineurs ou dérivés. Cf. Mosler, Course, p. 48ss. H. Mosler, « Die Erweiterung des Kreises der Völkerrechtssubjekte », ZaöRV 1962 (ss), p. 22ss. H. Mosler, « Réflexions sur la personnalité juridique en droit international public », Mélanges H. Rolin, Paris, 1964, p. 228ss. La Cour internationale a rejeté toute univocité de la subjectivité internationale dans l’avis consultatif relatif aux réparations de dommages subis au service des Nations Unies, CIJ, Rec., 1949, p. 178 : « Les sujets de droit, dans un système juridique, ne sont pas nécessairement identiques quant à leur nature ou à l’étendue de leurs droits ». Dans l’avis portant sur la licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un Etat dans un conflit armé (OMS), CIJ, Rec., 1996, p. 78-9, para. 25, la Cour confirme cette approche.

215 Quadri, Diritto, p. 125.

216 Verdross, Principes (RGDIP), p. 40. Verdross, Principes (RCADI), p. 199-200. Verdross, Règles, p. 302. A. Cavaglieri, Corso di diritto internationale, 3e éd., Naples, 1934, p. 82.

217 Verdross, Principes (RCADI). p. 200.

218 G. Bosco, Lezioni di diritto internazionale pubblico, Florence, 1938, p. 169. G. Schwarzenberger, The Inductive Approach to International Law, Londres, 1965, p. 48.

219 Cf. p.e. l’affaire des réclamations norvégiennes (1922), R.S.A., vol. I, p. 331. Parfois l’équité a servi à étendre les pouvoirs de l’arbitre dans le sens de la correction d’inéquités ou pour suppléer, en cas de besoin, aux carences du droit ; on a alors parfois parlé de « néo-arbitrage » (Scelle, Règles, p. 600ss).

220 Parfois un corps entier de règles positives se développe à partir de l’action d’un organe à compétence équitable. Pour le droit romain, voir P. Stein, « Equitable Principles in Roman Law », dans : R.A. Newman (éd.), Equity in the World’s Legal Systems, Bruxelles, 1973, p. 75ss. Pour l’Equity anglais, voir J.D. Davies, « Equity in English Law », dans : Newman, op. cit., p. 159ss.

221 La remarque avait déjà été faite avant la guerre par Verdross, Die allgemeinen, p. 365.

222 Article 38 (1) du Statut de la CIJ.

223 Cf. Verdross, Quellen, p. 125-6. Verdross/Simma, p. 383, où est mentionné aussi le Préambule de la Charte qui enjoint aux Etats de respecter « les obligations nées des traités et autres sources du droit international ; dans ce pluriel des autres sources on ne peut voir qu’un renvoi à la coutume et aux principes généraux de droit. Voir aussi Lammers, Principles, p. 56, note 11.

224 Voir les remarques de N. Politis, « Le problème des limitations de la souveraineté et la théorie de l’abus des droits dans les rapports internationaux », RCADI 1925-I (6), p. 19.

225 Sur les différences entre la coutume et les principes généraux, cf. Berber, t. I, p. 71. P. Reuter, Institutions internationales, 5e éd., Paris, 1967, p. 91. R. Bernhardt, « Ungeschriebenes Völkerrecht », ZaöRV 1976 (36), p. 53.

226 Certains auteurs avaient nié la nécessité de l’élément subjectif dans la formation de la coutume : H. Kelsen, « Théorie du droit international coutumier », Revue internationale de la théorie du droit, 1939 (1), nouv. série, p. 264ss ; P. Guggenheim, Traité de droit international public, 1re éd., t. I, Genève, 1953, p. 46-7, mais ces deux auteurs sont ultérieurement revenus sur leurs opinions. D’autres auteurs ont estimé que l’opinio iuris est déduite ipso facto de l’élément matériel ; voir par exemple S. Seferiades, « Aperçus sur la coutume juridique internationale et notamment sur son fondement », RGDIP 1936 (43), p. 144. Sørensen, Principes, p. 51. Voir aussi, P. Haggenmagher, « La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale », RGDIP 1986 (90), p. 105ss. M. Mendelson, « The Formation of Customary International Law », RCADI 1998 (272), p. 289ss. Pour un aperçu général sur la question, cf. Akehurst, Custom, p. 31ss. Intéressant aussi C.W. Jenks, The Prospects of International Adjudication, Londres, 1964, p. 253ss.

227 Implicitement, Combacau/sur, p. 109.

228 Cf. Waldock, General, p. 45. Akehurst, Custom, p. 33. Affaires du plateau continental de la mer du Nord, CIJ, Rec., 1969, p. 44, para. 77. Contra, Quadri, Cours, p. 328, où il propose à la place de l’opinio iuris la règle de minimis non curat lex (voir les critiques de Akehurst, Custom, p. 33-4, et de Conforti, Cours, p. 67).

229 Cf. Verdross, Die allgemeinen, p. 358ss. Lauterpacht, Règles, p. 164. Castberg, p. 357 : « Les principes généraux de droit eux-mêmes peuvent être considérés “valables” et ayant une “existence” avant que les cas qui doivent être résolus selon lesdits principes ne soient produits ». Op. diss. Tanaka, affaires du Sud-Ouest Africain, CIJ, Rec., 1966, p. 298.

230 Tel est souvent le sort des principes généraux dès qu’ils commencent à être appliqués dans la pratique internationale : Nguyen, p. 345. Verdross/Simma, p. 387. Verdross, Quellen, p. 128-9. Carreau, p. 296. Combacau/Sur, p. 108-9. Mais c’est comme principes généraux, catégorie de droit spéciale, qu’ils deviennent à notre sens coutumiers.

231 Vitanyi, Positions, p. 67-8.

232 Supra, lettre b.

233 J. Makowski, « L’organisation actuelle de l’arbitrage international », RCADI 1931-II (36), p. 360-1. Voir aussi Chaumont, p. 462.

234 Vitanyi, Positions, p. 68-70.

235 Kopelmanas, p. 303-8.

236 Ibid., p. 304.

237 Ibid., p. 304.

238 Ibid., p. 306, italiques dans l’original. L’auteur cite Sir John Fischer Williams, Ann. IDI, 1934, p. 226.

239 Kopelmanas, p. 307.

240 R.S.A., vol. I, p. 331.

241 Hypothèse que Vitanyi, Positions, p. 61, qualifie de « hardie ». Voir aussi Ch. De Visscher, Contribution, p. 418, note 42. Ch. De Visscher, Théories, p. 168, 410-1.

242 D’où la règle est parfois appelée « principe du Lotus » ou « Lotus-principle » ; CPJI, sér. A, no 10, p. 18 : « Le droit international régit les rapports entre Etats indépendants. Les règles de droit liant les Etats procèdent donc de la volonté de ceux-ci (…). Les limitations de l’indépendance des Etats ne se présument donc pas ». Cette règle continue à inspirer des argumentations juridiques ; cf. les conclusions de l’avocat général Darmon auprès de la CJCE du 25 mai 1988, affaire Ahlström, ILR, vol. 96, p. 179 ou l’affaire relative à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (AGNU), CIJ, Rec., 1996, p. 238, para. 21 et p. 247, para 52.

243 Verdross/Simma, p. 388.

244 Dans l’affaire relative aux décrets de nationalité en Tunisie et au Maroc (1923) la Cour a rappelé la nature essentiellement relative et évolutive des limites entre les sphères de droit international et de liberté étatique (droit interne ; domaine réservé) ; CPJI, sér. B, no 4, p. 24 : « La question de savoir si une certaine matière rentre ou ne rentre pas dans le domaine exclusif d’un Etat est une question essentiellement relative : elle dépend du développement des rapports internationaux… ».

245 Voir la note 211.

246 Verdross, Principes (RGDIP), p. 48-9.

247 Ch. De Visscher, Théories, p. 473ss.

248 Verdross, Principes (RGDIP), p. 48.

249 Cf. Vitanyi, Positions, p. 50ss. Verdross, Principes (RCADI), p. 220ss. Verdross/Simma, p. 382-3. Lammers, Principles, p. 59-61. Sørensen, Sources, p. 124ss. Spiropoulos, Rechtsgrundsätze, p. 13-18, 20-2. Waldock, General, p. 57. Procès-verbaux…, p. 306ss. A. Verdross, « Les principes généraux du droit comme sources du droit des gens », Mélanges P. Guggenheim, Genève, 1968, p. 383ss. P. Guggenheim, Traité de droit international public, t. I, Genève, 1953, p. 152. P. Reuter, « Principes de droit international public », RCADI 1961-II (103), p. 468. H. Thierry, « L’évolution du droit international », RCADI 1990-III (222), p. 40. M. Bos, « The Recognized Manifestations of International Law », GYIL 1977 (20), p. 33ss. L. Le Fur, « La coutume et les principes généraux du droit comme sources du droit international public », Mélanges F. Gény, t. III, Paris, 1934, p. 364ss.

250 Vitanyi, Positions, p. 96-102.

251 Verdross/Simma, p. 384. Voir aussi Verdross, Quellen, p. 126ss. Plus large, Verdross, Principes (RCADI), p. 204-5.

252 Nguyen Quoc Dinh/P. Dailler/A. Pellet, Droit international public, 5e éd., Paris, 1994, p. 341-2.

253 M. Virally, « Panorama du droit international contemporain », RCADI 1983-V (183), p. 171.

254 Ch. De Visscher, Théories, p. 419ss. Ch. De Visscher, Contribution, p. 405ss.

255 Op. ind. Mc Nair, affaire du statut international du Sud-Ouest Africain, CIJ, Rec., 1950, p. 148.

256 L. Siorat, Le problème des lacunes en droit international, Paris, 1958, p. 276ss.

257 M. Habicht, « Le pouvoir du juge international de statuer “ex aequo et bono” », RCADI 1934-III (49), p. 286.

258 Waldock, General, p. 54ss.

259 L. Cavaré, Le droit international public positif, 3e éd., vol. I, Paris, 1967, p. 241.

260 M. Sørensen, « Principes de droit inlet national public », RCADI 1960-III (101), p. 18, 23.

261 Oppenheim, p. 36. Oppenheim/Lauterpacht, t. I, p. 29.

262 J. L’Huillier, Eléments de droit international public, Paris, 1950, p. 232.

263 R. Monaco, Manuale di diritto internazionale pubblico, 2e éd., Turin, 1971, p. 149ss. R. Monaco, « Cours général de droit international public », RCADI 1968-III (125), p. 187ss.

264 L. Delbez, Les principes généraux du droit international public, Paris, 1964, p. 48.

265 A. Tommasi di Vignano, L’ordinamento della comunità internazionale, Palerme, 1988, p. 53-4.

266 A. Cançado Trinidade, Principios do diretto internacional contemporâneo, Brasilia, 1981, p. 17ss.

267 A. Ross, A Textbook of International Law, Londres/New York/Toronto, 1947, p. 90-1.

268 J. Spiropoulos, Traité théorique et pratique de droit international public, Paris, 1933, p. 32. Encore dans le sens de droit naturel, Spiropoulos, Rechtsgrundsätze, p. 26ss.

