Chapitre III. Examen des hypothèses concernant le droit applicable aux accords transnationaux entre CPIEs
p. 259-337
Texte intégral
“They have more often the character of agreed procedures of international public administration than of law, yet they do belong to the domain of law in a qualified sense that makes it impossible to bring them within any of the existing categories of international law.”
R. R. Baxter1
1Ce troisième chapitre consiste en un examen minutieux de toutes les hypothèses raisonnablement envisageables concernant l’ordre juridique apte à régir la relation juridique existant au dessus d’une frontière entre deux ou plusieurs CPIEs. L’utilité d’une telle démarche peut certes être discutée, puisqu’elle va vraisemblablement conduire à l’examen d’hypothèses que nous ne pourrons pas retenir comme applicables dans les faits. Cette remarque est sans doute pertinente, et il existe d’ailleurs des moyens plus simples d’aborder la question. Ainsi par exemple, la Déclaration de Jaca dans laquelle on peut lire :
“Outre les instruments juridiques et les procédures de coopération établies par les accords interétatiques, la coopération transfrontalière régionale et locale peut comprendre le recours à une gamme de méthodes, de structures occasionnelles ou permanentes et d’instruments comportant notamment la conclusion de contrats soit de droit public, soit de droit privé, d’arrangements ou d’ententes extra-juridiques (déclarations d’intention), dans le respect commun du principe de la bonne foi. ”2
2D’un point de vue descriptif, cette affirmation est probablement apte à prendre en compte toutes les facettes du phénomène ; reconnaissons néanmoins qu’elle n’est pas suffisamment développée sur le plan analytique pour permettre d’élaborer un système clair qui permettrait de déterminer dans chaque cas quel est le droit applicable à un accord particulier. Or il se trouve que telle est l’ambition de cette recherche ; aussi estimons nous nécessaire de recourir à un examen détaillé de toutes les propositions susceptibles d’apporter des éléments de réponse. Ainsi la démarche du premier titre de cette troisième partie répond à trois objectifs qui nous paraissent prioritaires, à savoir : offrir un panorama complet des solutions possibles (1), être précis dans nos analyses et les qualifications qu’elles nous permettrons de tirer (2), et enfin de n’envisager que des solutions qui offrent un rapport avec la réalité, et ne sont pas le produit de pures élucubrations (3). Afin de parvenir à ces fins, nous avons élaboré sur la base des réflexions développées dans le premier chapitre de cette partie, un modèle d’analyse des différentes hypothèses possibles (4), que nous appliquerons dans les sections de ce chapitre pour décortiquer chaque proposition.
3De telles ambitions nous obligent, comme les pages qui suivent le démontrent, à envisager sérieusement des solutions parfois assez originales. Ceci tout d’abord car notre sujet n’est pas, d’un point de vue juridique, dénué d’originalité. Et ensuite parce que les nombreuses relations mises en œuvre par la conjonction d’ordres juridiques différents3 permettent à toutes sortes d’obligations plus ou moins juridiques4 déjouer un rôle pertinent dans la détermination du droit applicable.
4En fait, l’examen minutieux des différentes hypothèses le mettra en évidence, tous les mécanismes juridiques mis en lumière par la pratique ou la doctrine, ne s’appliquent pas nécessairement au même aspect des relations transfrontières, d’où la diversité des propositions et constructions, qui peuvent même parfois paraître contradictoires. Le modèle d’analyse que nous proposons permet de souligner cet aspect.
1. Offrir un panorama complet
5Comme nous l’avons déjà exposé ci-dessus, il s’agit non seulement de trouver des formules descriptives permettant d’intégrer toutes les facettes de la coopération transfrontière entre CPIEs, mais de tenter d’offrir un système juridique complet qui permette de définir tous les aspects juridiques découlant des accords transfrontaliers des CPIEs. De même, nous tenons si possible à envisager toutes les formes d’accords qui pourraient être développés5. Il existe certes quelques tentatives de définitions englobant toutes les solutions possibles, mais elles souffrent en général d’une certaine imprécision6. Nous croyons alors devoir postuler qu’il n’existe, hélas, pas de réponse à la fois concise et précise à la question que nous soulevons7.
2. Un souri de précision
6Des solutions un peu plus complexes que celles énoncées au paragraphe précédent sont parfois identifiables dans la pratique ou parmi la doctrine. Ainsi par exemple le Gouvernement Canadien qui divise les relations extérieures de ses entités infra-étatiques8 en trois catégories, les accords informels qui n’ont pas de force obligatoire, les “arrangements” de nature contractuelle et régis par le droit municipal et finalement les accords, qui doivent nécessairement être approuvés par le Gouvernement ou le Parlement national, et qui alors engagent l’État sur le plan du droit international9. A nouveau, ces trois catégories nous paraissent insuffisantes pour couvrir tous les types d’accords qu’a vu naître la pratique.
7Par contre, cette classification fait apparaître la possibilité d’utiliser des terminologies différentes permettant de classifier les divers types de relations. Certains auteurs de doctrine s’y sont essayés10 mais nous affirmons que, mis à part l’aspect pratique que représente la définition de “choses” différentes par des mots différents, ce domaine du droit n’est pas assez formalisé pour que l’utilisation de termes différents puisse conduire à des conclusions juridiques différentes11. Ainsi le souci de précision nous conduit également à une démarche longue et minutieuse.
3. Le rapport des solutions juridiques avec la réalité
8Notre troisième objectif enfin, n’est pas des moindres ; il s’agit d’observer dans quelle mesure les résultats conformes aux deux premiers objectifs définis ci-dessus sont utilisables dans la réalité. En effet dans notre domaine, le critère d’effectivité paraît être primordial12, et ce pour chacune des relations, pertinentes lors de la mise en œuvre, que nous avons identifiées. En effet, il faut que les règles juridiques que nous envisageons d’utiliser pour régir les normes des accords transfrontaliers, puissent être considérées par les autorités chargées de leur mise en œuvre comme valides13. De même, il ne faut pas dans un souci de fonctionnalité, par trop distordre la réalité pour l’insérer dans un cadre juridique qui ne lui convient pas14.
9En effet, chacun d’entre les juristes sait qu’il est possible d’élaborer des constructions sophistiquées pour parvenir à une solution intellectuellement satisfaisante, mais guère réaliste15. De plus de telles distorsions de la réalité peuvent conduire à des effets pervers imprévus, les acteurs de la pratique dénaturant les règles qui leur sont imposées afin de pouvoir parvenir à leur fins. Ce phénomène est d’ailleurs particulièrement présent dans la problématique des relations juridiques transfrontières entre CPIEs16.
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10Tenant compte de ces trois objectifs, et après l’examen des diverses solutions possibles, nous essayerons encore de déterminer s’il existe un seul type de coopération transfrontière, auquel les parties sont libres d’appliquer un droit de leur choix parmi la palette des solutions que nous aurons identifiées comme possibles17, ou s’il existe plusieurs types de coopération distincts, chacun étant régi par un droit qui lui est propre. L’étude détaillée des hypothèses sur le droit applicable devrait ainsi nous permettre d’y voir plus clair. Pour ce faire, nous allons présenter un bref modèle d’analyse que nous appliquerons dans la mesure nécessaire à chacune des hypothèses envisageables.
4. Modèle d’analyse
11Ce modèle visera dans un premier temps à définir aussi précisément que possible l’hypothèse à analyser (1). Ensuite, nous examinerons si cette hypothèse se reflète dans la pratique des CPIEs (2), ainsi que la position de la doctrine à son égard18 (3). Dans un troisième temps, nous appliquerons les constats que nous avons fait dans le second titre du premier chapitre de cette partie théorique afin d’examiner la portée de l’hypothèse par rapport aux différentes relations juridiques que nous avons identifiées (4), à savoir la compétence nécessaire pour accéder à cette relation (a), puis les divers aspects relatifs à la mise en œuvre (h). Enfin, nous tenterons de dégager les principaux avantages et inconvénients de chacune des hypothèses examinées (5).
Section I : Aucun droit applicable
“Les cas qui viennent d’être cités suffisent pour démontrer que la pratique des Etats connaît en effet des accords non obligatoires. Il faut dès lors voir s’il s’agit seulement de mauvaises habitudes et de prétextes, ou bien si le phénomène appartient au bon ordre international et a été reconnu par l’ordre légal.”
Fritz Munch19
12Au vu du titre de ce chapitre, le lecteur s’apprête probablement déjà à hurler à la supercherie puisque l’auteur, selon les termes du titre de ce chapitre s’est engagé à l’analyse du droit applicable. Qu’il se contienne quelques minutes, il verra que l’examen de cette hypothèse est, d’une part loin d’être sans intérêt, et d’autre part soulève néanmoins certains problèmes juridiques que de notre point de vue nous jugeons pertinents20. De plus, la distinction entre ce qui est de nature juridique, c’est-à-dire ce à quoi le droit peut appliquer ses règles, et ce qui ne l’est pas est parfois délicate21.
13Dans les faits de la vie, et dans les relations internationales en particulier, les relations juridiques ne sont qu’une part de l’ensemble des relations existantes, et parfois le juriste doit nécessairement observer le non-droit22 pour comprendre ce qu’il en est du droit23. De plus, certains accords non-juridiques peuvent avoir une influence non négligeable sur l’évolution d’une situation, voire d’une société. Ainsi il est intéressant de relever que parmi les accords de caractère non juridiques, deux des exemples les plus fréquemment cités peuvent, à notre avis, être considérés comme les textes ayant eu le plus d’influence sur l’évolution de la planète en cette deuxième moitié du vingtième siècle. Il s’agit des accords de Yalta24 et de l’acte final d’Helsinki. Ce sont probablement eux qui ont déterminé la face du monde pour des tranches d’histoire, relativement longue pour le premier, et d’une durée encore inconnue pour le second. Il faut donc se garder de sous-estimer l’importance d’accords non-juridiques sur la base de critères purement formels.
14Ceci étant, il nous paraît indispensable d’examiner cette hypothèse, d’autant plus qu’elle a été avancée par quelques auteurs pour décrire certains types d’accords transfrontaliers entre CPIEs25. Mais ce sujet vaste et vraisemblablement angoissant pour les juristes, peut conduire à des déclarations curieuses s’il est abordé de manière trop générale26. Aussi avons nous répertoriés diverses hypothèses distinctes qui permettent d’envisager chaque fois une raison particulière pour laquelle l’accord n’aurait pas un caractère juridique. Nous allons ainsi successivement examiner l’hypothèse de la volonté des parties de ne pas produire un accord juridique (A), celle de l’absence de contenu juridique des normes d’un accord (B), celle de l’impossibilité pour les parties de rattacher leur accord à un ordre juridique existant (C) et enfin, hypothèse qui déborde légèrement de ce cadre mais nous paraît d’un grand intérêt, celle de l’existence d’un “système” de relations non-juridiques (D). Relevons encore que la question des “accords sans loi”27 ne relève pas selon notre entendement de cette problématique, mais sera abordée dans la section suivante, dans le cadre de l’existence éventuelle de la création par les CPIEs d’un droit sui generis.
A. Absence de volonté des parties
1. L’hypothèse
15Les CPIEs qui se lient par un accord transfrontière ne manifestent pas l’intention de voir leur accord régi par un droit quel qu’il soit. Aucune des dispositions de l’accord ne permet d’ailleurs de dégager clairement que l’intention des parties était de conclure un accord juridique entre les CPIEs.
2. La pratique
16La pratique des CPIEs est dans ce domaine relativement abondante. En effet, la grande majorité des accords de coopération transfrontière ne permet pas de déduire des termes utilisés, et encore moins du contexte dans lequel ils ont été conclus, que les parties ont par là conclu un accord juridique28.
17Certains subterfuges sont ainsi utilisés pour ne pas engager les CPIEs dans une relation juridique ; ainsi par exemple les accords sont passés entre les personnalités politiques (Maires, Présidents des exécutifs ou autres), sur une base personnelle, ce qui fait que, pour les CPIEs elles-mêmes, il est difficile de déduire un véritable engagement juridique29. Autre subtile distinction, le “schéma d’accord pour la coordination dans la gestion des affaires publiques locales transfrontalières” annexé à la convention-cadre du Conseil de l’Europe prévoit une procédure de “conciliation” avec la création d’une “instance de contrôle” composée d’experts désignés par les deux parties30. Une telle disposition ne constitue pas l’indication qu’il s’agit d’un accord juridique. En effet, cette clause ne précise pas un droit applicable, ni ne se réfère à une juridiction ou une instance arbitrale31.
18De même, conscientes de l’importance de la volonté exprimée par les parties, les autorités du Département d’Etat des Etats-Unis précisent que pour considérer qu’un accord relève du droit international on doit pouvoir y trouver l’intention claire des parties de conclure un accord de nature juridique32, et si possible de quel droit il relève. Ces indications font hélas très souvent défaut dans les accords entre CPIEs.
3. La doctrine
19Tous les auteurs qui se sont sérieusement penchés sur la question de ces accords constatent effectivement l’indigence d’éléments permettant de déterminer le droit applicable aux accords d’après leur texte même. Mais presque tous cherchent alors à rattacher ces accords à des règles déduites d’autres éléments, et nous examinerons donc ces réflexions dans les chapitres appropriés. Relevons néanmoins deux auteurs qui semblent admettre que les parties à la coopération transfrontière infra-étatique n’ont pas la volonté d’engager des relations juridiques. Il s’agit de BERNAD, qui considère notamment que l’accord instituant la Communauté de Travail des Pyrénées “n’est qu’un compromis mutuel à caractère non normatif”33 et BEYERLIN34. Leurs explications ne sont pourtant pas tout à fait convaincantes en ce qui concerne l’analyse que nous faisons dans ce paragraphe, comme nous allons le montrer.
4. Notre analyse
20Selon nous, cette hypothèse ne doit pas être considérée comme pertinente en ce qui concerne la coopération transfrontière. En effet, le critère de l’intention des parties sur le caractère juridique ou non de l’instrument nous paraît souvent difficile à déduire du texte même de l’accord35 car de nombreux éléments extérieurs doivent être pris en considération.
21Ainsi l’opinion de BERNAD que nous avons citée ci-dessus se réfère-t-elle aussi au problème de la compétence nécessaire pour entreprendre une relation de type juridique36, ainsi qu’à celui du contenu vague des normes37 de l’accord38. BEYERLIN par contre justifie l’absence apparente de volonté des parties en ces termes : “Souvent les parties à ces accords de coopération elles-mêmes ne semblent pas être vraiment au fait du type juridique et des conséquences juridiques de leurs conventions.”39 Nous ne partageons pas cette analyse ; il nous semble au contraire que c’est parce qu’elles sont trop conscientes des possibles implications juridiques, en particulier chacune dans son ordre juridique national, que les CPIEs conservent parfois un silence que nous qualifierons de prudent sur la question du droit applicable à l’accord qu’elles concluent40.
22Selon nous, la volonté des parties à la coopération transfrontière de s’engager dans des relations de caractère juridique ne fait pas défaut, niais des aspects extérieurs à l’accord rendent difficile pour les parties l’indication, voire même souvent la détermination, du droit applicable à leur accord. D’autre part, il est exact qu’un certain nombre d’accords traitent de domaines dans lesquels les engagements se réduisent souvent difficilement à une obligation juridique contraignante tout à fait claire41. Ceci ne nous paraît néanmoins pas suffisant pour conclure à l’absence de caractère juridique de tels accords, comme nous le montrerons au paragraphe suivant.
23Nous écartons donc a priori cette hypothèse — même s’il est certain que quelques cas de ce type peuvent exister42 — aussi n’allons pas poursuivre par le menu l’application de notre grille d’analyse à ce cas.
24Relevons néanmoins une sévère restriction de l’utilité de ce type d’accords, qui d’ailleurs est valable également pour les titres suivants de cette Section. Il s’agit de la question de la mise en œuvre qui sera, logiquement, impossible à réaliser par le recours à des moyens juridiques. Pour ce qui est de la relation inter partes, on peut concevoir qu’une obligation non-juridique existe et qu’elle autorise la mise en œuvre de moyens non-juridiques de pression tendant à assurer l’exécution des obligations souscrites43. Par contre, il est évident que les obligations découlant d’une telle relation entre les parties, ne pourront en aucun cas être opposées à des tiers qui font valoir par rapport à une (“PIE des intérêts basés sur le droit. Ainsi l’hypothèse qu’aucun droit n’est applicable à certaines relations de coopération transfrontière ne nous paraît que d’une utilité fort restreinte, au vu des relations secondaires que nous avons mises en évidence dans notre deuxième partie.
25Par contre, n’ayant aucune conséquence sur d’autres rapports juridiques, un tel type de relation n’est aucunement confronté à des limitations découlant de l’existence ou de l’inexistence de compétences des CPIEs.
5. Evaluation
26L’évaluation de cette solution sera des plus sommaires, puisque nous ne la considérons pas comme opérationnelle. Résumons en néanmoins pour la forme les avantages et inconvénients.
a) avantages
27Le principal avantage d’une telle situation est qu’elle ne pose aucun problème quant à d’éventuelles compétences des CPIEs pour sa mise en œuvre.
b) inconvénients
28Les inconvénients sont nombreux. Tout d’abord, si elle se limitait à cette hypothèse, la coopération transfrontière serait un phénomène sans intérêt pour les juristes, puisque les parties à cette coopération ne manifestent aucune volonté de la placer dans un cadre juridique. Ensuite, même si une telle coopération produisait des résultats effectifs dans la réalité, ceux-ci ne pourraient être invoqués dans des relations juridiques avec des tiers. De plus, l’usage du critère lié à la volonté des parties n’est pas toujours aisé en seule référence au texte d’un accord.
29Pour toutes ces raisons, nous ne retenons pas cette solution comme digne d’intérêt.
B. Absence de contenu juridique de l’accord
1. L’hypothèse :
30Des CPIEs concluent un accord qui dans ses formes ou par une référence explicite semble être de caractère juridique44, mais dont le texte ne permet pas de déterminer clairement les droits ou obligations des parties45.
2. La pratique
31A nouveau pour cette hypothèse, la pratique est abondante. Nombreux sont les accords entre CPIEs desquels il est fort difficile de tirer des droits et des obligations clairs poulies parties.
32Ainsi on trouve par exemple dans l’accord de coopération entre le Québec et la Communauté française de Belgique les termes suivants : “Les deux Parties coopéreront [...] en facilitant”46 [...] “en soutenant”47 ou encore “chaque partie facilitera [...]48. Il paraît difficile d’affirmer tirer des droits et des obligations des parties l’une envers l’autre sur la base de tels accords. Ceci ne remet pourtant pas selon nous en cause leur caractère juridique intrinsèque. Ainsi l’Entente sur les précipitations acides entre le Québec et l’Etat de New-York49 est clairement de caractère juridique, puisque son article 4 précise : “Chacune des parties signataires de la présente entente notifie à l’autre l’accomplissement des procédures internes requises en ce qui le concerne pour l’entrée en vigueur d’une telle entente.” Nous avons donc, pour ce qui est de la procédure d’entrée en vigueur les formes d’un accord juridique ; pourtant le texte est également des plus modéré puisqu’on y lit : “les parties s’engagent [...] à prendre les mesures (art. 2.1.1) ; à publier conjointement (2.1.2) ; à présenter mutuellement (2.2) ; à collaborer à l’établissement de programmes (2.2.2) ; à favoriser (2.3.2) ; à élaborer- conjointement une stratégie” (2.5), ou encore “Les parties conviennent à coopérer” (2.4). Le seul engagement précis est doté de la formule limitative suivante : “les parties s’engagent [...] et conviennent d’établir les études à entreprendre conjointement et d’y affecter, au meilleur de leur habileté, les ressources humaines et financières requises.”50
33On le constate, la force contraignante de tels engagements est loin d’être certaine. Confrontés à ces aspects en ce qui concerne les traités internationaux, le Département d’Etat américain adopte la position suivante :
“International agreements require precision and. specificity in the language setting forth the undertakings of the parties. Undertakings couched in a vague or very general terms containing no objective criteria for determining enforceability or performance are not normally international agreements. Most frequently such terms reflect an intent not to be bound. For example, a promise to “help develop a more viable world economic System” lacks the specificity essential to constitute a legally binding international agreement.51
3. La doctrine
34Ainsi, l’absence de contenu suffisamment clair ou normatif d’un accord lui ferait perdre son caractère juridique. Nous n’en sommes pas persuadés, et pensons plutôt qu’il résultera une non application de l’accord du fait de l’impossibilité d’interpréter clairement les engagements contenus dans l’accord, et non pas à cause d’une absence de caractère juridique de celui-ci. Une étude de la doctrine nous semble permettre d’aboutir à une conclusion semblable.
35Pour ce qui est du cas spécifique des accords transfrontaliers entre CPIEs, les auteurs de doctrine ont certes remarqué le caractère peu contraignant des accords, sans pour autant en tirer des conclusions claires, si ce n’est le sentiment diffus que ne s’agissant pas d’obligations d’une trop grande force obligatoire, les problèmes juridiques qui en découlent ne doivent pas être d’une trop grande importance.
36Par contre, d’une portée beaucoup plus générale, les travaux de l’Institut du Droit International sur la distinction entre les textes internationaux de portée juridique et les textes internationaux dépourvus de portée juridique nous sont ici d’une grande utilité. Ainsi le rapporteur sur cette question, Michel VIRALLY, a dégagé, par rapport au type de clauses que nous avons rencontrées dans les accords entre CPIEs, une position qui nous paraît tout à fait correcte. Ainsi constate-t-il que “[d]’es formules telles que “dans la mesure du possible”, “s’il le juge approprié”, “pour autant qu’il l’estime compatible avec les besoins de son développement”, “compte tenu de toutes les circonstances qu’il juge pertinentes”, et l’usage intensif du conditionnel permettent ainsi de vider une obligation de toute sa substance.52. L’obligation est donc vidée de sa substance, certes, mais n’en reste pas moins une obligation. Nous pensons donc que la nature de la norme ne change pas ; seul le contenu, et partant le “degré” de l’obligation se trouvent modifiés53. VIRALLY dans son rapport final procède d’ailleurs à une typologie des “clauses incertaines” qui peut se résumer comme suit. Tout d’abord il distingue cinq types de clauses incertaines ; les considérations, les déclarations de position, les déclarations d’intention, les engagements “de bonne volonté” et les “engagements sous réserve discrétionnaire”54. Il distingue encore parmi les engagements “de bonne volonté” quatre sous-catégories : les engagements d’examiner et d’agir de façon appropriée, les engagements de consulter, les engagements de négocier et les engagements de coopérer55.
37Ainsi, le type d’obligation que l’on retrouve dans les accords transnationaux entre CPIEs ne sont pas quelque chose de totalement inconnu ou de totalement a-juridique. En fait, comme l’indique la terminologie de “coopération transfrontalière ou transfrontière” il s’agit la plupart du temps d’accords de coopération ; or, comme le dit VIRALLY, “qu’ils soient politiques ou économiques, les accords de coopération peuvent ainsi être considérés comme des accords cadres : le cadre doit être rempli par des accords complémentaires définissant les conditions de mise en œuvre d’opérations particulières, souvent baptisées “projets” dans le langage de la coopération technique [...]”56. Leurs normes n’en possèdent pas moins un caractère juridique57.
4. Notre analyse
38A nouveau notre analyse ne suivra pas notre grille d’analyse, car la conclusion intermédiaire que nous permet d’atteindre l’étude de la doctrine montre qu’il s’agit d’un cas qui renvoie à deux autres hypothèses. Soit l’accord est de type juridique, et même si sa formulation restreint la portée des droits et des obligations qui en découlent, il faut néanmoins se poser la question du droit qui lui est applicable – et il doit y en avoir un. Soit l’accord n’est pas de type juridique, et alors peu importe, d’un point de vue juridique, le contenu exact de ses normes. Ainsi, le contenu normatif de l’accord serait un critère d’interprétation permettant d’apprécier “l’intensité” d’un accord, mais non sa nature.
39Seul cas éventuellement intéressant, celui de l’accord “dépourvu de toute portée juridique”58. Un tel accord, même s’il respecte toutes les formes du droit, ne devra pas être alors considéré comme d’intérêt pour le droit. Mais reconnaître avec certitude qu’un accord est dépourvu de toute portée juridique est une opération fort délicate, et qui selon nous relève de l’art divinatoire. En effet, les effets indirects peuvent être nombreux59, et certains d’entre eux de “portée juridique”.
5. Evaluation
40Nous nous contenterons d’être fort brefs, en affirmant au vu de ce paragraphe, que l’absence de contenu juridique des normes n’est pas un critère pertinent, ni pour déterminer le caractère juridique d’un accord, ni a fortiori pour déterminer le droit qui lui sera applicable.
C. Impossibilité de rattachement à un ordre juridique
41Pour ce paragraphe, nous ne suivrons pas notre grille d’analyse, car nous allons immédiatement montrer qu’il ne s’agit pas non plus d’une hypothèse opérationnelle pour déterminer le droit applicable, ou affirmer le caractère non-juridique d’un accord.
1. L’hypothèse
42Les parties à un accord ont la volonté d’accomplir un acte produisant des effets juridiques, y incorporent des clauses définissant clairement des droits et des obligations pour chaque partenaire, mais ne peuvent rattacher cet acte à aucun ordre juridique.
