Le droit applicable aux accords de coopération transfrontière entre collectivités publiques infra-étatiques
|Deuxième partie. L’analyse de la coopération transfrontière en tant que phénomène juridique
Considérations finales
Texte intégral
1D’avance nous présentons au lecteur, fatigué par un ouvrage déjà plus long que ne le souhaitait initialement son concepteur, nos excuses pour le subterfuge qui consiste à introduire des considérations finales après un chapitre final, qu’il était en droit de croire comme définitif. Il est possible que l’auteur souffre d’un syndrome “beethovénien”, à savoir d’une incapacité de conclure de façon concise et indiscutable une œuvre dans laquelle a déjà été exposée toute la matière souhaitée. Mais peut-être, comme chez Beethoven, une telle ponctuation finale est-elle inévitable, que ce soit afin de dissiper les trop nombreuses énergies encore présentes après une conclusion trop abrupte, ou qu’on ne la considère que comme un travers de style, légère concession que l’auditeur fait à Beethoven pour avoir pu profiter auparavant de son génie de l’écriture musicale. Étant pour notre part loin de posséder la dimension d’un grand auteur, nous invitons le lecteur à en déduire que c’est pour la première raison invoquée que cet ouvrage nécessite encore quelques considérations.
2En effet, le chapitre final, dans sa brièveté et sa concision quasi-chirurgicale, détermine une solution qui, à la suite des réflexions développées dans notre texte, peut paraître logique, voire même satisfaisante. Cette solution se veut globale et d’une application générale, dans la mesure où elle ne s’attache pas particulièrement à une situation existante, à des normes ou institutions particulières relatives à un système juridique ou à un espace géographique. En effet, l’époque actuelle nous rappelle que des changements brusques et difficilement prévisibles des situations institutionnelles peuvent bouleverser bien des données ; que ce soit l’éclatement d’États tels que l’URSS ou la Yougoslavie ou encore la semaine où nous écrivons cette conclusion, de la Tchécoslovaquie. Mais également d’autres changements moins spectaculaires sont à même d’affecter sérieusement la portée d’une solution qui s’appuyerait trop exclusivement sur des normes précises du droit positif ; ainsi le contexte législatif de notre domaine a-t-il, pour ne prendre qu’un exemple, été complètement bouleversé en France par l’adoption d’une nouvelle loi qui dans un chapitre intitulé “de la coopération décentralisée”, renverse l’attitude des autorités nationales par rapport à la tolérance de la coopération des CPIEs françaises.
3De même, imaginer une solution s’inscrivant dans les institutions d’un espace transnational tel que l’Europe paraît également être une tâche hasardeuse, soumise aux aléas de la politique dans une société démocratique.
4Peut-on pour autant imaginer que nous aurions trouvé une solution d’une validité propre, indépendante de tout contexte ? L’affirmer serait faire preuve de bien de la mauvaise foi, ou alors d’une coupable innocence. En fait, deux questions contextuelles nous paraissent découler des arguments avancés ci-dessus, et celles-ci feront l’objet de ces considérations.
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5Tout d’abord, une des questions qui se trouve être au centre des préoccupations contemporaines, et ce non seulement pour les juristes, est celle de la place et de l’avenir de l’État dans la société contemporaine. Du NON de l’électorat danois — qui semble-t-il craignait dans sa majorité une dissolution de l’Etat danois et de ce qu’il représente dans un ensemble plus vaste qui n’est pas encore tout à fait un “super-État” — au traité d’Union européenne, à la volonté suicidaire de certains peuples de créer de nouveaux États nationaux, la question de la place du rôle, et de l’existence même de l’Etat tel que nous l’a légué l’histoire est devenue capitale. Ainsi, on ne peut éviter de s’interroger sur un rapport éventuel entre le développement du phénomène de la coopération transfrontière et la souveraineté de l’État dans les relations internationales ; la remise en cause de cette souveraineté conduisant, comme nous venons de le mentionner en soulignant les évolutions récentes dans l’Est du continent européen, à la négation de l’État lui-même.
6Ainsi l’époque immanquablement conduit à formuler l’interrogation suivante : le développement de la coopération transfrontière, favorise-t-il — ou même conduit-il — à un éclatement des États-nations tels que nous les connaissons aujourd’hui ? — Le lecteur peut légitimement être surpris par une telle question dans notre conclusion, alors que nous avons pris grand peine lors de notre étude, de démontrer que d’un point de vue juridique, la coopération transfrontière ne portait aucunement atteinte au principe de souveraineté de l’État. Mais à ce stade, la question n’est plus strictement confinée au domaine juridique, et il faut reconnaître — s’il était besoin d’un exemple — que les bouleversements politiques que nous avons mentionnés ont précédé, si ce n’est le plus souvent ignoré, tout mécanisme juridique institué.