269 M. Bourquin, « Règles générales du droit de la paix », RCADI 1931-I (35), p. 73-4.

270 G. Balladore Pallieri, Diritto interzazionale pubblico, 8 éd., Milan, 1962, p. 95ss, partic. p. 98.

271 F. Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, 2e éd., t. I, Munich, 1975, p. 69.

272 G. Ripert, « Les règles du droit civil applicables aux rapports internationaux », RCADI 1933-II (44) p. 579-80.

273 G. Schwarzenberger, International Law – As Applied by International Courts and Tribunals, 3e éd., vol. I, Londres, 1957, p. 43-4. G. Schwarzenberger, A Manual of International Law, 6e éd., Londres, 1976, p. 27.

274 H. Thierry « L’évolution du droit international », RCADI 1990-III (222), p. 39-40.

275 G. Abi-Saab, « Cours général de droit international public », RCADI 1987-VII (207), p. 188-9.

276 Par exemple P. Fedozzi, Introduzione al diritto internazionale e parte generale, 3e éd., Padoue, 1940 (vol. I du Trattato di diritto internazionale édité par P. Fedozzi et S. Romano), p. 57-8. G. Cansacchi, Istituzioni di diritto internazionale pubblico, 6e éd., Turin, 1979, p. 40-1.

277 Procès-verbaux…, p. 296, 318.

278 Verdross/Simma, p. 387-8.

279 Cf. P. Vellas, Droit international public, 2e éd., Paris, 1970, p. 186. Jennings, General, p. 340. Scheuner, p. 128ss. H. Lauterpacht, Règles, p. 165. H. Lauterpacht, Development, p. 158ss. Waldock, General, p. 57. Ch. De Visscher, Théories, p. 419 [« développer au maximum le domaine du droit international judiciairement applicable »]. A. Blondel, « Les principes généraux de droit devant la CPJI et la CIJ », Mélanges P. Guggenheim, Genève, 1968, p. 202. Guggenheim, Traité, t. I (1953), p. 150. Oppenheim, p. 40. P. De Visscher, « Cours général de droit international public », RCADI 1972-II (136), p. 112ss. A. De la Pradelle dans : Procès-verbaux…, p. 319-20. Voir aussi l’op. diss. Tanaka, affaires du Sud-Ouest Africain, CIJ, Rec., 1966, p. 298, où il estime que l’article 38 (1) (c) « élargit le concept de sources du droit international et va au-delà des limites du positivisme juridique ». Sur l’élargissement du champ normatif du droit international par les principes généraux, voir en jurisprudence : Affaire Sharma (TAOIT, 1957), ILR, vol. 24, p. 757ss, 759 : « in the absence of rules of positive law, officials should not be exposed to arbitrary action by the Director-General and that the[ir] conditions of employment were governed (…) in a subsidiary way, by general principles of law, in particular, administrative law ». Affaire Veerman (1959), Commission arbitrale sur les biens, droits et intérêts en Allemagne, ILR, vol. 28, p. 587-8 (une lacune sur le droit d’intervention procédurale a été comblée par recours aux principes généraux). Affaire Bengtson (1959), Commission arbitrale sur les biens, droits et intérêts en Allemagne, ILR, vol. 28, p. 549ss, 554-5 (problème de disqualification d’un juge sur la base du principe du iudex suspectus ; la Commission rejette ici l’analogie avec le droit interne). Affaire Holländisches Frachtenkontor (1960), Commission arbitrale sur les biens, droits et intérêts en Allemagne, ILR, vol. 29, p. 292ss, 297ss (principes généraux à propos de requêtes retardées ; la Commission estime en l’espèce que la question était limitativement réglée par son Statut). Pour le droit pénal international, voir par exemple l’affaire Furundzija (1998), Tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie, ILM 1999 (38), p. 354-5, paras. 178ss (notion de viol dans les droits internes) ; ou l’Op. ind. McDonald/Vohrah en l’affaire Erdemovic (1997), Tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie, ILR, vol. 111, p. 344ss (Comment la contrainte influe-t-elle sur la responsabilité pénale ou la détermination de la peine à infliger ?). Voir aussi : l’Op. ind. Alvarez, affaire des pêcheries norvégiennes, CIJ, Rec., 1951, p. 147ss. Le juge chilien y élabore une théorie des principes généraux de droit qui met fortement l’accent sur leur rôle dynamique. Selon Alvarez ces principes généraux découlent directement de la conscience juridique des peuples.

280 Politis, Justice, p. 129ss, 132-3.

281 Ch. De Visscher, Contribution, p. 418.

282 Procès-verbaux…, p. 224. Sur les débats du Comité, voir les textes indiqués supra à la note 249, et en particulier M. Bos (ibid.).

283 Procès-verbaux…, p. 334.

284 Procès-verbaux…, p. 316-7.

285 C’est à cet aspect que se sont attachés les positivistes pour tenter de faire entrer les principes généraux dans le giron du droit volontaire : cf. Spiropoulos, Rechtsgrundsätze, p. 26-7, note 40. En ce sens par exemple A. Cavaglieri, Corso di diritto internationale, 3e éd., Naples, 1934, p. 81.

286 Procès-verbaux…, p. 335.

287 Procès-verbaux…, p. 310. 316.

288 H. Lauterpacht, Private, p. 67ss. Verdross, Principes (RCADI), p. 207ss. Verdross/Simma, p. 380-3. Spiropoulos, Rechtsgrundsätze, p. 1ss. Spiropoulos, Traité, p. 31. Monaco, Cours, p. 189. Bishop, p. 236-7. Balladore Pallieri, Diritto, p. 95. Verdross, Verfassung, p. 57ss. Härle, Entscheidungsgrundlagen, p. 56ss. K. Wolff, « Les principes généraux du droit applicables dans les rapports internationaux », RCADI 1931-I (36), p. 483. B. Cheng, General Principles of law – As Applied by International Courts and Tribunals, Londres, 1953.

289 M. De Taube, « Les origines de l’arbitrage international – Antiquité et Moyen Age », RCADI 1932-IV (42), p. 91ss.

290 L’huillier, p. 232. L. Cavaré, Le droit international public positif, t. I., 2e éd., Paris, 1961, p. 220.

291 Cf. A. Pellet, Recherches sur les principes généraux de droit en droit international, thèse, Paris, 1974, p. 294ss. Nguyen, p. 344. Basdevant, Règles, p. 501-2. Suivant Kopelmanas, p. 295, la structure différente entre l’ordre juridique international et interne ainsi que des sociétés qu’ils régissent exclut a priori toute analogie. L’auteur n’a à notre sens pas suffisamment apprécié la différence entre l’analogia iuris et legis. Quoi qu’il en soit, les différences de structure n’excluent pas l’analogie, mais au contraire la rendent possible. L’analogie suppose la différence. Entre l’identique il n’y a pas analogie mais identité. Le reste est affaire de degré.

292 Cf. Lammers, Principles, p. 62. Berber, t. I, p. 70. Oppenheim, p. 36. Sørensen, Sources, p. 137ss. Verdross/Simma, p. 384. Nguyen, p. 343. Delbez, Droit, p. 48. Waldock, General, p. 66-7. Spiropoulos, Rechtsgrundsätze, p. 30ss. Ch. De Visscher, Contribution, p. 406. Cavaré, t. I, p. 221. P.M. Dupuy, p. 243. P. De Visscher, Cours, p. 117. Guggenheim, Traité, t. I (1953), p. 151ss. Bishop, p. 239. Tommasi di Vignano, L’ordinamento, p. 54. Carreau, p. 282. H.C. Gutteridge, « Comparative Law and the Law of Nations », BYIL 1944 (21), p. 5. В. Vitanyi, « La signification de la “généralité” des principes de droit », RGDIP 1976 (80), p. 536ss. M. Akehurst, « Equity and General Principles of Law », ICLO 1976 (25), p. 814ss. M. Akehurst, A Modern Introduction to International Law, 5e éd., Londres, 1984, p. 35. J. Touscoz, Droit international, Paris, 1993, p. 229. G. Dahm, Völkerrecht, t. I, Stuttgart, 1958, p. 36-7. M. Virally, « The Sources of International Law », dans : M. Sørensen, Manual of Public International Law, Londres/New York/Toronto, 1968, p. 146. C.W. Jenks, The Common Law of Mankind, Londres, 1958, p. 106ss. Voir aussi l’op. diss. Tanaka, affaires du Sud-Ouest Africain, CIJ, Rec., 1966, p. 295ss. Affaire List (1948), Tribunal militaire des Etats-Unis d’Amérique à Nuremberg, A.D., 1948 (15), p. 633.

293 Affaires du plateau continental de la mer du Nord, CIJ, Rec., 1969, p. 43. Affaire relative aux activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, CIJ, Rec., 1986, p. 14. Cf. M. Akehurst, « Custom As a Source of International Law », BYIL 1974/5 (47), p. 16ss. G.G. Fitzmaurice, « The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1951-54 : General Principles and Sources of Law », BYIL 1953 (30), p. 31-2.

294 F. Capotorti, « L’extinction et la suspension des traités », RCADI 1971-III (134), p. 523. Voir aussi Sørensen, Principes, p. 23-4. Sørensen, Sources, p. 137ss. H. Mosler, « To What Extent does the Variety of Legal Systems of the World Influence the Application of the General Principles of Law within the Meaning of Article 38 (l) (c) of the Statute of the ICJ », dans : Asser Instituut (éd.), International Law and the Grotian Heritage, La Haye, 1985, p. 173ss.

295 Waldock, General, p. 67. Sørensen, Sources, p. 139-41. Virally, Sources, p. 146. Verdross/Simma, p. 384.

296 Sørensen, Principes, p. 23-4.

297 Cf. Nguyen, p. 114. Verdross/Simma. p. 323ss.

298 Cf. Lammers, Principles, p. 63. Akehurst, Equity, p. 824-5.

299 Affaire du droit d’asile, CIJ, Rec., 1950, p. 276-7.

300 Affaire du droit de passage sur territoire indien, CIJ, Rec., 1960, p. 39.

301 Lammers, Principles, p. 63-4. Cet argument a été utilisé par un autre auteur pour inclure dans les principes généraux au sens de l’article 38 (l) (c) les principes généraux du droit international : Akehurst, Modern, p. 34. La situation n’est pas analogue dans le sens où les principes généraux du droit international sont indubitablement des normes existantes du droit international et qu’il s’agit uniquement de savoir s’il faut les rattacher à la coutume ou aux principes généraux énumérés par l’article 38 du Statut ; pour les principes généraux régionaux ou bilatéraux il s’agit au contraire de savoir s’ils peuvent former des normes internationales applicables en tant que droit.

302 Verdross/Simma, p. 385.

303 D. Simon, « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire ? », Droits 1991 (14), p. 73ss. P. Reuter, « Le recours de la CJCE à des principes généraux de droit », Mélanges H. Rolin, Paris, 1964, p. 263ss. Charney, « Is International Law Threatened by Multiple International Tribunals? », RCADI 1998 (271), p. 200ss. R.E. Papadopoulos, Principes généraux du droit et droit communautaire, Bruxelles, 1996. G. Isaac, Droit communautaire général, 7e éd., Paris, 1999, p. 159ss. Carreau, p. 279-80. Lammers, Principles, p. 63, note 62.