43Il y a en fait sous cette hypothèse deux situations distinctes ; la première envisage que les parties choisissent un ordre juridique pour régir leur relation, mais que celui-ci ne leur reconnaît pas la capacité (le pouvoir) de créer des effets juridiques60. La seconde considère que les parties qui souhaitent conclure un accord n’ont pas la capacité d’entrer en relations et donc ne peuvent pas même placer leur relation sur un plan juridique61.
44En raison de l’existence de ces deux hypothèses distinctes, nous n’analysons pas la pratique sur ce plan, ni même la doctrine62, car la question relève logiquement, pour chacun de ses aspects, d’autres critères d’analyse.
45En effet, pour ce qui est de la capacité de rattacher les accords à un ordre juridique, condition même de leur existence en tant qu’accords juridiques63, la question renvoie à la reconnaissance de la capacité juridique par un ordre juridique particulier64. Aussi sera-t-elle traitée en détail dans le cadre des conditions de mise-en-œuvre des normes par chaque ordre juridique choisi65.
46D’autre part, pour ce qui est du second volet de notre question, c’est-à-dire la capacité même de traiter sur le plan du droit certaines questions, elle relève de la problématique des compétences des CPIEs66, qui fait l’objet du chapitre II de cette partie.
47Nous n’élaborerons donc pas plus avant l’examen de cette hypothèse. Ainsi cet aspect de la question du droit applicable, même s’il est soulevé par certains auteurs de doctrine67 comme une proposition autonome, sera traité selon nos critères d’analyse comme question secondaire rattachée à d’autres hypothèses concernant soit le droit applicable, soit sous l’angle des compétences.
D. L’existence d’un “système” de relations non-juridiques
1. L’hypothèse
48Les CPIEs engagent entre elles des relations, qui s’inscrivent dans un système complet et ordonné, assurant leur respect. Ce système, malgré les apparences, est explicitement considéré comme non-juridique par les CPIEs qui en font partie.
49Reconnaissons que telle hypothèse a, à tout le moins, pour elle le mérite de l’originalité. Mais peut-elle être considérée comme réaliste ? La question est plus complexe qu’il peut y paraître à première vue, et nous allons examiner en détail les diverses implications d’une telle hypothèse.
2. La pratique
50Il est difficile d’affirmer qu’il existe une pratique claire et indiscutable des CPIEs mettant en évidence l’existence d’un tel système de relations. Néanmoins, l’utilisation de certaines terminologies floues et la forme des accords n’excluent en tout cas pas clairement une telle hypothèse. Ainsi par exemple un accord de coopération de 1986 entre la Région Rhône-Alpes et le Land de Baden Wurtemberg constitue, selon ses propres termes, une “institutionnalisation des liens multiples qui existent déjà entre eux et favorisera leur renforcement ; elle n’exclut en aucun cas des rapports étroits ou à venir avec d’autres partenaires. “
51Les deux régions serviront de relais réciproques dans l’approfondissement des relations franco-allemandes, [...]”68.
52Il paraît difficile de parler d’accord juridique au vu de cet extrait. Rien dans l’accord ne sera plus précis en ce qui concerne d’éventuels aspects juridiques. Pourtant, il paraît clair que l’intention des Parties est de produire certains effets dans leurs relations réciproques ; ainsi le montre le texte qui réserve le développement de relations avec d’autres partenaires. Ainsi, si la pratique n’est pas clairement en faveur d’une telle solution, elle ne l’exclut pas non plus.
53Si la pratique, probablement en raison de la nature même du phénomène particulier que nous cherchons à observer, ne permet pas de parvenir à des conclusions évidentes sur le plan de la substance, il nous faut par contre constater qu’elle est quantitativement abondante ; les exemples que nous avons examinés au Chapitre 2 de notre première partie le montrent. Il s’agit d’ailleurs apparemment d’une tendance générale des relations internationales qui voient les parties à ces relations chercher à développer de nouveaux instruments ayant une certaine portée sur le comportement réciproque des parties, mais ne relevant pas du droit. Nous reviendrons sur cette question, délicate selon nous, dans notre conclusion. Quant à l’analyse qui suit, elle ne porte que sur les aspects formels d’une telle proposition et ne remet pas en cause l’existence ou l’importance des pratiques situées hors du droit.
3. La doctrine
54La doctrine examinant la question des relations transfrontières des CPIEs ne s’est guère aventurée à suivre pareille hypothèse, probablement trop audacieuse, et pas assez juridique. Une exception notoire néanmoins, CONDORELLI et SALERNO qui constatent que dans bien des situations, aucune responsabilité juridique ne peut être invoquée en cas de non respect d’un accord, en raison principalement de l’insuffisance de références au droit applicable et du flou de la terminologie employée, ce qui n’empêche pas une responsabilité de type politique et moral d’être mise en œuvre69.
55Qu’en penser ? Doit-on considérer ces deux auteurs comme de doux rêveurs, ou doit-on prendre une telle hypothèse comme apte à éclairer notre problématique d’un jour nouveau. Un examen plus général de la doctrine en droit international montre qu’une telle hypothèse est loin d’être inintéressante et que d’autres auteurs se sont également penchés avec sérieux, dans le cadre plus général du droit international dans son ensemble, sur les implications d’une telle hypothèse.
56Ainsi sur le principe, la reconnaissance qu’il existe des relations de type non-juridique, pouvant être formalisées et comportant certains moyens de mise en œuvre paraît acquise70. Par contre l’utilité et l’intérêt d’un tel concept ne fait pas l’unanimité. Ainsi pour VIRALLY, l’intérêt réside plus dans la question de l’existence d’un engagement véritable que dans sa nature71. ROTTER considère que l’utilité d’accords non-juridiques est qu’ils permettent aux parties de prévoir les comportements possibles de leurs partenaires, qui sont limités par comparaison à une situation ou il n’existe aucun accord. Par contre, cet auteur doit bien reconnaître que la prévisibilité est moins grande que lorsqu’il existe préalablement un accord de type juridique72. ABI-SAAB pour sa part estime qu’un tel concept n’est certes pas dénué de pertinence, mais qu’il possède une valeur opératoire des plus réduites, la formalisation de telles normes dans un système ordonné ayant une utilité principalement descriptive73. Certains auteurs enfin, s’opposent même à toute formalisation d’un tel système apte à décrire des comportements sur un plan juridique ou quasi-juridique74.
57Ainsi un tel concept ne fait pas l’unanimité, mais certains auteurs considèrent néanmoins qu’il permet d’apporter une contribution utile au fonctionnement de certaines relations difficilement qualifiables de la vie internationale. Voyons comment ce “système” pourrait fonctionner.
58Ceci nous conduit à réfléchir, “en négatif”, aux moyens existants pour assurer la mise en œuvre d’obligations de type juridique. Ce processus est en fait celui de la responsabilité, qui consiste en la naissance de droits — pour le lésé — et d’obligations — pour le fautif — nouvelles, prévues par l’ordre juridique afin de se substituer à la relation originelle, contenue dans la norme juridique en question. Dans notre cas, la violation d’un engagement non-juridique peut-elle donner naissance à une telle forme de comportement des parties. VIRALLY affirme que tel est le cas, en ces termes : “La violation d’un engagement purement politique justifie la partie qui en est la victime à recourir à tous les moyens en son pouvoir en vue de la faire cesser ou d’en compenser les conséquences dommageables75 ou les inconvénients, dans la mesure où ces moyens ne sont pas prohibés par le droit international”76.
59Ainsi la différence de conséquences entre la violation d’une telle obligation et celle d’une norme de droit international ne semble pas incommensurable77. En fait, chaque partie respecterait ses engagements pour ne pas perdre les divers avantages que lui procurent des relations harmonieuses avec ses partenaires. Ainsi la pire sanction serait dans la perte des avantages qui découlent pour une CPIE de la possibilité de participer aux relations transfrontières. Il y aurait donc un intérêt commun qui ne nécessiterait somme toute pas le recours au formalisme juridique pour être reconnu et respecté par tous78. Ainsi existerait-il une pression “sociale” parmi les CPIEs qui assurerait le respect des normes entre elles79.
60Reste encore la question de la prévisibilité des réactions des partenaires à un accord non-juridique en cas de non respect de celui-ci par l’une des parties. En effet, en l’absence de toute détermination des moyens autorisés, à défaut de procédure pour trancher sur le fond, le risque d’une escalade dans les moyens de pression mis en œuvre de part et d’autre pour assurer le respect de l’accord original est non négligeable80. BAXTER envisage pour échapper à ce danger que les termes d’un accord, même non juridique, incluent des indications sur les procédures ou les moyens de mise en œuvre des obligations ou des droits contestés81. Cette formule nous paraît tout à fait judicieuse, mais elle conduit alors à la véritable création d’un ordre juridique (ou à tout le moins quasi-juridique), qui devra soit être dérivé d’un autre ordre juridique, soit être de nature sut generis, deux hypothèses distinctes de celle que nous venons d’examiner.
61Ainsi la vision, pour tentante qu’elle soit, d’un système non juridique de relations transfrontières ne nous paraît pas apte à régir durablement les relations transfrontières entre CPIEs, comme nous allons le mettre en évidence dans notre analyse82.
4. Notre analyse
62L’hypothèse d’un système de relations non-juridiques permettant de régir de manière satisfaisante tout ou partie des relations transfrontières entre CPIEs présente, selon notre grille d’analyse, un sérieux avantage, mais de nombreux inconvénients.
a) possibilité d’accès pour les CPIEs
63L’avantage se situe au niveau des possibilités pour les CPIEs d’accéder à un tel type de relations. Ces relations n’étant pas de caractère juridique, donc ne pouvant ni créer ni modifier des rapports juridiques, elles n’ont à satisfaire aucune exigence relative à des compétences dont les CPIEs devraient être titulaires.
b) mise en œuvre
64Les inconvénients apparaissent dans l’énoncé même de l’avantage. En effet, ne pouvant ni créer, ni surtout modifier de droits, le type d’obligation découlant de ces relations va s’avérer extrêmement difficile à mettre en œuvre.
i) Entre CPIEs parties à l’accord
65Pour ce qui est des relations “horizontales” entre CPIEs de nationalités différentes, l’hypothèse de moyens non-juridiques de pression développée ci-dessus peut vraisemblablement dans la plupart des cas envisageables s’avérer suffisante. On pourrait même si nécessaire envisager le recours au principe juridique de l’estoppel83, qui est fondé sur le principe de la bonne foi. Mais ce principe, qui est par nature juridique, s’applique au sein d’un ordre juridique donné, et nous retrouvons le problème de détermination de l’ordre juridique régissant la relation entre les CPIEs.
66Seuls des moyens purement non-juridiques, des “pressions transnationales”84 pourraient donc éventuellement permettre de régir de telles relations.
ii) Vis-à-vis de l’État-national
67C’est à ce niveau que la situation devient délicate. En effet, de par leur caractère non-juridique, les éventuelles situations de fait créées par les rapports entre CPIEs de nationalités différentes ne pourront en aucun cas être opposées aux États nationaux respectifs. De fait, ces derniers peuvent en tout temps réduire à néant les résultats d’une coopération transfrontière développée sur de telles bases, en adoptant des actes de droit interne ayant des effets contraires à ceux découlant des arrangements non-juridiques conclus entre CPIEs. Ceux-ci deviendront donc impossible à exécuter. Ainsi, paradoxalement, dans la mesure même où les CPIEs cherchent à échapper à l’emprise de l’Etat national pour nouer des relations transfrontières, elles se limitent pour ce qui est de la mise en œuvre des éventuelles conséquences de cette coopération.
68De plus, le principe de l’estoppel que nous avons mentionné ci-dessus, peut a contrario être considéré comme empêchant des relations de type non-juridique de créer des effets de droit à l’égard de tiers. En effet, les conditions de l’estoppel sont fort restrictives, en ce qui concerne la possible création ou modification de rapports juridiques entre les parties à l’accord. On imagine ainsi aisément qu’elles ne peuvent avoir le moindre effet juridique contraignant à l’égard de tiers.
iii) Vis-à-vis d’individus
69Les mêmes réflexions que pour la mise en œuvre vis-à-vis des États sont valables, mutatis mutandis, pour cet aspect de la mise en œuvre.
5. Evaluation
a) avantages
70Le seul avantage, nous l’avons déjà montré, est qu’une telle hypothèse ne soulève aucune difficulté en rapport avec la compétence éventuelle des CPIEs.
b) inconvénients
71Ils sont évidemment nombreux, d’un point de vue juridique. Tout d’abord, une telle formule ne peut satisfaire que des formes de coopération d’extrêmement faible intérêt pour le juriste, puisqu’elle ne se révèle pas apte à produire des droits ou des obligations opposables à des tiers.
72Pour ce qui est des relations inter partes, cette solution pourrait fonctionner, mais selon nous pendant une durée très limitée dans le temps. En effet, par souci de sécurité dans leurs relations, les CPIEs intégreraient, à mesure que l’importance de leurs relations se développe, des règles concernant les moyens aptes à garantir l’exécution des arrangements existants. Ainsi y aurait-il une dérive rapide vers un ordre juridique — préexistant ou sui generis -— ou à tout le moins un quasi-ordre juridique85.
73Ainsi un tel concept présente, du point de vue pratique, une sérieuse limitation dans la mesure où il ne permet pas de fonder — à l’évidence — des relations à proprement parler juridiques. Si un tel concept peut servir à décrire certaines pratiques de la coopération transfrontière, il ne sied plus aujourd’hui, au regard du développement quantitatif et qualitatif que connaissent ces relations entre CPIEs, de s’y cantonner dans le cadre d’une analyse strictement juridique.
***
74Cette Section permet ainsi de montrer que l’hypothèse qu’aucun droit n’est applicable à la coopération transfrontière — qu’il s’agirait en sorte d’un phénomène non-juridique — est insatisfaisante pour une compréhension globale du phénomène. Certes, ceci n’empêche pas que dans les relations entre CPIEs, de nombreux rapports non-juridiques subsistent, mais ce parallèlement aux rapports juridiques. Et l’objet de notre étude étant la question du droit applicable aux accords (par définition de portée juridique puisqu’un droit s’y appliquera) entre CPIEs, cet aspect de la question se situe largement hors de notre champ d’investigations. Il nous a néanmoins paru fort intéressant de l’étudier, d’une part car il permet de situer le phénomène sur lequel nous concentrons notre attention dans une perspective plus large ; d’autre part car il nous a permis de développer de nombreux éléments de réflexion sur le concept du droit applicable, qui est notre centre principal d’intérêt.
Section II : Un droit sui generis
75Nous allons tenter d’examiner brièvement cette hypothèse, qui nous paraît devoir être écartée. Elle a néanmoins été invoquée par LEJEUNE aussi allons nous tenter de voir ce dont il s’agit.
1. L’hypothèse
76Les parties ne souhaitant rattacher leurs relations juridiques à aucun ordre juridique préexistant, elles manifestent leur volonté de voir leurs relations mutuelles régies par le seul droit contenu dans l’accord qui les lie86.
77Cette solution ne va pas sans poser des problèmes, tant pratiques que théoriques.
2. La pratique
78Il est difficile d’affirmer que la pratique des accords entre CPIEs montre clairement un recours à la méthode des accords de type sut generis. Une telle hypothèse pourrait néanmoins être formulée au vu des clauses traitant du droit applicable à certains accords transfrontaliers. Ainsi par exemple l’Accord entre Sarreguemines et l’Abwasserverband Saar de Sarrebruck prévoit pour ce qui est des règles d’interprétation de l’accord : “Pour l’interprétation de la présente convention, les parties se référeront aussi bien à la version française qu’à sa version allemande.”87
79Peut-on déduire d’une telle terminologie la volonté des parties de ne soumettre leur accord à aucun autre droit que la lex contractus ? Nous n’en sommes pas persuadés. Comme nous l’avons relevé au chapitre précédent, un tel flou relatif au droit applicable nous paraît plus vraisemblablement révéler l’embarras des parties à l’accord concernant les possibilités qu’elles ont d’entretenir une relation juridique, plutôt que la volonté délibérée de créer un ensemble de règles autonomes pour régir leurs relations.
3. La doctrine
80Seul LEJEUNE, à notre connaissance88 affirme à propos des accords conclus par la Communauté française de Belgique, qu’ils sont soumis à la lex contractus définie par l’accord lui-même, et interprétés à la lumière des principes généraux du droit. Il n’exclut néanmoins pas l’application, mais par référence seulement, du droit international89. Un certain nombre d’auteurs rejettent cette hypothèse90, mais plutôt que reprendre leurs arguments, voyons par nous-même la position de la doctrine sur le concept même d’ordre juridique sui generis91.
81En fait, l’idée même d’ordre juridique sui generis procède semble-t-il d’une confusion. En effet lors des arbitrages libyens92 l’un des arbitres à longuement examiné l’idée de l’existence de normes ayant une valeur juridique intrinsèque sans nécessiter de rattachement à un ordre juridique particulier. Or cette analyse s’est clairement limitée à la possibilité de considérer la clause compromissoire comme ne reposant sur aucun ordre juridique particulier93. Et même pour ce qui est de la validité de cette clause compromissoire94, aucun des arbitres ne s’est fondé sur la seule volonté des parties95. Ainsi, l’affirmation de la CPIJ dans l’affaire des emprunts Serbes96 est soudain moins désuète qu’elle ne pouvait paraître à première vue97.
82En fait, la conclusion que l’examen du premier aspect de la question nous permet d’atteindre est que tout acte juridique ne peut avoir son fondement — sauf exception rare98 — que dans un ordre juridique, sous peine de ne pas être valide. Une telle conclusion nous semble grandement diminuer l’intérêt de cette solution pour notre problématique, puisque la principale difficulté que l’on cherche à contourner par le recours à une telle notion est celle du fondement même des relations transfrontières entre CPIEs, c’est-à-dire l’existence de compétences. Ainsi, à moins de postuler une reconnaissance d’une autonomie de la volonté des CPIEs pour leurs relations extérieures, liée à leur existence même99, la question du fondement de la relation juridique transfrontière entre CPIEs n’est pas résolue par cette hypothèse.
83Voyons néanmoins dans quelle mesure un tel ordre juridique pourrait s’appliquer en tant que droit du fond à l’accord transfrontalière. Le principe selon lequel les parties, admettant qu’elles en aient la capacité, peuvent choisir de soumettre leurs relations au(x) seul(s) accord(s) par le (s) quel(s) elles sont réciproquement liées est généralement admis par une part importante de la doctrine100. Une telle solution ne va néanmoins pas sans poser des problèmes pratiques car par hypothèse, le ou les accords ne renvoyant à aucun ordre juridique existant, toutes les règles d’interprétation et de mise en œuvre devraient pouvoir être trouvées dans le ou les accords101.
84La résolution de l’IDI précitée montre néanmoins que cette solution ne doit pas être rejetée d’un point de vue théorique. Mais elle présente la sérieuse limitation de ne pouvoir régir que les relations inter partes102. Nous partageons cette opinion et estimons, selon les critères d’analyse que nous avons dégagés et qui mettent en évidence la capacité pour la relation transfrontière entre CPIEs d’avoir des effets à l’égard d’acteurs tiers dans un ordre juridique déterminé, qu’il s’agit là de la principale limitation dont souffre cette hypothèse pour le droit applicable.
4. Notre analyse
a) Possibilité d’accès pour les CPIEs
85Nous avons constaté lors de l’analyse de la doctrine que cette question n’était pas résolue par le concept de recours à un ordre juridique sui generis. En effet, la décision d’écarter la possibilité de recours à tout ordre juridique pour régir une relation ne peut se faire, au regard des ordres juridiques écartés, que si l’on possède la compétence de s’y soustraire, qui elle se trouve vraisemblablement dans l’ordre juridique dont chaque acteur tire son existence. Or pour ce qui est des actes mettant en jeu la puissance publique, les CPIEs ne peuvent pas se soustraire à un contrôle de légalité de leurs actes, contrôle qui est le fait d’un ordre juridique identifiable.
b) Mise en œuvre
86C’est en fait à ce niveau que se situent les véritables limitations de cette hypothèse.
87i) Entre CPIEs parties à l’accord
88Nous l’avons vu ci-dessus, la solution n’est pas totalement impossible à envisager. Elle présente néanmoins de très nombreuses difficultés pratiques, qui à notre sens sont difficilement surmontables. De plus, cette hypothèse présuppose une souveraineté juridique et matérielle totale, car il faut encore que les parties puissent valablement opposer leur décision de n’appliquer entre elles que les normes découlant de leurs rapports réciproques, aux prétentions de tout ordre juridique d’appliquer certaines de ses dispositions impératives à leur relation103. Ainsi, nous pensons que cette solution n’est pas accessibles aux CPIEs en l’état actuel du monde.
89ii) Vis-à-vis de l’État-national
90Se pose pour la mise en œuvre d’un accord fondé sur un ordre juridique sui generis à l’égard de tiers à la relation fondatrice de cet ordre juridique, la question de la reconnaissance de la validité des normes qui découlent d’un tel ordre juridique. En effet, il ne fait aucun doute que les parties ne peuvent imposer, du moins pas dans le cadre du droit, leur volonté à des tiers. Encore moins lorsque, dans le cas des CPIEs, il s’agit de sujet de droit avec lesquels elles entretiennent une relation de subordination.
91Ainsi se trouve-t-on placé devant un paradoxe. Soit l’Etat reconnaît la validité des normes découlant de cet ordre juridique particulier, et alors comme nous l’avons montré l’Etat reconnait préalablement aux CPIEs la capacité de créer un tel ordre juridique, et alors logiquement il convient d’admettre qu’un tel ordre juridique trouve son fondement dans le droit national de chaque CPIE — ce qui nous en conviendrons ne permet plus de la qualifier de sui generis. .Soit l’État ne reconnait pas la validité de ces normes, et alors on ne peut plus les qualifier de normes juridiques104. On retrouve donc l’hypothèse du chapitre précédent, à savoir des relations d’un type non-juridique.
92Ainsi selon nous, le concept même d’ordre juridique sui generis se heurte à une impossibilité logique apparaissant à l’évidence au moment de sa mise en œuvre, qui rend ce concept totalement inopérant, à moins que les relations qu’il régit n’aient jamais à produire d’effets à l’égard de tiers. Autre hypothèse possible, et nous y viendrons dans un instant, l’ordre juridique sui generis est fondé sur un rapport de force qui en permet la mise en œuvre y compris à l’égard d’États ; il s’agit alors, selon les classifications juridiques aujourd’hui existantes, de la création de facto d’un nouvel ordre juridique “étatique” ou quasi-étatique, dans la mesure où la force sur laquelle il repose lui permet de se distinguer des autres ordres juridiques étatiques et donc logiquement de s’imposer à l’égard d’individus.
93iii) Vis-à-vis d’individus
94Les mêmes réflexions sont valables mutatis mutandis, que pour le point précédent.
5. Évaluation
95L’évaluation de cette hypothèse ne devrait pas même s’avérer nécessaire au vu de la conclusion catégorique à laquelle nous parvenons. Nous nous interrogeons néanmoins sur la raison qui pousse — et qui certainement incitera encore — des auteurs à qualifier une relation de sui generis. Par rapport à notre problématique, la tentation d’imaginer un droit sui generis découle probablement de deux facteurs :
96Tout d’abord ce type de relations n’a été prévu ni par le droit international classique105, ni par le droit interne. De plus, certaines raisons s’opposent à ce qu’on leur applique les régies de rattachement du droit international privé. D’où l’idée d’envisager une solution originale.
97D’autre part, rares sont les accords entre CPIEs qui mentionnent le droit applicable. De plus, il est bien délicat, sans de minutieuses recherches, de trouver sur quelles normes juridiques ces accords se fondent. D’où la tentation de recourir à la notion de relations juridiques sui generis.106
98En fait selon nous, la véritable question qui se pose par rapport à l’hypothèse de l’existence d’un ordre juridique sui generis est celle de ses possibles relations avec d’autres ordres juridiques. En effet ceux-ci peuvent vraisemblablement le rendre tout à fait inefficient. Ainsi, il faut selon nous nécessairement : l) soit que les ordres juridiques déjà existants se désintéressent totalement de la question et tolèrent donc qu’elle soit réglée par un ordre juridique ou quasi-ordre juridique différent du leur ; 2) soit que les ordres juridiques déjà existants ne puissent s’appliquer matériellement (coup de force) ; 3) soit qu’ils autorisent des partenaires à créer un ensemble complet de normes qui formera un ordre juridique.
99A notre sens, seule la seconde solution permet de véritablement parler d’ordre juridique sui generis.
100Dans le premier cas, il existe un quasi-ordre juridique, mais qui — nous semble-t-il — n’aura d’existence et de légitimité que tant que les parties le tolèrent, et acceptent de ne pas recourir à un ordre juridique existant (vraisemblablement étatique) pour mettre en cause les résultats obtenus par le fonctionnement de cet ensemble ordonné de normes. Il nous paraît qu’il existe de nombreux exemples de ce type avec par exemple le développement du sport professionnel107, qui par le biais des fédérations développent de véritables ordres juridiques parallèles ; mais que ceux-ci contreviennent avec l’ordre juridique étatique qu’il soient invoqués par un sujet d’un ordre juridique étatique, devant les institutions de ce dernier, celui-ci va nécessairement primer, voir casser le quasi-ordre juridique. On ne peut donc, selon nous, parler que de quasi-ordre juridique sui generis.
