Table des matières
Georges Abi-Saab
PréfaceTitre I. L’esprit : les principes généraux de droit et la bonne foi dans sa généralité
Partie I. Les principes généraux : la place des principes généraux dans l’ordre juridique
- Chapitre I. Quelques réflexions sur l’évolution des principes généraux de droit
- 1. La société primitive
- 2. L’interaction sociale poussant à la formation d’un ius gentium
- 3. Les regulae iuris
- 4. Conclusions sur l’évolution de la notion de principe avant l’époque moderne
- 5. L’époque du droit international classique
- 6. L’époque du positivisme
- Chapitre II. La place des principes généraux de droit dans l’ordre juridique international
- 1. La controverse entre les tenants de l’école universaliste et de l’école individualiste
- 2. L’opinion des auteurs
- (1) Les doctrines individualistes (étatistes)
- a) Affirmation de l’inexistence a priori de principes communs due à la diversité radicale des ordres sociaux et juridiques
- b) La négation d’une source autonome pour les principes généraux
- c) Les principes généraux comme moyens auxiliaires de détermination de la règle de droit applicable
- d) Les principes généraux comme véhicules de l’équité
- e) Conclusion
- (2) Les doctrines universalistes (humanistes)
- a) Les principes généraux comme règles tirées des divers systèmes de droit interne
- b) Les principes généraux comme règles inhérentes au droit sans épithète
- c) Les principes généraux comme règles tirées soit des systèmes de droit interne, soit inhérentes au droit sans épithète, soit comme règles suprêmes d’un ordre juridique
- d) Conclusion
- 3. Les extrêmes dans le spectre des principes : principes constitutionnels suprêmes et maximes juridiques
- A) Les principes constitutionnels de l’ordre juridique international
- B) Les principes de technique juridique et les maximes
- 4. Le lien entre les principes généraux de droit et le fondement du caractère obligatoire du droit international
- 5. Les fonctions des principes dans l’ordre juridique international
- a) La fonction logique
- b) La fonction axiologique (unité verticale)
- c) La fonction unificatrice (unité horizontale)
- d) La fonction normative
- e) La fonction correctrice
Partie II. La bonne foi dans ses aspects généraux
- SECTION I. LA DÉLIMITATION DU CHAMP D’OPÉRATION MATÉRIEL DE LA BONNE FOI
- Chapitre I. la classification extrinsèque
- 1. La bonne foi juridique et la bonne foi extra-juridique (politique et morale)
- 2. La bonne foi et d’autres principes du droit international
- A) Bonne foi et pacta sunt servanda
- a) Le principe en tant qu’axiome et en tant que règle empirique
- b) L’évolution historique du principe pacta sunt servanda
- c) Relations entre pacta sunt servanda et bonne foi
- d) Systématisation des différences entre bonne foi et pacta sunt servanda
- B) Bonne foi et équité
- a) Le concept d’équité ; l’enseignement d’Aristote
- b) Quelques étapes de l’évolution historique de l’équité
- c) L’équité en droit international
- d) Les relations entre équité et bonne foi
- Chapitre II. La classification intrinsèque : définition de la bonne foi au sens juridique
- Paragraphe I. La bonne foi subjective (« Guter Glaube »)
- 1. La notion de bonne foi subjective
- 2. Exemples d’application de la bonne foi subjective en droit international
- a) La prescription acquisitive
- b) Questions de propriété ; la règle pirata non mutat dominium et l’exception de bonne foi des acquéreurs
- c) Les effets de la nullité et ses tempéraments
- d) L’inapplication de textes imposant certains régimes
- f) La responsabilité internationale
- g) L’abus de droit dans le sens de l’aemulatio
- 3. La présomption de bonne foi
- 4. La bonne foi et la mauvaise foi
- a) La notion de mauvaise foi
- b) La mauvaise foi dans la pratique diplomatique
- c) La mauvaise foi est-elle une notion justiciable ?
- d) La mauvaise foi est-elle applicable uniquement aux personnes physiques à l’exclusion de l’Etat ?