7Nous basant sur trois éléments, nous pensons pouvoir répondre négativement à cette question, même en des termes plus larges que par référence à des arguments strictement juridiques.
8Tout d’abord, il nous paraît important de rappeler les limites dans lesquelles nous inscrivons le phénomène de la coopération transfrontière, qui ne se déroule qu’entre CPIEs. Toute autre relation internationale d’une CPIE, et notamment avec un État étranger, ne procède pas des mécanismes de la coopération transfrontière. Ainsi la question sensible et controversée — nous renvoyons le lecteur aux débats et aux dissensions qui sont apparues entre les États membres de la Communauté européenne sur l’attitude à adopter face aux Républiques sécessionnistes de la Yougoslavie — d’une reconnaissance internationale d’une entité infra-étatique par le développement de relations directe ne se pose-t-elle pas dans le cas présent.
9Le second élément de réponse provient toujours de l’observation de l’évolution géopolitique de l’Europe contemporaine. Il faut relever que l’éclatement d’États européens ne plonge guère ses racines principales dans la volonté des peuples concernés de se voir accorder la possibilité de développer des relations transnationales plus complètes qu’elles ne l’avait à ce jour. En d’autres termes, il ne s’agit guère d’une question relativement technique, liée aux instruments juridiques à dispositions de ces peuples, mais plutôt de l’affirmation d’une volonté identitaire profonde, quand il ne faut pas hélas constater un désir de prendre une revanche sur l’histoire. Aussi l’existence ou l’inexistence d’une pratique de coopération transfrontière de telles entités (par exemple la Slovénie était de longue date partie à l’Alp-Adria) n’a-t-elle guère influé sur l’évolution actuelle de la situation.
10Ce dernier constat nous amène à notre troisième argument, qui justement postule que l’encouragement et la canalisation des velléités “internationales” des CPIEs peuvent certainement être un moyen légitime de favoriser les aspirations identitaires et démocratiques de communautés humaines qui probablement ont quelque peine à se retrouver dans l’ensemble relativement large et hétérogène que constitue l’État-nation. Ainsi est-il frappant de constater qu’à l’heure où un phénomène de désintégration incontrôlée de l’État ravage une partie de l’Europe, les États européens occidentaux — à la notable exception de l’Espagne qui est figée dans une attitude défensive rigide face à certaines de ses régions autonomes — sont plus disposés que jamais à favoriser le développement de la coopération transfrontière. On en veut ainsi pour preuve la récente loi française du 6 mars 1992 qui autorise un développement sans précédent de la coopération transfrontière pour les CPIEs françaises, alors que ces dernières décennies, la France avait fait prévaloir une position conservatrice et rigide sur l’exclusivité de la compétence de l’Etat national à développer des relations publiques transcendant les frontières nationales, soumettant d’éventuels développements de la coopération transfrontière à l’existence d’accords internationaux de couverture appropriés. Or en cette période où les événements mentionnés en Europe orientale pourraient renforcer les craintes de certains milieux de voir l’État dépossédé de ses qualités intrinsèques par le développement de relations transfrontières infra-étatiques directe, l’attitude est au contraire extrêmement progressiste et positive.
11De même, des instruments internationaux particulièrement novateurs sont en cours d’élaboration ; ainsi par exemple le projet de Protocole additionnel à la Convention-cadre du Conseil de l’Europe confère-t-il un véritable droit aux CPIEs d’entreprendre des relations transfrontières, tout en supprimant dans le même temps la référence à une limitation aux relations de voisinage. Ces progrès remarquables n’ont certes pas encore force de loi, n’étant à ce stade qu’incorporés dans un projet d’accord, mais il nous semblent néanmoins révélateurs d’une tendance fort intéressante.