101Dans le second cas, il n’y a aucun doute, il s’agirait d’un ordre juridique sui generis. Sa création ne résulterait pas d’un rapport de droit, mais d’un rapport de force, d’un rapport de pouvoir. Il faudrait donc imaginer une “révolte des CPIEs”, imposant un ordre juridique nouveau aux États et aux individus, par la force si besoin était. Même les plus fiers héraults de la cause régionale ou communale n’ont osé y songer...
102Dans le troisième cas, on arrive très vraisemblablement à l’existence d’un ordre juridique, mais celui-ci sera toujours considéré comme dérivé, puisque c’est par une délégation d’un autre ordre juridique, auquel il sera alors nécessairement relié, qu’il a pu voir le jour. En effet, il existera une ou des normes fondant la validité de cet ordre juridique, et il sera alors considéré comme dérivé ou dépendant. Nous pensons que le cas des règles internes des Organisations Internationales par exemple satisfait vraisemblablement à ces conditions.
103Ainsi l’hypothèse d’un ordre juridique sui generis nous paraît matériellement impossible dans le cadre du droit, à moins d’admettre l’existence d’une norme universelle préalable, fondant la capacité de tout sujet de droit à créer un nouvel ordre juridique, et pour autant qu’aucun ordre juridique préexistant qui pourrait exercer un pouvoir sur les potentiels créateurs d’un nouvel ordre juridique n’ait produit de norme qui limite le droit des sujets de créer un nouvel ordre juridique108.
Section III : Le droit international
“Les normes du droit international entretiennent avec l’espace un commerce plus complexe et moins naturel au ’il n y paraît, [...]”
Denis Alland109
104Les formes de coopération juridique entre CPIEs de pays différents sont, chacun le reconnaîtra, par nature internationales, puisqu’elles intéressent une situation ne pouvant être circonscrite dans les frontières géographiques d’un seul État. De plus elles impliquent, et c’est là encore une évidence, des acteurs que l’on qualifiera de public, c’est-à-dire des personnes de droit public — par opposition aux personnes de droit privé. Or si les relations juridiques des personnes publiques sont régies par le droit public110, et que les relations en question sont de caractère international, alors la seule branche du droit apte à appréhender un tel phénomène est le droit international public111.
105Ce raisonnement que l’on eût pu tenter d’articuler selon une dialectique platonicienne, peut apparaître comme logiquement satisfaisant. En fait, la pratique des tribunaux nationaux en particulier le montre, cette démarche a été implicitement effectuée par bon nombre de juristes-praticiens. Ensuite selon l’objectif que chacun souhaitait atteindre, on en a déduit :
soit que l’existence de relations transfrontières entre CPIEs conférait à celles-ci une personnalité internationale ;
soit que le développement des relations transfrontières devait être empêché, seuls les États étant aptes à entretenir des relations internationales ;
soit que cette question renvoyait à la question de la répartition des compétences en matière de relations internationales opérée par le droit interne112.
106N’étant nous même pas juriste-praticien mais juriste-observateur113, nous allons tenter de faire la part du vrai dans cette nouvelle problématique. En fait, nous identifions trois hypothèses distinctes. Dans un premier temps nous considérons le droit international général en tant que droit applicable aux relations juridiques transfrontières entre CPIEs (A). Deuxièmement, il nous faudra examiner si un traité entre États peut contenir des règles de droit matériel qui s’appliqueront aux relations entre CPIEs (B). Et dans un troisième temps, nous examinerons la possibilité de rattacher ces relations à un droit international dérivé, plus précisément le droit européen (C). Si la première question est celle qui a principalement retenu l’attention de la pratique et de la doctrine, les deux autres aspects, apparus plus récemment il est vrai, nous paraissent plus féconds en possibles développements opérationnels.
A. Le droit international général
107Rappelons, afin d’éviter toute confusion dans ce chapitre ardu, deux limites que nous avons fixées à notre recherche114. Tout d’abord, seules les relations entre CPIEs sont prises en considération dans notre réflexion, à l’exclusion d’éventuelles relations entre une CPIE et un État étranger en tant que tel. Ensuite, seules nous intéressent les situations dans lesquelles les CPIEs sont les sujets directs — c’est à dire les titulaires des éventuels droits et obligations — des relations transfrontières, à l’exclusion des cas où celles-ci n’agiraient qu’en tant qu’organes ou agents d’un autre sujet de droit, en particulier leur État national.
1. L’hypothèse
108Les relations entre CPIEs sont, par nature, internationales et les CPIEs étant des entités publiques, leurs relations sont de nature publique. Seul le droit international public régit les relations de type public sur le plan international. Aussi les relations entre CPIEs doivent elles nécessairement relever du droit international public.
2. La pratique
109Un apparent paradoxe existe en ce qui concerne la pratique relative à cette question ; en effet, cette pratique se situe pour l’essentiel en droit interne, et s’intéresse principalement à des questions de droit interne. Dans les faits, deux ordres de questions se posent : tout d’abord, le droit interne autorise-t-il les CPIEs d’un État donné à conclure des accords internationaux ; d’autre part, le droit international reconnaît-il un accord conclu entre CPIEs de nationalités différentes comme relevant du droit international ? On se rend immédiatement compte du lien dialectique existant entre ces deux questions, et la réponse que l’on apporte à la première question traitée va nécessairement influencer la réponse à la seconde.
110La pratique montre hélas115, l’inévitable confusion qui résulte de mélanges d’éléments relevant de l’une et de l’autre des deux questions que nous avons identifiées. La première interrogation relève exclusivement du droit interne, et donc ne devrait guère concerner ce chapitre. D’autre part, dans la mesure où il s’agit de la question de la répartition du Treaty Making Power entres différentes personnes de droit public dans l’ordre juridique interne, nous rappelons que nous avons exclu cette question du champ de notre étude. Ainsi il ne nous reste à traiter que la seconde question, à savoir la possibilité pour des CPIEs de placer leurs accords sous l’empire du droit international. Une telle dissection de la problématique permet de parvenir à une réponse claire, comme le montrent d’ailleurs quelques rares exemples de la pratique.
111Ainsi tout d’abord un document fort intéressant, qui cherche à démontrer que le droit international autorise, ou à tout le moins ne prohibe pas, la conclusion d’accords internationaux par des CPIEs, en l’occurrence les Communautés et Régions belges116. On peut ainsi tout d’abord y lire qu’ “[i]l convient de faire la distinction entre la notion de, “traités “ et les autres formes de coopération internationale, du fait que le droit des gens comme le droit interne prévoient depuis très longtemps des réglementations particulières à l’égard des traités. “117 Si cette affirmation ne saurait être inexacte, il faut constater qu’elle ne permet pas de tirer de grandes conclusions sur le plan juridique. Ensuite, les rédacteurs de la note se réfèrent à REUTER pour affirmer :
“La procédure tendant à la conclusion des traités internationaux implique une “interaction mutuelle” de l’ordre interne et de l’ordre international. (P. REUTER – Droit International Public – p. 49). Il est donc impérieux de se référer aussi bien au droit international public qu’au droit public belge pour désigner les organes compétentes pour conclure et exécuter les traités relatifs aux matières visées à l’article 59bis de la Constitution.”118
112Nous voyons ici mise en évidence la double dimension de la question, à savoir son aspect de droit interne et celui de droit international. Les rédacteurs de la note vont ensuite parvenir à l’affirmation que rien ne s’oppose, ni en droit interne ni en droit international, “ à ce que soit reconnue aux Communautés la qualité de sujets de droit international dotés de la capacité de conclure des traités.”119 A nouveau, nous pensons que cette affirmation n’est pas inexacte, que vraisemblablement rien ne s’oppose a priori à une telle reconnaissance, mais que dans la pratique, cette reconnaissance ne peut découler d’un accord entre CPIEs, qui est le sujet qui nous intéresse120.
113Le Conseil d’Etat belge a d’ailleurs eu à se prononcer sur cette question, et nous allons présenter le raisonnement qu’il a suivi dans un avis du 28 février 1989121. La question qui lui était soumise par le Ministre des relations internationales de la Communauté française était de savoir si l’accord passé entre la Communauté française de Belgique et la République et Canton du Jura122 devait être soumis à l’approbation obligatoire du Conseil de la Communauté française en tant que “traité ou accord” au sens de l’article 16 de la loi du 20 janvier 1978123 réglant les formes de la coopération culturelle. Cette demande doit se comprendre dans le contexte particulier de la Belgique, où les CPIEs cherchent à affirmer leurs pouvoirs sur le plan interne par une reconnaissance sur le plan international. Ainsi l’article 16 en question vise une hypothèse toute autre, à savoir le cas d’un tel traité conclu par le gouvernement dans des matières que la Constitution réserve à la compétence exclusive des Communautés. Ainsi le Conseil d’État précise-t-il que si tout traité doit effectivement aux termes de l’article 16 être soumis à assentiment, “encore faut-il qu’il s’agisse d’un traité international au sens propre du terme, c’est-à-dire des accords régis par le droit international et conclus entre sujets de l’ordre juridique international. “124 C’est à résoudre ce point de droit que le reste de l’avis sera, pour notre plus grand intérêt, consacré.
114Le Conseil d’État belge affirme ainsi que l’accord en question n’est pas un traité international125 pour la raison principale qu’il n’est pas conclu entre sujets du droit international126. Ainsi, comme le laissait d’ailleurs déjà entendre la définition donnée ci-dessus par le Conseil d’État de la notion de traité international, celle-ci est liée au concept de personnalité dans l’ordre juridique dans lequel se situe l’accord127. Et cette question est tranchée, non par le droit interne qui accorde diverses compétences en matière de relations internationales aux CPIEs, mais bien par le droit international, qui réglemente ainsi les conditions auxquelles des entités peuvent placer leurs relations sous son emprise. Le Conseil d’État distingue ainsi clairement les deux aspects de la problématique que nous avons exposés ci-dessus, tout en donnant clairement la priorité au critère international128.
115Ainsi, la pratique nous montre que pour examiner la vraisemblance de cette hypothèse, c’est bien le droit international lui-même qu’il faut examiner en priorité, avant de se pencher sur les répartitions de compétences en droit interne.
3. La doctrine
116La doctrine semble aujourd’hui être résolument parvenue à la conclusion que la coopération transfrontière entre CPIEs ne relève pas du droit international comme l’exprime la déclaration de JACA en ces termes : “Ces relations transfrontalières, ainsi que les actes qui en constituent l’expression, n ’empiètent pas sur les compétences de l’État en matière de relations internationales dans la mesure où ils ne se situent pas au niveau du droit international ni ne sont directement réglementés par celui-ci.”129 Nous allons voir comment une telle prise de position trouve sa justification dans la doctrine. Relevons néanmoins avant cela que la position de la doctrine n’a pas toujours été aussi affirmative et qu’influencés par les pratiques nationales, plusieurs auteurs, sans accepter de lier la coopération transfrontière au droit international, consacraient un ou plusieurs paragraphes à écarter cette hypothèse130.
117Une des pistes envisagées néanmoins pour rattacher ces accords au droit international était de les considérer comme des actes particuliers régis par le droit international, tout en n’étant pas des traités131. Cette hypothèse pu pendant longtemps être rejetée comme non relevante, notamment sur la base d’une jurisprudence claire de la CPIJ132. Aujourd’hui pourtant, il est admis que des actes internationaux autres que les traités peuvent être soumis au droit international ; il s’agirait de contrats internationaux133. Outre le fait que cette construction théorique ne recueille pas l’assentiment unanime de la doctrine134, elle peut selon nous, être considérée comme non pertinente dans la problématique qui est la nôtre135. Il est néanmoins très intéressant de constater que le raisonnement qui tend à admettre l’existence d’actes internationaux autres que les traités fonde néanmoins le rattachement de ces actes au droit international sur l’existence d’une personnalité internationale, même limitée, des contractants136.
118Pour ce qui est du droit des traités, il semble que la position de la doctrine soit claire, même si elle n’est pas unanime. Ainsi le premier projet de la Commission du droit international préparant l’élaboration d’une Convention sur le droit des traités, datant de 1959, se penche sur la question de la capacité de devenir partie aux traités137. On peut ainsi dégager trois critères qui sont en étroite corrélation : Tout d’abord il faut une compétence accordée par l’ordre juridique de tutelle (le droit interne). Ensuite il faut la capacité internationale provenant de la reconnaissance implicite par l’acceptation de la participation à un accord international par les autres parties. Enfin, il faut que cette participation le soit en son propre nom, ce qui montre un lien indissoluble avec le concept de personnalité dans l’ordre juridique dans lequel se situe l’accord, c’est-à-dire in casu le droit international.
119Ces distinctions claires ne sont hélas pas reprises aussi clairement dans le texte final de la Convention. On peut néanmoins rejoindre le rapporteur spécial qui affirme, commentant le nouveau texte “que toutes les entités qui ont la capacité de conclure des traités ont nécessairement la personnalité internationale”138. Ainsi donc, ce ne peut être que le droit international qui régit les conditions auxquelles on peut y soumettre ses actes contractuels par la notion de personnalité internationale139.
120Reste alors ouverte la question de savoir s’il peut exister d’autres sujets de droit international que les États. Cette question se subdivise en deux hypothèse. La première serait que les CPIEs en tant que telles, aient une certaine mesure de personnalité internationale, totalement distincte de celle des États. Il s’agit d’une hypothèse délicate à manier, qui postulerait que les CPIEs correspondent à une catégorie bien particulière du droit international, à savoir “les peuples’ qui, comme tout internationaliste le sait, ont le droit de disposer d’eux-mêmes. Pareille hypothèse pourrait trouver son fondement dans le concept de régionalisme ethnique140 ; mais la pratique internationale a clairement défini et limité les possibilités de recourir à cette notion pour des groupements humains141. De plus, la pratique des CPIEs ne vise pas à une totale distanciation de l’État nation, mais simplement à une émancipation relative.
121L’autre question qui se pose alors, est de savoir si le transfert de compétences en matière de relations internationales peut conférer une certaine mesure de personnalité internationale à des CPIEs. Cette hypothèse est tout à fait soutenable, dans la mesure où les types de personnalités internationales ne sont pas limités car, comme le relève MOSLER, “si le législateur étatique a pu dès le début, réduire la personnalité morale à certaines formes d’organisation, le développement en droit international a été laissé au hasard”142. En fait, la question dépend, comme nous l’avons mis en lumière dans les critères que nous avons dégagés de l’analyse faite par la CDI, de la reconnaissance qu’accepteront de faire d’autres sujets de l’ordre juridique international, de la personnalité “potentielle’ des CPIEs143.
122Cette question, si elle est pertinente en soi, n’intéresse guère notre problématique, puisque nous limitons notre étude aux accords conclus entre CPIEs, et qu’aucune CPIEs n’ayant a priori de personnalité internationale, une telle reconnaissance mutuelle n’a aucune incidence en droit international144.
123Ainsi, la soumission des relations de coopération transfrontalière au droit international est donc confrontée à une impossibilité logique, que seul un manque de rigueur dans l’examen des problèmes permet d’ignorer. Ainsi en conclut également DE VISSCHER : “On observera que les tenants de cette thèse déduisent tantôt la personnalité juridique internationale des communautés du fait que celles-ci concluent des “accords “ et tantôt déduisent la compétence de conclure des “traités “ de cette personnalité même. “145
4. Notre analyse
124Au vu des considérations développées ci-dessus, tant à l’examen de la pratique que de la doctrine, il n’est pas nécessaire de pousser plus loin l’analyse ; en effet, le premier stade, à savoir la possibilité d’accès pour les CPIEs à ce droit, s’est révélé être un écueil infranchissable. Ainsi nous rejetons cette hypothèse, n’en déplaise au Ministre de la Communauté flamande de Belgique qui affirmait : “La Communauté flamande dispose de la personnalité civile international’ (sic.)146
B. Un traité international
125Il ne s’agit plus cette fois de rechercher si les CPIEs ont la possibilité de placer de par leur propre initiative leurs relations sous un régime de droit international public, mais d’envisager que, par le biais du droit international public, un corps de règles de droit international public auquel les CPIEs seraient explicitement autorisées à se référer soit constitué.
1. L’hypothèse
126Des États concluent un traité international qui comporte des règles matérielles147 réglementant directement les relations transfrontières de leurs CPIEs respective (a). Hypothèse voisine, un tel traité institue un ou des mécanismes internationaux auxquels les CPIEs pourraient avoir directement accès (b).
127De par la systématique que nous avons retenue pour analyser le droit applicable, nous regroupons ici dans la même section deux hypothèses qui, bien que voisines, n’en sont pas moins distinctes. Aussi diviserons nous dans chaque paragraphe l’analyse en deux sous-paragraphes (a et b) séparés.
2. La pratique
1282.a. L’hypothèse principale ne se retrouve malheureusement guère dans les traités internationaux que nous connaissons. En effet, leur examen148 montre que pour l’essentiel, de tels traités visent à reconnaître aux CPIEs des États parties, une capacité à entretenir des relations transfrontières, sans véritablement poser de règles matériels régissant de telles relations. Les deux exemples d’accords internationaux les plus récents indiquent néanmoins une tendance à inclure des règles matérielles, puisque tous deux définissent, de manière trop succincte on peut le regretter, des formes particulières de coopération et des règles qui s’y appliquent149. Mais au delà des textes de ces deux accords, aucune pratique significative n’a pu encore être observée150.
1292.b. Pour ce qui est de l’hypothèse adjacente, à savoir la mise sur pied par la voie d’un traité international d’un mécanisme de mise en œuvre spécifique directement accessible aux CPIEs, on ne peut non plus parler d’un foisonnement d’informations découlant de la pratique. Ceci étant, il existe néanmoins quelques pistes. Ainsi, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a-t-elle adopté en 1985 une directive relative à un médiateur pour les questions transfrontalières, aux fonctions d’ailleurs peu clairement définies151 mais apparemment très larges. Cette question n’a encore pas donné le jour à des résultats concrets, mais des travaux se poursuivent sur la question au sein du Conseil de l’Europe.
130Le second cas intéressant est la Convention signée en 1986 par les États du Benelux152 qui prévoit, en vue de son exécution, la mise sur pied d’une commission spéciale chargée “d’examiner les différents litiges qui surviennent, en vue de les résoudre par voie de conciliation ou de les soumettre au Comité des Ministres”153. Malheureusement les voies et les conditions de saisine d’une telle Commission ne sont pas indiquées ; les CPIEs peuvent elles soumettre à son attention des différends qui les opposent l’une à l’autre, ou plutôt qui les opposent à leur État national. La réponse ne ressort pas clairement du texte de la Convention.
131Ainsi, il est difficile de parler d’une pratique concluante en ce qui concerne cette famille d’hypothèses, mais relevons que la tendance est relativement récente, et que des développements ultérieurs semblent prévisibles.
3. La doctrine
132La doctrine n’est pas non plus très loquace sur cette hypothèse concernant le droit applicable. A nouveau, nous pensons que l’explication provient essentiellement du fait que l’aspect essentiel abordé par cette hypothèse est celui de la mise en œuvre des accords en cas de différend entre les CPIEs parties. Or tant la pratique que la doctrine se sont plus intéressées à une réflexion sur l’élaboration de normes primaires154 dans des accords entres CPIEs.
133Ainsi la déclaration de Jaca, par exemple, remarquable pour l’approche globale de la problématique qu’elle propose, ne traite-t-elle de cette question que de manière incidente, en fin de texte155. De même, les autres auteurs de doctrine n’ont-ils guère abordé la question. Seul BEYERLIN envisage une procédure d’arbitrage relative à la coopération transfrontière, mais dont le but est de permettre aux individus éventuellement lésés par un acte d’une CPIE étrangère, cette dernière agissant en exécution des dispositions d’un accord transfrontalier, de faire valoir ses droits156. Nous pensons, comme nous allons tenter de le montrer dans notre analyse ci-dessous, qu’une telle solution n’est pas heureuse.
4. Noire analyse
134Il est nécessaire, afin de conserver une finesse suffisante à notre analyse, de distinguer entre nos deux hypothèses voisines, pour chacun des points abordés ci-après. Ainsi séparerons nous chaque fois l’analyse entre ce qui concerne un traité contenant des normes matérielles (a) et un traité instituant un mécanisme de mise-en-œuvre propre (b).
a) Possibilité d’accès pour les CPIEs
135(a). Cette question est aisément résolue, puisque l’existence même d’une telle solution ne peut être envisagée que si un traité international — donc entre États — existe, et qu’il précise dans quelle mesure les relations des CPIEs peuvent être régies par le droit international. Ainsi, contrairement à l’hypothèse examinée au premier paragraphe de ce chapitre, la question d’une reconnaissance d’une certaine personnalité en droit international public ne se pose plus.
136(b). La remarque précédente reste valide, mais il faut encore, et c’est ce à quoi nous consacrerons les points suivants de notre analyse, préciser ce que recouvre exactement cette hypothèse. En effet, ce n’est pas uniquement de la possibilité d’appliquer des normes incluses dans un traité international qu’il s’agit, mais également du recours pour la mise en œuvre à des mécanismes qui découlent directement du traité.
b) Mise en œuvre
137(a). Dans le cas que nous étudions, le fait que des normes matérielles trouvent leur origine dans un traité de droit international n’a que peu d’importance pour la mise en œuvre. En effet, il est fréquent que des normes matérielles de droit international soient mises en œuvre par un autre ordre juridique.
138(b). L’hypothèse que nous avançons, si elle peut paraître quelque peu originale, n’est pas totalement inconnue de la pratique. Que l’on songe aux mécanismes qui permettent à des individus ou à des entreprises d’intervenir directement dans une procédure internationale, face à des États. Ainsi par exemple, le système de la Convention Européenne des droits de l’homme pour les individus, ou le système CIRDI pour les investisseurs.
i) Entre CPIEs parties à l’accord
139(a). Dans la mesure où la norme applicable au fond est la même pour les deux parties, puisqu’il s’agit d’une norme “substantielle” contenue dans le traité, le mécanisme de mise en œuvre importe peu. En effet, l’ordre juridique qui devra si nécessaire assurer la mise en œuvre d’une telle norme, trouvera dans ses propres normes, une règle renvoyant à la norme matérielle. Et dans la mesure où cette norme matérielle se trouve dans un traité international ayant force obligatoire pour tous les États parties, elle s’imposera à tonte autorité ressortissante de l’un de ces États, chargée de la mise en œuvre.
140(b). Sur cet aspect se pose une évidente question ; ces relations doivent-elles être soumises au droit international ? En effet, dans les exemples similaires que nous avons mentionnés, le droit international n’intervient que dans le mécanisme permettant une procédure entre un sujet du droit international — un État — et un sujet d’un autre ordre juridique — nécessairement un ordre juridique interne. Ici, dans la relation horizontale particulière que nous examinons, aucun sujet de droit international n’est impliqué. Il peut donc paraître artificiel de rattacher le mécanisme de mise en œuvre d’une telle relation à un droit international, même dérivé.
141Mais d’autre part, l’obstacle principal au non-rattachement au droit international des relations entre CPIEs est principalement la question de l’absence de personnalité internationale des CPIEs, plutôt que celle de l’inadéquation des règles de droit international. En fait, les principes de base de l’ordre juridique international semblent relativement adaptés aux relations qui nous occupent dans la présente étude. On pourrait donc imaginer de les appliquer par renvoi157 ou par analogie158. Un tel rattachement serait d’autant moins surprenant qu’il ne serait pas le fait des CPIEs elles-mêmes, ou du moins pas directement, mais plutôt des États qui, par un accord préalable en droit international, autoriseraient leurs CPIEs à placer leurs relations mutuelles sous l’empire du droit international.
142Ainsi, cette solution pourrait être envisageable ; les États par un traité international de couverture autorisent leurs CPIEs à conclure entre elles des accords de coopération transfrontière. Ce traité prévoit que ces accords seront régis, principalement par le droit du contrat, subsidiairement par les principes du droit international, sous réserve du respect de la répartition interne des compétences. Ce même traité instituerait une procédure particulière permettant de trancher les cas litigieux concernant l’application des traités entre CPIEs.
ii) Vis-à-vis de l’État-national
143(a). Là encore, la situation est relativement limpide, puisque chaque ordre juridique national possède des mécanismes propres permettant d’assurer en son sein le respect des normes découlant du droit international159. L’État, partie au traité, est donc tenu de s’y conformer, que ce soit sur le plan du droit international vis-à-vis d’autres États parties, ou sur le plan du droit interne, vis-à-vis de titulaires de droits créés par un tel traité, in casu des CPIEs.
144(b). La situation ressemblerait ici dans notre hypothèse, à celle qui résulte des mécanismes instituées par la Convention Européenne des droits de l’homme. En effet, des normes internationales garantissent des droits à des sujets de droit interne, dans notre cas les CPIEs. Ces sujets de droit interne peuvent, sous certaines conditions, faire valoir leur prétention au respect des normes internationales par tout Etat signataire de la Convention à leur égard.
