Le droit applicable aux accords de coopération transfrontière entre collectivités publiques infra-étatiques
|Deuxième partie. L’analyse de la coopération transfrontière en tant que phénomène juridique
Chapitre II. Le droit qui fonde la validité
Texte intégral
1Le droit qui fonde la validité d’une relation juridique, comme nous l’avons mis en évidence dans les réflexions du premier chapitre de la deuxième partie de cet ouvrage, est nécessairement lié au droit qui confère la personnalité juridique, et plus précisément au droit qui détermine la capacité juridique. Ainsi, comme cela ressort du chapitre précédent, pour les collectivités publiques infra-étatiques, ce sera nécessairement au sein de l’organisation de l’Etat, donc du droit national, qu’il faudra chercher à identifier la capacité des CPIEs d’entreprendre des relations transfrontières.
- 1 De nombreux ailleurs - notamment la doctrine française - décrivent l’exercice des attributs de l’Ét (...)
- 2 En effet, comme le souligne justement Reuter, “le droit constitutionnel entendu strictement en tant (...)
2De plus le terme CPIE, outre la référence à un droit national par le qualificatif “infra-étatique”, permet aussi d’affirmer le caractère public des entités qu’il définit. Et la capacité d’agir, en droit public interne, est l’équivalent de la notion de compétence. Ainsi la répartition des compétences entre les différents organes de l’État correspond-elle à la capacité d’exercer les attributs de l’État1 dans le domaine et selon les limites fixées par la (les) norme (s) attributive (s) de compétence. Cette question de la répartition des compétences au sein de l’État national relève du droit constitutionnel de chaque État, aussi n’allons nous pas tenter de définir quelles sont les compétences existantes pour les CPIEs dans chaque contexte juridique national2. Nous proposons plutôt une approche plus globale, cherchant à définir des critères généraux relatifs aux compétences nécessaires et suffisantes pour que des CPIEs puissent entreprendre des relations juridiques avec des partenaires publics situés en delà des frontières nationales de leur État d’appartenance.
3Nous divisons ce deuxième chapitre en deux Sections ; la première nous permettra de réfléchir sur l’étendue nécessaire et suffisante des compétences qui permettent à des CPIEs d’accéder aux relations transfrontières. La seconde, notamment en fonction du type de compétences exigées pour participer aux relations transnationales que la première Section nous aura permis d’identifier, examinera les possibles origines de ces compétences.
Section I : L’étendue des compétences
- 3 Subdivisions du pouvoir exécutif (Ministères, Départements, ...), pouvoir législatif, pouvoir judic (...)
- 4 Commune, Province. Région. Département, Canton, qui sont tous des exemples de pouvoirs publics dist (...)
- 5 “All functions concerning the international relationships and the European Communities, also in the (...)
- 6 Eckly souligne également ce point en ces termes : “Forte localisation de l’exercice intérieur de la (...)
4Le droit public de chaque État répartit entre différents organes de l’Etat3 d’une part, et entre différentes collectivités publiques d’autre part4 l’exercice des attributs de la souveraineté étatique, telle qu’elle découle du concept même d’Etat. Cette répartition des tâches au sein de la structure étatique en fonction de divers domaines d’activités — compétences matérielles — ou selon les fonctions à exécuter — compétences fonctionnelles — est entendue, dans la règle, comme concernant exclusivement la répartition du pouvoir à l’intérieur des frontières nationales. En effet, pour ce qui est des relations de droit public qui transcendent les frontières, il est généralement admis que seul l’État national dispose alors d’une compétence, même dans les domaines pour lesquels sur le plan interne, la compétence exclusive appartient à une autre entité publique5. Il y a là, on le conçoit, une apparente contradiction que met en évidence le phénomène de la coopération transfrontière6. Ainsi la titularité d’une compétence, ou tout au moins son exercice, différerait selon qu’elle est exercée à l’intérieur des frontières nationales ou à l’étranger.
- 7 Eismen, Eléments de droit constitutionnel français et comparé, Paris p. 57. Dans le meme sens, voir (...)
5Ramenant cette question à l’exercice de la souveraineté, EISMEN admet qu’il existe deux types de souveraineté : “La souveraineté intérieure ou le droit de commander à tous les citoyens composant la Nation et même à ceux qui résident sur le territoire national” et “la souveraineté extérieure ou le droit de représenter la Nation et de l’engager dans ses rapports avec les autres nations”7. Cette conception d’une “souveraineté extérieure” serait matérialisée en droit interne par l’existence d’une “compétence internationale”, normative ou de principe, qui attribue la capacité d’entretenir des relations internationales. Une telle compétence semble exister, nous allons le voir, sans tenir compte de la répartition des compétences sur le plan interne.
6Si tel est bien le cas, cela mérite un examen approfondi. Tout d’abord, il faut examiner dans quelle mesure la “compétence internationale” reconnue à l’Etat permet à celui-ci d’empiéter sur les compétences dévolues aux CPIEs, et si dans la pratique de telles situations se présentent. Le cas échéant, nous serons ensuite conduits à envisager quelles solutions pourraient être apportées à un conflit positif de compétences en droit interne. En effet, soit l’examen détaillé de la portée de la compétence d’entretenir des relations internationales permettra de découvrir qu’il existe un espace de non-recouvrement entre les compétences des CPIEs et la “compétence internationale” de l’Etat, ce qui laisserait un champ d’action à des activités des CPIEs transcendant les frontières nationales hors de tout conflit de compétence ; soit il existe un véritable conflit positif de compétences et il faudra examiner les solutions que le droit permet d’y apporter.