304 Ann. IDI, 1932 (37), p. 324.

305 Lammers, Principles, p. 63. Verdross/Simma, p. 385. Wengler, t. I, p. 365. Bokor-Szegö, p. 230. Blondel., p. 202. Carreau, p. 282-3. Combacau/Sur, p. 107, 109.

306 Cf. H. Thirlway, « The Law and Procedure of the ICJ, 1960-1989 : General Principles and Sources of Law », BYIl 1990 (61), p. 1l0ss. Giuliano/Scovazzi/Treves, p. 229. Carreau, p. 278-9. Friedmann, General, p. 148-9. Waldock, General, p. 57-8. Voir cependant la revue de la pratique de la Cour chez Blondel, p. 201ss. Mosler, Principles, p. 97ss. La pratique arbitrale semble être encore plus riche : Lammers, Principles, p. 73. Cheng, General. H. Lauterpacht, Private.

307 CPJI, sér. C, no 63, p. 856.

308 Lammers, Principles, p. 63.

309 Akehurst, Equity, p. 824 : « much of the difficulty of proving general principles of law could be avoided if tribunals confined themselves to applying general principles of law which were common to the disputing parties ».

310 R. Bindschedler, « Illusion und Wirklichkeit ; Gegenwart und Zukunft des Völkerrechts », Jahrbuch für internationales Recht, vol. 8, p. 4-5.

311 Une exception peut être admise pour des communautés régionales intégrées telles que les communautés européennes.

312 Akehurst, Equity, p. 825. Procéduralement la régionalisation de la coutume ou des principes généraux de droit permet de concentrer les ressources judiciaires sur une base plus étroite afin de donner une conclusion souvent plus rapide, parfois plus favorable, au débat soumis au juge. Les solutions judiciaires aux litiges internationaux dont l’ampleur commande généralement la complexité, pourraient être simplifiées si le juge avait la faculté de s’arrêter au constat d’une coutume bilatérale ou à l’application plus prononcée de sources d’obligations, telles que l’acquiescement ou l’estoppel. La productivité des sources du droit international serait ainsi développée au maximum par une considération accrue de positions juridiques issues du droit particulier. Une justification supplémentaire d’une telle approche résiderait dans le fait qu’une norme spéciale doit prévaloir sur une norme générale (cf. Akehurst, Custom, p. 29. Thirlway, The Law (1990), p. 104-6) et dans la nature fortement individualisée et circonstancielle du droit international. La Cour internationale a procédé de cette manière notamment dans l’affaire relative au droit de passage sur territoire indien, CIJ, Rec., 1960, p. 39-40, où la preuve d’une coutume universelle aurait été particulièrement ardue (enclaves, droits de passage militaires et civils, etc.). Le dynamisme et la facilité d’application d’un tel procédé d’individualisation du débat judiciaire sont contrebalancés par le danger d’appauvrissement de la règle générale au profit d’une multitude de règles particulières. Ce danger est beaucoup plus prononcé pour le droit d’application générale, la coutume ; il l’est moins pour des normes d’application ponctuelle telles que les principes généraux de droit.

313 Vitanyi, Signification, p. 536ss.

314 Cf. Ch. De Visscher, Théories, p. 420. Sørensen, Principes, p. 25. Akehurst, Equity, p. 814-5. Voir aussi l’op. diss. Tanaka, affaires du plateau continental de la mer du Nord, CIJ, Rec., 1969, p. 22-3, para. 20. Sur le degré de subjectivisme ouvert par l’abstraction des principes généraux, cf. Virally, Panorama, p. 174-5. Schwarzenberger, Fundamental, p. 291ss. Il faut ajouter que la comparaison de réglementations du droit interne ne peut pas s’arrêter au vêtement d’une règle. Ce qui est décisif et seul réellement commun, c’est la fonction téléologique de la règle.

315 Ch. De Visscher, Contribution, p. 410.

316 Pellet, p. 294ss. Ch. De Visscher, Contribution, p. 410-1. Quelques auteurs admettent aussi l’analogie tirée du droit conventionnel international : Basdevant, Règles, p. 503. Dahm, t. I, p. 503 ; contra, Monaco, Cours, p. 200. La Cour internationale s’est parfois inspirée d’une analogie conventionnelle. Dans l’affaire relative au statut international du Sud-Ouest Africain (CIJ, Rec., 1950, p. 141-2) elle a appliqué certaines dispositions de la Charte des Nations Unies ayant trait au régime de tutelle internationale (arts. 79, 85) au mandat sur le territoire du sud-ouest africain.

317 Sur l’analogie « critique », cf. parmi tant d’autres Ch. De Visscher, Théories, p. 419-20. Sørensen, Principes, p. 25. Lammers, Principles, p. 61-2. Guggenheim, Traité, t. I (1953), p. 152-3. Oppenheim, p. 37. Akehurst, Modern, p. 36. Akekurst, Equity, p. 816-7. Carreau, p. 284ss. Basdevant, Règles, p. 502. Spiropoulos, Rechtsgrundsätze, p. 9-10. Spiropoulos, Traité, p. 32. Balladore Pallieri, Diritto, p. 98. Berber, t. I, p. 70-1. Verdross, Quellen, p. 127. François, p. 176. Cheng, p. 265-6, 391, 393. Nguyen, p. 344. H. Mosler, « Rechtsvergleichung vor völkerrechtlichen Gerichten », Mélanges A. Verdross, Munich/Salzburg, 1971, p. 404.

Pour la jurisprudence de la Cour, cf. Thirlway, The Law (1990), p. 117ss. Selon un positiviste éminent du début du siècle, seule l’analogie légale serait admissible car elle seule garantirait une certaine sécurité juridique ; l’analogie juridique relèverait d’une fonction législative que l’opérateur juridique et en particulier le juge ne peut s’arroger (A. Cavaglieri, Corso di diritto internationale, 3e éd., Naples, 1934, p. 108-9). Cependant, l’on voit mal comment la sécurité juridique serait servie quand l’interprète aurait à choisir entre les dizaines de législations nationales existant sur une matière déterminée, mais non à en tirer la synthèse normative.

318 Op. ind. Mc Nair, affaire du statut international du Sud-Ouest Africain, CIJ, Rec., 1950, p. 148. Voir aussi l’op. ind. Fitzmaurice, affaire de la Barcelona Traction, CIJ, Rec., 1970, p. 66-7, 71-2.

319 Cf. Vintanyi, Positions, p. 103-110. Pour J.A. Pastor Ridruejo les principes généraux de droit mentionnés par le Statut de la Cour semblent relever d’un ordre juridique sui generis, assimilable au droit sans épithète, mais se limitent au comblement de lacunes : « [Les principes généraux de droit] ne sont pas une source primaire ou dérivée du droit international, mais une catégorie normative commune aux droits internes et au droit international, à laquelle les juges ou les arbitres internationaux ont recours en cas de lacune du droit international positif » (« Cours général de droit international public », RCADI, 1998 (274), p. 42).

320 Basdevant, Règles, p. 199ss, partic. p. 504.

321 Reuter, Principes, p. 466ss.

322 Rousseau, Droit, t. I, p. 379, p. 389ss.

323 Mosler, Principles, p. 90ss. Mosler, Course, p. 99, 136ss (à la p. 148, il va dans le sens de principes généraux suprêmes touchant au droit naturel). H. Mosler, « Völkerrecht als Rechtsordnung », ZaöRV 1976 (36), p. 41ss.

324 Vellas, p. 185-6.

325 M. Seara Vazquez, Derecho international público, Mexico, 1971, p. 57-8. L’auteur estime qu’il est souvent difficile de distinguer entre principes généraux et coutume (ibid., p. 58).

326 Akehurst, Modern, p. 34.

327 Op. diss. Tanaka, affaires du Sud-Ouest Africain, CIJ, Rec., 1966, p. 295, citant entre autres la bonne foi.

328 Dahm. t. I. p. 37ss.

329 D.P. O’Connell, International Law, vol. I, 2e éd., Londres, 1970, p. 9ss.

330 F. Capotorti, « Cours général de droit international public », RCADI 1994-IV (248), p. 118. La prise de position de cet auteur n’est pas très nette dans le texte du cours. Nous avons cependant pu converser avec lui pendant sa présence à La Haye et il nous a confirmé que telle était bien son idée sur le sujet.

331 M. Lachs, « The Development and General Trends of International Law in Our Time », RCADI 1980-IV (169), p. 195-7.

332 Lettres (a) et (b) du paragraphe 1 de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice.

333 Cf. L’Huillier, p. 232.

334 La jurisprudence internationale a maintes fois consacré le principe : Affaire de la Namibie, CIJ, Rec., 1971, p. 31-2 : « Tout instrument international doit être interprété et appliqué dans le cadre de l’ensemble d’un système juridique en vigueur au moment où l’interprétation a lieu ». Affaire relative au plateau continental de la mer Egée, CIJ, Rec., 1978, p. 34-5.

335 Voir déjà le célèbre dictum du Chief Justice Marshall dans l’affaire Mc Culloch v. Maryland : « We must never forget that it is a Constitution we arc expounding (…) a Constitution intended to endure for ages to come and consequently to be adapted to the various crises of human affairs » (cité par exemple dans E.S. Yambrusic, Treaty Interpretation – Theory and Reality, New York/Londres, 1987, p. 20). La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a consacré l’interprétation dynamique : affaire Golder c. Grande Bretagne, sér. B, no 6, p. 33-4. Dans l’affaire Tyrer c. Grande Bretagne la Cour a précisé que la Convention européenne des droits de l’homme était un instrument vivant ne pouvant être interprété indépendamment des circonstances au moment de son application (sér. A, no 26, p. 15-6). Affaire Marckx c. Belgique, sér. A. no 31, p. 19.

336 Reuter, Institutions, p. 91. Dans le même sens Bernhardt, Ungeschriebenes, p. 53.

337 F. Castberg, « La méthodologie du droit international public », RCADI 1933-I (43), p. 354-5, qui considère ces principes généraux comme « la base du droit tout entier ». Ils forment une base de déduction (ibid., p. 355ss).

338 Infra, 3.A).

339 G.G. Fitzmaurice, « Some Problems Regarding the Formal Sources of International Law », Mélanges J.H.W. Verzijl, La Have, 1958, p. 162ss.

340 Castberg, p. 354ss.

341 A. Favre, Les principes du droit des gens, Fribourg, 1974, p. 275-6. A. Favre, « Les principes généraux du droit, fonds commun du droit des gens », Mélanges P. Guggenheim, Genève, 1968, p. 366ss.

342 F.A. Von der Heydte, « Glossen zu einer Theorie der allgemeinen Rechtsgrundsätze », Die Friedenswarte 1933 (33), p. 289ss, partic, p. 292.