145Ce mécanisme est, pour ce qui est de la CEDH, assorti d’une importante réserve, à savoir le principe de subsidiarité. Ce principe veut que toutes les procédures internes permettant d’assurer le respect des normes prévues par la Convention aient été épuisées. En fait, cette procédure classique de renvoi au droit interne pour la mise en œuvre des obligations découlant entre les sujets de droit interne (y inclus l’État) pourrait être considérée comme suffisante, si ce n’est que les droits garantis sont jugés si fondamentaux que l’on souhaite leur accorder une garantie supplémentaire. Dans notre cas, la raison qui rendrait nécessaire le recours à une procédure internationale particulière n’est pas tant l’importance des droits en jeu, qu’un besoin de sécurité du droit.
146En effet, toutes les relations transfrontalières des CPIEs sont basées sur les compétences que leur reconnait leur État national. Or, si les engagements pris par les CPIEs doivent être respectés par celles-ci, c’est sous réserve d’une non-intervention de leur État national qui, dans l’ordre interne pourrait, par une nouvelle loi, rendre l’exécution par les CPIEs de leurs accords transfrontalières impossible. Par contre, si les compétences de la CPIE sont garanties par un traité de droit international, et que la CPIE peut, par une voie internationale si nécessaire, faire valoir ses droits à l’encontre de son État national, alors le fondement juridique sur lequel s’appuyent les accords transfrontalières est pour ainsi dire intangible, et les CPIEs peuvent s’engager à respecter les accords qu’elles ont conclus entre elles. Ainsi l’existence d’un tel mécanisme nous paraît indispensable pour assurer un véritable développement de relations juridiques transfrontières entre CPIEs.
147Bien entendu, la règle de l’épuisement des procédures internes peut tout à fait être maintenue. En effet, les CPIEs ont la personnalité juridique en droit interne, donc la capacité d’agir devant les tribunaux, et les normes du droit international sont intégrées au droit interne160, donc invocables par les CPIEs.
iii) Vis-à-vis d’individus
148(a). Si l’on considère que les actes des CPIEs agissant en tant qu’agents de la puissance publique trouvent leur fondement dans un traité international, l’ordre juridique interne leur attribue, par un mécanisme approprié, un rang clairement déterminé. Ainsi, la difficulté que nous avions identifiée dans les réflexions théoriques du premier chapitre de cette partie — à savoir le risque qu’une CPIE modifie, de son initiative propre, les garanties que l’ordre juridique national offre à l’individu au regard des compétences exercées par la CPIE — est contournée. En effet, c’est l’État souverain, qui par voie de traité international, a défini de nouvelles règles qui s’appliqueront le cas échéant dans une relation entre CPIE et individu. La question est donc similaire à celle de la place des normes issues du droit international dans le droit interne, et c’est là un objet d’étude classique sur lequel nous ne nous étendrons pas.
149(b). A notre sens, il n’est pas nécessaire que la procédure internationale soit ouverte aux individus. En effet, ceux-ci peuvent recourir devant les tribunaux internes contre les actes des CPIEs, y compris ceux découlant d’accords de coopération transfrontière, d’autant plus facilement que ces accords auront un fondement juridique clair.
150Se posera certes pour le juge interne qui serait saisi de la prétention d’un individu, la question du rang des normes découlant de l’accord transfrontière entre CPIEs dans l’ordre juridique national. Il nous semble que cette question ne peut être tranchée qu’en se référant aux normes qui fondent la compétence des CPIEs d’adopter des normes par des accords de coopération transfrontière161, donc la validité de ces normes. In casu, c’est le droit international qui conférerait la base juridique fondant la validité des normes de l’accord, et le rang desdites normes devrait donc correspondre au rang que chaque ordre juridique interne reconnaît aux règles découlant du droit international.
5. Évaluation
151(a) Il s’agit là d’une solution fort intéressante et qui, nous l’espérons, donnera lieu à des développements futurs.
152a) (a) avantages
153Les avantages sont nombreux. Pour ce qui est des relations entre les normes incluses dans les accords de coopération transfrontière et les règles publiques des actes nationaux, de tels accords “matériels” devraient permettre, en définissant des procédures claires de coopération auxquelles les CPIEs peuvent se référer, de résoudre la question du rang des normes contenues dans les accords de coopération entre CPIEs en rapport avec les ordres juridiques nationaux. De plus, dans la mesure où ces accords instituent des règles matérielles uniformes, l’importance du for en cas de litige devient très secondaire, puisque les règles de fond applicable seront, pour l’essentiel, les mêmes.
154Enfin, pour ce qui est de la relation inter partes l’existence d’un tel mécanisme nous paraît indispensable pour assurer un véritable développement de relations juridiques transfrontières entre CPIEs.
155b) (a) inconvénients
156L’inconvénient principal est certainement la difficulté de la mise en place d’un tel mécanisme. Il demande en effet un effort conceptuel et un travail juridique important de la part des États signataires d’un tel accord international162.
157D’autre part, les CPIEs se montreront certainement insatisfaites d’une solution qui exige l’existence préalable d’un accord international entre États163.
158(b). Cette hypothèse nous paraît fort intéressante, mais doit en l’état actuel des relations interétatiques être principalement considérée comme une hypothèse d’école. En effet, les gouvernements s’ils sont prêt à instituer des mécanismes permettant à leurs CPIEs de développer des relations de coopération transfrontière, et ce même par le biais d’accords internationaux164, ne souhaitent pas que de telles relations puissent être soumises à un régime juridique propre sur lequel l’exécutif étatique n’aurait pas un contrôle d’opportunité165.
159a) (b) avantages
160Le principal avantage de cette solution est qu’elle offrirait un mécanisme complet et cohérent permettant de situer les relations transfrontières entre CPIEs tant par rapport à l’ordre juridique international que par rapport aux ordres juridiques nationaux.
161b) (b) inconvénients
162Outre le fait qu’une telle solution n’a que peu de chance de voir le jour dans le contexte politique actuel, l’inconvénient majeur de cette solution est vraisemblablement sa relative complexité, qui rendrait certainement sa mise en œuvre, notamment par les tribunaux internes, délicate.
C. Du droit international dérivé
163Dans ce dernier cas de figure en ce qui concerne le droit international comme droit directement applicable à la relation transfrontière, nous envisageons la situation dans laquelle des États ont créé, selon les voies du droit international, des institutions aptes à secréter des normes directement applicables aux relations entre CPIEs appartenant à divers États parties. Dans la pratique, une telle situation ne nous paraît éventuellement exister qu’entre les pays membres de la Communauté (économique)166 européenne, lesquels ont institué une organisation ayant d’importantes compétences directes vis-à-vis des sujets de droit relevant des ordres juridiques des États membres de cette organisation, et notamment une véritable compétence législative.
1. L’hypothèse
164Des États créent par des mécanismes du droit international une (ou des) institution (s) possédant la capacité d’adopter des normes directement applicables aux sujets de droit de ces États. Les relations transfrontières entre les CPIEs ressortissantes des États parties à une telle institution (s) sont réglées directement par un (des) mécanisme (s) adopté (s) par cette institution.
2. La pratique
165Cette hypothèse, pour tentante qu’elle apparaisse lorsque le cadre institutionnel approprié existe, n’a malheureusement pas encore connu de développements substantiels. Comme nous l’avons montré en introduction de cette section, les situations dans lesquelles une telle hypothèse est matérialisable sont peu nombreuses, et sont de fait limitées à l’Europe communautaire.
166Un premier exemple envisageable est celui du Benelux. Il s’agit en effet de trois pays européens qui ont tissé entre eux des relations fort étroites et développé des institutions particulières qui pourraient paraître aptes à remplir les critères de la présente hypothèse. Force est néanmoins de constater que la Convention Benelux de 1986 concernant la coopération transfrontalière167 a été conclue comme un traité international classique, et ne fait aucune référence à un ordre juridique autre que les ordres juridiques respectifs des trois États parties. On y trouve néanmoins référence à quelques institutions du Benelux auquel le traité confère un rôle particulier.
167Mais tout d’abord, le traité crée une “Commission spéciale”168, qui elle ne dépend pas spécifiquement des institutions Benelux169. Par contre, on trouve une référence au Comité des Ministres du Benelux170 qui peut être appelé à statuer de manière définitive sur un différend lui ayant été soumis par la Commission spéciale171. Pour ce qui est de la Cour de Justice du Benelux, son rôle est limité à l’interprétation du traité entre les États signataires, ainsi qu’éventuellement à l’examen des décisions du Comité des Ministres172.
168Ainsi l’on constate que si la coopération transfrontière entre les CPIEs des trois États membres du Benelux pouvait potentiellement être placée dans le cadre d’un droit dérivé (relativement limité il est vrai), les trois États concernés ont préférer réglementer les actions de coopération de leurs CPIEs par les voies plus classiques d’un accord international, ne se référant que marginalement aux institutions du Benelux.
169L’autre cas qui pourrait être relevant est celui des Communautés Européennes. En raison de la finalité principalement économique, à ce jour, de cette institution, aucun instrument spécifique pour la coopération transfrontière entre CPIEs n’a été développé. Il n’empêche que des instruments de droit communautaire adoptés à d’autres fins ont, d’une part été envisagés comme étant aptes à régir certaines relations entre CPIEs, et pourraient d’autre part servir d’exemple au développement d’instruments plus spécifiques s’appliquant à la coopération transfrontière.
170Ainsi pour ce qui est du premier aspect, l’institution du Groupement européen d’intérêts économiques (GEIE)173 permet aux sujets de droit d’États membres174 de la CEE de créer une structure commune, dotée d’une personnalité juridique175, selon des règles de droit européen. Mais évidemment, une telle institution n’est que mal adaptée aux nécessités de la coopération transfrontière entre CPIEs, puisque sa vocation initiale est de “développer l’activité économique de ses membres”176.
171De ce fait, l’utilisation du GEIE pour le développement de relations transfrontières entre CPIEs ne peut que répondre à des buts économiques177 communs des CPIEs partenaires. Ainsi, cela limite matériellement le domaine d’application d’un tel instrument.
172Le but n’étant pas ici de faire une analyse complète de cet instrument juridique — fort intéressant au demeurant178 — nous nous permettons de renvoyer aux études consacrées au GEIE. Nous cherchons simplement à constater dans ce paragraphe que l’idée de régir les relations juridiques entre sujets de différents États par un droit international dérivé commun existe. Malheureusement, l’instrument en question ne semble pas particulièrement adapté aux relations transfrontières entre CPIEs. Relevons néanmoins l’existence d’un cas — unique à notre connaissance — dans lequel deux CPIEs ont constitué un GEIE afin de développer des relations transfrontières179. Mais en raison de la finalité et de la forme juridique du GEIE, il ne permet que de développer des relations juridiques de type privé, c’est-à-dire sans effets directs à l’égard de tiers.
173Il nous paraît également utile de souligner que la Commission des Communautés européennes a fait réaliser des études afin d’envisager la possibilité d’institutionnaliser un Groupement Européen d’Intérêt Public (GEIP) qui s’inspirerait du GEP180 du droit français. Il s’agirait, à n’en point douter, d’un instrument plus adapté aux nécessités de la coopération transfrontière, même s’il est très vraisemblable qu’il sera limité aux aspects économiques d’une telle coopération.
3. La doctrine
174A notre connaissance, aucun auteur de doctrine n’a abordé de manière générale qui puisse nous intéresser, cette question.
4. Notre analyse
175Nous n’analyserons pas en détail l’institution existant en droit communautaire, dans la mesure où nous considérons, même si des montages juridiques peuvent rendre son utilisation possible, qu’elle n’est que peu relevante pour notre problématique. Nous n’analyserons donc que de manière sommaire cette hypothèse, pour les principes qu’elle permet de poser181.
a) Accès
176Dans la mesure où il s’agit d’un droit dérivé, dont l’application directe aux sujets de droit des différents États ayant accepté l’instauration d’un tel mécanisme a été prévue par lesdits États conformément aux règles du droit international, les relations transfrontières entre CPIEs y seront inévitablement182 soumises. Il n’existe là aucune difficulté.
b) Mise en œuvre
177Ici également, les conditions de mise en œuvre dépendront entièrement du régime spécifique prévu par le droit international dérivé.
178i) Entre CPIEs parties à l’accord
179De toutes les hypothèses que nous examinons dans cette partie de notre ouvrage, la présente est pour ce point particulier, la plus satisfaisante. En effet, les CPIEs dans leurs relations transfrontières sont soumises à des normes communes — celles prévues par le droit dérivé — qui ne relèvent pas de l’ordre juridique de l’une ou de l’autre des parties. Il y aurait ainsi un corps de règles propres à la coopération transfrontière entre CPIEs.
180ii) Vis-à-vis de l’État national
181Il n’y aurait là aucune difficulté, dans la mesure où les CPIEs ne font qu’utiliser un instrument juridique mis en place — même si c’est indirectement — par leur État national.
182iii) Vis-à-vis des individus
183Dans la mesure où l’on considère que les actes de coopération transfrontière des CPIEs sont fondés sur le droit international dérivé, lui même édicté conformément à des instruments juridiques internationaux, alors les relations entre la CPIE et l’individu devraient être régies principalement par le régime juridique instauré par le droit dérivé183, y compris les normes que ce droit dérivé autorise les CPIEs à édicter, et subsidiairement par le droit national.
5. Evaluation
184Reconnaissons tout d’abord que d’un point de vue strictement conceptuel, il s’agit là d’une solution remarquable, probablement la plus élaborée et la plus souhaitable. Mais son existence ne peut qu’être liée à l’existence d’une situation institutionnelle qu’il faut encore qualifier aujourd’hui de très exceptionnelle.
a) Avantages
185Ils sont, nous l’avons souligné tout au long de notre analyse de cette hypothèse, nombreux. Ainsi notamment, les trois aspects du droit applicable au fond lors de la mise en œuvre sont réglés de façon claire et cohérente. Relevons sur ce point, que cette situation ne diffère guère de celle d’un traité contenant des règles matérielles184. De plus, l’avantage principal que nous trouvons au droit international dérivé, est qu’il permettrait d’offrir un cadre juridique approprié pour la création d’organisations transfrontières entre CPIEs185. En effet, les accords contenant du droit matériel apparaissent limités sur ce point186, alors que le droit dérivé permet d’offrir à la relation directe entre CPIEs dans le cadre de leur institution, un droit unique, qui ne sera pas pour autant le droit national d’une des parties à l’accord.
b) Inconvénients
186L’inconvénient majeur n’est pas tant d’ordre juridique au sens strict, mais plutôt situé dans l’état actuel des relations internationales. En effet, l’existence d’un tel droit dérivé capable de régir directement les relations transfrontières des CPIEs membres des États parties au mécanisme permettant l’émergence de ce droit dérivé, ne paraît pouvoir concerner dans les faits, que les États membres de l’Union européenne. Certes, des développements similaires pourraient voir le jour en d’autres points du globe — on songe notamment à l’instauration d’un marché commun Nord-Américain. Mais il faut réaliser qu’il aura fallu 35 ans depuis le traité de Rome pour parvenir au stade actuel du développement des institutions communautaires en Europe, et qu’il n’est pas du tout certain que les conditions politiques permettent le développement d’institutions semblables dans le futur187.
187Aussi pensons nous que bien qu’il s’agisse d’une solution remarquable, on ne peut y lier trop strictement le phénomène beaucoup plus large de la coopération transfrontière dont l’existence, même si elle a pu en certaines occasions être influencée par le développement de relations étroites entre États européens, transcende la présence d’une structure institutionnelle particulière en Europe.
Section IV : Le droit interne
188Dernière section du troisième chapitre de cette seconde partie, l’hypothèse de l’applicabilité du droit interne à la coopération transfrontière doit comme les précédentes être examiné avec attention. Certes, comme nous l’avons montré dans la section précédente, la coopération transfrontière est par nature internationale, puisqu’elle transcende les frontières étatiques. Aussi a priori devrait-on la considérer comme régie par un droit international. Mais la section précédente a montré qu’un tel raisonnement sautait un peu rapidement à une conclusion qui est loin d’être inéluctable.
189Ainsi, si le droit applicable à la coopération transfrontière n’était pas le droit international, les regards se sont rapidement tournés à nouveau vers le droit interne188. Il ne s’agit en fait pas d’une idée bien originale que de régler des questions de nature internationale par le recours au droit interne ; c’est l’objet même du droit international privé. Reste alors à trancher, et c’est la fonction principale des règles de droit international privé, quel est parmi les divers droits envisageables, le droit applicable à la relation transfrontière.
190Pourrait-on alors tout simplement considérer que la coopération transfrontière relève du droit international privé, et que c’est dans les règles de conflits de lois développées par chaque système national qu’il faut chercher les règles qui permettront de déterminer de cas en cas le droit applicable à des accords de coopération transfrontière. Dans une telle hypothèse, il faut se demander si le caractère d’entités publiques des CPIEs permet de leur appliquer sans autre les principes du droit international privé, ou si par exemple il faut distinguer parmi les relations transfrontières entre CPIEs celles qui sont de caractère public de celles qui sont de type strictement privé189.
191Ces questions ne connaissent pas aujourd’hui de réponse tout à fait tranchée, comme nous allons le montrer dans la suite de notre analyse. Nous examinerons donc successivement l’hypothèse du renvoi à un droit national privé (A), puis celle du choix d’un droit national public (B). De plus, nous examinerons une dernière hypothèse — apparue récemment dans la pratique — qui envisage de considérer séparément les effets découlant de la coopération transfrontière dans chacun des pays concernés. Ainsi, au lieu de procéder comme le veut la technique traditionnelle du droit international privé, au rattachement dans des circonstances particulières de l’ensemble d’un aspect juridique d’une relation internationale à un droit national, on considère que la relation transfrontière entre CPIEs existe parallèlement et simultanément dans les droits publics concernés190, sans tenter nécessairement de rattacher un aspect de la relation exclusivement ou même principalement à un ordre juridique donné. Nous examinerons l’intérêt et les limites d’une telle hypothèse dans un dernier titre (C).
A. Le choix d’un droit national privé
192Ce titre sera relativement bref, puisque les problèmes soulevés par le rattachement de la relation à un droit national privé ne sont, comme nous l’avons vu dans la pratique et lors de nos réflexions théoriques de la deuxième partie, pas considérables.
1. L’hypothèse
193Les CPIEs parties à une relation transfrontière soumettent cette relation au droit national d’un pays de leur choix. Cette relation étant d’un type privé, elle ne peut déployer d’effets directs sur les relations juridiques de chacune des CPIEs avec des tiers.
2. La pratique
194Il existe une pratique relativement importante de ce type d’accord. En fait, comme le montre notamment le préambule de la Convention Benelux, ces relations sont parfois déjà relativement développées par les CPIEs, même en l’absence de toute base de compétence particulière191. En fait, comme le relève BEYERLIN, le recours au droit privé est souvent un palliatif à l’incapacité — ou tout au moins à la profonde incertitude sur la capacité — des CPIEs de se lier par un accord de droit public, faute des compétences nécessaires192. Une telle solution est tout à fait envisageable, dans la mesure où elle n’aura pas à produire d’effet de droit public.
195Ainsi, pour les nombreux accords entre CPIEs dans lesquels aucune indication relative au droit applicable n’existe, un tel rattachement peut être envisagé, d’autant qu’il ne dépend pas de l’existence de compétences particulières. Il n’existe à notre connaissance aucune jurisprudence de droit interne pertinente pour cette question, de tels accords n’ayant pas été invoqués devant des tribunaux nationaux193. Car en fait, force est de reconnaître que les CPIEs pratiquent le droit international privé — car c’est de cela qu’il s’agit — comme Monsieur Jourdain en son temps faisait de la prose. La mention expresse du choix de la loi d’un pays n’est jamais faite, et l’on en est réduit, en l’absence de clause claire dans les accords et de toute pratique judiciaire ou arbitrale, aux conjectures, même si la possibilité d’un tel rattachement n’est contestée par personne.
3. La doctrine
196La plupart des auteurs de doctrine envisagent la possibilité de soumettre les relations transfrontières entre CPIEs à un droit national. Certains tout en distinguant entre droit public et droit privé194 ne font pas en ce qui concerne le renvoi à un droit national de distinction quant aux conditions195 entre droit privé et droit public. Ainsi, les conditions matérielles du renvoi seraient subordonnées à l’existence d’un lien matériel196, qui ne nous paraît pas devoir s’imposer plus nécessairement que pour une relation entre privés. En effet, si les auteurs197 considèrent le recours au droit privé comme possible, c’est parfois à regret, et surtout — comme le relevait BEYERLIN pour les CPIEs — faute de mieux. En fait, cette “retraite” vers le droit privé se fait de manière quelque peu désordonnée, ceci selon nous en raison de l’absence d’identification précise des critères qui déterminent véritablement le choix possible entre droit privé et droit public. Ainsi a contrario un auteur qui comme BEYERLIN établit une distinction claire des critères ne sombre pas dans la confusion et adopte une position relativement restrictive par rapport à la solution proposée par les règles du droit international privé198.
4. Notre analyse
197Notre analyse sera sommaire, la plupart des éléments qui la justifient ayant été détaillés ci-dessus, en particulier dans le paragraphe précédent.
198Nous affirmons que le recours au procédé du droit international privé, c’est-à-dire le rattachement à un droit national selon le choix des parties est d’une part possible et d’autre part fort commode d’un point de vue pratique, mais que les situations dans lesquelles ceci est possible sont limitées.
a) Possibilité d’accès pour les CPIEs
199Les CPIEs disposent a priori d’une compétence d’engager des relations régies par le droit privé. Ainsi, c’est leur personnalité juridique même qui leur donne cette capacité. Les seules limitations, dans les relations de droit privé, découlent donc de l’ordre juridique qui leur confère la personnalité199.
200On ne peut néanmoins parler de “compétence générale’’ des CPIEs dans la mesure où les CPIEs ne sont pas des sujets originaires d’un ordre juridique. Ainsi, la capacité des CPIEs dépend-elle des compétences que leur ordre juridique d’origine leur reconnaît. En conséquence, il n’est pas admissible que des CPIEs recourent au droit privé dans des domaines où elles n’ont aucune compétence selon le droit interne. Le droit international privé ne saurait être considéré comme un moyen d’accroître le domaine de compétence des CPIEs. Inversement, il apparaît que lorsqu’une compétence appartient clairement à une CPIE et qu’elle pourrait en droit interne l’exercer par un recours au droit privé, il n’existe aucune règle de l’ordre juridique interne ou international interdisant à la CPIE de recourir dans la même mesure à un mécanisme comportant des éléments d’extranéïté, donc au droit international privé.
b) Mise en œuvre
201C’est lors de cette phase qu’un accord de type privé se distingue, principalement dans ses effets, par rapport à un accord de type public.
i) Entre CPIEs parties à l’accord
202Dans la mesure où l’accord entre CPIEs est valide, c’est le droit que celles-ci ont choisi qui va régir leurs relations. Nous ne voyons pour notre part aucune raison de limiter les possibilités de choisir un droit particulier dans une plus grande mesure200 que s’il s’agissait d’un contrat entre personnes de droit privé.
ii) Vis-à-vis de l’État-national
203Corollaire de la grande facilité qu’il y a pour les CPIEs de conclure de tels accords, et de la totale liberté de choix que celles-ci possèdent en ce qui concerne le droit applicable à leur relation, ces accords de droit privé n’auront vis-à-vis de l’État national de la CPIE, que la valeur d’une relation de droit privé. L’État devra donc certes tenir compte de l’existence d’une telle relation, mais celle-ci ne pourra lui-être opposée par la CPIE sur le plan du droit public. En effet, tout comme un contrat de droit privé n’est pas frappé de nullité parce qu’un autre acte de droit privé interdit à l’une des parties de remplir matériellement ses obligations contractuelles, des accords entre CPIEs de nationalités différentes couverts par le droit privé resteront valides même si des obligations de droit privé ou de droit public en empêchent l’exécution. Ainsi, nous pensons que les CPIEs doivent, lorsqu’elles s’engagent dans une relation de type privé, assumer vis-à-vis de leur co-contractant — dans notre cas une CPIE d’une nationalité autre que la leur — une responsabilité civile selon le droit qu’elles ont choisi. Et elles ne pourront selon nous ni invoquer une limitation que leur impose leur droit public national pour justifier la non-exécution de leur contrat201 vis-à-vis de la CPIE étrangère, ni en droit interne arguer d’obligations passées “avec l’étranger” pour ne pas remplir une obligation que leur impose le droit public. C’est la conséquence inverse de l’effet relatif du droit privé.
iii) Vis-à-vis d’individus
204Les mêmes limites que pour la relation avec l’État doivent être, mutatis mutandis, soulevées. Ainsi, la CPIE ne pourra invoquer une obligation de droit privé la liant à l’étranger pour refuser de faire droit à une demande que son droit public national permettrait à un particulier de formuler.
5. Évaluation
205Le recours au droit privé pour les relations transfrontières est autorisé dans une très large mesure pour les CPIEs. Mais selon le principe de la relativité202 du droit privé, ce type de relations ne pourra avoir aucun effet juridique sur les relations de droit public ou de droit privé que la CPIE entretient à l’intérieur de son État, tant avec l’Etat national, qu’avec d’autres CPIEs ou avec des individus.
a) Avantages
206Cette formule est particulièrement souple d’usage et offre une grande liberté dans les formes que les CPIEs peuvent choisir pour régir leurs relations.
b) Inconvénients
207De par l’absence d’effets à l’égard des tiers, ce recours au droit privé interdit l’exercice de toute fonction de caractère public, qui impliquerait la naissance la modification ou l’extinction d’une situation de droit public liant la CPIE à un autre sujet de droit. Ainsi, très souple d’usage, cette formule sera strictement limitée par les tâches matérielles qu’elle permet d’accomplir. Elle peut néanmoins se révéler utile pour tout ce qui concerne des transactions de nature commerciale, la fourniture de services — n’impliquant pas un usage de la puissance publique — transfrontaliers203 ou même transfrontières204.