7Il est en tous cas certain que les relations qui forment l’objet de notre étude transcendent les frontières de l’État-Nation, et sont à l’évidence le fait des CPIEs et non de l’Etat national. Cet état de fait nous conduit inévitablement à nous interroger sur l’existence d’une règle qui répartit la “compétence internationale” — c’est-à-dire la capacité d’exercer les prérogatives de l’Etat sur la scène internationale — et sur son articulation par rapport au mécanisme de répartition des compétences du droit interne. Nous examinerons donc en détail la nature et la portée d’une telle règle (A), Ce qui nous permettra de mettre à jour une nuance subtile et importante entre les domaines couverts, par le concept de relations internationales d’une part, et par le droit international d’autre part (B). Enfin, constatant que des relations internationales entreprises par des collectivités publiques peuvent se situer hors du champ du droit international, nous nous interrogerons sur la pertinence d’une distinction entre les activités relevant du droit public et celles ressortissant au droit privé dans la détermination de la capacité des CPIEs d’entreprendre des activités d’une portée transfrontière de type privé ou de type public (C).
A. Nature, fondement et portée de la “compétence internationale” du droit interne
- 8 Qui rappelions le, forme l’objet de la prochaine section de ce chapitre.
8Cette question est centrale dans notre problématique et nous allons pour plus de clarté en subdiviser l’examen. En effet, il s’agit de la prémisse à une réflexion sur le concept même de relations internationales et des rapports que celui-ci entretient avec le droit international8. Plus concrètement, il s’agit de déterminer si l’attribution de la compétence internationale à l’État national — ce qui, nous allons le voir, est la règle — lui permet d’exercer, à l’exclusion de toute autre entité publique, toute action au delà des frontières, ou si cette règle ne vise que certaines relations particulières. Nous allons donc examiner la règle (1), puis son fondement (2). A la lumière des éléments ainsi recueillis, nous apprécierons la portée de la norme répartissant la compétence d’entretenir des relations internationales (3).
1. La régie
- 9 La Cour Internationale de Justice énonce un tel principe dans son avis consultatif sur le Sahara oc (...)
- 10 Comme nous le verrons ci-dessous dans le paragraphe 2.a, la situation est en réalité plus complexe, (...)
- 11 Ainsi par exemple en Allemagne, l’article 59 de la Constitution traite du “pouvoir de représentatio (...)
- 12 Ainsi par exemple la Constitution des Etats-Unis d’Amérique ne comporte pas de disposition spécifiq (...)
- 13 Tel est le cas en Espagne, selon l’article 94 de la Constitution : “Le consentement de l’Etat pour (...)
- 14 C’est généralement la Constitution qui réserve cette compétence à l’Etat national, ce même dans les (...)
9Nous tenons tout d’abord à écarter l’impression que pourrait donner la formulation du titre de ce paragraphe, laissant à croire qu’une même règle pourrait exister pour tous les États. En effet, c’est un principe clairement reconnu de l’ordre juridique international que chaque État est libre de choisir les formes d’organisation interne qui lui conviennent, et aucune norme internationale n’exige que les États aient une forme d’organisation spécifique9. Cette liberté d’organisation — connue sous le nom de principe d’auto-organisation — laisse donc aux États la plus entière liberté sur leur forme d’organisation interne, y compris sur la question de la désignation des organes habilités à engager l’Etat dans les relations internationales10. Aussi ne peut-on espérer trouver une règle unique valide dans toutes les réalités nationales et en conséquence la plupart des États possèdent les normes nécessaires permettant de déterminer dans quelle mesure l’État peut valablement être engagé dans les relations internationales11. En fait, il est en général reconnu qu’une telle compétence appartient à l’État central, même en l’absence de norme claire à cet effet12. Ainsi dans plusieurs États la Constitution détermine quels sont parmi les organes de l’État central ceux qui sont habilités à conclure validement des traités13. Dans certains États, une compétence résiduelle ou d’attribution existe néanmoins pour certaines entités infra-étatiques14. Cela ne remet néanmoins pas en question la compétence principale de l’Etat central.
10Ainsi donc le principe que l’Etat national est seul habilité à engager la Nation sur le plan du droit international semble partout reconnu, et la (ou les) norme(s) conférant une telle compétence se trouve(nt) dans la Constitution. Examinons donc quel est le fondement de cette solution unanimement reconnue.
2. Les fondements de la règle
11On peut certainement trouver plusieurs fondements à la règle qui veut que seuls les organes de l’État national puissent engager l’État dans les relations internationales. Certains se réfèrent à la conception même de l’État-nation (b), et donc sont d’une nature relevant autant de la philosophie politique que du droit. D’autres, d’apparence plus juridique, se réfèrent à des exigences découlant du droit international (a). Nous commencerons par examiner ces derniers.
a) les exigences du droit international
- 15 Voir par exemple la Résolution 2625 (XXV) (1970). Dissertant sur le caractère inaliénable que l’Ass (...)
12Nous venons de rappeler le principe d’auto-organisation que le droit international reconnait à l’État. En conséquence de la souveraineté de l’État, le droit international se trouve dans l’impossibilité de pénétrer l’ordre juridique étatique, afin d’en exiger certains aménagements précis. Plus encore, ce droit de chaque État à l’auto-organisation est même reconnu comme “inaliénable” par plusieurs Résolutions des Nations-Unies15. Est ce alors à dire que le droit international n’a qu’une influence minime, voire inexistante, sur les structures internes de l’État ? Cela serait sauter un peu rapidement aux conclusions.
- 16 Les chercheurs des sciences exactes contemporaines, en particulier les physiciens, ont développé le (...)