12L’analyse de ces développements nous conduit à affirmer — et pour une fois nous avons le plaisir de le faire en nous basant sur le comportement des États et non en nous inscrivant en contrepoint de leur pratique — qu’aujourd’hui les mécanismes de la coopération transfrontière sont un facteur d’approfondissement de la cohésion de l’État, plutôt que les instruments d’une dislocation de celui-ci. En effet, les déchirements de certains États européens — et sur d’autres continents également — sont pour la plupart dus à la négation pendant une certaine période des droits de communautés définies de se réaliser au sein du cadre national. Et nous croyons que des institutions démocratiques fortes, proches des citoyens, correspondant aux principes de l’autonomie locale tels que définis dans la Charte européenne de l’autonomie locale, permettent à ces diverses communautés humaines de réaliser leurs aspirations au sein du cadre institutionnel étatique. Et comme nous l’avons vu au cours de cette étude, de nombreux domaines qui relèvent de l’autonomie locale bien comprise, ne peuvent être exercés pleinement dans le cadre strict des frontières étatiques. Ainsi, un véritable développement d’institutions démocratiques proches des citoyens, implique que ces institutions puissent établir des relations transnationales ; et le cadre institutionnel de la coopération transfrontière paraît alors idéal.
13Ainsi, en conclusion de ce premier point, nous souhaitons affirmer que l’existence et le renforcement de mécanismes de coopération transfrontière, loin de remettre en cause l’existence de l’Etat, constituent un nécessaire développement d’une société démocratique, qui permet à ses institutions de s’inscrire dans la durée. Certes le système devient ainsi plus complexe, mais sa pérennité est à ce prix ; et lorsque l’on observe les coûts de l’alternative dans certains Etats aujourd’hui déchirés, ce choix paraît dicté par la raison.
14La seconde interrogation fondamentale que nous souhaitons soulever dans ces considérations — et le lecteur est en droit d’attendre une réponse sur ce point car plusieurs fois dans le texte nous avons effleuré cette question en repoussant sa résolution à notre conclusion — est le rapport qu’entretient le système de relations transfrontières que nous décrivons dans notre ouvrage avec le concept du transnationalisme.
15Rappelons que c’est à JESSUP que nous devons l’intuition, géniale en 1956, que les distinctions traditionnelles entre droit interne et droit international, droit privé et droit public, si elles correspondaient à une logique dans l’élaboration passée de la science juridique, ne permettraient plus dans un proche avenir de décrire la réalité des phénomènes observables. Ainsi en une série de lectures données à Yale University, il développa les raisons qui l’avaient amené à abandonner les classifications traditionnelles et à proposer une nouvelle terminologie, plus apte à décrire la réalité. Puis il explora brièvement la portée et les applications de ce concept.
16Cette pensée était indiscutablement révolutionnaire pour l’époque — avant même que ne soit signé le Traité de Rome pour la replacer dans une perspective institutionnelle — prémonitoire peut-être. Mais évidemment, elle ne pouvait tenir compte des réalités contemporaines et il s’agit d’en actualiser la portée. Or si ce concept n’est pas, loin s’en faut, tombé dans l’oubli, il n’a pas non plus donné suite à de véritables réflexions par rapport à la systématique de la science juridique. De nombreux auteurs s’en sont plutôt inspirés, citant le transnationalisme tel un leitmotiv, ou se référant à celui-ci comme à un système clairement défini et accepté, ce qu’il n’a à notre connaissance jamais été. Aussi est-il impossible de disserter sur une conception élaborée du transnationalisme, et nous nous référerons donc aux principes fondamentaux que nous savons être à la base de cette conception, à savoir l’abandon des deux ordres de distinctions, privé/public et interne/international.
17En ce sens, le phénomène que nous avons observé, analysé et tenté de systématiser relève-t-il du droit transnational ?
18Si tel n’était pas le cas, il faudra admettre qu’il s’en rapproche. En effet, il s’agit bien de l’étude des actes d’entités de droit interne — qui ont longtemps été considérées comme ne pouvant entreprendre que des relations juridiques à l’intérieur d’un même État — sur la scène internationale ou transnationale. En ce sens, il semble bien que la distinction entre les actes qui relèvent de l’ordre juridique interne et ceux qui dépassent les frontières de l’ordre juridique étatique tende à s’estomper. Nous devons donc effectivement constater que, pour ce qui est de la distinction entre la sphère interne et la sphère internationale, notre objet d’étude se situe dans la perspective envisagée par Jessup, et qu’il serait possible d’affirmer — sans pour autant prendre position sur tout ce que peut recouvrir ce concept — qu’il s’agit de droit transnational.
19Pour ce qui est de la distinction entre droit privé et droit public nous avons également constaté, dès le premier chapitre de ce texte d’ailleurs, que l’extension des tâches de l’État l’amenait de plus en plus souvent à accomplir des fonctions de type privé, et donc à recourir à des instruments du droit privé. Nous avons également pu constater que dans le développement de la pratique de la coopération transfrontière, les CPIEs opèrent fréquemment sans préciser si elles agissent dans le cadre du droit public ou du droit privé, tant en raison de la difficulté de qualifier le type d’activité qu’elles ont à entreprendre, que parfois pour échapper aux contraintes du droit public de leur État d’origine.