208Outre de simples contrats, le recours à un droit privé national peut tout à fait autoriser la constitution d’une société de droit privé ayant son siège dans un État déterminé, agissant en tant que société privée205, donc nécessairement incapable de recourir à l’usage de la puissance publique.
209Ce type de coopération transfrontière peut donc être qualifié de large par les formes auxquelles il permet de recourir, mais d’étroit par les matières qu’il permet de traiter.
B. Le choix d’un droit national public
210Cette hypothèse est principalement soutenue par BEYERLIN, qui en trouve le fondement dans l’existence d’un droit administratif international206, qui serait le pendant en droit public du droit international privé, à savoir un droit national des règles de conflit de lois s’appliquant aux normes de droit public207. Les fondements même de cette hypothèse ne sont pas sans être fortement contestés par la doctrine, comme nous allons le voir.
1. L’hypothèse
211Comme pour le choix d’un droit national privé, les parties possèdent une autonomie de la volonté dans leurs relations de droit public208, leur permettant de choisir le droit public applicable à leurs relations transfrontières. La liberté des parties de choisir un droit est limitée en ce sens que le droit qu’elles choisissent doit posséder un lien étroit avec l’objet de l’accord auquel il va s’appliquer209.
2. La pratique
212Sur cette proposition de BEYERLIN concernant le droit applicable, la pratique est plutôt avare d’indications. Le problème principal est qu’une telle pratique pour se développer doit se fonder sur une disposition expresse de l’ordre juridique national, qui autoriserait les CPIEs à choisir un droit public national autre que le droit public dont elles relèvent, donc en clair déroger au droit public national.
213Dans les faits c’est là le principal problème, car de telles clauses n’existent guère ainsi que l’a clairement relevé MANN210. BEYERLIN trouve dans trois accords entre des CPIEs allemandes et luxembourgeoises une clause relative aux voies de droit qui pourrait constituer une règle de conflit de loi de type public mais, selon les termes de BEYERLIN seulement très indirecte211. Ainsi il est difficile de prétendre trouver une pratique concluante soutenant cette hypothèse, mais comme le relève MANN malgré sa conclusion plutôt percutante contre cette opinion, cela serait théoriquement possible.
3. La doctrine
214Reprenons pour commencer ce paragraphe, la théorie de BEYERLIN ; sa proposition est d’appliquer un “droit administratif international bilatéral212 Il s’agit d’un système de conflit de lois entre lois de droit public d’ordres juridiques différents, qui serait ouverts aux seules CPIEs213. En effet selon cet auteur, les États n’y accèdent logiquement pas, car leurs relations sont sous l’empire du Droit International Public214. Les particuliers n’y auraient pas accès non plus, car ils sont placés sous un régime de subordination par rapport aux autorités administratives215, et ne peuvent donc pas disposer ou choisir le droit auquel ils souhaitent être soumis par rapport aux autorités. Par contre, les CPIEs auraient une compétence de relations extérieures216 qui leur permettrait, dans les domaines de leur compétence sur le plan interne, d’entreprendre des relations avec des CPIEs étrangères et de soumettre celles-ci à un droit public national de leur choix, selon des règles de conflit de loi semblables à celles existantes en droit international privé.
215Toute cette construction de BEYERLIN est élaborée à partir du concept de droit international administratif tel qu’il a été mis en évidence par NEUMEYER217. Or ce concept est loin de faire l’unanimité au sein de la doctrine contemporaine. Ainsi un examen des traités et manuels de droit international public contemporain en langues française et anglaise218 ne permet de trouver aucune mention d’un droit administratif international. Quant au droit international privé, ceci ne le concerne guère comme le dit LALIVE dans son cours général de La Haye : “L’objet du droit international privé étant de régir des situations ou des relations “internationales privées”, c’est-à-dire non-étatiques, ... “219.
216Examinons les reproches qui sont faits à cette conception. On trouve selon une école classique le recours à la notion de territorialité du droit public, qui interdirait l’application du droit public national hors du territoire national220. Mais les travaux de l’Institut du Droit International sur la question de l’application du droit public étranger ont rejeté une telle conception, comme le montre clairement le premier paragraphe de la résolution adoptée sur la question :
“Le caractère public attribué à une disposition du droit étranger désignée par la règle de conflit de lois ne fait pas obstacle à l’application de cette disposition, sous la réserve fondamentale de l’ordre public.”221
217Relevons d’ailleurs que cette affirmation des membres de l’Institut n’éclaire en rien l’aspect de la problématique qui nous intéresse fondamentalement, à savoir l’existence de règles de conflits spécifiques au droit public. En tout état de cause, les travaux de l’Institut n’ont pas porté sur ce point puisque le rapporteur sur la question, Pierre LALIVE, n’inclut pas dans le champ des travaux le question du droit administratif international222.
218En ce qui concerne donc l’existence même d’un tel droit des conflits de lois spécifique au droit public, les privatistes semblent dans leur majorité s’entendre pour l’exclure. Ainsi par exemple on peut lire :
“Nous avons vu que les motifs qui ont été généralement allégués pour la non application des lois politiques étrangères, à savoir la territorialité des lois et l’ordre public, ne sont pas valables. A défaut d’autres raisons, il faut se borner à constater que les lois en questions ne sont pas appliquées par les tribunaux étrangers. Faute de mieux, on peut hasarder la supposition que les tribunaux refusent d’appliquer les lois fiscales en tant que lois fiscales, [... l’auteur cite un grand nombre de branches du droit public], pour tout dire que le refus des tribunaux d’appliquer des lois politiques est leur qualité de lois politiques.”223
219Mais le coup fatal porté à cette théorie l’est probablement par MANN qui affirme :
“Under the perhaps unfortunate influence of Karl Neumeyer’s four tomes on Internationales Verwaltungsrecht (1910-1936) it has become widespread practice in Germany (though probably nowhere else) to assert the existence of a branch of the law which, in regard to public law, is intended to develop rules and to perform functions that, in the sphere of private law, correspond to private international law In truth no such rules exist.”224
220Telle affirmation est peut-être quelque peu catégorique, mais force est de reconnaître que cette théorie de l’internationales Verwaltungsrecht ne semble guère connaître de succès, ni dans la pratique, ni auprès de la doctrine225.
221Enfin, la tentative d’explication du pourquoi de l’inexistence de règles de rattachement bilatérales en droit public qui nous paraît la plus satisfaisante est proposée par BATIFFOL et LAGARDE qui opposent le droit privé, qui “concerne des relations qui s’organisent spontanément’226 et “[l]e droit public et le droit criminel [qui] organisent des systèmes de règles pour des entreprises (l’administration, la répression) dont la société prend elle même l’initiative ; on conçoit que tous faits qui entrent dans le champ d’application de ces règles doivent être régis par elles et, inversement, que les autorités à qui la société a confié l’application de ces règles n’aient pas le pouvoir d’intervenir au sujet de faits qui n’entrent pas dans le champ d’application desdites règles.”227 Nous nous joignons à pareil constat.
222Examinons néanmoins brièvement l’intérêt qu’elle pourrait présenter selon notre analyse des diverses relations mises en cause.
4. Notre analyse
a) Possibilité d’accès pour les CPIEs
223Il s’agit là semble-t-il du principal obstacle sur le plan juridique à la mise en pratique de cette théorie. En effet, cette question est liée à l’existence de compétences spécifiques en droit interne228, que les CPIEs devraient posséder pour pouvoir disposer d’une partie de la souveraineté étatique, en excluant l’application du droit public national an profit d’un droit public étranger. Or une telle compétence ne découle pas de principes généraux229, ni ne se trouve dans les ordres juridiques internes.
224BEYERLIN affirme que la solution idéale serait le recours à des accords cadres entre États230, des traités de couverture qui donneraient une compétence égale aux CPIEs des divers pays signataires de choisir un seul droit public applicable à leurs relations transfrontières. Malheureusement pour BEYERLIN, les deux accords cadre récents qui envisagent cette question retiennent une autre solution, celle du rattachement des relations de droit public à des ordres juridiques nationaux différents, selon les relations spécifiques mises en causes231.
b) Mise en œuvre
225Au niveau de la mise en œuvre, cette solution pose également quelques problèmes pratiques et juridiques. Concentrons nous sur les difficultés juridiques.
i) Entre CPIEs parties à l’accord
226Dans la mesure où les CPIEs avaient la capacité de faire un tel choix, il est indubitable que l’on doit leur appliquer le droit qu’elles ont choisi. La principale difficulté dans cette relation provient de l’éventuelle inégalité de situation des parties, l’une d’entre elles appliquant son droit public national232, alors que l’autre devra évoluer dans un milieu juridique étranger.
227D’autre part, il faudrait de manière précise imaginer des critères de rattachement qui soient clairs pour tous les droits possiblement concernés. Relevons d’ailleurs qu’en incorporant ces règles de rattachement dans un traité international, donc entre États, BEYERLIN leur fait perdre leur caractère bilatéral et les transforme en règles unilatérales, soumises au droit international public. Vu sous cet angle-là, sa proposition nous situerait alors fort près d’un traité international contenant des normes matérielles, relevant alors du droit international public233.
ii) Vis-à-vis de l’État-national
228Cette question est nécessairement concomitante à la possibilité pour les CPIEs de choisir un droit public étranger comme applicable à leurs relations. En effet, seul leur État national peut leur accorder la compétence de participer à une telle relation, et le rapport avec l’État lors de la mise en œuvre des normes découlant de l’accord résultera nécessairement de l’étendue de la compétence qui aura été accordée à la CPIE. Cet aspect est donc, dans cette hypothèse, dénué de toute indépendance par rapport à la question des compétences nécessaires, et nous devons donc y renvoyer le lecteur.
iii) Vis-à-vis d’individus
229Cette question soulevée par BEYERLIN, est également tranchée par les normes qui donnent les compétences aux CPIEs de soumettre certaines de leurs activités à un droit public étranger234. Comme l’identifie justement BEYERLIN, la question est celle du droit au juge naturel que les ordres juridiques des pays occidentaux connaissent tous235. Relevons que cet écueil est de taille, car en Suisse par exemple, cette garantie se trouve dans la Constitution fédérale. Ainsi, une norme habilitant les CPIEs à soustraire certaines de leurs relations de droit public avec les individus à cette garantie devra se trouver, dans chaque ordre juridique national, à un niveau suffisant dans la hiérarchie des normes pour pouvoir valablement déroger audit droit.
5. Evaluation
230Cette solution n’est pas juridiquement impossible, mais elle ne nous paraît dans la pratique pas réalisable, En effet, il paraît invraisemblable d’envisager que des droits nationaux incorporent des règles de conflit bilatérales pour le droit public. Ainsi, le seul recours serait un traité international comportant des règles unilatérales de renvoi à un ordre juridique déterminé. Rédiger de telles règles de renvoi nous paraît être délicat, et dans la mesure où un traité international se révèle de toutes façons nécessaire, y incorporer des règles matérielles définissant directement le régime applicable aux relations entre CPIEs (et éventuellement aux diverses relations secondaires induites) paraît plus aisé.
a) Avantages
231Il semble que dans sa démarche, BEYERLIN trouve un grand avantage à cette conception en ce sens qu’elle ne mettrait pas en jeu la souveraineté étatique, comme le feraient des relations soumises au droit international public. Or les quelques pages qui précèdent semblent avoir montré qu’il y a nécessairement une part de souveraineté étatique qui va se retrouver mise en jeu, et que d’autre part le meilleur moyen pratique de mettre en œuvre une telle solution, et BEYERLIN l’affirme d’ailleurs lui-même236, sera un accord de droit international public entre Etats. Le recours au droit international, même indirect semble donc inévitable.
b) Inconvénients
232Sur le plan juridique, il apparaissent nombreux. Sur le plan pratique d’autre part, il nous semble que l’application par un tribunal d’un droit étranger peut conduire à des cas délicats, d’autant plus lorsqu’il s’agit de tribunaux de droit public (tribunaux administratifs par exemple) qui n’ont guère l’habitude de ce genre d’exercice.
233Nous pensons donc que cette solution, sans devoir nécessairement être rejetée, peut néanmoins être avantageusement remplacée par des constructions juridiques plus heureuses.
C. L’application de plusieurs droits publics nationaux
234Cette dernière hypothèse concernant le recours au droit national pour régir les relations découlant de la coopération transfrontière ne peut, de notre avis, régir tous les rapports existants.
235En effet, cette hypothèse ne nous intéressera pas pour ce qui est du droit applicable à la relation entre CPIEs car elle impose selon nous des solutions excessivement délicates et complexes. Par contre, elle nous paraît digne du plus grand intérêt dans sa capacité à régler les relations entre chacune des CPIEs et, d’une part les individus qui ont à faire à elles et d’autre part les États nationaux. Ainsi, cette hypothèse ne s’intéresse pas non plus aux relations de type privé, puisque comme nous l’avons montré ci-dessus, celles-ci n’ont aucun effet sur les “relations secondaires”.
236Ceci étant, l’opération que cette solution se propose d’accomplir pourrait s’apparenter à la technique du dépeçage237 telle qu’elle est pratiquée par le privatiste. Il ne s’agit pourtant que d’une apparence. En effet, la démarche du dépeçage telle qu’aujourd’hui admise238 conduit, pour reprendre la définition fournie par LACARDE, à “rechercher dans chaque cas, à propos de chaque question posée, la règle matérielle la plus appropriée”239. Or dans notre cas, il s’agit non seulement d’envisager qu’une même question juridique soit séparée en plusieurs éléments distincts susceptibles d’être soumis à des droits différents240, mais également de concevoir qu’une même question juridique soit simultanément soumise à plusieurs droits différents. Il s’agit là d’une pratique originale mais qui, nous allons le voir, fait déjà l’objet dans notre domaine d’étude de quelques exemples de la pratique fort intéressants. De même, plusieurs auteurs de doctrine soutiennent une telle approche.
1. L’hypothèse
237La mise en œuvre des droits et obligations qu’un accord entre CPIEs peut, faire naître, éteindre ou modifier dans la relation entre chaque CPIE partie audit accord transfrontière et des sujets de droit tiers à l’accord sera régie par le droit duquel la CPIE tire sa personnalité juridique.
238Cette hypothèse postule d’une part la division des “relations secondaires” entre plusieurs droits nationaux, et d’autre part propose une règle de rattachement. Nous examinerons ces deux aspects ci-après.
2. La pratique
239La pratique est, une fois encore, loin d’être abondante, mais enfin, elle n’est pas non plus totalement muette, ce qui dans notre domaine peut déjà être considéré comme un aspect positif. Un des domaines où cette hypothèse devait — nécessairement pourrions nous dire — être envisagée, est celui de la création d’institutions transfrontières communes chargées de fonctions de type public. En effet, si comme nous l’avons vu au chapitre 3 de cette partie, on ne peut les considérer comme ayant une personnalité en droit international public, que le caractère public des fonctions qu’elles ont à accomplir interdit de les faire naître d’une relation de droit privé241, il semble alors difficile de leur reconnaître une personnalité juridique. Certes la pratique ne permet pas encore d’affirmer avec certitude qu’il existe parmi les diverses formes d’organisations inter-CPIEs242 l’une qui nécessite de considérer qu’elle ait une personnalité propre, distincte de celle de ses membres, mais les tendances évolutives des relations entre CPIEs laissent entrevoir qu’une telle réalité pourrait bientôt s’imposer aux juristes243.
240C’est ainsi que la Convention Benelux du 12 septembre 1986 envisage expressément pareille hypothèse, puisqu’il est possible d’y lire : “Si les collectivités ou autorités territoriales mentionnées à l’article 1er décident de créer un organisme public,”244 par le biais d’un accord transfrontière bien entendu. La convention cadre propose ainsi la solution suivante :
“2. L’organisme public à la personnalité juridique. La capacité juridique attribuée aux personnes morales nationales ne lui est reconnue sur le territoire de chaque partie contractante, que dans la mesure nécessaire à l’accomplissement de sa mission et à la réalisation de ses buts.
3. Les rapports de droit entre l’organisme public et les personnes physiques et morales qui en relèvent, sont régis par le droit qui aurait été applicable si les collectivités ou autorités territoriales mentionnées à l’article premier avaient exercé elles-même les compétences de réglementation et d’administration attribuées à l’organisme public.”“245
241Ainsi donc, il n’existerait pas d’organisme commun entre les CPIEs, mais une série d’organismes jumeaux246 dans chaque ordre juridique national, tirant leurs compétences à la fois des règles générales du droit national247 et de l’accord transfrontière dont ils découlent248. On constatera que cette solution correspond bien à l’hypothèse que nous étudions ici. Nous relevons aussi qu’il n’est fait aucune mention du droit applicable à la relation entre CPIEs, droit dans lequel pourtant s’inscrit l’accord duquel on tire “la mission et les buts” de l’organisme public.
242Par contre, les relations avec les tiers, à savoir “les personnes physiques et morales qui en relèvent” sont bien régies par le droit public249 de l’État de la CPIE dont “relèvent” lesdits tiers250. Cette Convention-cadre semble ainsi parfaitement concorder avec notre hypothèse251.
243Un second exemple tiré de la pratique est une “entente inter-gouvernementale de coopération entre le (Québec et la République et Canton du Jura252 dans laquelle on peut lire que “Chacune des Parties contractantes établira, sous la responsabilité du Ministère des Affaires intergouvernementales du Québec et du Département de, la Coopération, des Finances et de Police du canton du Jura, les mécanismes appropriés de consultation et de coordination entre les autorités compétentes et les organismes publics et privés qui participeront à la réalisation des activités de coopération prévues par la présente entente.”253 La terminologie n’est certes pas aussi claire que dans la Convention-Cadre, mais il faut constater que le principe est sensiblement le même, à savoir que chacune des parties met en œuvre, et notamment vis-à-vis de tiers, l’accord dans son propre ordre juridique, selon les mécanismes propres à son ordre juridique.
244Enfin, développements si récent qu’on ne peut pas encore tout à fait leur donner l’appellation de pratique, le projet de Convention sur la coopération interrégionale du Conseil de l’Europe ainsi que le projet de Protocole additionnel à la Convention-cadre du Conseil de l’Europe envisagent le recours à cette même technique de découpage des relations juridiques254.
245On constate donc que cette solution existe dans la pratique et qu’elle n’est, somme toute, pas si difficile à concevoir. Il s’agit en fait d’un mécanisme bien connu des internationalistes, puisque même pour les normes d’applicabilité directe du droit international, ce n’est pas le droit international qui s’applique entre un État et les particuliers, mais bien le droit national, et ce dans chaque État. Par contre, et nous l’avons déjà abordé ci-dessus d’un point de vue théorique, les rapports entre le droit de fond et le droit de mise en œuvre255, ne peuvent être réglés de manière aussi claire et tranchée que pour les obligations découlant du droit international.
3. La doctrine
246La doctrine récente envisage cette hypothèse. Ainsi BEYERLIN constate : “Einige Vereinbarungen sehen vor, dass sich die Tätigkeiten der Parteien, die auf deren jeweils eigenem Gebiet an-fallen, nach dem Recht ihres eigenen Landes zu richten haben”256
247Plus féconde nous paraît la prise en compte de cet aspect du droit applicable par SALERNO, qui rejoint dans les faits la formule avancée par la Convention Benelux257. Ainsi, une telle pratique de découpage de l’accord entre différents droits pour sa mise en œuvre est-elle admise par une part de la doctrine. Des auteurs traitant de sujets parallèles confirment également l’acceptabilité d’une pareille solution. Ainsi, même dans le cas le plus extrême où la mise en œuvre nécessite la création d’une personne juridique particulière, propre à chaque ordre national, une telle construction est envisageable258.
4. Notre analyse
a) Possibilité d’accès pour les CPIEs
248Cet aspect de la question est hors du champ de cette hypothèse259.
b) Mise en œuvre
i) Entre CPIEs parties à l’accord
249Donc cette hypothèse suppose qu’un accord entre CPIEs existe. Il nous paraît inutilement compliqué de vouloir régir le rapport principal existant, à savoir la relation entre les CPIEs selon plusieurs droits différents. Cette relation ne peut en effet être régie pour chacun des partenaires par un droit différent. Ceci serait totalement contraire au principe de la sécurité du droit, et pourrait conduire à des résultats tout à fait impossibles à mettre en œuvre. Ainsi par exemple, tentons une preuve par l’absurde et imaginons que nous appliquions cette hypothèse à un accord liant deux CPIEs de nationalités différentes. La CPIEA, estimant que les droits qui découlent pour elle de l’accord ont été violés par la CPIEB saisit un tribunal de l’Etat A, lui demandant d’appliquer le droit public de A pour déterminer ses droits. Dans le même temps, la CPIEB saisit un tribunal de l’Etat B, lui demandant d’appliquer le droit de B, pour déterminer ses droits. S’agissant d’un accord de droit public, et ayant constaté lors de la section précédente qu’il n’existe pas de règles de conflit de lois bilatérales pour les normes de droit public, on doit en déduire que chacune des juridictions saisies appliquera son propre droit national. Or il se trouverait par hypothèse que le droit national de chaque État donne raison à la CPIE de son propre État. Il n’y a alors aucun moyen de mettre en œuvre ces deux décisions, ni même vraisemblablement d’envisager la poursuite de quelque relation que ce soit entre les deux CPIEs. Nous nous replacerions ici typiquement dans un cas de conflit de souveraineté entre deux systèmes étatiques, hélas insoluble, si ce n’est par le biais du droit international public, qui en ce qui concerne le droit international général à tout le moins, se désintéresserait souverainement de la question.
250En fait, nous pouvons sans peine postuler qu’une seule et même relation juridique entre les mêmes partenaires doit soit nécessairement être régie par un droit commun, soit se référer uniquement à des normes et des institutions des différents ordres juridiques concernés, qui, en rapport avec les normes contenues dans l’accord parallèle principal, produiraient strictement le même effet. Ceci nous paraît être extrêmement restrictif, et c’est pourquoi nous affirmons qu’il ne s’agit pas là d’une solution idéale pour ce qui est de la prise en compte des relations inter partes.
ii) Vis-à-vis de l’État-national
251C’est cet aspect de la question qui est probablement le plus délicat, mais aussi le plus riche en enseignements. Précédemment nous avons constaté que la mise en œuvre vis-à-vis de l’État national ne peut toujours que se faire selon le droit national public de chaque CPIE. En effet, seul le droit qui partage les compétences entre l’État et les CPIEs va pouvoir trancher dans quelle mesure un accord entre CPIEs peut être opposé à l’État national260. Et la réponse se trouve justement dans la répartition des compétences, qui est en droit national. En effet cette répartition des compétences en droit interne, doit non seulement déterminer dans quelle mesure les CPIEs peuvent s’engager dans des relations transfrontières mais doit également indiquer a priori quelle place — ou quel rang — prendront dans l’ordre juridique interne les normes découlant des accords transfrontaliers des CPIEs261. Ainsi il est certain en tous les cas, que la règle de rattachement doit nécessairement pour cette relation renvoyer au droit national de chaque CPIE262.
iii) Vis-à-vis d’individus
252Pour cette dernière relation, la solution d’un point de vue pratique paraît tout à fait satisfaisante, puisqu’elle permettra à l’individu de soumettre un différend l’opposant à une CPIE à l’ordre juridique qui aurait été applicable en l’absence de tout droit ou obligation découlant d’une relation transfrontière. Et c’est cet ordre juridique qui s’appliquera, en incorporant les normes provenant de l’accord transfrontalier.
253Sur le plan juridique, cette situation correspond, mutatis mutandis, à une relation entre un individu et une autorité publique dans laquelle les droits en question découlent du droit international public. C’est dans cette hypothèse toujours le droit interne qui s’applique à cette relation particulière. La question n’est ainsi pas tant dans cette hypothèse, qui somme toute paraît s’imposer sous quel qu’angle qu’on l’observe, que dans les rapports que doivent entretenir les normes qui trouvent leur origine dans des accords transnationaux entre CPIEs et l’ordre juridique national dont chaque CPIE tire son existence en tant que sujet de droit. Cette problématique présente à l’évidence un aspect récursif et ne pourra être résolue que par l’examen du droit qui fonde la validité de ces accords transfrontaliers, c’est-à-dire la capacité des CPIEs d’entreprendre de telles relations, ou encore le partage des compétences en droit interne. Nous renvoyons donc le lecteur aux développements du chapitre 2.
5. Evaluation
a) Avantages
254Cette solution présente plusieurs avantages, tant pratiques que juridiques. De plus, elle est fondée sur une analogie avec la mise en œuvre découlant d’obligations internationales, et permet donc de recourir, mutatis mutandis, à des mécanismes connus. Elle nous paraît donc excellente pour régir les relations secondaires découlant des accords de coopération transfrontière. De plus, avantage pratique non négligeable, elle ne requiert pas comme les autres solutions examinées, la conclusion préalable d’un traité international entre États.
b) Inconvénients
255Cette solution ne peut à elle seule, à moins de constructions extrêmement complexes, résoudre l’ensemble de la question. Elle ne s’applique aisément qu’à une partie déterminée de la question, la mise en œuvre des effets de la coopération transfrontière vis-à-vis de tiers.