- e) D’autres influences de la mauvaise foi en droit positif : l’exemple du ius cogens et de la divisibilité du traité nul
- 5. La bonne foi subjective de part et d’autre
- Paragraphe II. La bonne foi en tant que standard juridique (bonne foi semi-objective)
- 1. La définition du standard
- 2. L’évolution historique du concept de standard
- 3. Fonctions et caractéristiques du standard
- 4. La bonne foi en tant que standard. Différences entre la bonne foi – standard et la bonne foi – principe général
- Paragraphe III. La bonne foi en tant que principe général de droit (bonne foi objective) (« Treu und Glauben »)
- 1. Concept et contenu de la bonne foi objective : protection de la confiance légitime et de certaines finalités communes
- 2. Le rôle de la confiance dans la vie individuelle et sociale
- 3. Le rôle de la confiance dans le droit : la protection des attentes légitimes (Vertrauensschutz)
- 4. Quelques exemples jurisprudentiels
- a) L’affaire du port de Portendick (1843)
- b) L’affaire Aboilard (1905)
- c) L’affaire David J. Adams (1921)
- d) L’affaire Schufeldt (1930)
- 5. Limites du principe de protection de la confiance
- SECTION II. LA NATURE ET LE DEGRÉ DE NORMATIVITÉ DE LA BONNE FOI EN DROIT INTERNATIONAL PUBLIC
- 1. La notion de normativité et ses diverses acceptions
- 2. Le degré de normativité de la bonne foi
- 3. La question de l’applicabilité directe du principe de bonne foi à un litige déterminé
- 4. Dans quelle mesure la bonne foi est-elle un principe de ius cogens ?
- SECTION III. LES PRINCIPES STRUCTURELS DU DROIT INTERNATIONAL COMME INDICATEURS DU RÔLE DE LA BONNE FOI DANS L’ORDRE JURIDIQUE INTERNATIONAL
- 1. Le droit international comme droit coordinatif et horizontal
- 2. Le droit international comme droit primitif ; fragmentaire et empirique ; non écrit
- 3. Le droit international comme droit particulier
- 4. Le droit international comme droit interactif et bilatéraliste
- 5. Le droit international comme droit perméable (politique, éthique)
- 6. Le droit international comme droit coopératif
- 7. Le droit international comme droit non formaliste
Titre II. L’âme : la bonne foi dans les diverses branches du droit international public
Partie I. La bonne foi et les sources du droit international – Section III. Bonne foi et actes unilatéraux
- 1. La notion d’acte juridique unilatéral
- 2. Le fondement juridique d’une obligation issue d’actes juridiques unilatéraux
- a) La théorie de l’absence de force obligatoire
- b) La théorie du processus conventionnel
- c) La théorie de l’obligatoriété fondée sur la volonté unilatérale du déclarant
- d) La théorie de l’obligatoriété fondée sur une norme coutumière ou un principe général de droit (promissio est servanda)
- e) La théorie de l’obligatoriété fondée sur l’estoppel
- f) La théorie du fondement de la bonne foi
- 3. Pratique diplomatique et jurisprudence dégageant le critère de la bonne foi
- 4. Analyse de l’interaction des divers éléments (intention, estoppel, bonne foi-confiance)
- a) Promissio est servanda ?
- b) Le rapport entre intention et bonne foi-confiance
- c) Le rapport entre estoppel et bonne foi-confiance
- d) La subordination de l’intention à la bonne foi-confiance
- 5. Problèmes particuliers
- a) Peut-il y avoir des actes unilatéraux tacites ?
- b) Faculté de revenir sur une déclaration faite par erreur sous réserve d’indemnisation
- c) Inopposabilité de l’absence de notification en cas de connaissance positive
Partie I. La bonne foi et les sources du droit international – Section IV. Bonne foi et doctrine d’acquiescement normatif
- 1. Généralités
- 2. La notion d’acquiescement
- a) L’acquiescement comme principe général
- b) L’acceptation tacite simple
- c) Les systèmes de présomption d’acceptation
- 3. L’acquiescement en tant que principe de droit (doctrine du silence qualifié)
- a) Le facteur temps
- b) La connaissance des faits
- c) La qualification du silence (si loqui potuisset ac debuisset)
- d) La volonté effective d’accepter les faits ?