13En effet, corollaires de cette souveraineté de l’État en droit international, deux ensembles de règles ont été développés, qui tous deux respectent la logique de la construction basée sur la souveraineté de l’État et permettent néanmoins de réglementer les rapports des États en droit international. Ces deux domaines du droit tirent les conséquences logiques du principe d’auto-organisation c’est-à-dire qu’ils tiennent compte, de par la formulation de leurs règles générales, des multiples possibilités d’organisation de chaque État sans pour autant devoir pénétrer au sein de la structure de la black box16 étatique. Ainsi donc, deux domaines du droit international permettent d’appréhender directement les inputs et les outputs de l’État. De ce fait, des principes permettant la prise en compte de la diversité des structures étatiques ont été développés par le droit international et la prise en considération de ces principes par les législateurs nationaux peut exercer une influence indirecte sur les règles d’organisation de l’État, c’est-à-dire la répartition des compétences en droit interne qui, rappelons le, constitue in fine la source fondant la validité des relations transfrontières entreprises par les CPIEs.
14Ainsi nous examinerons de manière fort succincte, dans un premier temps les exigences que pose le droit international concernant les formes selon lesquelles une entité peut s’engager dans des relations juridiques internationales, à savoir le droit des traités (i). Dans un second temps nous nous pencherons sur la question de la manière dont le droit international peut exiger des titulaires d’obligations internationales le respect de celles-ci, ce qui correspond au thème de l’imputation de la responsabilité (ii). Nous constaterons que, partant de la même prémisse, les solutions découlant de chacun des concepts ont sur les principes de répartition des compétences en droit interne, selon qu’il s’agit pour une entité d’accéder à de nouveaux engagements juridiques internationaux ou de respecter des engagements déjà existants, des conséquences inverses.
i) Le droit des traités
- 17 Voir les travaux de la Commission du droit international en 1965 en particulier le “Premier rapport (...)
- 18 La distinction terminologique que nous utilisons vise à séparer, malgré la confusion que pourrait e (...)
- 19 Voir notamment l’ouvrage de Di Marzo, Components Units of Federal States and International Agreemen (...)
- 20 Di Marzo dans son ouvrage (op. cit.) soulève le même point en ces termes: “some authors believe the (...)
15Ce point ne traite pas, bien évidemment du droit des traités dans son ensemble, mais uniquement de la façon dont celui-ci appréhende la capacité de l’État à s’engager. Il s’agit donc de la question relativement limitée et définie à laquelle on se réfère habituellement par l’appellation anglo-saxonne de “Treaty making Power”. La Commission du droit international des Nations-Unies, lors de son travail de codification sur le droit des traités a examiné cette question avec force de détail, en particulier en ce qui concerne la répartition du treaty making power au sein des États fédéraux17. La question à étudier n’était pas tant de savoir si les états fédérés membres d’un État fédéral18 ont la possibilité de conclure des accords de droit international — force est de constater que la pratique reconnait cette possibilité19 — mais plutôt d’identifier quelle est la source qui confère cette capacité aux états fédérés. On relèvera que telle question est particulièrement pertinente dans notre réflexion. Ainsi dans l’hypothèse où les états fédérés membres d’un État fédéral disposent de la capacité de s’engager valablement en droit international, cette capacité leur est-elle conférée par la constitution nationale, puis reconnue comme un fait par le droit international, ou est-ce au contraire le droit international qui confère globalement aux États la capacité de conclure des traités, ceux-ci pouvant disposer librement de cette capacité et la répartir comme bon leur semble sur le plan interne ?20
- 21 Il s’agissait de l’article 5 par. 2 dans le premier rapport sur le droit des traités de Sir Fitzmau (...)
- 22 L’expression est de Reuter ; voir Reuter 2, p. 208.
- 23 L’histoire allait leur donner raison puisque le texte définitif de la Convention sut le droit des t (...)
- 24 Ainsi par exemple le membre de la Commission du droit international d’origine soviétique. G. Tounki (...)
- 25 Reuter 2, p. 209.
16La commission du droit international avait jugé utile en 1965 d’ajouter à l’article relatif à la capacité générale des États de conclure des traités, un second alinéa qui se lit ainsi : “Dans un Etat fédéral, la capacité des Etats membres de l’union fédérale, de conclure des traités dépend de la Constitution fédérale.”21 Une telle disposition n’échappe pas aux paradoxes logiques, et d’ailleurs plusieurs membres de la Commission du droit international déclarèrent en séance qu’une telle règle était “purement tautologique”22 et qu’il n’y avait donc aucune raison de la maintenir dans le texte de la Convention23. En fait, outre l’intérêt politique qu’attachaient alors certains pays à l’énoncé d’une telle règle24, celle-ci présente un intérêt certain sur le plan théorique. En effet et comme le relève avec pertinence REUTER, une telle règle signifie que “c’est le droit international et lui seul qui règle celle question, mais qu’il renvoie à la constitution de chaque Etat souverain le soin d’aménager cette capacité”25. Le fait que le texte de la Convention de Vienne de 1969 n’ait pas retenu le cas particulier des États fédéraux pour ce qui est de la répartition interne du treaty making power ne porte en rien atteinte à la validité de la règle.
- 26 Voir pour les multiples interrogations qu’engendre le commerce trouble et complexe qu’entretiennent (...)
- 27 Reuter relève à son propos : “Rarement on vit ainsi à la Commission du droit international raisonne (...)