Notes de bas de page
1 R.R. Baxter, op. cit., p. 556.
2 Déclaration de Jaca, II.4.1, p. 10.
3 Comme nous l’avons mis en évidence dans le premier chapitre de cette partie pour élaborer notre modèle d’analyse.
4 Ainsi en ce sens Virally, qui lui-même se réfère à Schachter : “Il existe tout un arc-en-ciel ciel entre l’obligation stricte, self executing, d’observer un comportement bien déterminé et la vague promesse ou recommandation d’essayer de faire quelque chose, d’après sa propre appréciation de la situation, ou une non moins imprécise expression d’intention.
On ne peut d’ailleurs pas exclure qu’un simple engagement moral ou politique n’entraîne, dans des circonstances déterminées, certaines conséquences juridiques dérivant du principe de bonne foi ou de l’utilisation de l’estoppel, [...]” Virally 2, p. 291.
5 Ainsi pour une perspective très large des possibilités existantes, le Parlement européen “souligne que les multiples problèmes quotidiens que doivent affronter les communes et les légions de part et d’autre d’une frontière n’ont jusqu’ici pu être réglés que de façon limitée par les ministères des Affaires étrangères compétents, et soutient dès lois tous les accords pouvant déboucher sur de nouvelles tonnes de coopération transfrontalière, tant au niveau local que régional ;” Résolution sur la collaboration transfrontalière à l’intérieur de la Communauté, adoptée le 12.3.1986, doc. A2-170/86, 9.
6 Ainsi par exemple Salerno : “Si delinea cosi un rapporto “continuo” tra i vari sistemi normativi coinvolti : diritto internazionale, diritto transfrontaliero (o transnazionale) e diritto statale (o locale).” (op. cit., p. 4). Egalement Lissitzyn : “There is ample evidente to support the conclusion that agreements which appear to be made by dependent entities may be, and usually are, regarded as legally valid and binding. Some of these agreements, however, may be essentially of private law character – a species of contracts governed by municipal law. In principle, the test is the intention of the parties. In some cases, in the absence of clear indications of such intention, it may be difficult to classify an agreement as a treaty or as a contract. Furthermore, it may be suggested that there are instruments of mixed character – containing both obligations governed by public international law and undertakings governed by municipal law. This unorthodox suggestion may be open to criticism as raising, in practical application, more questions than it answers.” (op. cit., p. 83) Ou encore Eckly : “[...] à côté ou en-dessous de la coopération internationale au sens strict du tenne, il y a désormais la place pour une “coopération transfrontalière”, l’expression visant à qualifier juridiquement “toute concertation visant à renforcer et à développer les rapports de voisinage entre collectivités ou autorités territoriales ...” [art. 2 8c 1 de la Convention-cadre]. Certes, il n’existe pas de séparation rigide entre ces deux niveaux de coopération : [...]” (op., cit., pp. 8-9).
7 Ainsi la formule lapidaire de la CPIJ dans l’Affaire des emprunts Serbes : “Tout contrat qui n’est pas un contrat entre des États en tant que sujets de droit international, a son fondement dans une loi nationale” (C.P.I.J., Série A, no 14 (1929)) ne nous paraît plus apte à distingue] les relations en deux catégories d’obligations. Faisant le même constat que nous, voir notamment Jessup 1, p. 2, ou Rigaux 1, pp. 368 ou 428.
8 In casu, il s’agit des provinces.
9 P. Martin, Secrétaire d’Etat aux Affaires étrangères, cité par Lissitzyn, p. 32.
10 Ainsi par exemple Lejeune à propos d’un accord de coopération entre le Québec et la Communauté française de Belgique qui précise : “ L’accord de coopération du 3 novembre 1982 est présenté comme un “traité” selon l’une des parties, une “entente” selon l’autre. Dans notre analyse il s’agit d’un accord transnational qui n’est pas soumis au droit des gens.” Lejeune 2, p. 6. Voir également Bilder, p. 824 qui distingui- entre “treaties” et “other agreements and compacts”.
11 Cette remarque est d’ailleurs valable pour toutes les situations dans lesquelles un même acte est qualifié par plusieurs ordres juridiques différents. Ainsi par exemple pour le choit international public, le Juge Lachs relevait dans une observation formulée lors des travaux de l’Institut du Droit International : “En effet, dans cette bianche de droit, la relation entre ce que Phillip Jessup a appelé une fois “form and formlessness” ne peut en principe être considérée comme décisive de l’existence ou de l’inexistence d’une obligation.” AIDI. vol. 60-1. 1983, p. 265.
12 Dans une certaine mesure on peut reprendre dans notre domaine l’affirmation que tait Chemillier-Gendreau à propos du droit international : “En effet, au lieu de dire que l’effectivité, notion a-juridique a envahi le champ du droit international, on peut essayer de dire que le droit international a “récupéré” l’éffectivité et que celle-ci est devenue pour le droit international un concept opératoire de base, une notion juridique.” (op. cit., p. 40). Pour des réflexions générales sut le rôle de l’effectivité en droit international, voit principalement Touscoz, L’effectivité en droit international et De Vischfr, Théories et Réalités en droit international public.
13 Guggenheim affirmait : “La validité d’une nonne doit correspondre à son effectivité, son ineffectivité à sa nullité.” RCADI. 1949.
14 Ainsi Rodgers approuve le raisonnement de la Cour suprême de l’Etat du Nord Dakota qui affirmait “that it would he straining reality lo place an agreement between subordinate units of government across the Canadian border on the same plane as an agreement between a State of the Union and a foreign Power.” (op. cit., p. 1023).
15 Dans un autre domaine certes, mais parvenant au même constat : “Rien n’est parfois plus artificiel cependant que l’exclusion du droit des gens de certaines entités non-étatiques ou que l’attribution exclusive à des règles de conflits de lois, quelle que soit l’habileté de leurs artisans (le relations non gouvernementales.” Verhoeven, p. 762.
16 Ainsi par exemple Eckly relève : “Plutôt que d’échapper à ce double processus de banalisation des activités publiques et de politisation des activités privées, la coopération transfrontalière des Administrations françaises l’a accentué : le recours à la gestion privée et le relais de l’action administrative par des personnes privées ont été autant de moyens d’assouplir la rigueur d’une distribution publique des compétences insuffisamment attentive aux différences de niveaux de la coopération par delà Ut frontière.” (op. cit., pp. 6-7).
17 Dans (Cite voie mais avec des conclusions qui divergent des nôtres, Dupuy p. 851. La Déclaration de Jaca, § III.4.1 et Imhoof, p. 114.
18 Relevons que si dans certains cas, des auteurs de doctrine ont examine une hypothèse identique a celle qui fera l’objet de notre étude dans le contexte particulier des relations transfrontières, nous nous permettons également d’analyser par rapport aux hypothèses que nous examinons, des raisonnements pertinents d’auteurs de doctrine, mais qui ont été développés dans des cadres autres que celui qui nous concerne. Ceci, selon nous, n’enlève tien a la valeur des réflexions sur les mécanismes juridiques
19 Op. cit., p. 318
20 Voir ainsi Virally, cité in note 4 supra. De même Schachter: “In some cases, the legal effect may be attributable to a specific rule of law (such as estoppel); in other cases to the development of customary law linked to the text. As long as the text is one of the elements in producing the legal effect, I would think it appropriate to consider the text as “de portée juridique”.” AIDI, vol. 60-1, 1983, p. 280.
21 “Perhaps a dichotomy (legal v. non-legal) is not adequate to deal with the issues raised and one may need to think in term of a spectrum or several intermediate categories.” Schachier, op. cit., p. 278. Egalement Ost et Van de Kerchove en ce sens :
“Emergence d’une rationalité plurielle et graduelle – on a pu parler à cet égard du “flou du droit” – qui interdit de se contenter d’une réponse monologique (oui/non) aux questions juridiques les plus fondamentales : savoir si telle règle vise tel cas précis, si telle norme relève de tel ordre juridique de référence ou encore si telle solution présente tout simplement un caractère juridique suppose le plus souvent une appréciation exprimée en degré d’appartenance plutôt qu’un jugement catégorique qui ne manquerait pas de mutiler la souplesse et. pour tout dite, la fluidité du système juridique.” (op. cit., p. 16)
22 Cette terminologie est utilisée par Eisenman et Virally.
23 Dans le même sens, on trouve chez Virally : “En d’autre termes, le vaste univers du non-droit n’est pas un espace vide ou opaque pour le juriste. Il comporte une multitude d’éléments normatifs ou factuels du plus haut intérêt pour lui et qu’il doit donc apprendre à identifier et à analyser. Dans certains cas, ces éléments sont si intimement liés à la matière juridique, ou si proches d’elle, qu’ils méritent d’être qualifiés de pré-juridiques ou para-juridiques. Selon toute apparente, il en est ainsi des textes axant une portée simplement morale ou politique, surtout s’ils contiennent des engagements.” (Virally 1. p. 189)
24 “The United States regards the so-called Yalta-agreement as simple a statement of common purposes by the head of the participating powers and not as full determination of those powers or of any legal effect in transferring territories”, Departement of State Bull., vol. 35, S. 484 (1956) cité par Rotter, p. 415.
25 Notamment Bernard, Соndorelli et Salerno et Morviducci.
26 Ainsi par exemple les énigmatiques propos du Juge Lachs : “En outre, je voudrais suggérer qu’au-delà de l’“engagement juridique”, il existe un vaste monde qui ne se limite pas aux “engagements moraux ou politiques”. Il existe des engagements qui ne sont ni moraux ni politiques, mais qui ne sont pas juridiques non plus.” in AIDI, vol. 60-I, 1983, pp. 269-270.
27 Par analogie au concept des contrats sans loi.
28 Après une étude détaillée de la pratique entre l’Allemagne (encore ht RFA à l’époque), l’Autriche, la France et ht Suisse Beyerlin conclut : “A l’heure actuelle, la pratique d’une coopération entre légions frontalières au niveau local, institutionnalisée, voire même ancrée dans le droit, constitue, certes, plutôt l’exception.” (Beyerlin 1. p. 468) Voir pour plus de détails sur cet aspect, le chapitre 2, Section I de notre première partie.
29 Ainsi par exemple la Déclaration commune faite à Toulouse le 14 mars 1987 qui est rédigée en ces termes : “En vertu de ces considérations [énoncées dans le préambule]. Messieurs les présidents Santiago Marraco et Dominique Baudis sont d’accord pour créer des groupes de travail [...]”
30 Article 6. Voir également supra, point I.2.II.B.2.C.ii.
31 Considérant également qu’une telle clause ne constitue pas un élément de preuve de l’existence с d’un accord juridique AUST en termes : “An informal instrument will often contain provisions for the settlement of disputes. It is quite common to provide that any dispute will be settled by negotiation between the parties and not referred to a third party, court or tribunal. Such a provision is consistent with the intention of the parties not to conclude a legally binding instrument.” (op. cit., p. 791)
32 “The parties must intend their undertaking to be legally binding, and not merely of political or personal effect. [...] In addition, the parties must intend their undertaking to be governed by international law, although this intent need not be manifested by a third-party dispute settlement mechanism or any express reference to international law.” U.S. State Department: “International Agreement Regulations”. 27 April 1981 (implementing the “Case Act” by giving guidance to agencies of the US. Government as to type of international instruments which the Act requires to be notified to the congress. [22 Code of Federal Regulations, Part 181, 1.]
33 Op. cit., p. 5.
34 Cité note 28 supra.
35 Dans le même sens Munch qui relève : “Renvoyer simplement à l’intention des pallies, c’est poser la question en d’autre termes. Il est un principe généralement admis qu’une obligation conventionnelle naît du consentement des parties ; mais il s’agit de savoir si un texte convenu prouve par lui-même L’intention commune de lui attribuer une portée juridique. Les exceptions trouvées dans l’histoire diplomatique, sanctionnées par nombre d’auteurs et dans la jurisprudence, suscitent des doutes légitimes.” op. cit., p. 324.
36 Bernad, op. cit., p. 8. Cette problématique sera traité en détail au titre C. de cette Section.
37 “[...] il faut dite que le statut de la Communauté de Travail des Pyrénées n’est que la transcription de certaines règles de conduite et de procédure concernant les rapports généraux de coopération et de voisinage” Id., p. 4-5.
38 Cette problématique est abordée au titre suivant.
39 Beyerlin 1, p. 468.
40 Dans le même sens Eckly :“Ne sachant si la coopération dans laquelle elles s’engagent relève véritablement de leurs attributions, leurs représentants préfèrent parfois jeter un voile pudique sur la question de son régime juridique ; en ne la qualifiant pas expressément dans la convention elle-même, ils souhaitent ne pas éveiller l’attention, souvent volontairement assoupie, des autorités chargées du contrôle de leurs actes.” (op. cit., p. 24).
41 Voir les exemples que nous identifions au chapitre 2 de notre première partie, en particulier aux titres B et C de la Section I.
42 Comme un tel type d’accord peut exister entre États en droit international ou entre individus dans un ordre juridique national, sans pour autant que l’on en tire des conséquences générales quant au droit communément applicable aux relations entre individus ou entre Etats.
43 Sur cette hypothèse, voir les réflexions de Virally, notamment ses interventions lors des débats en séance plénière de l’Institut du Droit International lors de la session de Cambridge, en particulier in AIDI, vol. 60-II, p. 119. Nous partageons son opinion et nous reviendrons sur cette question dans le paragraphe D. de ce chapitre.
44 Si tel n’est pas le cas, on se retrouve dans l’hypothèse examinée au titre précédent.
45 Contrairement à l’hypothèse précédente où la volonté des parties de créer entre elles un rapport de droit faisait défaut, une telle volonté semble exister ici, mais il est impossible de déterminer quelles en sont les conséquences en raison du caractère imprécis, voire a-normatif, du texte.
46 Article 1. Texte in DJI. 1983, pp. 174-179.
47 Article 3.
48 Article 7.
49 Texte in DJI, 198 :1. pp. 133-137.
50 Article 4. C’est nous qui soulignons.
51 U.S. State Department: “International Agreement Regulations”, cité § 3.
52 Virally2, p. 299.
53 Dans le même sens Baxter affirme: “Written international understandings, to which States signify their assent in one way or another, have, by contrast, commonly been divided in two categories – those norms that are binding and those norms that are not. My thesis has been that the difference are not qualitative but quantitative – that different norms carry a variety of differing impacts and legal effects.” (op. cit., p. 563) Nous partageons cette opinion que dans la mesure où la norme en question est incluse dans un texte lui-même de caractère juridique.
54 Voir notamment Virally 1, p. 216.
55 Id., pp. 219-222.
56 Id., p. 250.
57 Virally conclut son rapport sur ce point en ces termes : “En dépit du degré élevé d’appréciation subjective qu’elles comportent au profit de ceux qui y sont soumis et du fait que leur mise en œuvre nécessite habituellement l’intervention d’accords complémentaires (ou même de décisions unilatérales discrétionnaires), les obligations de coopération, de négociation ou même de simple prise en considération (d’un événement futur éventuel en vue d’une action également éventuelle) constituent des obligations juridiques, dont un tiers peut déterminer, dans certaines limites, si elles ont été ou non exécutées de bonne foi. Leur violation entraîne les mêmes conséquences que celle de toute autre obligation juridique.” (Virally 3, p. 355)
58 Virally donne la définition négative suivante d’un tel accord : “Plus généralement, tout texte créant, modifiant ou abrogeant une norme juridique (latissimo sensu) ou un ensemble normatif, ou contribuant à une telle production d’effets juridiques, peut-être considéré comme ayant une portée juridique. Un texte n’ayant aucun de ces effets, est, au contraire, “dépourvu de portée juridique”.” Virally2, p. 285.
59 Voir par exemple note 32 supra.
60 Dans le même sens, mais pour ce qui concerne le droit international uniquement, Lachs : “Pour être classé dans l’une ou l’autre de ces catégories [de portée juridique ou dépourvu de portée juridique], un acte unilatéral ne dépend pas seulement de l’intention de l’auteur mais aussi des pouvoirs qui l’habilitent à créer des effets dans la sphère des relations internationales. J’estime qu’il ne suffit pas, par conséquent, que l’auteur ait l’intention de produire des effets juridiques mais que ces effets ne peinent être obtenus que s’il a effectivement le pouvoir de les produire dans le domaine du droit international.” Manfred Lachs, “Observations” in AIDI, VOL. 60-1, 1983, p. 272.
61 “In principle, a clear distinction must be made between the legally binding instruments on the one hand and the non-binding ones on the other. As the practice shows, only the latter ones are used by the partners of cooperation when one or both of them lack the competence to deal with the substantive question to be solved in the particular case. The same is true when it is uncertain whether one of the partners is vested with the appropriate substantive competence under the domestic law of its State.” Beyerlin 3, p. 6.
62 Contrairement à ce qui était le cas au paragraphe précédent, les travaux de l’Institut du droit International nous sont d’aucun secours sur cette question particulière, celle-ci ayant été explicitement exclue (voir Virally 1, p. 192).
63 “On peut même soutenir sans difficulté que la signification la plus centrale du concept de validité s’entend précisément de l’appartenance de la norme envisagée au système dont elle prétend i élever, sans que ses autres dimensions doivent être pour autant négligées.” Ost, p. 21.
64 “La capacité juridique est un élément de construction nécessaire à toute relation juridique. Elle se définit comme la capacité d’être titulaire de positions juridiques subjectives. Par ces dernières on comprend des droits et des obligations, et, pour les entités du droit public, des compétences.” Mosler, p. 238.
65 C’est-à-dire dans les sections suivantes du chapitre III de cette seconde partie.
66 Voir Mosler, cité supra note 64, en particulier la dernière phrase.
67 Notamment Beyerlin, cité note 61 supra et Eckly, cité note 40 supra.
68 Accord fait à Charbonnières, le 17 juin 1985. Non publié.
69 “Correlativamente, in caso di “inadempienza”, non potrebbe neppure prospettarsi, almeno allo stato attuale, alcuna responsabilità di tipo giuridico a carico dell’ente interessato ma, più semplicemente, une responsabilità di tipo politico e morale, generatrice eventualmente di une “sanzione” politica da parte degli enti omologhi, tesa a compromettere materialmente l’attiva partecipazione del primo al quadro multilaterale di relazioni transfrontaliere, oppure costituita più semplicemente da una riposta appropriata in termini di recirpocità, capace perciò di colpire gli interessi del primo inadempiente e di indurlo in conseguenza ad adottare comportamenti meno “reprensibili”, quanto meno in futuro.” Condorelli et Salerno, p. 390.
70 Ainsi Virally, toujours lors des débats en séance plénière de l’Institut du Droit International : “L’existence d’un ordre politique international, qui ne se confond pas avec l’ordre juridique international est ainsi mise en lumière. Cet ordre politique international n’est pas nécessairement moins contraignant que l’ordre juridique international : la violation des engagements politiques peut entraîner des conséquences étendues, en particulier par le biais de mesures de rétorsion.” Virally, in AIDI vol. 60-II, session de Cambridge, p. 119.
71 “[...], il y a évidemment un grand intérêt à déterminer si des engagements ont été pris par les États intéressés, ou par l’un d’entre eux. En revanche, on peut s’interroger sur la différence réelle entre obligation juridique et obligation simplement morale ou politique, s’il apparaît qu’un engagement a effectivement été assumé. Quelle qu’en soit la nature, un engagement doit en effet être respecté et le bénéficiaire peut en réclamer l’exécution dans le cadre de relations internationales qui reposent sur la confiance et la bonne foi. La vraie question, semble-t-il et de savoir à quoi il oblige et quelles en sont les limites” Virally2, p. 288. (c’est nous qui soulignons).
72 Rotter, op. cit., pp. 419-420. Nous reviendrons sur cet aspect de la question, particulièrement intéressant au stade de la mise en œuvre éventuelle de ce type d’obligations.
73 “Or s’il existe bien un ordre politique qui impose des contraintes, il faut cependant bien se garder de le croire régi par une normativité comparable à celle de l’ordre juridique. Le système ou “ordre politique” est une catégorie explicative, et ses lois décrivent des tendances et non des devoirs faire.” ABI-SAAB, “Débats en séance plénière de l’IDI”, AIDI, vol. 60-II, Session de Cambridge, Pedone, Paris 1984, p. 145.
74 Ainsi par exemple Wengler qui s’exprime lors des débats de l’IDI en ces termes : “ (M. Wengler) ne peut suivre le rapporteur lorsqu’il présente des textes dont les auteurs veulent qu’ils ne produisent que du “non-droit” comme faisant partie d’un autre système normatif, à savoir d’un ordre politique international qui serait situé à un niveau inférieur au système normatif du droit international. [...] Il est bien remarquable qu’il n’existe pas une réglementation des nullités et des caducités des promesses non juridiques, que cette réglementation soit analogue ou différente de celle prévue pour les traités de droit international.” Wengler, “Débats en séance plénière de l’IDI”, AIDI, vol. 60-II, Session de Cambridge, Pedone, Paris 1984, p. 124-125.
75 Le terme “dommageable” est remplacé par “préjudiciable” dans les conclusions amendées et définitives.
76 Virally 1, conclusions provisoires, p. 243.
77 Dans le même sens, Lissitzyn: “It may be suggested that in many actual situations the question of ultimate responsibility may in effect be fictions. In many treaty relations, the real basis for observance of obligations is reciprocal interest. The sanction is the possibility of withdrawal of reciprocal benefits.” (op. cit., p. 85)
78 On peut interpréter dans le même sens Rigaux qui constate : “Les sanctions et les contraintes des pouvoirs inorganisés ont presque toujours un caractère économique et elles seraient inopérantes si leurs destinataires ne maîtrisaient les valeurs patrimoniales mises en jeu. C’est aussi l’appât du gain ou la poursuite de la domination d’un marché économique, d’un milieu sportif, qui motivent le respect des règles communes. On retrouve ici une sanction déjà rencontrée, celle de l’exclusion, mais dont le ressort est le plus souvent d’ordre patrimonial, puisque la peine consiste à priver l’accès aux activités tombant sous la compétence du pouvoir.” (Rigaux 1, p. 434)
79 Ainsi Condorelli et Salerno envisagent “un vero gruppo di pressione transnationale” (op. cit., p. 391).
80 Même si en théorie tout au moins, le principe de légalité – auquel seul un fait illicite générateur d’une obligation secondaire “compensatoire” (au sens dans lequel une telle obligation a été définie par la CDI) peut permettre de déroger – limite de jure la possible escalade des actions visant à assurer le respect de l’obligation originelle ou la sanction de sa non application.
81 Voir Baxter, p. 565.
82 Ceci, comme nous l’avons mentionné plus haut dans ce titre, n’amenuise en rien le constat qui doit être fait de l’existence et même souvent de l’importance des nombreuses relations de ce type. Dans un même temps, cela est rassurant pour les juristes, car si un tel système fonctionnait, le droit perdrait sa raison d’être.
83 Dans ce sens, voir Virally : “L’auteur d’un engagement purement politique est soumis à l’obligation générale de bonne foi, qui gouverne le comportement des sujets en droit international dans leurs rapports mutuels. En conséquence, il est soumis aux obligations juridiques résultant de 1’estoppel, lorsqu’il a créé les apparences d’un engagement juridique auxquelles une autre partie s’est fiée et que les conditions auxquelles le droit international subordonne l’apparition de telles obligations sont remplies” Virally 1, p. 243. Pour une étude générale du principe de l’estoppel en droit international, voir Martin.
84 Voir la terminologie proposée par Condorelli et Salerno, cités supra note 79.
85 Dans le même sens Rigaux : “Le seuil en deçà duquel un pouvoir n’est pas organisé est difficile à fixer avec certitude. Cela importe assez peu, dès qu’on reconnaît que même non ou peu organisé tout pouvoir est apte à produire le droit qui le régit.” (Rigaux 1, p. 433)
86 Selon les ternies de J.-F. Lalive sur cette même question mais dans un autre contexte : “[...], comme si les parties avaient entendu et pu créer entre elles un microcosme juridique, un nouvel ordre de règles, découlant de leurs rapports contractuels particuliers.” in Clunet 1977, p. 334.
87 Article 12. C’est la seule indication relative à un éventuel droit applicable à l’accord.
88 Schindler parle d’auteurs isolés “eizelne Autoren”, mais il ne cite en note que des auteurs qui réfutent cette théorie (Ad. art. 10, p. 18).
89 Lejeune 4, pp. 86-89.
90 Voir en particulier Beyerlin (en particulier Beyerlin 1, note 57, p. 385), Bothe, p. 75, Di Marzo, pp. 145-149 et Schindler, cité, p. 18.
91 L’idée ayant le plus souvent été développée pour des relations relevant du droit privé, la terminologie retenue est également celle de “contrat sans loi”.
92 Trois grands arbitrages concernant des contrats de concession pétroliers. L’intérêt est que dans trois cas pratiquement semblables sur le plan du droit, trois arbitres uniques ont été, selon les termes même des contrats qui auraient du protéger les firmes étrangères (B.P., Liamco et Texaco Calasiatic), désignés pour trancher des différends opposant chacune de ces compagnie à l’État libyen. Or, comme le relève clairement le titre d’un article de B. Stern analysant ces trois arbitrages il s’est agit de “trois arbitrages, un même problème, trois solutions” (cité).