- 4. La jurisprudence
- 5. Les limites de la doctrine d’acquiescement normatif
- a) Exclusion ou limitation par accord ou par les circonstances
- b) Limitation par les exigences de l’ordre public
Partie I. La bonne foi et les sources du droit international public – Section V. Bonne foi et estoppel
- 1. Origines de l’estoppel. Rapport entre l’estoppel et la doctrine du venire contra factum proprium
- 2. Les éléments constitutifs de l’estoppel
- (1) Les éléments principaux
- a) Un comportement ou une déclaration initiaux clairs et non équivoques
- b) Une confiance effective, légitime et de bonne foi d’un autre sujet sur cette déclaration ou ce comportement, l’ayant incité à un comportement de sa part
- c) Un dommage résultant de la confiance ou un changement des positions relatives des parties (Vertrauensschaden)
- (2) Les éléments secondaires.
- a) Le lien de causalité
- b) La volonté libre
- c) L’inconditionnalité de la représentation
- d) L’imputabilité de la représentation
- (3) L’estoppel minus quam perfectum
- 4. Fondement juridique et autonomie du concept d’estoppel
- a) L’estoppel comme acte juridique
- b) L’estoppel comme concrétisation de la bonne foi
- 5. La jurisprudence
- a) L’affaire de la sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne le 23 décembre 1906 (1960)
- b) L’affaire du Temple de Préah Vihéar (1962)
- c) L’affaire du Nufenen (1980)
- 6. L’estoppel comme règle de fond ou de procédure ?
- 7. Distinction de l’estoppel et de notions connexes
- a) Estoppel et acquiescement
- b) Estoppel et nemo auditur propriam turpitudinem allegans
- c) Estoppel/acquiescement et coutume locale
- 8. Les limites de l’estoppel
- 9. Le rôle de l’estoppel dans le cadre des actes concertés non conventionnels
- 10. Conclusion
Partie II. La bonne foi et les compétences
- La notion de compétence
- SECTION I. L’ÉTABLISSEMENT ET LA PERTE DES COMPÉTENCES
- L’attribution de compétence et la théorie du lien raisonnable
- Chapitre I. La prescription acquisitive
- 1. Généralités
- 2. Aspects historiques
- a) Les auteurs classiques du droit international
- b) L’héritage du droit romain et l’analogie avec le droit interne
- 3. Analyse du concept de prescription acquisitive en droit international
- a) L’exercice continu, pacifique et public de prérogatives de souveraineté sur un territoire.
- b) L’absence d’opposition
- c) Le facteur temps
- d) La bonne foi subjective n’est pas une condition de la prescription
- 4. L’autonomie de la prescription par rapport à d’autres concepts du droit international
- Chapitre II. La prescription extinctive
- La prescription extinctive ou libératoire et la bonne foi objective
- a) Nature et fonctions de la prescription extinctive
- b) Existe-t-il une notion autonome de prescription libératoire du droit international par rapport à la prescription interne ?