17Ainsi le droit international appréhende-t-il la capacité des États de s’engager dans les relations internationales par le biais d’une construction fort singulière selon laquelle c’est bien le droit international qui détermine quelles sont les entités souveraines aptes à entretenir des relations sous l’empire du droit international, mais qu’en raison même de la souveraineté desdites entités26, les modalités d’exercice de la capacité d’entretenir des relations internationales sont du ressort exclusif du droit interne de chacune d’elles. La complexité d’un tel raisonnement27peut paraître superflue au regard du peu d’importance pratique qu’il semble revêtir ; mais dans le domaine qui est celui de cet ouvrage, il permet d’affirmer a contrario que la capacité d’engager valablement une entité — in casu un État — selon le droit international ne peut découler que d’une conjonction d’une règle de droit international conférant la capacité générale à l’Etat, et de règles internes de celui-ci précisant comment (par quelles voix) cette capacité peut valablement s’exprimer. En d’autres termes, le droit des traités ne peut pas ignorer le droit national pour définir les conditions auxquelles un État peut être lié par une obligation internationale. Mais l’on ne saurait tirer d’autres conséquences en droit interne des règles posées par le droit des traités et ce fondement de la “compétence internationale” n’a de portée qu’en ce qui concerne l’agencement de l’exercice de la capacité d’engager l’État selon le droit international. Il ne peut être question d’y voir une réserve imposée ou induite par le droit international permettant à l’État national de revendiquer l’exclusivité — par rapport aux CPIEs notamment — des relations internationales sous toutes leurs formes.
18Est-ce alors à dire que les actes des CPIEs, en l’absence d’une disposition expresse de l’ordre juridique interne leur conférant une part du treaty making power sont indifférents au droit international et qu’en l’espèce, la réserve d’une compétence internationale générale à l’État national ne saurait trouver aucune justification valable dans le droit international ? Cela serait à nouveau parvenir à une conclusion trop sommaire. En effet, un second corps de règles internationales s’immisce indirectement dans la structure de l’Etat afin de considérer, au regard du droit international, la portée des actes de différents organes ou entités. Il s’agit des règles de la responsabilité internationale que nous allons examiner ci-après, afin de déterminer si elles ont une portée permettant de justifier l’existence d’une compétence internationale exclusive de l’Etat national.
ii) Les règles de la responsabilité internationale
- 28 Condorelli relève à ce propos que “les forces centralistes ont souvent tendance à faire jouer (de f (...)
- 29 Dans la mesure où cet organe exerce par ses actes la puissance publique. Voir sur ce point Condorel (...)
- 30 Voir pour l’énoncé de ce principe, le libellé de l’article 6 du projet d’articles de la CDI sur la (...)
- 31 Dans le même sens, SEIDL expose la règle : “En matière de responsabilité interétatique, le ou les E (...)
19La principale raison qu’ont invoquée les autorités nationales d’un État pour restreindre la liberté de leurs CPIEs de s’engager dans des relations transfrontières découle généralement du concept de la responsabilité internationale28. En effet, à l’inverse des principes sur l’engagement de l’Etat dans de nouvelles relations internationales — pour lesquels le concept de l’auto-organisation de l’État commande de respecter les dispositions de droit interne répartissant la compétence — en matière de responsabilité la conséquence de la souveraineté — donc de l’auto-organisation — est une responsabilité de l’État en droit international pour les actes de tout organe désigné par lui comme remplissant des fonctions étatiques29. Ainsi si le droit interne permet de distinguer parmi les entités publiques qui composent l’Etat différentes personnalités juridiques de droit interne30, la règle est qu’aucun État ne peut échapper à sa responsabilité de droit international en invoquant l’existence d’entités distinctes en droit interne ; pour le droit international l’État — tout en ayant la faculté de s’organiser comme bon lui semble — porte la responsabilité des actes de tous les agents chargés d’une mise en œuvre de la puissance publique, quel que soit le contrôle effectif qu’il peut exercer sur eux31.
- 32 Voir Condorelli qui constate : “Le droit international la plupart du temps se limite donc à prendre (...)
- 33 Condorelli, 1. p. 40. Cette règle était déjà admise et exprimée dans le projet de réglementation de (...)
20On le constate, les règles de la responsabilité internationale semblent conduire à un résultat pratiquement inverse de celui retenu par le droit international des traités. Cette apparente contradiction découle pourtant du même concept, à savoir que le droit international ne peut intervenir au sein de l’organisation étatique et doit se contenter de prendre acte des conséquences des choix de chaque État dans son organisation interne32. Ainsi le concept de souveraineté impose cette responsabilité générale de l’État car “face à une infraction internationale commise matériellement par une personne ayant la qualité d’organe d’un état d’après le droit interne de celui-ci, le droit international ne peut adopter qu’une attitude : se borner à reconnaître que c’est bien l’Etat en question qui a violé le droit international. Est ainsi pleinement respecté le domaine réservé de cet Etat qui, s’étant donné l’organisation la plus appropriée à ses besoins, doit ensuite supporter les conséquences de son propre choix”33.
- 34 Sur ce point, Condorelli procède à la même distinction : “Or, il nous importe de préciser qu’un act (...)
21Si donc nous admettons que les règles du droit des traités et celles de la responsabilité prennent fort différemment en compte les conséquences de la libre organisation de l’État, la question peut se poser de savoir comment déterminer si un acte d’une CPIE doit être examiné selon les règles de l’une ou de l’autre branche du droit international. En fait il ne s’agit pas là d’une difficulté car deux questions successives se posent ; tout d’abord il faut déterminer s’il s’agit d’un acte de l’État, c’est-à-dire imputable à l’État d’après le droit international, et ensuite seulement doit-on examiner si cet acte là peut valablement engager l’État, c’est-à-dire créer une norme de droit international que l’État sera tenu de respecter34.