93 Très clairement dans ce sens l’analyse que fait de la reconnaissance de cette hypothèse par la jurisprudence française l’arbitre unique R.-J. Dupuy dans l’affaire Texaco Calasiatic : “Plus récemment, un autre arrêt de la même cour (Paris, 13. déc. 1975 : Rev. cit. dr. int. pr. 1976, 507, note Oppetit) déclare que “compte tenu de l’autonomie de la clause compromissoire instituant un arbitrage dans un contrat international, celle-ci est valable indépendamment de la référence à toute loi étatique”. Ainsi, lorsqu’il s’agit de la clause compromissoire, le rattachement de celle-ci à une loi nationale la validant ne serait même plus nécessaire. Et comme l’observe le commentateur de l’arrêt (Oppetit, op. et loc. cit., spéc. p. 514), “la licéité de la clause compromissoire découlerait donc, non de la volonté des parties, mais de la seule force du principe d’autonomie qui se verrait ainsi reconnaître une portée absolue : dans le silence des parties, la validité de l’accord compromissoire procéderait, non d’une intention supposée des parties de se soustraire à l’emprise de la loi gouvernant le contrat principal, mais du seul fait que cet accord a été stipulé dans un contrat international”.” Clunet, p. 355.
94 Pour ce qui est de la distinction entre droit applicable au fond et “ordre juridique de base” ou “ Grundlegung”, voir ci-dessus le chapitre 1, Section 2 de notre deuxième partie.
95 “[...] indiquons que les trois arbitres ont retenu comme fondement des contrats l’autonomie de la volonté, l’un la découvrant dans le droit danois, l’autre dans le droit international public, le troisième enfin dans les principes du droit international privé. Aucun des arbitres ne s’est donc référé au seul contrat ou à la lex mercatoria.” Stern, p. 18.
96 Citée supra, note 16 du Chapitre 2, Section I.
97 Voir notamment les réflexions acerbes de Stern sur la façon dont l’arbitre a écarté cette affirmation dans l’affaire Texaco (Stern, pp. 21-22).
98 Voir la conclusion de cette Section.
99 Voir pour une telle analyse le chapitre 2 section II, titre C. de cette partie.
100 En ce sens la résolution de l’Institut du Droit international sur “le droit applicable aux entreprises internationales communes”, notamment les articles 4 § 3 et 8 § 3. Ces principes n’ont néanmoins pas fait l’unanimité parmi les membres de l’Institut, au vu des débats (Voir AIDI, vol 61-I pour la résolution, p. 40ss., et 61-II pour les débats (1985).
101 Ainsi J.-F. Lalive relève que “cette proposition astucieuse [...] est très insuffisante car le contrat – même volumineux comme le sont la plupart des contrats pétroliers – ne peut être que très incomplet envisagé sous cet angle. Ne fut-ce que pour permettre son interprétation et son exécution, il fallait bien se référer à des règles de droit relevant d’un ordre juridique extérieur à lui.” (op. cit., p. 336)
102 La résolution de l’IDI envisageant la création d’une entreprise commune parle de rapports inter socios :– “IV. Droit applicable inter socios : Art 4.<...> 3. Si l’accord ne soumet pas les relations inter socios à l’application exclusive d’un droit déterminé, ces relations seront gouvernées par les dispositions de l’accord lui-même ainsi que par les principes généraux du droit régissant la matière considérée dans les systèmes des États partenaires et les principes appliqués dans les rapports économiques internationaux. A titre subsidiaire, l’accord peut rendre applicable à ces relations tout ou partie des dispositions du droit interne d’un État déterminé.” AIDI, 1985, p. 40.
103 Ainsi l’hypothèse envisagée par la Résolution de l’IDI n’est envisageable que parce que les parties à l’accord que la Résolution examine seraient des États souverains, donc aptes à se soustraire valablement aux règles de tout ordre juridique, qu’il soit national ou international. El encore dans ce dernier domaine demeure vraisemblablement réservée l’exception du jus cogens.
104 Aubert met également en évidence l’apparition inévitable de ce paradoxe au moment de l’exécution d’un tel accord : “En d’autres termes : lorsque les parties s’accordent avant d’aller devant l’arbitre, ou lorsqu’elles s’accordent sur la procédure et sur la sentence de l’arbitre, la question de l’ancrage du droit transnational peut rester sans réponse, la lex mercatoria peut, si l’on veut, flotter dans le vide, ne reposant que sur la volonté concordante des parties. Mais, que l’une des parties ait besoin de l’Etat, le droit transnational devra reprendre pied. Et il ne trouvera d’appui ni sur lui-même, évidemment, ni sur la coutume, ni sur aucun principe général du droit international ; mais sur la loi ou la jurisprudence de l’État dont le secours est demandé ou, ce qui revient au même, sur un convention qu’il a ratifiée. Quand donc le droit transnational conduit à une exécution forcée, s’est le signe qu’il a reçu l’agrément des autorités politiques ou judiciaires d’un Etat.” (op. cit., p. 37).
105 Voir Carreau cité supra chapitre I Section II de cette partie, note 87.
106 Dans le même sens sur ce point, Beyerlin 1, pp. 385-386 et 397.
107 Voir dans le même sens les réflexions de Rigaux à la note 78, Section I de ce chapitre : Cet auteur saute ensuite directement à la conclusion qu’il ne petit s’agir d’un véritable ordre juridique.
108 Que le lecteur nous pardonne cet obitter dictum, fonde non pas sur une compétence sui generis de l’auteur, mais sur le devoir du chercheur d’éclairer les points obscurs de la matière qu’il traite, au prix de quelques détours parfois.
109 Op. cit., p. 169.
110 Ce n’est évidemment pas toujours le tas. Voir le chapitre II. Section I, litre C supra, pour l’identification de critères qui permettent de distinguer les relations qui doivent être soumises au droit public, de celles qui peinent être soumises au droit privé.
111 Il existe une théorie, soutenue par Beyerlin selon laquelle des règles de conflits de lois – semblables en nature à celles du droit international privé – existeraient pour opérer un choix entre les divers droits publics nationaux : ces règles appartiendraient à un “droit administratif international” selon une théorie développée par Neumeyer. Nous analyserons cette hypothèse à la section IV de ce chapitre, puisqu’elle conduit à l’application d’une loi publique nationale (Voir infra Section IV. paragraphe A.3.).
112 Constat qui nous paraît le plus raisonnable, mais qui ne permet hélas guère d’éclairer plus la problématique, l’appréhension du phénomène par le droit interne étant pour le moins confuse. Voir sur ce point de ce chapitre la Section IV, ainsi que le point 2 de noire conclusion.
113 Nous empruntons cette distinction terminologique à Virally chez qui on peut lire :
“Le point de vue du juriste-observateur (communément niais improprement appelé théoricien du droit ) ne peut-être confondu avec celui du juriste-praticien.” in AIDI 1983, Vol. 60-I, p. 243.
114 Voir supra le titre B. du chapitre 2, Section I de notre deuxième partie
115 Voir ainsi par exemple les arrêts suivants qui, sur le plan du raisonnement juridique nous paraissent fort insatisfaisants ; Arrêt du Conseil d’État français du 18 juin 1956, Consorts Chatelain, cité par Eckly, p, 18 ; Décision N° 170 de 1975 de la Cour constitutionnelle italienne Président du Conseil des Ministres c. Région d’Ombrie, citée par Colinet, pp. 103-104 ; Décision No 187 du 28 juin 1985 de la Cour constitutionnelle italienne Président du Conseil des Ministres r. Région Val d’Aoste, texte anglais dans IYIL, 1985, pp. 165-167 ; voir également le commentaire de Salerno in IYIL 1985, pp. 168-169.
116 “Note établie en commun par l’exécutif flamand, l’exécutif régional wallon et l’exécutif de la communauté française sur les compétences des communautés et régions dans le domaine des relations internationales”. Ce texte est publié dans les DJI, 1984, pp. 166-172.
117 Id., p. 166.
118 Id., p. 167.
119 Id., p. 167.
120 Ceci laisse ouverte la question de l’éventuel droit applicable à un accord entre une CPIE et un État étranger. Constatons qui- cette question devrait donner lieu à d’intéressantes études en ce qui concerne les Communautés et Régions belges, notamment en raison de la position du Ministère belge des Affaires étrangères qui est résumée dans cette note transmise à l’Ambassade du Bénin, suite à un accord conclu entre la communauté française de Belgique et le Gouvernement du Bénin : “Le Ministère des Affaires étrangères, du Commerce extérieur et de la Coopération au Développement présente ses compliments à l’Ambassade de ... et a l’honneur de se référer à la Convention que le Ministre de l’Education nationale de la République de ... a conclu avec l’Exécutif de la Communauté française et qui a porté notamment sur la culture, la santé, les affaires sociales et la recherche scientifique appliquée aux matières précitées. Le Département se félicite vivement de la conclusion de cet accord qui rendra plus étroits les liens existants entre la ... et la Communauté. Il croit néanmoins utile de rappeler que l’accord ne peut lier en aucun cas l’Etat belge.” texte in RBDI, 1985, p. 324.
121 Avis du Conseil d’Etat belge, section de législation, neuvième chambre, sur un projet de décret “portant assentiment de l’accord de coopération entre la Communauté française de Belgique et la République et Canton du Jura, fait à Bruxelles le 21 décembre 1988”. Doc. L. 18 880/9. (cité ci-après Avis du Conseil d’État belge du 28 février 1989)
122 Il s’agit bien là d’un accord entre deux CPIEs.
123 Cette procédure particulière s’applique dans les cas où une communauté belge conclu dans une matière culturelle, en application du Treaty Making Power que lui reconnait la Constitution belge, un accord. Ce cas ne coïncide donc pas, stricto sensu avec notre domaine d’étude. Le raisonnement du Conseil d’Etat belge n’en présente pas moins un certain intérêt pour notre réflexion.
124 Avis du Conseil d’Étal belge du 28 février 1989, p. 6.
125 Après une analyse — résumée quelque peu sommairement dans les considérants de l’arrêt mais que l’on petit imaginer sérieuse — la Cour conclut : “Si l’on applique ces principes à l’Accord taisant l’objet du projet de décret d’assentiment, force est de constater que cet Accord a été conclu au nom de la Communauté française et que l’autre partie est elle-même une entité fédérée. Cet accord n’est pas un traité international, mais il constitue un acte conventionnel qu’il est au pouvoir de la Communauté de conclure dans les limites de sa compétence, notamment avec une entité étrangère de droit public.” (Avis du Conseil d’État belge du 28 février 89, p. 7.)
126 “[...], car ces conventions ne constituent pas des traités internationaux au sens véritable du terme, ne fût-ce que parce qu’elles ne sont pas conclues entre sujets de l’ordre juridique international. Ceci vaut pour les Conventions passées entre les Communautés et des États étrangers et — a fortiori — pour celles conclues avec des entités composantes ou des démembrements de ces États. L’appellation donnée à la convention — même celle impropre de “traité” — n’en modifie pas la nature.” Avis du Conseil d’Etat belge du 28 lévrier 89, p. 9.
127 Voir ci-dessous les conclusions identiques que nous permettent de tirer les raisonnements des auteurs de doctrine.
128 “Les États ont notamment cette qualité [d’être sujets du droit international, ce qui leur permet de ((inclure des accords régis par le droit international (voir note 126 supra)] et il dépend du droit international de l’étendre aux entités constitutives d’un Etat fédéral. Il y a lieu de distinguer à cet égard la capacité internationale de l’Etat, le cas échéant étendue à d’autres entités infra-étatiques, et la détermination des organes compétents pour engager l’Etat dans les relations internationales, cette deuxième question étant une compétence qui appartient à chaque sujet du droit international.” Avis du Conseil d’Etat belge du 28 février 89, p. 6.
129 Déclaration de Jaca, III. 1.2., p. 9.
130 Ainsi Woehrling, pp. 9-10, Lafore, pp. 772-773 ou P.M. Dupuy dont l’essentiel de l’article est dévolu a démontrer que ces relations transfrontières ne sont pas prohibées par le droit international ; il faut d’ailleurs reconnaître qu’en 1977, c’était faire là œuvre fort utile.
131 P.M. Dupuy analyse également cette hypothèse, pour la rejeter (pp. 847-850).
132 Cette réponse était principalement tirée de l’interprétation a contrario de l’affirmation de la CPIJ en 1929 dans l’affaire des Emprunts Serbes qui affirmait : “Tout contrat qui n’est pas un contrat entre des États en tant que sujets de droit international, a son fondement dans une loi nationale” (Série A, No 14, p. 41). Ainsi, la doctrine parvenait à une double conclusion, tout d’abord toutes les relations entre États en tant que sujets de droit international devaient nécessairement être des traités internationaux. D’autre part, seuls les États pouvaient accéder au droit international. Si tel était encore aujourd’hui la situation, cela trancherait de manière définitive la question qui nous occupe.
133 C’est l’arbitre unique dans l’arbitrage entre la Société Texaco Calasiatic et le Gouvernement Libyen qui a mis en évidence l’existence de cette branche particulière du droit international : “Qu’il suffise, pour le moment, de noter que l’évolution qui s’est produite par rapport à la vieille jurisprudence de la Cour permanente de justice internationale tient à ce que, alors que pour celle-ci le contrat ne pouvait pas relever du droit international parce qu’il ne pouvait être assimilé à un traité entre États, dans la conception nouvelle, les traités ne sont pas le seul type d’accords régis par ce droit. Encore qu’ils ne se confondent pas avec les traités, les contrats entre États et personnes privées peinent néanmoins, sous certaines conditions, relever d’une branche particulière du droit international : le droit international des contrats.” (Sentence Texaco Calasiatic, in Clunet, p. 356).
134 Voir en particulier l’article de Stern dans la Revue de l’arbitrage 1980, cité.
135 L’essentiel du raisonnement de l’arbitre unique était que de tels contrats devaient exister en raison des nécessités imposées par la pratique du commerce international. Or les CPIEs ne se trouvent pas principalement engagées dans des relations transfrontières pour ces raisons, et le recours à la lex mercatoria pour fonder leurs relations nous paraîtrait abusif.
136 “[...]. il [le Tribunal] tient seulement pour acquis qu’aujourd’hui la notion de capacité juridique internationale ne se confond pas avec celle d’État et que le droit international compte des sujets diversifiés. Si les États, sujets originaires de l’ordre juridique international, disposent de toutes les capacités offertes par celui-ci, les autres sujets ne jouissent que de capacités limitées, affectées à des fins déterminées. La proposition qui vient d’être énoncée est conforme à l’affirmation faite par la Cour internationale de justice dans son Avis sur les réparations du 11 avril 1949 [...]” (Affaire Texaco Calasiatic, Clunet, p. 361).
137 137 Premier projet de la CDI sur le droit des traités (1959, reprit par Waldock en 1962).
Article 3 : Capacité de devenir partie aux traités
[...]
2. a) Dans le cas d’une fédération ou autre union d’États, la capacité internationale d’être partie aux traités appartient exclusivement, en principe, à l’Etat fédéral ou à l’Union. Par conséquent, si la constitution d’une fédération ou d’une union confère à ses États membres le pouvoir de conclure directement des accords avec des États étrangers, l’État membre n’exerce normalement ce pouvoir qu’en tant qu’organe de l’État fédéral ou de l’union, selon le cas.
b) Toutefois, un État membre d’une Fédération ou d’une union auquel la Constitution confère directement le pouvoir de conclure des accords avec des États étrangers peut posséder la capacité internationale d’être partie aux traités :
[...]
ii) Si l’État fédéral ou l’union et l’autre ou les autres États contractants reconnaissent qu’il possède une personnalité internationale propre.
3. [...]
b) Un État dépendant peut toutefois avoir la capacité internationale de conclure des traités si et dans la mesure où :
i) Les accords ou arrangements entre ledit État et l’État responsable de la conduite de ses relations étrangères lui réservent le pouvoir de conclure des traités en son nom propre ;
ii) Les autres parties contractantes acceptent qu’il participe au traité en son nom propre indépendamment de l’État responsable de la conduite de ses relations internationales.” (_in_ACDI, 1962, vol. ii, 1er Rapport Waldock, pp. 40-41).
138 ACDI, 1962, vol. II, 1er Rapport Waldock, p. 41. Nous regrettons certes l’abandon de la définition de la capacité de conclure des traités mais rejoignons la réflexion suivante de Rosenne faite lors des mêmes débats : “M. Rosenne a toujours beaucoup de peine à comprendre la notion de “capacité d’agir”, qui lui parait procéder d’une généralisation fort abstraite. Ce qu’il faut, c’est lui donner une expression concrète selon les circonstances dans lesquelles elle intervient. [...] En ce qui concerne le droit des traités, toute tentative visant à lui donner une expression concrète entraînerait la Commission dans une codification subsidiaire de l’ensemble de la question de la personnalité internationale.” (in ACDI 1965, vol. I, pp. 27-28, 31).
139 En ce sens Reuter : “Il ne s’agit pas d’un domaine qui relève du droit interne, car si c’est la constitution fédérale qui répartit les compétences internationales entre l’Etat fédéral et les États membres, elle ne peut cependant conférer à ces derniers la capacité de conclure des traités internationaux valables. Cette capacité ne peut être reconnue que par le droit international.” (Reuter 1, p. 211, qui cite la Conférence de Vienne sur le droit des traités, lie séance de la Commission plénière, 71). Egalement Jimenez de Arechaga : “Il n’est pas exact de dire que la capacité d’un État membre d’une union fédérale de conclure des traités dépend exclusivement de la constitution fédérale ; la communauté des États et les autres États pris individuellement doivent accepter l’entité en tant que membre de la communauté internationale.” (ACDI, 1965, vol. I, 810e séance, 45). Voir néanmoins Bartos qui semble soutenir l’opinion contraire au cours des débats au sein de la CDI : “Il ne s’agit pas de définir la situation des membres d’une Union fédérale, mais de proclamer la règle de compétence, en disant que c’est la constitution de l’union qui détermine la capacité.” (in ACDI 1965, vol. I, p. 32, 83).
140 Voir le chapitre I, Section II, titre B. de notre première partie, ainsi que les travaux de Guy Héraud, promoteur de ce concept.
141 Voir pour les possibilités que cette option peut offrir, l’article de Scelle “Some reflections on juridical personality in international law”, cité. Pour les conditions d’application de cette notion, voir la “note du Secrétariat général de l’ONU” de 1980 (Annuaire des Nations-Unies, 1980, p. 91-92) qui subordonne le recours à cette notion à la capacité de devenir ultérieurement un Etat. Les tous récents développements en Europe pourraient éventuellement conduire à une révision de la portée de ce concept (Voir pour quelques pistes de réflexion sur cette question notre conclusion).
142 Mosler, pp. 234-235. Mosler ajoute encore : “De ces considérations et observations, nous devons conclure que la capacité juridique du droit international public ne dit rien du contenu de cette qualité. Les personnes internationales peuvent avoir des pouvoirs différents dans la vie juridique ; d’un autre côté, le degré de leurs obligations diffère, lui aussi.”(p. 240). Également Lissirzyn qui affirme: “In general, we must conclude that there is no norm of international law that limits the class of territorial entities with treaty-making capacity’ to independent States, or indeed to “States” however defined. There is no objective standard of treaty-making capacity. Whether or not a particular entity has such capacity ultimately depends on the policies of the dominant State and of other States that may or may not be interested in establishing separate treaty’ relations with it.” (op. cit., p. 87).
143 En ce sens Lissirzyn:“The validity of treaties made by dependent entities on their own behalf seems to have in international law only two prerequisites – consent (express or tacit) of the dominant States and the willingness of the entities partners to regard the entities as capable of contracting binding international obligations.” (op. cit., p. 84)
144 On peut selon nous même aller jusqu’à suivre un tel raisonnement pour des CPIEs qui ont indiscutablement une part de Treaty Making Power qui leur est conférée par la Constitution nationale. Ainsi Schindler en ce qui concerne les cantons suisses : ’Vertragspartner beim direkten Vertragsschluss können nur Gebietskörperschaften und Behörden mit territorial begrenztem Kompetenzbereich sein, inbesondere die Länder der Bundesrepublik Deutschland sowie regionale und lokale Behörden anderer Staaten, denen das Recht zum Vertragsschluss übertragen wird. Zentralbehörden kommen nicht in Betracht.” (Schindler ad 10,p. 6). Poursuivant ce raisonnnement, l’auteur parvient à la conclusion : “Dass die Vertage, an denen Gemeinden und andere völkerrechtlich nicht vertragsfähige Gebietskörperschaften beteiligt sind, nicht völkerrechtliche Verträge sind, fallen sie nicht unter Art. 9 und 10. Sie unterliegen nicht der Genehmigung durch den BR gemäss Art. 102 ziff. 7 und erzeugen als solche keine völkerrechtlichen Verpflichtung für den Bund.” (schindler ad 10, p. 19) Moins convaincant, Beyerlin relève pour les Länders allemands : “ Art. 32 para. 3 of the Basic Law provides that the Länder may conclude treaties which fall within their legislative competence. However, an international treaty in the sense of this clause will not exist if one of the contracting parties lacks the status of a subject of international law. From this follows that the Länder may make such international treaties only with those political subdivisions of a foreign Stale which are endowed by their constitution with limited foreign relations powers, provided that these regional entities are recognized as subjects of international law. With the exception of the Swiss Cantons, all other Western European regions lack this legal quality. This is the reason why to date the German Lander have used their treaty-making power under art. 32 para. 3 rather sparingly.” Beyerlin 3, 9-10. C’est cette analyse, que nous croyons erronée, qui pousse cet auteur à rejeter la possibilité pour les CPIEs dotées par leur constitution d’une part de Treaty making Power d’être prises en considération dans le cadre de la coopération transfrontière. Voir nos commentaires sur cette question, chapitre 1, Section II de la cette partie.
145 Op. cit., pp. 38-39. Les Communautés citées sont les communautés linguistiques belges
146 Le Soir, 10 février 1983.
147 Cette terminologie est inspirée des traités internationaux qui, dans le domaine du droit international privé, posent des règles matérielles (ou substantielles) réglementant directement des situations de droit international privé sans recourir à la méthode des conflits de loi.
148 Voir la section B de la Section II, Chapitre 2 de la première partie.
149 Ainsi en est-il pour les “organes communs” prévus par la Convention Benelux et les “syndicats de collectivités territoriales” ou les “accords de droit public” définis par la Convention germano-néerlandaise.
150 Rappelons que la Convention Benelux n’est entrée en vigueur que le premier avril 1991, et que la Convention germano-néerlandaise le premier janvier 1993.
151 Ainsi l’Assemblée demande-t-elle au Comité des Ministres d’examiner “[...] le rôle et les fonctions d’un médiateur pour les questions transfrontalières chargé, en liaison avec les administrations nationales compétentes, de régler les difficultés individuelles résultant de la persistance des frontières nationales”. DIRECTIVE N° 425 (1985) relative à un médiateur pour les questions transfrontalières, adoptée le 4 juillet 1985 (par la Commission permanente agissant au nom de l’Assemblée).
152 “Convention Benelux concernant la coopération transfrontalière entre collectivités ou autorités territoriales du 12 septembre 1986” dont le texte est reproduit en Annexe. Nous en faisons une analyse dans le chapitre 2 de notre première partie.
153 Article 6 2.c.
154 Pour reprendre la terminologie développée par la CDI dans ces travaux sur la responsabilité des États.
155 “Il en est de même [c’est-à-dire que l’étude des éléments permettant d’identifier ce droit (4.3)] des procédures de règlement des différends qui pourraient surgir au sujet de la coopération transfrontalière.” III.4.4.
156 “Der Rechtsschutz inländischer Personen gegen Hoheitsakte, die eine ausländische lokale (Gebiets-) Körperschaft kraft grenzüberschreitender Vereinbarung an Stelle der an sich zuständigen inländischen Körperschaft erlassen hat, kann von den lokalen Vertragspartnern auf verschiedene Weise ausgestaltet werden. Die Rechtsschutz suchenden Personen können an ein völkerrechtliches oder internationales verwaltungsrechtliches Schiedsgericht ebenso wie an ein ausländisches Verwaltungsgericht verwiesen werden.” p. 267.
157 Cette hypothèse n’est pas plus extravagante que celle d’imaginer dans un contrat entre un État et une personne privée, le renvoi au droit international, comme l’admettent notamment les arbitres uniques dans les sentences BP et Texaco. Noir notamment sur cette question le commentaire de Stern, pp. 25-28.
158 Ainsi Beyerlin affirme que le droit international public n’est pas applicable aux relations entre CPIEs, mais que par contre ses principes fondamentaux peinent être repris. Voir sur ce point Beyerlin 1. p. 378.
159 Dans la mesure où celles-ci créent des droits qui peuvent être invoqués pat leur titulaire devant les juridictions internes.
160 Selon des méthodes spécifiques à chaque ordre juridique national. Sur cette question d’innombrables études ont été écrites. Nous renvoyons le lecteur pour une analyse générale de ces mécanismes aux chapitres pertinents de chaque manuel de droit international.
161 Cette question est l’objet du Chapitre 2 de cette partie. C’est aussi la solution retenue par la Convention du Conseil de l’Europe, ainsi que par le projet de Protocole additionnel à cette Convention.