- c) Le facteur temps
- d) L’incidence de la faute
- SECTION II. L’EXERCICE DES COMPÉTENCES
- La doctrine du sudden change
- Chapitre I. L’interdiction de l’abus de(s) droit(s)
- 1. Aspects historiques
- a) Le concept d’interdiction de l’abus de droit
- b) Le droit romain
- c) Le ius commune : l’aemulatio et l’exceptio doli generalis
- 2. Abus de droit et communauté juridique internationale
- a) L’Etat et la communauté juridique nécessaire
- b) La relativité des droits
- c) Le droit comme règle d’ajustement nécessaire
- 3. Le rapport entre abus de droit et bonne foi
- 4. La place de l’abus de droit en droit international positif
- 5. Les objections soulevées contre l’abus de droit en droit international
- a) L’argument de la logomachie
- b) Le caractère individualiste de la société internationale
- c) L’éclatement idéologique de la société internationale
- d) Le caractère a-final des normes juridiques internationales
- e) L’absence de fonction judiciaire régulière en droit international
- f) L’insécurité juridique due au caractère vague du principe
- g) L’inutilité de l’abus de droit dans un ordre juridique composé de règles vagues et flexibles
- h) L’abus de droit ne peut pas être considéré comme un principe général tiré des ordres juridiques internes faute de concordance de ceux-ci
- 6. L’abus de droit relève-t-il du droit international général ou seulement du droit international particulier
- 7. La définition de l’abus de droit
- (1) Les quatre acceptions de l’abus de droit en droit international
- a) Intention de nuire
- b) Détournement de pouvoir
- c) Disproportion manifeste des intérêts (balancing of interests)
- d) L’arbitraire, le déraisonnable, la fraude (Rechtsumgehung)
- (2) L’élément du dommage
- 8. Jurisprudence, pratique diplomatique et traités (sélection)
- a) La Cour internationale (CPJI, CIJ)
- b) Les juridictions internes
- c) La pratique diplomatique
- d) La Convention de Montego Bay sur le droit de la mer
- 9. Exemples d’activités soumises à l’interdiction de l’abus de droit selon la doctrine et/ou la pratique
- (1) Activités liées aux espaces et au territoire étatique
- (2) Activités liées à la vie d’un traité
- (3) Activités liées aux rapports intergouvernementaux et interétatiques
- (4) Activités liées à la condition des étrangers
- (5) Activités au sein des organisations internationales
- (6) Procédure de la Cour internationale de Justice
- Chapitre II. La maxime nemo ex propria turpitudine commodum capere potest
- 1. L’origine de la maxime
- 2. Le fondement de la maxime ; son caractère de maxime
- 3. Exemples d’application de la maxime en droit international
- (1) Exemples en matière de traités, de contrats ou d’autres textes internationaux
- (2) Exemples en matière de l’exercice de compétences en général
- (3) Exemples en matière de responsabilité internationale
- (4) Exemples en matière de prescription extinctive
- (5) Exemples en matière de procédure
- (6) Exemples en matière de droit administratif international
- (7) Le devoir de non-reconnaissance : ex iniuria ius non oritur
- 4. Limites et exceptions à l’application de la maxime
- a) Ordre public international
- b) Turpitude de part et d’autre
- c) La maxime comme moyen de révision de situations juridiques
Partie III. La bonne foi dans le droit des organisations internationales
- 1. Généralités
- 2. L’article 2(2) de la Charte et sa genèse
- 3. La bonne foi en tant que principe constitutionnel de l’Organisation internationale
- a) Aspects généraux : la garantie des exigences communautaires
- b) Aspects particuliers : la bonne foi comme base de devoirs d’interprétation finaliste et d’obligations de coopération
- (a) La bonne foi stricto sensu (interprétation)
- (b) La bonne foi lato sensu (coopération)
- 4. La bonne foi comme devoir des organes de l’Organisation
- Chapitre I. La bonne foi et l’exercice du droit de vote
- 1. Le problème de l’admission de nouveaux membres entre 1945 et 1955
- 2. Le droit de veto et de double veto
- Chapitre II. La bonne foi et les actes juridiques non contraignants (résolutions recommandatoires) de l’organisation
- 1. Le vote affirmatif et l’estoppel
- 2. Les obligations de bonne foi suite à l’adoption d’une recommandation : l’obligation d’examiner de bonne foi le texte et éventuellement de donner les raisons du refus de l’appliquer
- a) L’opinion du juge H. Lauterpacht dans l’affaire du Sud-Ouest Africain (Procédure de vote) (1955)
- b) Analyse du contenu et de la relation des deux branches de l’obligation (considération/information)
- c) Variabilité de l’obligation selon les solidarités particulières à une matière ou institution
- d) Pratique et jurisprudence
- Chapitre III. La bonne foi dans le droit administratif international (la fonction publique internationale)
- 1. Le droit de la fonction publique internationale fait-il partie du droit international public ?