20Ainsi il semble que sur ce point également, l’intuition de Jessup se révèle correcte. Et pourtant, nous maintenons la dichotomie que nous avons précédemment affirmée dans notre travail entre les instruments du droit public et ceux du droit privé. Le critère de distinction que nous avons retenu n’est pas tant la qualification du type d’activité accomplie, ni nécessairement celui de l’identité de l’auteur d’un acte, mais plutôt un critère inhérent à l’acte lui-même : l’effet qu’il produit à l’égard de tiers. Ainsi donc, maintenant deux catégories distinctes, le droit privé et le droit public avec chacune leurs règles propres, nous ne saurions nous inscrire dans la stricte lignée du droit transnational qui voit à terme une perte de sens dans la distinction établie entre droit public et droit privé.
21Nous ne remettons nullement en cause le constat que les activités de type privé et de type public sont de plus en plus difficiles à distinguer les unes des autres, mais nous affirmons que cette imbrication ou même parfois cette confusion dans les faits, ne doit pas se retrouver dans le domaine juridique. Les actes accomplis en vertu de la puissance publique ayant un effet obligatoire et direct à l’égard de tiers doivent, afin de garantir la pérennité de l’état de droit, être soumis à un contrôle particulier. Pour cette raison, une entité publique ne saurait être dans tous les cas libre de choisir entre le droit privé ou le droit public pour régir certaines de ses relations. Et nous pensons que malgré la confusion existant dans les faits, il serait erroné de vouloir rechercher une voie médiane entre le droit public et privé, sorte de fusion minimaliste, basée sur des dénominateurs communs. En effet, selon nous, cela ne pourrait que conduire à une diminution des libertés de forme qu’offre le droit privé d’une part, et à un affaiblissement des garanties qu’offre le droit public dans les relations avec le pouvoir d’autre part.
22Ainsi, si notre solution se trouve bien dans la mouvance transnationale, nous la considérerons par commodité de langage comme relevant d’un droit transnational public. Ainsi, bien que nous réutilisions une partie du vocable — mais en lui faisant une adjonction contradictoire avec une des prémisses essentielles du concept — on ne peut lui trouver une filiation directe avec la pensée originale du transnationalisme.
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23Cette conclusion nous ramène à l’interrogation première, et finalement principale : quelle est la validité de notre solution ?
24Nous avons vu qu’elle s’inscrit tout à fait positivement dans l’évolution actuelle du contexte géopolitique et qu’en ce sens, elle pourrait avoir un avenir. Par contre nous avons dû admettre que nous ne pouvons la rattacher au droit transnational, ni — ce que nous avons déjà mis en évidence — au droit international, ou encore plus évidemment à un droit interne.
25En fait — dernier artifice que nous souhaitons glisser hors de notre chapeau — il nous paraît difficile d’affirmer que nous proposons au terme de cette étude, une véritable solution. En effet, notre démarche a plutôt consisté à rechercher un système d’analyse qui permettra, uniquement lors de son application, d’obtenir des résultats. Il s’agirait alors plutôt de l’élaboration d’une méthode juridique que de la recherche d’une véritable solution. Ainsi, toutes proportions gardées bien entendu, on peut comparer la méthode que nous proposons, à la branche du droit que constitue le droit international privé. En effet, il s’agit de concevoir des critères et des méthodes permettant de situer entre plusieurs ordres juridiques, des relations qui ne peuvent être circonscrites à un seul ordre juridique. La différence serait que le droit international privé s’intéresse aux relations des personnes privées, alors que nous nous intéressons aux relations des CPIEs entre elles, ainsi inévitablement qu’aux effets que ces actes ont sur les relations juridiques des CPIEs avec des tiers.
26Certes notre travail n’est qu’une ébauche de réflexion dans ce domaine, avec les grossières erreurs et les inévitables disproportions que connaît inéluctablement le premier jet d’une idée nouvelle. Nous sommes certains que le système proposé contient des erreurs, des omissions et de nombreuses imprécisions, mais il nous paraît intéressant de tenter de poursuivre les réflexions dans ce domaine. Ainsi la réalité incontestable que représentent les innombrables relations transfrontières entres collectivités publiques infra-étatiques aurait-elle donné naissance à un instrument d’analyse spécifique, permettant de situer ces relations juridiques particulières par rapport aux autres branches de la science juridique.
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