343 Verdross, Principes (RCADI), p. 204.

344 Le Fur, Règles, p. 205ss. Le Fur, Coutume, p. 368. Le Fur, Précis, p. 201. Le Fur, Philosophie, p. 195.

345 E. Kaufmann, « Règles générales du droit de la paix », RCADI 1935-IV (54), p. 507ss.

346 H. Lauterpacht, Règles, p. 196 (« Principes nécessairement supposés »).

347 Truyol y Serra, Cours, p. 250 : « [Les principes généraux] expriment des exigences éthiques immédiatement applicables aux relations internationales ».

348 H. Accioly, Traité de droit international public, t. I, Paris, 1940, p. 22-3 (« Règles de justice objective »). L’auteur s’appuie sur Verdross.

349 W. Küntzel, Ungeschriebenes Völkerrecht, Königsberg, 1935, p. 8ss, 20ss.

350 Cf. par exemple L. Vaccaro, Diritto internazionale, Manuali per esami e concorsi no. 9 (casa editrice Carlo Colombo), Rome, sans date, p. 85.

351 R. Quadri, Diritto internazionale pubblico, 5e éd., Naples, 1968, p. 122ss, partic. p. 125-6. R. Quadri, « Cours général de droit international public », RCADI 1964-III (113), p. 350-1 (« Normes de rang supérieur »).

352 Quadri, Cours, p. 350-1. Quadri, Diritto, p. 125-6. Voir aussi A. Verdross, « Les principes généraux du droit applicables dans les rapports internationaux », RGDIP 1938 (45), p. 50.

353 Annual Digest of Public International Law Cases, 1948 (15), p. 633.

354 RSA, vol. IX, p. 200.

355 Ch. De Visscher, Contribution, p. 418 et en particulier la note 42.

356 Voir à ce propos Truyol y Serra. Cours, p. l04ss. Truyol y Serra, Doctrines, p. 49ss. Ago, Scienza, p. 20ss. François, p. 13-16. A. Verdross, « Le fondement du droit international », RCADI 1927-I, p. 275ss. J.L. Brierly, « Le fondement du caractère obligatoire du droit international », RCADI 1928-III (23), p. 478ss. M. Djuvara, « Le fondement de l’ordre juridique positif en droit international », RCADI 1938-II (64), p. 542ss. R. Quadri, « Le fondement du caractère obligatoire du droit international public », RCADI 1952-I (80), p. 604ss. P. Ziccardi, La costituzione dell’ordinamento internazionale, Milan, 1943, p. 19ss, 34ss. G. Sperduti, La fonte suprema dell’ordinamento internazionale, Milan, 1946, p. 32ss. M. Giuliano, Diritto internationale, Milan, 1971, p. 52ss. Pour la science juridique en général, cf. W. Fikentscher, Methoden des Rechts, vol. III, Mitteleuropäischer Rechtskreis, Tübingen, 1976, p. 79ss, 283-452. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6e éd. Berlin, 1991, p. 36ss, 84ss.

357 Cf. Truyol y Serra, Doctrines, p. 49ss. Giuliano, Diritto, p. 55ss. Djuvara, p. 560ss. Ago, Scienza, p. 31 ss. Larenz, p. 69ss. Sur l’influence de cette doctrine dans la théorie juridique de divers pays, cf. N. Achterberg (éd.), Der Einfluss der reinen Rechtslehre auf die Rechtstheorie in verschiedenen Ländern, 2. vols., Vienne, 1978, 1983.

358 Cf. Truyol y Serra, Doctrines, p. 59ss. Brierly, Fondement, p. 536ss. Djuvara, p. 525ss. Quadri, Fondement, p. 602-3. Ago, Scienza, p. 53ss. Brimo, p. 193ss. L’œuvre de Léon Duguit, Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, 1932, p. 7-277.

359 Cf. Truyol y Serra, Doctrines, p. 67ss. Djuvara, p. 429ss. Brierly, Fondement, p. 546-9. Ago, Scienza, p. 46-9.

360 Cf. Truyol y Serra, Doctrines, p. 75ss. Fikentcher, t. I (1975), p. 504ss. G. Del Vecchio, « Moderne concezioni del diritto », Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1921 (1), p. 191ss. J. Ruiz-Gimenez, La concepción institucional del derecho, Madrid, 1944. J. Stone, Social Dimensions of Law and Justice, Londres, 1966, p. 516ss. L’œuvre de référence de S. Romano est L’ordinamento giuridico, Pise, 1918.

361 Sur le concept de constitution matérielle, voir G. Mortati, La costituzione in senso materiale, Milan, 1940, partic. p. 65ss.

362 J. Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, 5e éd., t. I, Londres, 1885, p. 79ss, 86ss. Sur J. Austin, cf. Truyol y Serra, Doctrines, p. 15-17. G.A. Walz, Wesen des Völkerrechts und Kritik der Völkerrechtsleugner, Stuttgart, 1930, p. 56-67.

363 Cf. Truyol y Serra, Doctrines, p. 35ss. Truyol y Serra, Cours, p. 124-7. Giuliano, Diritto, p. 37ss, 46ss. François, p. 14ss. Verdross, Fondement, p. 266ss. Brierly, Fondement, p. 478ss. Djuvara, p. 542ss. Quadri, Fondement, p. 604ss. Ago, Scienza, p. 20ss. Voir aussi les remarques de Sperduti, Fonte, p. 132ss.

364 Cf. Truyol y Serra, Doctrines, p. 4-32. Walz, p. 31 ss.

365 A. Zimmern, The League of Nations and the Rule of Law (1918-1935), Londres, 1936, p. 98.

366 Cf. S. Romano, Corso di diritto internazionale, 4e éd., Padoue, 1939, p. 31ss. S. Romano, L’ordinamento giuridico, Pise, 1918, p. 51ss. P. Fedozzi, Corso di diritto internazionale, Padoue, 1931, p. 15ss, 50-1. M. Udina, Il diritto internazionale tributario, Padoue, 1949, p. 41ss. P. Ziccardi, La costituzione dell’ordinamento internazionale, Milan, 1943 (cf. aussi ses critiques à la notion, loc. cit., p. 118ss). G. Bosco, Lezioni di diritto internazionale, Milan, 1972, p. 56ss. Ottolenghi, p. 19ss. Monaco, Manuale, p. 53ss, 68ss. Monaco, Cours, p. 101ss, 131ss. Balladore Pallieri, Diritto, p. 16ss. Sereni, t. I, p. 112ss. Quadri, Diritto, p. 106ss. Sperduti, Fonte, p. 209ss, 216ss. Tommasi di Vignano, L’ordinamento, p. 14-15 ; etc. Dans le sens de principes de droit naturel traduits par le fait social, voir N. Bobbio, La consuetudine come fallo normativo, Padoue, 1942, p. 46-7, 80ss. Sur toute la question, voir Verdross/Simma, p. 59ss. A. Bleckmann, Grundprobleme und Methoden des Völkerrechts, Freiburg i.B./Munich, 1982, p. 260ss. Giuliano, Diritto, p. 215ss. Giuliano, Comunità, p. 177ss. Danilenko, p. 11ss. Suy, p. 267ss. Mosler, Völkerrecht, p. 31ss. Bernhardt, Ungeschriebenes, p. 52ss. Waldock, General, p. 5ss. Henkin (1995), p. 32 : « The international system implies a number of assumptions and conceptions of axiomatic “constitutional” character (…). These “ur” conceptions and the norms they inspired did not result from practice ; they were original (…). The constitutional law of the system was there simultaneously with, if not before, any practice ; the sense of legal obligation was implicit, inherent, in statehood in a State system » (voir aussi Henkin (1989), p. 51). Contre l’utilisation de la notion de constitution, voir p.e. Morelli, Cours, p. 451. Van Hoof, p. 58, estime que la notion est fallacieuse quand elle est appliquée à une société décentralisée comme la société internationale. Pour R. Ago, le droit suprême d’une société (droit spontané) fait partie de la coutume. Dès lors il ne peut que rejeter l’existence séparée de principes constitutionnels (Ann. CDI, 1976-II (2), p. 80, para. 21).

367 Par exemple Kelsen, Romano, Krabbe, Scelle, Laski, etc., cf. Truyol y Serra, Doctrines, p. 49ss. Truyol y Serra, Souveraineté, p. 320-323. Ago, Scienza, p. 31ss. François, p. 13-16. Sperduti, Fonte, p. 32ss. Ziccardi, Costituzione, p. 36ss.

368 Cf. Bourquin, p. 50. Verdross, Fondement, p. 266, note 3. Brierly, Fondement, p. 478-9. Djuvara, p. 555. Whitton, p. 195. Ch. De Visscher, Contribution, p. 397. H. Lauterpacht, Private, p. 56-7. Politis, Nouvelles, p. 21-2. D’autres auteurs sont cités chez H. Günther, Zur Entstehung von Völkergewohnheitsrecht, Schriften zum Völkerrecht, vol. 11, Berlin, 1970, p. 21, notes 36 et 37.

369 Quadri, Cours, p. 350. Monaco, Manuale, p. 54. Giuliano, Diritto, p. 215ss. Verdross, Principes (RGDIP), p. 50. Bos, Recognized, p. 38. A. Verdross, « Zum Problem der völkerrechtlichen Grundnorm », Mélanges H. Wehberg, Francfort-sur-le-Main, 1956, p. 394.

370 Politis, Nouvelles, p. 22.

371 Parmi les doctrines qui font place à un ensemble de normes ou de principes suprêmes et qui par cela s’approchent de la théorie des principes constitutionnels tout en s’en distinguant plus nettement que d’autres on peut citer les trois suivantes. Voir en général Ago, Scienza, p. 31ss – reproduit en français dans RCADI 1956-II (90), p. 882ss. Giuliano, Diritto, p. 169ss. Truyol, Doctrines, p. 49ss. Verdross, Fondement, p. 277ss. Brierly, Fondement, p. 536ss.

(1) La théorie pure du droit de Kelsen.

C’est une théorie sur la validité (Geltung) des normes juridiques. Inspiré du kantianisme, pour Kelsen le monde causal, le fait, le Sein, est radicalement séparé du monde normatif, du devoir, du Sollen. Le postulat de neutralité idéologique fondée sur le relativisme inspire à Kelsen une séparation rigide du phénomène juridique des phénomènes normatifs extra-juridiques ; le droit a une vie totalement autonome par rapport aux aspects sociaux, éthiques, religieux ou politiques. La validité juridique d’une norme ne peut dès lors dépendre ni d’un fait, ni d’un postulat extra-juridique ; elle ne peut dépendre que d’une norme juridique supérieure. Aussi, l’ordre juridique est un ordre d’hiérarchie. Le processus de dérivation ne peut continuer à l’infini. Il est donc nécessaire de postuler une norme fondamentale, purement hypothétique (« Grundnorm »), dont le sens est uniquement de fonder la validité objective de l’ordre juridique. Cette norme peut positivement être décrite comme le devoir d’obéissance à l’ordre établi sous peine de sanction (pacta sunt servanda, consuetudo est servanda). Cf. H. Kelsen, « Théorie du droit international public », RCADl 1953-III (84), p. 129. H. Kelsen. Reine Rechtslehre, Leipzig/Vienne, 1934, p. 62ss, 67ss. H. Kelsen, General Theory of Law and State, Cambridge (Massachussets), 1945, p. 110ss, 115. Cette théorie de la hiérarchie (Stufenbau) de l’ordre juridique avait été développée par A. Merkl : A. Merkl, « Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaus », Mélanges H. Kelsen, Vienne, 1931, p. 252ss, avec des renvois. La nature particulière et hypothétique de la Grundnorm ne permet pas son assimilation aux principes constitutionnels.