- 2. La bonne foi dans le droit de la fonction publique internationale
- a) Le détournement de pouvoir et de procédure
- b) La doctrine de la confiance légitime dans le renouvellement d’un contrat de durée déterminée
- c) La bonne foi objective et la confiance légitime dans d’autres contextes
- d) Autres aspects de la bonne foi
- (1) L’abus de procédure par le fonctionnaire
- (2) Les délais
- (3) Les préavis raisonnables
- (4) Nemo ex propria turpitudine commodum capere potest
- (5) L’estoppel
- (6) L’acquiescement
- (7) Le traitement convenable du fonctionnaire
- (8) La bonne foi au sens subjectif
Partie IV. La bonne foi dans le droit de la responsabilité internationale
- I) La théorie de l’apparence dans la responsabilité internationale de l’Etat pour des actes ultra vires de ses agents
- 1. Evolution historique de la responsabilité internationale de l’Etat pour des actes ultra vires de ses agents
- 2. Analogie avec la problématique des ratifications imparfaites ; la théorie de l’apparence
- 3. Le lien entre bonne foi et théorie de l’apparence
- 4. Critiques dirigées contre la théorie de l’apparence
- 5. La théorie de l’apparence dans le droit de la responsabilité des organisations internationales
- II) Le déni de justice (renvoi)
- III) L’épuisement des recours internes et la bonne foi
- 1. La règle et ses exceptions
- 2. Les exceptions fondées sur la bonne foi
- (1) Inexistence ou inefficacité de recours internes
- (2) Le rôle d’affirmations officielles sur la disponibilité de recours internes
- (3) Estoppel de soulever l’inépuisement des recours internes
- IV) La théorie des clean hands et la bonne foi
- 1. La notion de mains propres et la pratique arbitrale
- 2. La portée du principe en droit international
- V) La clause Calvo et la bonne foi
- VI) La responsabilité subsidiaire des Etats membres d’une organisation internationale et la bonne foi
Partie V. La bonne foi dans le droit du règlement pacifique des différends internationaux
- SECTION I. LE DEVOIR DE NÉGOCIER DE BONNE FOI
- 1. L’évidence et les incertitudes quant au concept de négociation de bonne foi
- 2. Revue de la pratique
- a) Les textes internationaux
- b) La jurisprudence
- 3. La classification des contenus du concept de la négociation de bonne foi
- a) Interdiction de priver les négociations de leur objet et de leur but
- aa) La protection de l’objet général d’une négociation
- bb) La protection de l’objet spécial d’une négociation
- b) L’interdiction de l’abus de droit
- c) La protection de la confiance
- 4. Le renvoi du concept de négociation de bonne foi au rapport juridique et factuel qui prévaut entre les parties (Grundverhältnis)
- 5. La bonne foi peut-elle obliger à négocier tout court ?
- SECTION II. LA BONNE FOI DANS LE RÈGLEMENT JUDICIAIRE DES DIFFÉRENDS
- Chapitre I. L’effet obligatoire des mesures conservatoires indiquées par la Cour
- 1. Les motifs pour indiquer des mesures conservatoires
- 2. Sens et portée du terme « force obligatoire »
- 3. L’article 41 du Statut et sa genèse. Incidence des motifs d’indication de mesures conservatoires sur leur force contraignante : théorie de l’indétermination des textes et de la pratique subséquente.