162 Ainsi par exemple la Convention germano-néerlandaise qui va – mais trop timidement encore – dans le sens préconisé, a demandé pas moins de sept années de préparation et négociations. Encore ne s’agit-il que d’un accord bilatéral.
163 Mais relevons que cet accord ne tend pas à conférer une quelconque capacité aux CPIEs, mais uniquement a definir le régime juridique des relations transfrontières que les CPIEs entreprennent.
164 Ainsi notamment la Convention-cadre du Conseil de l’Europe, ou plus récemment la Convention Benelux.
165 Voir notamment le mécanisme mis en place par la Convention Benelux et l’analyse que nous en faisons au chapitre 2, Section II.B. 3 de la première partie.
166 L’entrée en vigueur du Traité sur l’Union européenne (dit Traité de Maastricht) conduira à adopter la nouvelle appellation “Communauté européenne” (Art. G. lit. A. par. 1 dudit Traité). En dernière lecture c’est la terminologie “d’Union Européenne” qui a été retenue.
167 Voir le Chapitre 2, section II, titre B, paragraphe de notre première partie pour 1’analyse détaillée de cet instrument.
168 Cette commission spéciale, instituée par le traité, a pour mission de “rechercher des solutions aux problèmes qui lui sont soumis (art. b, par. 2. lit. b) ou d’examiner les différends et litiges afin de les résoudre par voie de conciliation (art 6, par. 2, lit. c). Voir également supra note 256 du Chapitre 2. Section II de notre première partie.
169 Un traité conclu dans un autre cache pourrait parfaitement instituer pareille commission.
170 Voir article 6 par. 2 et article 7.
171 Article 7.
172 Selon l’exposé des motifs de la (Convention. Voir Chapitre 4 de la Première partie, note 258.
173 Le Groupement européen d’intérêts économiques (GEIE) est institué par le Règlement No 2137/85 du Conseil, du 25 juillet 1985. publié au J.O. no L 190 du 31 juillet 1985.
174 Selon l’article 4 du Règlement instituant le GEIE : “peuvent seules eue membres du groupement :
a) les sociétés au sens de l’article 58 deuxième alinéa du traité ainsi que les autres entités de droit public ou privé constituées en conformité avec la législation d’un Etat membre [...]”.
Relevons qu’une telle définition permet d’inclure les CPIEs des États membres. Par contre, à moins de constructions juridiques sophistiquées, et peu utiles dans la pratique, les CPIEs d’autres États ire pourraient avoir accès à un tel mécanisme.
175 L’article premier paragraphe 2 du Règlement se lit comme suit : “ Le groupement ainsi constitué a la capacité juridique, en son propre nom. d’être titulaire de droits et d’obligations de toute nature, de passer des contrats ou d’accomplir d’autres actes juridiques et d’ester en justice. [...] ”. Pour ce qui est de la personnalité juridique à proprement parler, le paragraphe 3 de l’article premier laisse aux États membres le soin de déterminer “si les groupements immatriculés à leur registre en vertu de l’article 6 ont ou non la personnalité juridique.”
176 Article 3, par. 1.
177 Article .3, par. 1. La doctrine unanime reconnaît qu’il faut donner une interprétation large au concept “d’activité économique”. Voir notamment le Dictionnaire Permanent du Droit Européen des Affaires, p. 1488, paragraphe 14 (mise à jour au 20 janvier 1990).
178 Voir pour les implications juridiques et les perspectives que cette institution ouvre au droit communautaire, notamment l’article de Séverine Israel : “Une avancée communautaire : le groupement européen d’intérêts économiques (GFIF.)”., in Revue du Marché Commun. 292, décembre 1985, pp. 645-655.
179 Il s’agit d’un GEIE constitué en 1999 entre le “Donegal County Council” (Irlande) et le “Derry County Council” (Irlande du Nord, UK).
180 Groupement d’Intérêts Publics.
181 Une analyse détaillée ne pourrait se référer qu’à un mécanisme spécifique, déjà existant.
182 Sous réserve du respect de certaines procédures éventuellement instaurées par le mécanisme spécifique ; leur non respect entraînerait l’inapplicabilité des normes du droit dérivé.
183 Qui par hypothèse résulte d’un transfert de compétences à la faveur d’un organisme international (ou peut-être in casu supranational) accompli par l’Etat souverain. Il ne nous appartient pas ici de disserter sur les conditions de validité d’un tel transfert de compétences.
184 Voir le paragraphe précédent de cette Section pour l’analyse de cette hypothèse.
185 Du type de celles que nous analysons au chapitre 2, Section I de la première partie.
186 Voir notamment les critiques que nous formulons au chapitre 2, section II, titre C. de notre première partie contre l’institution “d’organismes jumeaux” prévus par la Convention Benelux.
187 Ni même d’ailleurs nécessairement le maintien des institutions communautaires sous la forme que nous leur connaissons aujourd’hui.
188 Voir exemple le raisonnement suivi par Dupuy, pp. 844-849.
189 Voir la section II, titre C du Chapitre premier de cette troisième partie.
190 C’est en partie l’idée développée par la Convention Benelux avec le concept de l’organe jumeau (ou commun). Voir supra le titre C du Chapitre 2. Section II de notre première partie.
191 Voir Chapitre 2, Section II de notre première partie, notamment note 236.
192 Relevons l’expression de Beyerlin qui reflète admirablement cet état de chose lorsqu’il affirme que les parties “fuient dans le droit privé”: “Since it is very doubtful whether the contracting parties are allowed to assign an agreement of public law type to the realm of transnational public law of one or the other side, they often “flee into private law” Beyerlin 3. p. 11. Dans le même sens, Lafore, p. 777.
193 Le seul cas où un accord transnational entre CPIEs a été invoqué devant un tribunal, celui-ci a refusé de se prononcer sur l’affaire, considérant qu’il s’agissait d’un accord international, ce qui dans le cas particulier était exact, puisqu’il avait été conclu entre l’État français et la République et Canton de Genève, par l’intermédiaire des autorités de la Confédération, agissant en conformité des articles 9 et 10 de la Constitution fédérale suisse, qui permettent à un Canton suisse de se lier sous certaines conditions par un traité international. Cet arrêt du Tribunal Administratif d’Evian du 30 juin 1987 n’a pas été publié (résumé dans La Tribune de Genève du lundi 20 juillet 1987.)
194 Ainsi par exemple Schindler qui examine séparément “Privat und verwalumgsrechtliehe Verträge des Cantone und Gemeinden” (ad. art. 9, p. 2).
195 “Es ist übrigen denkbar, dass Verträge zwischen Kantonen und Liechstenstein oder zwischen Kantonen und völkerrechtsfähigen Körperschaften des Auslandes nicht dem Völkerrecht, sondern einem der Landsrechte unterstellt werden” (Schindler ad. art. 10, p. 17).
196 “Für den Fall, dass sie nichts vorsehen, soll das Recht des Staates angewandt werden, dem die örtliche Behörde angehört, die auf die Grund der Vereinbarung mit der Durchführung der umfrangreichsten Sachleistung beauftragt ist oder deren finanzielle Verpflichtung am grössten ist. Diese Regelung entspricht der vorherrschenden Auffassung.” Schindler ad 10, p. 16
197 En particulier Beyerlin, Bothe, Bilder, Lafore, Morviducci et Rodgers.
198 “Nach allem bleibt festzuhalten, dass diejenigen lokalen grenzüberschreitenden Vereinbarungen, auf die nach dem Willen der Parteien nationales Recht Anwendung finden soll, jedensfall nach deutschem Rechtsverständnis in ihrer Mehrzahl wohl dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind ; da sie ihren öffentlich-rechtlichen Charakter schwerlich beim Überschreiten der Staatsgrenze abstreifen können, muss jeder Versuch ihrer Umdeutung in privatrechtliche Vereinbarungen auf erhebeliche Bedenken stossen.” Beyerlin 1, p. 395.
199 La situation est comparable ainsi aux personnes morales de droit privé. L’étendue de leur capacité doit être examinée en fonction des actes qui fondent leur existence, statut ou contrat en premier lieu, et loi dans le cadre de laquelle s’inscrit cet accord.
200 Ceci laisse ainsi subsister les exceptions de l’ordre public, de la fraude à la loi, etc. Il va de soi que le fait qu’il s’agisse de personnes publiques risque dans les faits de limiter la marge de manœuvre des CPIEs, ne serait-ce que parce que ceux qui les gèrent sont en principe soumis au verdict des urnes. Mais il ne s’agit en aucun cas là de limitations découlant directement du droit. Voir supra le chapitre 2. section I, c, par. 3.
201 Sous réserve, nous l’avons déjà relevé, du cas où le non respect du droit public entraînerait la nullité du contrat.
202 Principe que l’on peut résumer à l’adage latin “Res inter alios acta, non nocere neque provider e potest.”
203 On peut par exemple imaginer des bus de ramassage scolaire, le ramassage des ordures, des prestations en matière de promotion économique, etc.
204 Ou inter-régionaux pour reprendre une terminologie plus à la mode. On peut ainsi imaginer la constitution outre de groupes de réflexion etc., la création d’agences de promotion communes, la création de bureaux d’études, etc.
205 Ainsi on peut appliquer par analogie le raisonnement de Dominice qui s’intéresse aux comportement des États : “En bref, les États sont tout à fait libres dans le choix des modalités de leur collaboration dans un cas d’espèce. S’ils choisissent une forme de société du droit interne qui, en vertu de celui-ci limite les prétentions des tiers aux avoirs sociaux, ils n’encourent aucune responsabilité pour les dettes de la société, mais celle-ci est assujettie à toutes les dispositions du droit interne applicable destinées à protéger les créanciers.” Dominice 2, pp. 40-41 Cette analogie n’est valable que dans les limites plus restreintes que la question de la souveraineté impose aux CPIEs (voir sur ce point notre chapitre 2 supra). Sur ce point, voir également les travaux de l’IDI sur la question des entreprises internationales communes, entrepris lors de la session de Cambridge (AID1 1983) ; nous les examinerons plus en détail dans le second paragraphe de ce chapitre.
206 Beyerlin utilise également la terminologie “transnational public law” (Beyerlin 3, p. 10) comme équivalente. La terminologie originale, en allemand, est “Internationalen Verwaltungsrechts”.
207 Cette proposition, ses origines et ses implications se trouvent développées par Beyerlin aux pages 397 à 435 de son ouvrage Rechtsprobleme der lokalen grenzüberschreitenden Zusammenarbeit. On trouve ainsi cette définition : “Internationale Verwaltungsrecht nicht als das Recht einer internationale, d.h. auf Sachverhalte von internationalem Gehalt sich beziehenden Verwaltung, sondern als Gegenstück zum internationalen Privatrecht, als ein “Grenzrecht” oder echtsanwendungsrecht” im Bereich des Verwaltungsrechts.” (p. 399 ; c’est Beyerlin qui souligne).
208 Cette autonomie ne serait pas inhérente à la personnalité comme dans le cadre du droit privé, mais devrait découler d’une norme expresse de l’ordre juridique national (ou éventuellement d’un traité international). Voir Beyerlin 1, pp. 418-434 et Beyerlin 3, p. 11.
209 “In my opinion, they are good reasons to admit that regional bodies, [...], may submit their agreement even to a foreign public law provided that this choice of law is closely connected to the substantive object of the agreement in the particular case.” Beyerlin 3, p. 10.
210 Dans un cours donné à l’Académie de Droit Intel national en 1971 sur le thème “Conflict of Laws and Public Law”. Mann reconnaît que de telles règles pourraient exister, en théorie... ”“It is quite true that, were it not for the conflict of law. no foreign law would ever he applicable [...]. Similarly it would theoritically be possible for the Dutch legislator to lay down the rule that in certain circumstances a foreign country’s criminal or tax law should be applied in Holland. No such thing, however, has never occured anywhere.” (Mann 2. p. 118.) Dans le même sens. Eek, p. 26 el Ghil. pp. 246-248. Il nous parait d’ailleurs significatif et regrettable que les cours à l’Académie de La Haye de ces trois auteurs ne figurent pas dans la bibliographie de Beyerlin.
211 “Aus dieser Klausel wird man wohl ein – freilich nur sehr indirekten – Rechtsanwendungsbefehl der Vertragstaaten an die Adresse künftiger lokaler Vertragsparteien herauslesen dürfen.” Beyerlin 1. p. 419. Le texte de la clause qui prévoit un tribunal arbitral siégeant au Luxembourg se lit ainsi “den Vorsitz ... jeweils der Rit hier (führt), der von dem Minister der Justiz des Landes bestellt ist. dessen Staatsangehörigkeit der Klüger hat oder in dessen Gebiet die klagende juristiche Person ihren Sitz hat”. Il s’agit plutôt selon nous d’une règle permettant de déterminer le for que permettant de déterminer le droit applicable. Si tel était le cas, le résultat nous semble alors fort proche de la solution que nous examinons au paragraphe suivant, à savoir que plusieurs droits nationaux peuvent s’appliquer à un même accord, ici selon la nationalité du plaignant.
212 Beyerlin I. p. 399.
213 Voir Beyerlin I. p. 412.
214 Ce raisonnement nous parait erroné, et nous rejoignons au contraire tout à fait l’analyse que fait Dupuy (voir supra note 147 du Chapitre 2 de cette partie) en ce sens que c’est le fait même que les États sont souverains en droit international public qui leur permet d’y déroger (à l’exception des nonnes de tus cogens).
215 C’est selon nous également le cas des CPIEs qui sont subordonnées aux autorités étatiques. Cette justification nous paraît donc peu heureuse.
216 Cette compétence doit être comprise comme étant différente de la compétence d’entretenir des relations internationales traditionnelles, qui peut conférer à une CPIF, une part du Treaty Making Tower (Comme par exemple en Suisse selon les articles 9 et 10 de la Constitution fédérale ou en Allemagne selon l’article .32 3 de la BGG de la RFA.
217 Voir ainsi Beyerlin 1 pp. 309-100 qui examine : “Internationales Verwaltungsrecht nach dem Verständnis von Karl Neumeyer” et “Die Aufnahme der ehre Neumeyers im späteren Schriftum”.
218 Les auteurs germanophones par contre rejoignent souvent cette conception (Voir MANN, note 234 infra).
219 Lalive. 3, p. 51.
220 “Ainsi le relève également Lafore ;”[ ... ] les arguments généralement invoqués pour interdire toute initiative d’une instance infra-étatique en direction d’une personne publique étrangère consistaient [...] dans le retours au principe de territorialité du droit public qui interdirait aux collectivités territoriales d’user des instruments offerts par le droit public pour nouer de telles relations.” (op. cit., p. 785)
221 AIDI, vol. 56, 1975. p. 550. Dupuy fait référence dans le même sens à cette résolution (op. cit, p. 851).
222 Lalive 2, p. 221.
223 Gihl., p. 244. Dans le même sens. Franceskakis affirme : “Que des institutions tenues, à l’inverse, avec plus ou moins de certitude, pour relever du droit public puissent, en droit commun, donner lien à la formulation de règles de conflit bilatérales (Freyria. Zweigert et récemment en France Mlle Toubiana et Mme Deby) ou. ce qui revient au même, à un “rattachement spécial” (Wengler et toute une doctrine allemande à sa suite) c’est là une vue qui, en l’état actuel de la société internationale, ne me paraît pas acceptable. Cela pont la raison, déjà soulignée et qui reste au cœur de notre problème, qui est le caractère compétitif des intérêts étatiques mis en cause par les lois de ce genre. Par sa nature, en effet, la règle de conflit bilatérale suppose que l’État du for occupe vis-à-vis des lois en (alise en principe une place neutre. Or ce n’est pas le cas pour les lois de droit public.” (Observations in AIDI. vol. 56, 1975. p. 197).
224 Mann 2, p. 118.
225 Voir également Lalive, qui tout en rejoignant Mann, exprime un avis plus nuancé : D’accord avec M. Mann sur les critique qu’il porte aux allemandes relatives .à l’existence d’un “internationales öffentliches Recht” séparé, nous prêterons sans hésitation l’avis de M. Kahn-Freund à l’affirmation, trop absolue à dire le moins, selon laquelle jamais et nulle part un législateur n’aurait prescrit l’application du droit public étrange), par exemple pénal ou fiscal.” Lalive 2. p. 241.
226 Op. cit., p. 293.
227 Id., pp. 292-293.
228 Ainsi Lalive relève : “Il est vrai que, dans la mesure où l’application des lois “publiques” est étroitement liée à une attribution de compétence, l’application par un organe étranger à l’État d’origine de la norme paraît a première vue exclue et, par conséquent, exclue aussi la possibilité de règles de conflit autres qu’unilatérales.” Lalive 2, p. 241.
229 Voir Franceskakis, note 223 supra.
230 “En conclusion, les conventions transfrontalières conclues à l’échelon local ne sauraient se passer” de base législative, chaque lois qu’elles sont soumises à un droit public étranger et ne se limitent pas à coordonner juridiquement l’action des parties mais réglementent aussi le rapport de subordination juridique s’établissant entre l’une des parties en cause et des citoyens tiers. [...]. La meilleure garantie d’une totale réciprocité dans les relations entre États voisins, c’est la conclusion d’un traité international de couverture s’appliquant dans l’ordre interne grâce à une loi d’approbation. Dans un tel traité de couverture, les Etats frontaliers pourraient autoriser leurs collectivités (territoriales) locales respectives à conclure des conventions de droit public transnational et prévoir, en même temps, que le droit public de l’une ou l’autre partie constituera le proper law ou, du moins donner les critères de rattachement matériel leur permettant de choisir le droit applicable et, enfin, leur permettre de transférer des pouvoirs de souveraineté et ouvrir une des possibilités de recoins juridiques se présentant au choix.” Beyerlin 1, pp. 472-473.
231 Les accords en question sont d’une part la Convention Benelux de 1986 ; nous examinerons la solution qu’elle propose dans le dernier titre de cette section (C). D’autre part la Convention germano-néerlandaise du 23 mai 1991 qui rejoint la solution de la Convention Benelux.
232 Rappelons que Beyrlin a mis en évidence la nécessité d’un lien entre le droit applicable et l’objet sur lequel porte l’accord (voir supra note 209). Ceci renverra nécessairement au droit de l’une des CPIEs impliquée dans la relation.
233 Voir pour t’analyse de cette hypothèse supra, chapitre 3, section III.B.
234 En effet, en l’absence de règles de rattachement bilatérales en droit public, le juge saisi devra, s’il se reconnaît compétent, nécessairement appliquer son droit public national. Rappelons que nous nous situons dans une relation de droit public entre CPIE et individu, et non une relation de droit privé.
235 Relevons que les mêmes pays occidentaux, au vu de décisions récentes du Conseil de sécurité des Nations-Unies, considèrent qu’un tel principe n’a pas à s’appliquer dans des pays de tradition différente, notamment en Libye...
236 Voir note 230 supra.
237 Certaines autres terminologies ont été proposées en français telles que coupure, scission, morcellement ou dissection. Voir sur ce point Lagarde, op. cit., note 1.
238 Elle est notamment consacrée par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dont l’article 3 admet que les parties peuvent désigner la loi applicable à “la totalité ou une partie seulement de leur contrat”. De même la Résolution de l’Institut du Droit International sur l’autonomie de la volonté des parties dans les contrats internationaux entre personnes privées” adoptée en 1991 prévoit-elle à son article 7 que “Les parties peuvent choisir la loi applicable pour la totalité ou pour une ou plusieurs parties du contrat”. De plus, une pratique développée principalement par la doctrine anglo-saxonne reconnaît aujourd’hui largement l’existence et la validité d’une telle pratique.
239 Op. cit., p. 651.
240 Nous avons déjà largement admis cette pratique dans la section II du premier chapitre de notre deuxième partie.
241 Voir supra le chapitre 2, Section I, titre C, pr. 3 de cette partie.
242 Groupes de concertation, Communautés de Travail, Conseils et autres. Voir pour un examen des diverses formes existantes le titre C. du chapitre 2, Section I de notre première partie.
243 Voir nos réflexions sur cette question en conclusion de la première partie.
244 Convention Benelux, Art.3 1.
245 Id.
246 Egalement souvent appelés organismes conjoints.
247 “La capacité juridique attribuée aux personnes morales nationales”. Id.
248 “dans la mesure nécessaire à l’accomplissement de sa mission et à la réalisation de ses buts”. Id.
249 Plusieurs indices font indiscutablement pencher vers l’application du droit public à l’exclusion du droit privé : tout d’abord la mention de personnes “qui relèvent” de la CPIE est la marque d’un rapport de subordination ; ensuite et surtout les “rapports de droit” de l’organisme découlent de l’exercice des “compétences de réglementation et d’administration”, instruments du droit public s’il en est.
250 La règle de rattachement, malgré une terminologie différente, semble être la même que celle que nous proposons dans notre hypothèse ; eu effet, un tiers relève de l’autorité d’une CPIE lorsqu’il se trouve dans sa sphère de compétence ; l’utilisation de cette terminologie ne fait dont : pas référence à un rapport de nationalité entre la CPIE et les sujets tiers.
251 Étant entrée en vigueur le premier avril 1991 seulement, il n’existe encore aucune pratique relative à l’application fie ses dispositions. Un premier organisme correspondant aux dispositions de la Convention est en train d’être mis sur pied entre les communes de Hulst (NL), Beveren (B), Sint-Gillis-Waas (B) et Stekene (B). Information tirée de la Benelux Newsletter, Juin 1991.
252 Signée à Porrentruy (CH) le premier juillet 1983. Texte in DJI. 1984, pp. 113-115.
253 Article 4.
254 Les dispositions pertinentes de ces deux projets s’inspirent du texte de la Convention Benelux présenté ci-dessus. Nous renvoyons le lecteur au chapitre 2, Section II de ht première partie de cet ouvrage pour une analyse détaillée de ces deux textes.
255 Nous Rappelons au lecteur les réflexions que nous avons développées sur ce point au chapitre I section II. titre D. de la deuxième partie de cet ouvrage.
256 Beyerlin 1, p. 389. Les exemples qu’il relève à l’appui de ce constat ne nous paraissent guère convaincants. En effet, trois accords seraient relevants, mais il ne contiennent en fait chacun qu’une clause d’arbitrage permettant difficilement de conclure quel serait le droit applicable au fond. (Voir Id. pp. 67, 70, 71).
257 “Tuttavia potrà darsi che una crescita vigorosa della prassi in materia trovi ostacoli nel diritto interno, si da imporne una precisazione ed una maggiore apertura nel senso richiesto dello sviluppo della cooperazione transfrontaliera. Per esempio, una tale apertura si renderebbe ne-cessaria qualora il grado di istuzionalizzazione della cooperazione transfrontaliera tra comunità locali sia tale da dover assicurare agli organismi transnazionali della stessa la sfera necessaria di autono-mia funzionale all’interno dei singoli ordinamenti statali.” Salerno, p. 3 (C’est nous qui soulignons).
258 SEIDL dans son rapport sur les entreprises communes à l’IDI envisage une construction semblable, à la différence que lorsque les parties à un tel accord sont des États souverains, la relation inter partes est située en droit international. Ainsi : “La personnalité distincte ainsi accordée aux entreprises en vue de la réalisation des buts qu’elles poursuivent, par définition par des procédés jure gestionis, ne saurait être qu’une personnalité propre à la réalisation de ces buts , donc une personnalité selon le droit interne des États”, (op. cit., p. 10.) Et comme le note plus loin cet auteur, une telle construction ne pose non plus aucun problème en matière de reconnaissance par d’autres ordres juridiques de l’existence de cette personne juridique de droit interne, même si son fondement se trouve dans un acte qui n’est pas nécessairement soumis au droit interne (selon son hypothèse, la situation est plus simple, puisque l’acte fondateur entre Etats est soumis au droit international) : “Du point de vue doctrinal, rien ne s’oppose à lui reconnaître une telle personnalité aussi bien dans le droit interne des Etats partenaires que dans celui des Etats tiers. En effet, une analyse comparatiste des règles de droit international privé démontre que ces règles résolvent le problème de savoir si une entité jouit ou non d’une personnalité, par une référence au droit national de l’entité dont il s’agit. Or, pour autant que ces entreprises soient des “sociétés sans loi (nationale)”, on devrait considérer l’accord établissant une telle entreprise comme étant la “loi nationale” de celle ci. Cette construction nous paraît le mieux correspondre à la volonté des États partenaires.” (op. cit., p. 12)
259 Nous avons constaté que la Convention Benelux n’abordait pas non plus cette question, se contentant du droit applicable à la mise en œuvre, sans se préoccuper du droit qui régit le fond de l’accord, ni a fortiori du droit qui fonde la validité de l’accord.
260 Voir paragraphe 2 de la section II, titre B du premier Chapitre de notre deuxième partie.
261 Nous ne développerons pas plus avant cet aspect essentiel de l’ensemble de notre problématique, auquel nous avons consacré le titre 2 du chapitre 2 de cette partie.
262 Nous rappelons que les relations transfrontières que nous envisageons dans cette étude ne comprennent pas les cas où une CPIE contracte directement des obligations avec un Etat étranger en vertu d’une éventuelle capacité internationale découlant de l’attribution par son ordre juridique national d’une part de Treaty Making Power, et que de ce fait, aucune relation directe n’est possible avec un Etat étranger.

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