(2) La théorie dogmatique du droit de Perassi. Cf. Ago, Scienza, p. 42ss. Sperduti, Fonte, p. 18ss. Ziccardi, Costituzione, p. 36ss.

La qualification d’une norme comme norme juridique ne peut se faire qu’en fonction des critères propres à cette science particulière qu’est la science du droit. La science juridique considère les normes qui forment son objet d’étude sous l’aspect systématique et sous l’aspect de critères d’évaluation (canoni di valutazione). Cette méthode spécifique est appelée dogmatique (dommatica). (T. Perassi, Introduzione alle scienze giuridiche, Rome, 1938, p. 29ss.) La juridicité d’une norme dépend de l’appartenance au système défini méthodologiquement. La chaîne de déductions méthodologiques ne pouvant continuer à l’infini, elle s’arrête à une norme ou à un ensemble de normes suprêmes. Ces normes, dont la principale est pacta sunt servanda, ont pour objet la production juridique (sources) dont l’explication est transcendante. Si cette norme est indémontrable comme la Grundnorm de Kelsen, il s’agit pour Perassi d’une norme ancrée dans le fait social. (T. Perassi, loc. cit., p. 43-4. T. Perassi, « Teoria dommatica delle fonti di norme giuridiche in diritto internazionale », RDI 1917 (11), p. 199ss.) L’on s’approche ici d’une théorie constitutionnaliste.

(3) La théorie du droit spontané de Ago. Cf. Ago, Scienza, p. 78ss. Giuliano, Diritto, p. 222ss. Monaco, Manuale, p. 61ss. A.P. Sereni, « Dottrine italiane di diritto internazionale », Mélanges T. Perassi, t. II, Milan, 1957, p. 284ss (en sens défavorable). K. Lenk, Beiträge der italienischen Rechtswissenschaft zur Entwicklung der Völkerrechts-Doktrin seit 1945, thèse, Heidelberg, 1969, p. 40ss. J. Kunz, « Roberto Ago’s Theory of a “Spontaneous” International Law », AJIL 1958 (52), p. 85ss.

Pour cet auteur comme pour ceux qui précèdent, il est impossible d’assimiler tout le droit en vigueur au droit volontaire (ius positum) comme le veut la doctrine volontariste, car l’on sombrerait dans un cercle vicieux. L’expérience montre qu’il existe un droit non volontaire qu’Ago appelle le droit spontané. Non écrit, il est exempt d’une source formelle car il précède toute théorie sur la production juridique. Ce droit émerge de fait dans la société et doit être saisi par l’observation des réalités sociales telles qu’elles opèrent réellement en manifestant la conscience juridique des opérateurs sociaux. Il n’y a pas à se poser la question de l’origine de ce droit, puisque les faits valent pour et par eux-mêmes. Il s’agit uniquement de déterminer l’existence factuelle d’une norme par le constat de son effectivité. A telle fin l’on utilise des méthodes empiriques. Ce droit spontané est le droit coutumier au sens large. Il devient porteur des principes suprêmes d’un ordre juridique. L’effort de placer un petit réduit de normes au-dessus du ius positum rapproche ces enseignements de la doctrine des principes constitutionnels.

372 Cette constitution a été placée exclusivement sur le terrain du droit positif : Monaco, Manuale, p. 54 : « Così inteso, l’ordinamento internazionale è tutto giuridico, dalla sua costituzione sino alle sue norme derivate, e non v’è la necessita di ancorare tutto il sistema ad un postulato metagiuridico o ad un dato razionale ». En même sens, Tommasi di Vignano, L’ordinamento, p. 11. V. Bruns, « Das Völkerrecht als Rechtsordnung », ZaöRV 1929 (1), p. 7, a admirablement décrit et attaqué cette tendance à la dichotomie qui consiste à définir comme étant juridique une sphère limitée de phénomènes dits positifs, et à renvoyer le reste au droit naturel : « Unsere heutige Rechtslehre und besonders die Theorie des Völkerrechts bezeichnet sich als die Lehre vom positiven Recht. Für sie ist Recht nur das gesetzte und das Gewohnheitsrecht, Völkerrecht nur, was durch Vertrag oder Rechtsübung ausdrücklich geschaffen ist. Alles andere sollte Naturrecht sein, eine Summe von Postulaten sittlicher, Politischer, wirtschaftlicher Art. Einer solchen Auffassung fehlt die Einsicht in den Begriff und das Wesen des Rechts ».

373 Ainsi, le lien est parfois établi entre principes constitutionnels et l’ancienne théorie des droits et devoirs fondamentaux des Etats : Giuliano, Diritto, p. 221. Giuliano/Scovazzi/Treves, p. 215. G. Dahm, t. I, p. 13-4. Sur les droits et devoirs fondamentaux des Etats, voir P. Fauchille, Traité de droit international publie, t. I, partie I, Paris, 1922, p. 395ss. J.M. Ruda, « Fundamental Rights and Duties of States », EPIL, vol. 10, p. 467ss. Sur l’influence des Républiques américaines dans la défense de ce concept utilisé en opposition aux tendances d’hégémonie des Etats-Unis d’Amérique, voir H. Rolin, « Les principes du droit international public », RCADI 1950-II (77), p. 353ss, partic. p. 354.

374 Verdross, Verfassung, p. 1ss. Verdross/Simma, p. 59ss.

375 Mosler, Völkerrecht, p. 31ss. Mosler, Course, p. 31-2, 97-8.

376 Voir déjà Suarez, De legibus ac Deo legislatore (1613), lib. II, cap. XIX, para. 9 : « La raison de cette partie du droit, le droit inter gentes, c’est que le genre humain, bien qu’il soit divisé en nations et royaumes différents, a cependant une certaine unité, non seulement spécifique, niais aussi politique et morale, qui résulte du précepte naturel de l’amour et de la charité mutuelle, qui doit s’étendre à tous, même aux étrangers de quelque nation qu’ils soient. Bien que chaque ville indépendante, chaque république ou chaque royaume constitue en soi une communauté parfaite et formée par ses membres, néanmoins chacune de ces communautés est aussi, d’une certaine manière, membre de l’ensemble qui est le genre humain. Jamais, en effet, ces communautés ne peuvent se suffire à elles-mêmes séparément au point de n’avoir pas besoin de leur aide réciproque… ».

377 Mosler, Völkerrecht, p. 31 : « [Die Verfassung] konstituiert die Gesellschaft zu einer Rechtsgemeinschaft ».

378 Mosler, Völkerrecht, p. 31, traduction de nous.

379 Mosler, Völkerrecht, p. 32, traduction de nous.

380 Mosler, Völkerrecht, p. 31-5.

381 F. Von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, t. I, Berlin, 1840, partic. p. 8ss, 90ss et 388. Pour Savigny la science juridique a deux tâches : la systématisation du droit et son explication historique. A cet effet elle doit tenir compte du fait que les diverses normes juridiques se concentrent en institutions sociales plus générales comme l’obligation, la propriété, la succession, la famille, le mariage, etc. Ces institutions forment un système déterminé historiquement par les conceptions concrètes d’un corps social à une époque donnée (Volksgeist). Elles vivent dans le peuple comme « lebendige Anschauung der Rechtsinstitute in ihrem organischen Zusammenhang » (loc. cit., p. 16). Sur cette méthode, voir W. Fikentscher, Methoden des Rechts, t. I, Tübingen, 1975, p. 522ss. R. Dubischar, Grundbegriffe des Rechts, Stuttgart/Berlin, 1968, p. 55ss. W. Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, Francfort-sur-le-Main, 1958, p. 46ss, 63ss.

382 Pour Hauriou le droit est le produit d’un rapport complexe entre une subjectivité individuelle (conscience juridique, idées de justice) et une objectivité sociale (les institutions). La première tend à se réaliser dans la deuxième (M. Hauriou, « Théorie de l’institution et de la fondation », dans : M. Hauriou, Sources du droit, Paris, 1933, p. 89ss).

383 D’où le rapport avec la théorie de la « nature des choses » : H. Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 4e éd., Berlin/New York, 1985, p. 181ss.

384 L’aspect d’ordre, l’aspect normatif de cette réalité sociale concrète, c’est le droit. Entre la règle et l’institution il y a unité, le droit devient une modalité particulière du Sein. On peut s’autoriser à dire qu’il est impossible d’échapper à toute normativité autonome avec cette construction ; la notion d’ordre ne peut jamais être réduite à un pur fait, car elle appelle des considérations qui dépassent l’observation.

385 L’on pense ici à la célèbre phrase de H. Dernburg : « Die Lebensverhältnisse tragen, wenn auch mehr oder weniger entwickelt, ihr Mass und ihre Ordnung in sich » (Pandekten, t. I, Berlin, 1902, p. 84). En français : « Les réalités sociales sont porteuses, à degrés divers, de mesure et d’ordre immanents ».

386 S. Romano, Corso di diritto internazionale, 3e éd., Padoue, 1933, p. 1 : « Il diritto internazionale non si può altrimenti definire che indicando l’ente sociale, ossia la istituzione, in cui esso prende corpo. Tale ente è la così detta “comunità internazionale” o la “società degli Stati”… ». Sans une telle communauté distincte des Etats individuels le droit international est impossible (loc. cit, p. 1ss). Voir aussi S. Romano, L’ordinamento giuridico, Pise, 1918, p. 21ss, 33ss, 44ss, 93-4. Romano a immédiatement été suivi par une partie de la doctrine, p.e. C. Ghirardini, « La comunità internazionale e il suo diritto », RDI 1919 (13), p. 3ss. Pour une appréciation critique, cf. M. Giuliano, « Considerazioni sulla costruzione dell’ordinamento internazionale », Comunicazioni e studi, 1946 (2), p. 175ss. Sur la dottrine de S. Romano : G. Del Vecchio, « Moderni concezioni del diritto », Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1921 (1), p. 191ss. Truyol y Serra, Doctrines, p. 80ss. P. Ziccardi, « Le dottrine giuridiche di oggi et l’insegnamento di Santi Romano », Mélanges C. Ballodore Pallieri, Milan, 1978, partic. p. 684ss. M. Fuchs, Die allgemeine Rechtstheorie Santi Romanos, Berlin, 1979. M. Fioravanti, « Per l’interpretazione dell’opera giuridica di Santi Romano : Nuove prospettive della ricerca », Quaderni Fiorentini 1981 (10), p. 169ss. P. Biscaretti di Ruffia (éd.), Le dottrine giuridiche di oggi e l’insegnamento di Santi Romano, Milan, 1977, p. 25ss, 245ss. Pour l’optique inverse – ubi ius, ibi societas – cf. Virally, Panorama, p. 28. Dans une version ontologique, cf. R. Marcic, « Gottesbild – Rechtsbild – Staatsbild », Salzburger Jahrbuch für Philosophie, 1961/2 (5/6), p. 436ss (Ius prior societas, ultima causa effniens).