22Au vu de ces considérations sur la responsabilité internationale, on conçoit que les États soient grandement soucieux des actes de leurs CPIEs ayant une incidence internationale ; en effet, du moment qu’une CPIE agit en tant que titulaire de la puissance publique, il s’agit d’un acte de l’Etat, susceptible d’engager sa responsabilité. Mais un tel souci, dont nous reconnaissons la légitimité, est-il apaisé par l’existence d’une règle qui réserve la “compétence internationale” sous toute ses formes à l’État national ? Nous croyons au contraire pouvoir démontrer que dans tous les cas de figure, une telle règle ne peut revendiquer aucune filiation découlant des principes de la responsabilité internationale.
- 35 Que l’on songe par exemple au lait que de très nombreuses CPIEs ont des pouvoirs de police. Ainsi d (...)
23Tout d’abord, la violation de normes internationales par une CPIE ne se produira pas nécessairement exclusivement dans le cas d’actions extérieures des CPIEs, et la réserve de la compétence internationale ne permet pas d’écarter de nombreux actes des CPIEs35 susceptible d’engager la responsabilité de l’État.
- 36 Voir notamment le paragraphe 3.a. ci-dessous pour un aperçu des arguments avancés par ceux qui trou (...)
24Ensuite, pour ce qui concerne la coopération transfrontière à proprement parler, il faut voir dans quelle mesure les actions des CPIEs dans un tel cadre seraient susceptible d’engager la responsabilité internationale de l’Etat36. En fait, une telle hypothèse n’est absolument pas justifiée par les règles sur la responsabilité internationale des États. En effet, la règle de base telle que posée dans l’article 3 du projet de la Commission du droit international sur la responsabilité des États exige la présence de deux éléments afin que soit engagée la responsabilité d’un État : d’une part que l’acte examiné soit un fait de l’État, c’est-à-dire imputable à celui-ci, et d’autre part que le comportement en question entraîne le non respect d’une obligation internationale.
- 37 L’Article 17 du Projet d’Articles sur la Responsabilité de la Commission du Droit International s’i (...)
- 38 Voir le chapitre III de cette partie pour l’examen des diverses hypothèses, en particulier le titre (...)
25Si nous venons d’examiner les principes de l’imputation d’un acte à l’Etat pour conclure que les actes des CPIEs par lesquels celles-ci exercent des fonctions de l’État sont bien imputables à l’État, il faut examiner si dans le domaine de la coopération transfrontière, des normes internationales peuvent être transgressées par les CPIEs. Le projet d’articles sur la responsabilité précise que l’origine de l’obligation internationale n’a aucune incidence sur le régime de responsabilité internationale qui découle de sa violation37 ; il n’empêche qu’il doit s’agir d’une norme internationale. Or si comme le soutiennent de nombreux auteurs38 il apparaît que les relations entre CPIEs ne peuvent se situer sous l’aile du droit international général, ou en d’autres termes, si les CPIEs ne peuvent par leurs accords transfrontières créer des normes internationales, alors le non respect des termes d’un accord entre CPIEs de nationalités différentes ne peut engager la responsabilité internationale de l’Etat national dont la CPIE est partie, puisqu’il ne s’agirait pas d’une violation du droit international. C’est pour cette raison que les spécialistes réunis en colloque à JACA afin d’examiner les aspects juridiques de la coopération transfrontalière ont pu affirmer :
- 40 Comme l’envisage expressément la Déclaration de Jaca “Il est toutefois reconnu que l’étude des hypo (...)
- 41 C’est la prise en compte d’une telle hypothèse qui conduit Beyerlin à affirmer, à tort selon nous, (...)
- 42 “ [...] l’Etat fédéral, où la personnalité internationale de l’État fédéré est normalement tout à f (...)
- 43 Voir ainsi Schindler : “Gleichwohl ist auch der Bund durch sie [die Verträgen des Kantons) verpflic (...)
26Certes, il ne faut pas exclure que dans certains cas, la responsabilité internationale pourrait être engagée40, en particulier lorsque la question de l’existence d’un treaty making power appartiendrait à une CPIE selon les dispositions du droit interne41. Se posera alors la question du titulaire de l’obligation internationale. AGO semble envisager que dans certains cas rares la CPIE elle même pourrait être titulaire de l’obligation internationale42, ce qui déchargerait l’État national dont elle est membre de sa propre responsabilité. D’autres auteurs s’étant penchés sur le cas des cantons suisses qui possèdent un treaty making power limité aux termes de la Constitution fédérale de 1848 — et repris sans modifications fondamentales dans la Constitution de 1874, toujours en vigueur en Suisse — parviennent à la conclusion que lorsqu’ils exercent cette capacité selon les formes prévues par la Constitution suisse, c’est alors la responsabilité internationale de l’État suisse qui est également susceptible d’être engagée, car la procédure instituée par la Constitution prévoit l’approbation de tels accords par l’Assemblée fédérale, qui de la sorte engage également l’État43.
- 44 “Die schweizerischen Bundesbehörden haben vielfach betont, dass nur sie für völkerrechtswidrige Akt (...)
27Cette dernière hypothèse est donc limitée et n’est pertinente que dans les cas où l’État s’engage également par une procédure d’approbation de l’accord d’une CPIE possédant une part de treaty making power et en faisant expressément usage dans les termes où cette capacité lui est conférée par le droit interne. Ainsi SCHINDLER admet que lorsque les cantons agissent non pas en application des dispositions constitutionnelles leur conférant un treaty making power spécifique mais dans le cadre de la coopération transfrontalière, en dehors de toute disposition prévue par le droit interne, la responsabilité de l’État suisse ne saurait être engagée par de tels accords44. On constate donc qu’en dissociant le phénomène de la coopération transfrontière des cas d’exercice d’une part de treaty making power de l’Etat, l’on évacue dans le même temps les problèmes liés à une éventuelle mise en cause de la responsabilité internationale de l’État.