- 4. Appréciation de la jurisprudence de la Cour sur la valeur des mesures conservatoires
- 5. Les textes et la pratique d’autres instances judiciaires internationales
- 6. Le débat doctrinal
- 7. Les arguments militant en faveur de la force obligatoire des mesures conservatoires
- a) La préservation de l’objet de l’arrêt final
- b) Arguments subordonnés en faveur de la force obligatoire
- Chapitre II. Compétence par acquiescement ou estoppel et forum prorogatum
- 1. Le principe de la compétence consensuelle de la Cour et la question de ses exceptions
- 2. La compétence de la Cour établie avant sa saisine par voie d’acquiescement ou d’estoppel
- a) L’estoppel et l’acquiescement attributifs de compétence
- b) L’estoppel et l’acquiescement privatifs d’incompétence
- 3. La compétence de la Cour établie après sa saisine par voie de forum prorogatum
- a) Le concept de forum prorogatum
- b) La jurisprudence de la Cour
- c) Le fondement juridique du forum prorogatum : forum prorogatum (consentement) et forum forclusionis (confiance)
- (1) Le forum prorogatum en tant qu’accord informel
- (2) Le forum prorogatum basé sur l’estoppel (forum forclusionis)
- Chapitre III. L’abus de procédure
- 1. L’élaboration particulière du principe dans certaines branches du droit international
- a) Les régimes des droits de l’homme
- b) Le droit administratif international (renvoi)
- c) La Convention de Montego Bay sur le droit de la mer (1982)
- 2. La jurisprudence de la Cour
- a) L’affaire Ambatielos (1953)
- b) L’affaire du Droit de passage sur territoire indien (1957)
- c) L’affaire de la Barcelona Traction (1964)
- d) L’affaire du Nicaragua (1984)
- e) L’affaire relative à des actions armées frontalières et transfrontalières (1988)
- f) L’affaire relative à la sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (1991)
- g) L’affaire relative à certaines terres à phosphates à Nauru (1992)
- h) L’affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (1993 ; 1996)
- i) L’affaire relative à l’incident aérien du 10 août 1999 (2000)
- 3. Questions particulières
- a) Soulèvement d’exceptions d’irrecevabilité seulement après que la question de la compétence a été tranchée
- b) L’invocation des bases de compétence in limine litis
- c) Soulèvement préjudiciable d’une nouvelle demande en cours d’instance (alternativa petitio)
- d) Recours devant un organe politique pour bloquer l’exécution d’un arrêt
- Chapitre IV. Les réserves automatiques (subjectives) à la compétence de la Cour
- 1. Généralités
- 2. La théorie de la nullité de la réserve et/ou de la déclaration la contenant
- (1) L’incompatibilité avec l’article 36 (6) du Statut
- (2) L’incompatibilité avec l’article 36 (2) du Statut
- (3) L’absence de réciprocité
- (4) L’impossibilité de retirer unilatéralement une affaire dont la Cour est valablement saisie
- (5) La priorité du droit interne sur le droit international
- 3. Les lumières incertaines de la jurisprudence de la Cour
- 4. Le dilemme des solutions proposées pour sauver la validité de la réserve
- a) La théorie du consentement post hoc
- b) La théorie de l’intervention de la bonne foi et de l’abus de droit
- 5. Les critiques avancées contre l’application de la bonne foi et de l’abus de droit
- a) Le pouvoir de détermination ultime, même sur la bonne foi uniquement, a été refusé à la Cour
- b) L’illimitation du concept de domaine réservé
- c) La subjectivité et le caractère « injurieux » des moyens tirés de la bonne foi
- 6. Conclusions : les intérêts de fonctionnement du système et les intérêts d’ordre public
- Chapitre V. Le délai de dénonciation des déclarations facultatives de juridiction obligatoire
- 1. Position du problème
- 2. Analyse de l’affaire du Nicaragua (Compétence et recevabilité)
- 3. Les orientations doctrinales
- a) La soumission de la dénonciation de déclarations facultatives au droit des traités
- b) La faculté de dénonciation sans préavis et avec effet immédiat
- c) La théorie du délai raisonnable fondé sur la bonne foi
- 4. L’obligation de respecter un délai de dénonciation raisonnable
- a) Dénonciation et modification positive et négative
- b) La bonne foi dans la dénonciation des déclarations facultatives
- (a) L’exemple du Paraguay
- (b) Les dénonciations de 1939
- (c) Les dénonciations faites pour prévenir une hypothétique instance future sur un objet déterminé
- (d) L’affaire relative au droit de passage sur territoire indien (1957)
- (e) Les déclarations réservant à l’Etat de dénoncer ou de modifier celles-ci avec effet immédiat
- 5. La nécessité du délai raisonnable
- a) La préservation du fonctionnement du système optionnel
- b) La place de l’abus de droit et la détermination du délai raisonnable
- c) La séparabilité des clauses de retrait avec effet immédiat du reste de la déclaration
- Chapitre VI (renvoi). L’exécution de bonne foi des sentences judiciaires internationales