387 S. Romano, Corso di diritto internazionale, 3e éd., Padoue, 1933, p. 9, 34-5.

388 Ibid., p. 34.

389 Cf. Monaco, Manuale, p. 54 : « L’ordinamento medesimo [le droit international] ha una sua costituzione, la quale non è altro che il suo modo di essere, la sua struttura fondamentale. La costituzione così intesa, non ha in sé nulla di normativo : denota semplicemente le radici di fatto di un determinato ente ». Tommasi di Vignano, L’ordinamento, p. 14 : « Per risalire pertanto al fondamento dell’ordinamento internazionale, sarà sufficiente di constatare che quest’ultimo è fornito di una costituzione, la quale altro non è se non la sua struttura fondamentale ».

390 Cette fonction de droit nécessaire inhérente à certains principes généraux est illustrée de manière fort intéressante par Sir Travers Twiss dès la fin du siècle dernier. Cet auteur soutint que le droit coutumier européen ne saurait être appliqué « dans toute sa rigueur » aux puissances mahométanes ou barbaresques. C’était à l’époque la doctrine dominante ; cf. A.G. Heffter, Le droit international de l’Europe, Berlin/Paris, 1883, p. 2, note 4. Cependant, la réalité des rapports mutuels impose le respect de certaines règles ; ces règles sont un corpus de principes « primordiaux et élémentaires », en d’autres termes, des principes généraux de droit. Cf. T. Twiss, Le droit des gens ou des nations, 2e éd., t. I, Paris, 1887, p. 149-50.

391 Par exemple pacta sunt servanda, consuetudo est servanda, la compétence originaire de conclusion d’accords, etc. Cf. Verdross/Simma, p. 59. Tommasi di Vignano, L’ordinamento, p. 14. Monaco, Manuale, p. 54. Mosler, Völkerrecht, p. 31. Balladore Pallieri, Diritto, p. 16-7. Quadri, Diritto, p. 125-6 (il ne parle pas de constitution). Danilenko, p. 11ss.

392 Verdross/Simma, p. 59.

393 Mosler, Völkerrecht, p. 31ss.

394 Verdross/Simma, p. 59.

395 Henkin (1995), p. 31: « The concepts of state and government, territory, population ; the equality of States ; state autonomy and its implications, notably the requirement of consent and the effectiveness of consent to bind the State ; territorial integrity and inviolability and impermeability of the state as an entity ; the principle of pacta sunt servanda ; the concept of nationality ; perhaps also the established norms of diplomatic intercourse ».

396 Il s’agit d’un consensus « général » dont l’interprétation n’a pas fréquemment été volontariste ou individualiste. Oppenheim, p. 14 : « The basis of international law [rests] in the existence of an international community the common consent of whose members is that there shall be a body of rules of law (…). This common consent cannot mean, of course, that all States must at all times expressely consent to every part of the body of rules constituting international law… ». Affaire The Scotia (1871) : « Like all the law of nations, it [the law of the sea] rests upon the common consent of civilized communities » (F. Deak, American International Law Cases, 1783-1968, vol. I, New York, 1971, p. 65ss, p. 78). Le lien avec le droit constitutionnel international est parfois établi très nettement ; Mosler, Course, p. 32 : « We must admit that even in earlier times when States existed together without any organisation at all, there was one constitutional element. International law developed through the consensus of the members of international society ». Verdross/Simma, p. 60: « [Die Verfassung] entstand weder durch einen förmlichen völkerrechtlichen Vertrag, noch durch Völkergewohnheitsrecht, sondern im Wege eines formlosen Konsenses… ». Verdross, Quellen, p. 20. Ce consensus ne peut être un consentement individuel et constitutif, faute de retomber dans la circularité que le concept de principes constitutionnels avait précisément pour objet d’éviter.

La doctrine du « common consent » a reçu aussi des explications purement volontaristes : H. Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, Leipzig, 1899, p. 32ss. D. Anzilotti, Teoria generale della responsabilità dello Stato nel diritto internazionale, Florence, 1902, p. 40ss. G. Diena, Diritto internazionale pubblico, 3e éd., Milan, 1930, p. 4ss, 11ss. D. Donati, I trattati internazionali nel diritto costituzionale, t. I, Turin, 1906, p. 15ss. R. Redslob, Les principes du droit des gens moderne, Paris, 1937, p. 3ss. Strupp, Règles, p. 301ss. Voir en général Giuliano, Diritto, p. 159ss (version positiviste) ; p. 207ss (common consent).

397 Cf. p.e. Mosler, Principles, p. 93.

398 Sur les standards en droit, cf. S. Rials, Le juge administratif français et la technique du standard, Paris, 1980.

399 Le domaine de l’interprétation des traités est particulièrement riche de telles maximes. Pour certains juristes il n’y a en conséquence pas de vraies règles juridiques régissant le processus interprétatif. Il n’y aurait que des propositions hétéroclites et des standards dépourvus de la précision qui caractérise la règle de droit (cf. D. Anzilotti, Cours de droit international, Paris, 1929, p. 112. A.P. Sereni, Diritto internazionale pubblico, t. III, Milan, 1962, p. 1330ss. Schwarzenberger, Manual, p. 166). Voir en général M.F. Köck, Vertragsinterpretation und Vertragsrechtskonvention, Schriften zum Völkerrecht, vol. 51, Berlin, 1976, p. 68ss. S. Sur, L’interprétation en droit international public, Paris, 1974, p. 70ss. La CDI elle-même s’est interrogée sur la possibilité de codifier ces règles et n’a cessé de mettre l’accent sur leur flexibilité : Ann. CDI, 1964-II, p. 54-5. Ann. CDI, 1966-II, p. 101-2, para. 1. Ann. CDI, 1966-II, p. 238, para. 4, etc. En sens contraire, un ancien spécialiste de l’interprétation affirmait qu’elle doit se faire suivant des règles certaines (Vattel, Le droit des gens (1758), liv. II, chap. XVII, para. 268).

400 Sur la topique, cf. T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 5e éd., Munich, 1974. C. Perelman, Justice, Law and Argument, Dordrecht/Boston/Londres, 1980. C. Perelman/L. Olbrechts-Tyteca, Traité de l’argumentation, t. I, Paris, 1958 (2e éd., Paris, 1970). U. Neumann, Juristische Argumentationslehre, Darmstadt, 1968. Comme il est connu, les considérations sur la topique, qui devaient avoir un grand succès avec la renaissance de l’aristotélisme au Moyen Age, remontent précisément à Aristote. Selon le Stagirite, il y a deux manières de connaître et de démontrer. Il y a d’un côté les principes ou axiomes (αρχαi, archai ; αξiωµα, axioma) nécessairement vrais et qui fournissent une base de déduction. Tel est le cas de la non-contradiction, du tiers exclu, de certains aspects de la mathématique, de certaines définitions. (Organon, Première et Deuxième Analytiques ; cf. aussi Métaphysique, IV, 3, 1005 b 5.) De l’autre côté, il y a des propositions particulières (topoi) généralement acceptées ou sur lesquelles l’accord est susceptible de se faire entre les participants à un débat, et qui servent à tirer des conclusions dialectiques ou rhétoriques. Ils représentent des arguments forts (cf. Organon, Topique, p. e., Rhét. I, 2, 1358a, 11ss). Toutes ces parties formeront l’essentiel de la logica nova du Moyen Age.

401 Sur ces types idéaux au sens que leur donnait Max Weber, cf. M. Weber, Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, 5e éd., Tübingen, 1982, p. 190ss.

402 Liber Sextus (Boniface Vili, 1298), Corpus iuris canonici, 5, 12, regula 43 ; Dig., 19, 2, 13, 11 (Ulpien).

403 J.P. Müller/B. Cottier, « Acquiescence », EPIL, vol. 7. p. 5-7.

404 Cf. par exemple P. Engel, Traité des obligations en droit suisse, Neuchâtel, 1973, p. 401-2. L’art. 66 du Code des obligations suisse dispose qu’« il n’y a pas lieu à répétition de ce qui a été donné en vue d’atteindre un but illicite ou contraire aux mœurs ».

405 Cf. H. Niederländer, « Nemo turpitudinem suam allegans auditur. Ein rechtsvergleichender Versuch », Mélanges M. Gutzwiller, Bâle, 1959, p. 621ss, p. 626-630. H. Broom, A Sélection of Legal Maxims, 10e éd., Londres, 1939, p. 191ss, 497ss.

406 W.E. Hall, A Treatise on International Law, 8e éd., Oxford, 1924, p. 395, note 2.

407 Cf. notamment Ch. de Visscher, p. 163ss.

408 Fauchille, t. I/1, p. 6.

409 J. De Louter, Le droit international public positif, t. I, Oxford, 1920, p. 42 : « On devra donc distinguer soigneusement entre l’origine réelle plus profonde (…) et sa forme perceptible, où le droit international se manifeste, en évitant l’emploi du même mot dans deux sens tout à fait différents ». Ch. De Visscher, Théories, p. 164 : « Les sources formelles ne constituent pas le fondement dernier des règles ; mais elles les rendent manifestes en certifiant leur origine ». Cf. en général, Mosler, Course, p. 83ss.

410 Djuvara, p. 544 : « Le problème (…) de la genèse sociologique est différent de celui de la justification juridique ».

411 F.A. Von der Heydte, « Der Verpflichtungsgrund des Völkerrechts », Zeitschrift für öffentliches Recht, 1931 (11), p. 526ss.

412 H. Rommen, Le droit naturel, Paris, 1945, p. 84, 300.

413 Un objet existe de deux façons : dans l’esprit il a une présence générale (essence), dans l’ordre des choses une réalisation particulière (existence). Pensée et réalité coïncident dans leur essence (Sosein, quod est, modo transcendentalis) niais diffèrent dans la forme concrète de leur existence (Dasein, quo est, modo actualis) ; voir Saint Thomas d’Aquin, De ente et essentia, cap. V. Aristote, Métaphysique, 1003a. Le fondement du droit représente l’essence commune de ses valeurs (unité essentielle, quod est), les sources l’existence concrète dans sa différence sociologique (diversité existentielle, quo est). L’un ne peut exister sans l’autre.