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28Ainsi l’examen des principes du droit international ne permet-il pas d’attribuer à la règle de la “compétence internationale” une portée générale. Au contraire, le droit des traités montre que cette règle ne concerne que le cas, somme toute limité, de l’expression de la capacité de l’État à s’engager selon le droit international.
- 45 En des termes plus virulents, en ce qui concerne de prétendues limitations imposées par les règles (...)
29Quant aux principes de la responsabilité internationale, si nous avons vu qu’ils peuvent effectivement permettre d’attribuer des conséquences internationales à des actes de CPIEs, il est apparu qu’ils ne sauraient être invoqués pour des activités transfrontières des CPIEs qui ne sont pas basées sur des normes de droit international. Nous constatons donc que si la question de la “compétence internationale” est effectivement liée à certains principes du droit international, il apparaît néanmoins clairement qu’une interprétation restrictive de cette compétence ne saurait invoquer des éléments tirés du droit international45.
b) les concepts d’unité de l’État et d’intérêt national
- 46 Ainsi, James Madison écrivait dans The Federalist en 1788: “If we are to be one nation in any respe (...)
- 47 Exprimé en des termes plus catégoriques, Sipro propose la vision suivante: “The national interest d (...)
30Comme nous l’avons indiqué en introduction à ce paragraphe, ces notions relèvent plus des conceptions politiques que de principes juridiques au sens strict. Ils n’en n’ont pas moins une portée plus substantielle dans le fondement de la règle de la “compétence internationale” que les normes du droit international. Ainsi en est-il de la raison qui veut que la Nation se présente vis-à-vis de l’étranger comme un corps uni et qu’elle s’exprime d’une seule voix46. Cet argument paraît effectivement logique et clairement lié à l’idée que les relations extérieures d’un État sont d’un intérêt national, et que c’est donc à la nation de les exprimer par les organes appropriés et non à une multitude d’interlocuteurs, qui risquent de prendre des positions qui ne concorderont d’ailleurs pas nécessairement entre elles47.
- 48 Hannum parle ainsi de “close identification of the conduct of foreign relations with the very essen (...)
- 49 Et donc au-delà desquelles il ne l’est plus ; voir ci-dessus le paragraphe 2 du titre A de ce chapi (...)
- 50 Et ainsi comme Hannum affirmer: “It is also important for central governments to understand thai fo (...)
- 51 Tel semble être la conception de la Cour constitutionnelle italienne, comme le relève Salerno dans (...)
31De ces deux arguments découlent l’idée que la compétence d’entretenir des relations extérieures est indissociablement liée avec l’existence souveraine de l’Etat en tant que personne publique48. Si nous pensons avoir déjà suffisamment montré les limites dans lesquelles le premier argument nous paraît pertinent49, voyons quelle est la portée du second. Dans la prise de position — virulente — de SPI-RO, il est intéressant de relever que son commentaire est motivé par “l’intérêt national” en regard de la politique étrangère et de défense. Deux questions — alternatives semble-t-il — se posent alors ; toutes les relations avec l’étranger relèvent-elles de la politique étrangère et toute relation avec l’étranger concerne-t-elle des intérêts nationaux ? — Ou peut-on adopter une vision autre et considérer que certaines relations avec l’étranger, tout en étant de type public, ne relèvent ni de l’intérêt national, ni des affaires étrangères de l’Etat ?50 — Sinon faut-il considérer que dans tous les cas où une question dépasse les frontières de l’État, les intérêts et les compétences des acteurs infra-étatiques doivent s’effacer devant la compétence exclusive de l’État central ?51
32Afin de fournir une réponse satisfaisante à ces questions, il convient de nous interroger sur la portée de la règle réservant la “compétence internationale” à l’État national, objet de notre prochain paragraphe.
3. La portée de la règle
- 52 Voir ci-dessus le paragraphe A. 1. et en particulier les notes 11. 12 et 13.
- 53 Qu’il faudrait bien qualifier, par défaut, d’international ; une terminologie possible et convainca (...)
- 54 Déclaration de Jaca. III.1.2. Egalement citée ci-dessus.
33Si donc il ne fait aucun doute que la règle réservant les relations avec l’étranger existe, en des termes particuliers dans chaque ordre juridique national52, et que le fondement logique d’une telle règle est relativement unanime, il apparait néanmoins clairement que le phénomène de coopération transfrontière met en évidence des comportements d’entités publiques autres que l’Etat, qui indiscutablement dépassent la sphère de l’État et donc, par défaut, relèvent d’un autre domaine que le domaine national53. Il est, au regard du droit interne, nécessaire de procéder à une analyse fine de la situation, afin de vérifier l’affirmation des internationalistes réunis à JACA selon lesquels “[c]es relations transfrontalières, ainsi que les actes qui en constituent l’expression, n’empiètent pas sur les compétences de l’Etat en matière de relations internationales dans la mesure où ils ne se situent pas au niveau du droit international, ni ne sont directement réglementés par celui-ci.”54.
- 55 Voir le chapitre III de cette partie infra. L’hypothèse d’un traité conférant spécifiquement un rôl (...)
- 56 Voir ci-dessus le paragraphe A.2. de ce chapitre. Dans le même sens également, Hannum lorsque discu (...)
- 57 En ce sens Verhoeven : “Cela n’implique toutefois ni que des réalités interétatiques soient en quel (...)
34Nous savons certes démontrer que les relations transfrontières entre CPIEs ne peuvent logiquement tomber sous la coupe du droit international55, de même que le droit international ne contraint pas les États à organiser leurs relations avec l’étranger d’une façon particulière56. Ceci revient à dire que non seulement les États sont libres de s’organiser à leur façon et de choisir leurs interfaces pour ce qui est des relations de droit international, mais également qu’il peut exister des relations publiques qui dépassent les frontières nationales sans pour autant constituer du droit international57. Si un tel raisonnement satisfait sans aucun doute aux exigences de la logique juridique, il nous faut encore examiner si l’interprétation qui est donnée des dispositions de droit interne concernant l’attribution d’une “compétence internationale” est en accord avec ce résultat.