414 En faisant abstraction des écoles sociologiques pures qui confondent le processus de création du droit (fait social) avec la question du fondement de la validité des normes ainsi créées en ayant recours à un postulat métaphysique non explicité (monisme radical entre être et devoir être), il est deux manières de fonder théoriquement le droit : positivisme et droit naturel au sens large, explication formelle et explication matérielle.

a) Le positivisme juridique est une doctrine relativement récente, ayant ses racines dans le relativisme de l’Antiquité (Sophistes), puis le nominalisme du Moyen Age (Duns Scot, Guillaume d’Occam). Il émerge sous la triple impulsion de la réforme avec l’éclatement des valeurs, de la fascination provoquée par la méthode exacte des sciences naturelles et de la consolidation d’un pouvoir absolu et centralisé dans l’Etat moderne. La racine commune entre toutes ses nombreuses tendances, c’est le rejet de la métaphysique. Le postulat essentiel de ce courant de pensée consiste à affirmer que les valeurs sont affaire irrationnelle, ne pouvant faire l’objet que d’un jugement radicalement subjectif. (Voir par exemple A. Ross, Towards a Realistic Jurisprudence, Copenhage, 1946. T. Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, Neuwied am Rhein/Berlin, 1964. Voir en général Coing, p. 59-85.) C’est pourquoi le contenu d’une norme juridique est indifférent (cf. par exemple, H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2e éd., Vienne, 1960, p. 201). S’en tenant à la forme qui seule peut être l’objet de la science, le positivisme postule que toute loi et que toute norme élaborée dans les formes prévues pour la production juridique est nécessairement valable. D’où le glissement de l’intérêt vers les sources du droit. Le positivisme est donc une doctrine étatiste et atomiste. Libéré de toute contrainte, le législateur est tout-puissant. Sa volonté ne trouve aucune limite. Les considérations supérieures de raison, de justice, d’utilité commune ainsi que les fins et la dignité de l’homme sont reléguées au-delà du droit. La volonté est l’unique source du droit (voluntas quia voluntas legem facit). Le droit, c’est la puissance. Hobbes, l’un des pères du positivisme moderne, a marqué de son sceau cette phrase devenue célèbre : c’est l’autorité, pas la vérité, qui fait le droit (T. Hobbes, Leviathan (1668), cap. XXVI, auctoritas non veritas facit legem). La sanction du droit, son effectivité, devient la marque de son existence. Enfin, pour le positivisme, le droit n’est pas un corps virtuellement complet. Là où la volonté n’a pas posé de norme, il n’y a pas de droit. L’on plonge alors dans le vide juridique (théorie des lacunes). Ainsi, le phénomène juridique s’archipélise. Il n’est qu’un voile léger et transparent qui revêt la puissance sans jamais pouvoir la diriger. Une doctrine qui fonde le droit uniquement sur l’arbitraire humain ne saurait être acceptée. (Voir les remarques de Ch. de Visscher, Théories et réalités en droit international public, 4e éd., Paris, 1970, p. 29-32. A. Truyol y Serra, Cours, p. 140ss. F. Geny, Science et technique en droit privé positif, t. II, Paris, 1927, notamment chap. IX. G. Fassò, La legge della ragione, Bologne, 1964, p.e. p. 122ss, 232ss.) Il ne faut pas confondre le terme « droit positif » qui sert à désigner le droit en vigueur à un moment donné, avec la doctrine du positivisme postulant l’absolu de la volonté formellement régulière. Sur l’origine historique du terme « droit positif », cf. S. Kuttner, « Sur les origines du terme droit positif », Revue historique de droit français et étranger, 1936 (15), p. 728ss ; ce terme a été utilisé dès le Moyen Age, en premier lieu par Abélard.

b) Le droit naturel est une doctrine qui cherche le fondement ultime du devoir d’obéissance au droit dans une idée transcendante à la seule volonté arbitraire. Ce fondement réside dans les notions de justice et de bien commun. Conceptuellement, il faut au moins distinguer entre le droit naturel de l’Antiquité, celui du Moyen Age, celui du siècle des Lumières (rationalisme) et les tendances modernes (M. Villey, R. Marcic, A. Kaufmann, H. Coing, R. Stammler, E. Fechner, H. Henkel, X. Hartmann, I. Tammelo, H. Ryffel, H. Rommen, G. del Vecchio, E. Garcia Maynez, G. Fassò, etc.). Il faut surtout insister que les conceptions du droit naturel rationaliste ont été complètement abandonnées. Elles s’appuyaient sur le postulat fondamental du temps des lumières, savoir la toute-puissance de la raison humaine. Commune à tous les hommes, elle est par conséquent indépendante du temps et de l’espace (dogmes de l’universalité et de l’immutabilité). Dès lors, le droit naturel ou rationnel doit se déduire de la raison pure, abstraction faite de tout élément empirique (social, historique, etc.) parce que celui-ci est contingent. On essaya de déduire un système de droits et devoirs détaillé et complet, détaché de la vie sociale, à partir de notions suprêmes formant une série de prémisses pour l’opération intellectuelle : suum cuique ; honeste vivere ; pacta sunt servanda ; neminem laedere ; sufficientia vitae ; tranquillitate civitatis ; securitate ; homo animale sociale ; quod vis ut alii tibi faciant, tu et ipsis facias ; etc. Il en résulta d’énormes systèmes déductifs de nature spéculative, où chaque auteur obtenait les solutions dictées par les combinaisons de prémisses qu’il s’était choisies. Contre cette conception, l’Ecole historique du droit s’est dressée avec succès dès les débuts du siècle dernier. Elle a montré péremptoirement l’impossibilité de fonder un système juridique complet et immuable sur la seule opération rationnelle de déduction ; elle a insisté sur la diversité, l’évolution, l’importance des facteurs culturels, sociaux et politiques dans le droit ; elle en a dégagé la contingence historique. Le droit naturel tel qu’entendu par les écoles modernes n’est en revanche pas un système de droit destiné à faire concurrence au droit positif. L’essence de ces doctrines réside dans la tentative d’une synthèse entre le nécessaire et le contingent. Il y a d’abord la liberté et la contingence. La connaissance humaine est partielle, relative, incertaine et inscrite dans le temps et l’espace. Il s’ensuit que la production du droit adéquat aux conditions sociales changeantes et controversées doit être très largement laissée aux opinions humaines qui se forment et se déforment. Telle est la part du droit positif (lex humana). Mais la contingence n’est pas absolue. L’homme ne peut pas disposer de tout (« Unverfügbares »). Cet indisponible est constitué d’abord par l’idée de l’homme lui-même, par sa finalité individuelle (droits fondamentaux de l’homme, interdiction du génocide, etc.) et par sa finalité sociale (bien commun). (Sur la notion de bien commun, cf. A. Verdross, « Der klassische Begriff des “bonum commune” und seine Entfaltung zum “bonum commune humanitatis”, OzöRV, 1977 (28), p. 143ss.) Le droit naturel n’est donc pas un système de droit autonome : il ne contient que quelques topoi suprêmes pour qu’Antigone ne soit pas bâillonnée et Créon triomphant. Dans notre conception, c’est un système ouvert (fragmentaire) limité aux notions fondamentales de justice et de bien commun indispensables à la vie sociale. On a objecté du caractère métaphysique de cette conception. Mais il n’y a aucune construction spirituelle qui ne soit fondée sur des prémisses ultimes et donc indémontrables. Dans chaque affirmation nous supposons implicitement la faculté de l’homme de comprendre et de dire quelque chose avec un minimum d’objectivité. Le positivisme lui-même qui se revendique anti-métaphysique est fondé sur les dogmes de la force créatrice de la seule volonté, sur des normes fondamentales hypothétiques, sur la séparation de l’être et du devoir être, etc. Ce qui compte, ce n’est pas l’illusion de ne pas faire de la métaphysique, mais d’opérer des choix raisonnables. Comme le dit E. Meyerson : « l’homme fait de la métaphysique comme il respire, sans le vouloir et surtout sans s’en douter la plupart du temps » (E. Meyerson, De l’explication dans les sciences, Paris, 1922, p. 6). La réalisation du droit naturel est enfin liée à l’idée d’une philosophie négative. C’est par le versant négatif de l’injustice qu’on s’approche de la justice. L’idée est des plus anciennes : dans le fragment no 23 de Héraclite (vers 500 av. J.-C.) il est dit que les hommes ne connaîtraient pas le nom du juste (du droit), s’il n’y avait pas l’injustice. Cf. R. Marcic, Rechtsphilosophie, Freiburg i.B., 1969, p. 15ss.

415 Cheng, p. 386.

416 Spiropoulos, Rechtsgrundsätze, p. 26ss. Verdross, Principes (RCADI), p. 204. Le Fur, Règles, p. 205ss. Le Fur, Précis, 1939, p. 201. Le Fur, Coutume, p. 368. Le Fur, Philosophie, p. 195. L. Le Fur, « La théorie du droit naturel depuis le xvii^e siècle et la doctrine moderne », RCADI 1927-III (19), p. 389-90. E. Kaufmann, p. 440 (droit international et droit interne reliés par l’idée du droit, révélée à son tour par les principes généraux) ; p. 507ss (principes généraux, normes de justice objective). Mosler, Course, p. 148. Truyol y Serra, Cours, p. 138, 249-50. H. Lauterpacht, Collected, vol. I, p. 46-7. H. Lauterpacht, Règles, p. 169. Djuvara, p. 603ss, partic. p. 607ss. Politis, Morale, p. 43-4, 63. A. Favre, « Les principes généraux de droit, fonds commun du droit des gens », Mélanges P. Guggenheim, Genève, 1968, p. 366ss. A. Favre, Principes du droit des gens, Fribourg, 1974, partic. p. 276, 277ss. Accioly, t. I, p. 22. Q. Wright, « The Strengthening of International Law », RCADI 1959-III (98), p. 132-3. G. Wenner, Willensmängel im Völkerrecht, Zurich, 1940, p. 39ss (« Die faktische Existenz der im Rechtsbewusstsein der Menschen verankerten allgemeinen Rechtsgrundsätze genügt zur Grundlegung des Rechts », loc. cit., p. 40). W. Küntzel, Ungeschriebenes Völkerrecht, Königsberg, 1935, p. 51 (« Während Vertrag und Gewohnheitsrecht Erscheinungsformen des Völkerrechts, also Quellen formeller Natur sind, sind die allgemeinen Rechtsgrundsätze Erscheinungsformen der Grundnorm selber »). E.A. Von der Heydte, « Glossen zu einer Theorie der allgemeinen Rechtsgrundsätze », Die Friedenswarte 1933 (33), p. 292-3.

Parmi les philosophes du droit, voir p.e. Coing, p. 202ss (le droit naturel est perçu comme étant formé par une série ouverte de principes de justice, dont la bonne foi, la réparation du dommage, la proportionnalité, les droits de l’homme fondamentaux, l’interdiction de l’enrichissement sans cause, etc.). H. Coing, Die obersten Grundsätze des Rechts – Ein Versuch zur Neubegründung des Naturrechts, Heidelberg, 1947. R. Marcic, Rechtsphilosophie, Freiburg i.B., 1969, p. 223. G. Del Vecchio, Lezioni di filosofia del diritto, 3e éd., Padoue, 1936, p. 215. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Londres, 1977, p. 22. R. Bydlinski, Fundamentale Rechtsgrundsätze, Vienne/New York, 1988. Cf. déjà Melanton, Loci communes rerum theologicarum, De lege, dans : R. Stupperich, Melanchthons Werke in Auswahl, vol. II/1, Gütersloh, 1952, p. 41-2 : « Ut sunt in disciplinis theoricis, ut mathemati, quaedam communia principia… ita sunt quaedam in moralibus tum principia communia tum conclusiones primae…, regulae omnium humanarum functionum. Has recte vocaveris leges naturae ».

417 En ce sens H. Kelsen, Was ist Gerechtigkeit ?, Vienne, 1953, p. 23ss. V. Lundstedt, « Law and Justice : A Criticism of the Method of Justice », dans : P. Sayre (éd.), Interpretations of Modern Legal Philosophies, Mélanges R. Pound, New York, 1947, p. 450ss. A. Ross, On Law and Justice, Londres, 1959, p. 268ss, partic. p. 274.

418 Coing, p. 208ss, 208 : « Die Grundsätze der Gerechtigkeit, die sich entwickeln lassen, geben uns daher immer nur Elemente der Ordnung, Teilstrukturen, und schliessen sich nicht zu einem vollständigen, anwendbaren System zusammen ».

419 Supra, 3.

420 Il avait d’abord soutenu le caractère volontaire du principe ; D. Anzilotti, « Sugli effetti dell’inadempienza di obbligazioni internazionali aventi per oggetto una somma di danaro », RDI 1913 (7), p. 64 : « La norma stessa pacta sunt servanda non da altro che dalla volontà collettiva degli Stati desume il suo valore obbligatorio » ; « la norma che impone di adempiere le obbligazioni validamente contratte cessa dove cessa logicamente la volontà degli Stati che l’hanno creata ». Plus tard il se vit contraint d’abandonner cette position et de reconnaître que pacta sunt servanda doit être posé comme postulat indémontrable : Anzilotti, Corso, p. 42-3. Anzilotti, Cours, p. 44-5.

421 A. Verdross, « Les principes généraux du droit applicables aux rapports internationaux », RGDIP 1938 (45), p. 50.

422 Ibid., p. 52. Voir aussi Sørensen, Principes, p. 16. Jennings, General, p. 340.

423 « Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, 1960, p. 472 : « Principes de droit : Propositions premières dégagées de l’ensemble du système juridique par voie de synthèse, considérées comme exactes et susceptibles, en conséquence, de justifier des déductions dans l’ordre juridique » (italiques ajoutées). Voir aussi M. Virally, « Le rôle des “principes” dans le développement du droit international », dans : M. Virally, Le droit international en devenir, Paris, 1990, p. 201-2, 204, 212 ; les principes généraux peuvent « servir de prémisse à un raisonnement déductif, permettant de formuler des règles nouvelles et fournir des solutions inédites à des situations sans précédent » (loc. cit., p. 204).

424 G. Schwarzenberger, « The Fundamental Principles of International Law », RCADI 1955-I (87), p. 195ss.

425 W. Friedmann, « The Uses of General Principles in the Development of International Law », AJIL 1963 (57), p. 281ss. Sur la fonction unificatrice des principes généraux, voir aussi C.W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2e éd., Berlin, 1983, p. 46ss.

426 Cf. Oppenheim, p. 826ss. Nguyen, p. 1160ss. Wolfrum, p. 269ss. Parmi la littérature spécialisée, cf. M. Lachs, The Law of Outer Space, Leyden, 1972. M. Marcoff, « Sources du droit international de l’espace », RCADI 1980-III (168), p. 9ss. S. Gorove, « International Space Law in Perspective », RCADI 1983-III (181), p. 349ss.

427 Anzilotti, Cours, p. 117.

428 Ch. De Visscher, Théories, p. 419.

429 Procès-verbaux…, p. 296, 307, 312-3, 317ss, 322, 346. Voir aussi l’op. diss. Tanaka, affaires du Sud-Ouest Africain, CIJ, Rec., 1966, p. 294ss. Oppenheim, p. 40. Blondel, p. 202. Lammers, Principles, p. 64. P. Guggenheim, Traité de droit international public, t. I, 2e éd., Genève, 1967, p. 296-7, etc.

430 Verdross/Simma, p. 387-8. Scheuner, p. 128ss.

431 Verdross, Principes (RCADI), p. 227. Verdross/Simma, p. 389. Lammers, Principles, p. 65. H. Lauterpacht, Development, p. 158ss. Friedmann, Uses, p. 286. Bokor-Szegö, p. 230. G. Salvioli, dans Ann. IDI, 1950 (43-I), p. 455-6.

432 Lammers, Principles, p. 65. Verdross/Simma, p. 365. Reuter, Droit, p. 119. Voir aussi Tunkin, International, p. 126. G.I. Tunkin, Theory of International Law, Londres, 1974, p. 202.

433 Sur la riche pratique arbitrale et judiciaire, voir surtout H. Lauterpacht, Private Law Analogies and Sources of International Law, Londres, 1927. B. Cheng, General Principles of Law – As Applied by International Courts and Tribunals, Londres, 1953.

434 B. Cheng, « United Nations Resolutions on Outer Space : “Instant” International Customary Law ? », Indian J.I.L., 1965(5), p. 23ss. Jennings, General, p. 334-5. Contra p.e. Verdross/Simma, p. 362.

435 Nguyen, p. 346. Dahm, t. I, p. 39. Sur divers facteurs qui ralentissent la cristallisation coutumière en droit international, voir les remarques de Ch. De Visscher, Théories, p. 165ss et de Virally, Panorama, p. 165ss, 178ss.

436 Tel est le cas pour les contrats internationaux. Cf. Friedmann, Uses, p. 279ss. P. Weil., « Principes généraux du droit et contrats d’Etat », Mélanges B. Goldman, Paris, 1982, p. 387ss. R. Schlesinger, « Research on the General Principles of Law Recognized by Civilized Nations », AJIL 1957 (51), p. 747-8. Combacau/sur, p. 108. Verdross/Simma, p. 387. Oppenheim, p. 39 (avec de nombreux renvois).

Tel est aussi le cas pour le domaine de l’organisation internationale, cf. C.W. Jenks, The Common Law of Mankind, Londres, 1958, p. 106ss. C.W. Jenks, The Proper Law of International Organisations, Londres, 1962, p. 51ss. S. Bastid, « Les tribunaux administratifs internationaux et leur jurisprudence », RCADI 1957-II (92), p. 478ss. P. Pescatore, « Les principes généraux du droit régissant la fonction publique internationale ». Mélanges M. Diez de Velasco, Madrid, 1993, p. 565ss. Verdross/Simma, p. 387. Oppenheim, p. 39. Schlesinger, cit. supra., p. 737-8. Sørensen, Principes, p. 26ss. La jurisprudence des tribunaux administratifs internationaux en porte un témoignage particulièrement net ; cf. en général C.W. Amerasinghe. The Law of the International Civil Service, vol. I/II, Oxford, 1988. Affaire relative aux Jugements du TAOIT sur requêtes contre l’UNESCO, CIJ, Rec., 1956, p. 85ss. Affaire Degranges c. OIT (1953), ILR, vol. 20, p. 529. Affaire Chadsey c. UPU (1968), ILR, vol. 43, p. 451. Affaire Waghorn (1957), ILR, vol. 24, p. 751.

Des matières d’importance plus vitale peuvent aussi être couvertes. Selon H. Mosler l’attaque militaire avec des armes de destruction massive est interdite par un principe général de droit. Pour des raisons évidentes une pratique matérielle n’a pas pu se former. Plutôt que de recourir à la fiction de l’instant custom, dit-il, mieux vaut reconnaître que quand un acte nie radicalement l’existence de la communauté juridique une norme doit exister pour l’interdire. Cette norme ne peut alors être qu’un principe général de droit. (Mosler, Völkerrecht, p. 44.) Dahm, t. I, p. 39, voit dans cette exception un correctif salutaire au fétichisme de la pratique : « [Es] liegt auch in dem Warten auf die Staatenpraxis und dem prinzipienlosen Kult der Vorentscheidungen eine Gefahr. Ihr gegenüber bildet die Verwertung der allgemeinen Grundsätze des Rechts ein Gegengewicht » (en français : « Il y a un danger aussi dans l’attente d’une pratique étatique et dans le culte aveugle du précédent. La prise en compte des principes généraux de droit forme ici un correctif utile »).

437 Admettent cette possibilité de dérogation Dahm, t. I, p. 41. Von der Heydte, Glossen, p. 296ss. Accioly, t. I, p. 22-3. Lammers, Principles, p. 69. P. De Visscher, Cours, p. 107. Favre, Principes, p. 295. Reimann, p. 57. Verdross, Forbidden, p. 572-3. Gomez Robledo, p. 103. Kadelbach, p. 182ss, partic. p. 189. Contra p.e. Wengler, t. I, p. 363. Selon Dahm, t. i, p. 17 et Von der Heydte, Glossen, p. 296-7 un conflit réel entre principes généraux et coutume est impensable. Une opinio iuris ne peut avoir pour objet de se départir d’une règle inhérente à un ordre juridique et enracinée dans la conscience juridique universelle. Le droit ne peut pas vouloir le non-droit. Aussi, une pratique contraire à un tel principe général sera soit absolument impossible (p.e. pacta sunt servanda), soit non coutumière parce que dépourvue d’opinio iuris (Von der Heydte, Glossen, p. 297, parle de « gewohnheitsmässiges widerrechtliches Verhalten der Staaten »). L’opinio iuris est ici détachée de la seule conviction jointe à l’effectivité d’une pratique pour s’imprégner davantage de la cohérence et des valeurs du système de droit dans son ensemble. Parfois la dérogation par des principes de justice très généraux est considérée sous l’angle de l’équité contra legem. Sur ce sujet, on peut consulter Akehurst, Equity, p. 807 (avec de nombreux renvois). Degan, Equité, p. 33ss. La pratique a parfois retenu l’équité contra legem ; voir l’affaire des Mines de l’Aroa (1903), RSA, vol. IX, p. 445 : « The guide, commonly safe and constant and usually to be followed, is international law. But if in the given case, not easily to be assumed, it should occur that its precepts are opposed to justice (…) then the determination must be made by recourse to the underlying principles of justice and equity… » (per Plumley, Umpire).

438 Verdross/Simma, p. 389. Akehurst, Hierarchy, p. 278-9. Carreau, p. 64ss. Sur la distinction entre principes suprêmes et principes subsidiaires, voir Verdross, Forbidden, p. 573.

439 Verdross/Simma, p. 389. Nguyen, p. 342-3. C’est la raison pour laquelle la 3^eSous-Commission de la deuxième Assemblée de la Société des Nations écartait la formule « à appliquer… en ordre successif » retenue par le Comité des Juristes en tête du paragraphe 1 de l’article 38 du Statut. Elle pouvait créer l’impression erronée qu’une utilisation simultanée de normes issues de diverses sources serait impossible alors qu’elle ne visait en réalité que la priorité de la lex specialis. Cf. Verdross, Quellen, p. 130. Voir aussi les réserves formulées au sein du Comité des Juristes, Procès-verbaux, p. 333, 336-7.

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