- 58 Voir pour les différentes formules, les notes 1 1 à 13 ci-dessus.
- 59 Un jugement de la Cour constitutionnelle italienne fait le constat de l’absence d’une règle claire (...)
- 60 Lui-même engendré par l’extension des domaines ayant une portée transnationale, comme nous l’avons (...)
35Nous avons constaté précédemment que si des dispositions, généralement de nature constitutionnelle, réservent la compétence internationale à l’Etat, il n’existe pas pour une telle norme de formule type58, qui définirait de manière claire et non équivoque les limites exactes des relations qui sont réservées à l’État central de celles qui ne le sont pas59. Ainsi donc, les normes de droit interne doivent-elles, en particulier au regard du phénomène nouveau de la coopération transfrontière60, être interprétées pour savoir dans quelle mesure les relations transfrontières entre CIPIEs sont interdites, parce que tombant dans le champ des relations internationales réservées à l’État par le biais de la “compétence internationale”. Ou au contraire peuvent-elles avoir une existence propre nonobstant les dispositions réservant le droit d’entretenir des relations internationales à l’État, parce que leur objet ne correspond pas à celui défini par lesdites normes.
36Il existe ainsi une tendance qui prône une interprétation extensive de la compétence exclusive de l’Etat, basée sur le concept que l’État est seul souverain pour la conduite des relations extérieures, alors qu’une seconde opinion voudrait que les CPIEs peuvent agir sur le plan externe, sans mettre en cause la sacro-sainte souveraineté de l’Etat.
a) l’interprétation restrictive
- 61 Ainsi par exemple dans un arrêt de la Cour constitutionnelle italienne du 28 Juin 1985, (N° 187, op (...)
37La première interprétation, lorsqu’elle est fondée sur des considérations juridiques, invoque généralement les conséquences des engagements qui découlent du droit international, en particulier la délicate question de la responsabilité61.
38Or nous avons montré précédemment dans ce chapitre que cet argument était sans fondement en droit international, pour la raison que ces engagements pris par les CPIEs vis-à-vis d’autres CPIEs ne peuvent logiquement relever du droit international.
- 62 Ainsi l’article 5 de la Constitution italienne qui stipule : “La République est une et indivisible, (...)
- 63 Ainsi par exemple l’arrêt cité ci-dessus de la Cour constitutionnelle italienne dans lequel les jug (...)
- 64 Voir le paragraphe B.2. ci-dessous pour la présentation de ce point de vue.
39Un autre raisonnement souvent rencontré fait appel au concept d’unité de l’État qui, dans certains pays, est garanti par la Constitution62. Ainsi “l’unité de la Nation” est elle souvent appelée à la rescousse par l’État central qui entend ainsi préserver son monopole à entretenir seul les relations avec l’étranger63. Cet argument peut être dans certains cas fondé, mais si, comme cela semble admis, il peut exister des questions de portée transnationale qui sont basées sur un intérêt qui n’est pas l’intérêt national64, alors un tel argument perd, du point de vue juridique tout au moins, sa pertinence.
- 65 Arrêt cité ci-dessus, note 63 (IYIL., 1985, p. 166).
- 66 Ainsi par exemple aux Etats-Unis cet argument a permis de faire annuler des lois des étals membres (...)
- 67 Ainsi nous ne contestons pas la pertinence de la remarque de Morviducci:
“Although an international (...)
40Enfin, et ce sont les raisons les plus nombreuses d’une telle interprétation extensive de la disposition réservant les compétences internationales à l’Etat central, il y a des justifications qui ne sont pas de nature juridique, mais politique. Ainsi peut-on lire dans l’arrêt de la Cour constitutionnelle italienne que nous avons déjà cité, “Only the State has the discretion to decide whether or not to make a specific choice in foreign policy, to be adopted in the light of general policy lines; this monopoly is infriged if a Region wishes to undertake — as in the case at issue — activities of an international import.”65 Sans discuter le bien fondé, sur le plan politique, d’un tel argument, relevons qu’il peut conduire à une intervention de l’État central dans les activités des CPIEs qui va largement à l’encontre du principe d’autonomie qui devrait être clairement reconnu à celles-ci66. Nous ne sommes certes pas opposés au principe d’un contrôle d’opportunité exercé par le gouvernement central sur les actions de coopération transfrontière des CPIEs, mais il faut souligner que dans la mesure où la coopération se fonde sur la base d’intérêts locaux, la politique étrangère de l’Etat ne sera vraisemblablement que rarement affectée par de tels cas, et qu’il serait démesuré de prendre prétexte de cet argument pour éliminer toute possibilité de coopération transfrontière entre CPIEs67.
41Ainsi donc il nous semble constater que les arguments en faveur d’une interprétation extensive de l’exclusivité de la compétence étatique à agir hors des frontières de l’Etat ne sont pas, d’un point de vue juridique, irréfutables. Examinons maintenant les arguments des partisans d’une interprétation plus souple de cette règle, qui pensent concevable qu’une marge d’autonomie existe — malgré la présence de dispositions constitutionnelles particulières — pour des activités des CPIEs ayant rapport avec l’étranger.
b) l’interprétation permissive
- 68 Un des premiers à insister sur cette possible distinction, alors qu’il commente un arrêt pourtant a (...)
42Les défenseurs de cette thèse fondent leur raisonnement sur le fait que les dispositions constitutionnelles qui réservent au gouvernement central la représentation de l’Etat vis-à-vis de l’étranger ne visent pas les relations internationales dans leur ensemble, mais uniquement les relations internationales soumises au droit international public. De ce fait des CPIEs, bien que n’étant pas les organes désignés par le droit interne pour entretenir des relations de droit international public, pourraient néanmoins prendre part à des relations internationales hors du champ du droit international68.
- 69 Voir notes 12 a 14 ci-dessus.
- 70 Voir Beyerlin 1, p. 9.
- 71 Dans ce sens Schindler qui constate pour les cantons suisses qu’ils peuvent être parties à des acco (...)
- 72 C’est pourquoi nous nous opposons fermement à la position soutenue par Beyerlin (notamment Beyerlin(...)
43Un cas particulier se présente lorsque certaines CPIEs sont titulaires d’une part limitée de treaty making power69. Doit on alors conclure, comme le fait BEYERLIN70, que les relations de ces CPIEs qui dépassent le cadre strictement national ne peuvent se situer que sous l’empire du droit international, et que donc le champ des relations transfrontières tel que nous l’examinons est définitivement hors de portée de ces collectivités ? Cela revient à dire que de telles normes attributives d’une part de treaty making power excluent le développement de relations de portée internationale par les CPIEs concernées en dehors du cadre juridique qu’elles définissent, c’est-à-dire hors du droit international. Nous pensons que cette opinion est erronée. En effet, ces normes ne réglementent que l’accès par certaines CPIEs au droit international, sous certaines conditions particulières, mais ne sauraient empêcher ces CPIEs de développer d’autres formes de relations hors du droit international, si cela est possible71. En effet, refuser aux CPIEs titulaires d’une part de treaty making power en droit international l’accès aux mécanismes plus “légers” formellement de la coopération transfrontière nous paraît absurde et contraire au principe qui veut que “qui peut le plus, peut le moins.”72
- 73 Puisque si une action ne peut pas avoir de conséquences juridiques, il n’est pas nécessaire de disp (...)
- 74 En ce sens, Reismann: “In short, two legal categories emerge with increasing clarity. The first, “f (...)
44En dehors de ce cas particulier, les premiers auteurs qui se sont engagés dans cette voie considéraient, qu’à tout le moins pour les actes qui n’avaient pas d’effet juridique précis, il était abusif de fonder sur les dispositions constitutionnelles une interdiction d’entreprendre quelque relation que ce soit au delà des frontières nationales. Ce point nous paraît aujourd’hui évident73 et il nous semble possible d’aller même plus avant et d’affirmer qu’il existe des actes ayant une portée juridique, mais qui ne relèvent pas du droit international, qu’aucune disposition de l’ordre interne ne saurait valablement interdire74. Cette catégorie serait fondée sur l’idée que bien que transcendant la scène nationale, ces questions ne touchent pas aux intérêts de la Nation.
- 75 Voir dans le même sens Bllder, p. 830
45Nous partageons ce point de vue, et estimons que cette série d’arguments est plus convaincante que ceux développés par les partisans d’une interprétation restrictive. Ainsi selon nous, on ne peut pas affirmer qu’un ordre juridique interne interdit l’accès des relations transfrontières à ses CPIEs parce qu’une disposition constitutionnelle réserve les relations internationales à certains organes du Gouvernement national75.
***
- 76 Nous verrons d’ailleurs dans la section C de ce chapitre si la situation des CPIEs peut, pour ce qu (...)
46Ces réflexions sur la nature, le fondement et la portée de la “compétence internationale” laissent clairement apparaître que l’existence d’une telle norme dans un ordre juridique national ne règle pas toutes les questions liées aux relations internationales des personnes publiques de droit interne. En effet, il apparaît que de nombreuses relations transcendant les frontières de l’Etat existent, sans pour autant tomber dans le domaine couvert par la norme attribuant la compétence internationale. Ce phénomène est courant pour ce qui est des relations entre particuliers se trouvant dans des Etats différents, et elle fait l’objet du droit international privé76. Mais l’objet de notre étude est consacré à des relations transfrontières qui sont le fait d’entités publiques. On peut donc en déduire que la règle attribuant la “compétence internationale” dont la portée — nous l’avons montré — se limite aux relations soumises au droit international, n’épuise pas le champ des relations internationales publiques et qu’en conséquence le droit international ne couvre pas l’ensemble des relations internationales publiques. Il doit donc exister un espace, ou à tout le moins un interstice dans lequel se situent vraisemblablement les relations qui font l’objet de notre recherche. C’est ce que nous allons essayer de déterminer dans le prochain titre de ce chapitre.
B. Relations internationales et droit international
- 77 Cela ne préjuge en rien du possible rattachement des relations de coopération transfrontière des CP (...)
- 78 Voir ci-dessus le paragraphe 2.b.
47Cette section s’attache d’une part à démontrer qu’il existe une faille77 entre l’espace du droit interne et celui du droit international public dans lequel il est possible de situer les relations transfrontières entre CPIEs (1), et d’autre part à tenter de mettre en lumière l’existence d’intérêts propres aux Collectivités infra-étatiques (2) — distincts de l’intérêt national que nous avons évoqué ci-dessus78 et qui donc ne relèvent pas d’un droit international — qui pourraient fonder leur intérêt, et éventuellement leur compétence, à entreprendre en leur nom propre des relations transfrontières.
1. Entre droit interne et droit international
- 79 En 1985, la Conférence des régions du bassin méditerranéen réunie à Marseille adoptait une déclarat (...)
- 80 Dans ce sens Eckly qui affirme : “ [...] à côté ou en dessous de la coopération internationale au s (...)
- 81 Ainsi Condorelli cité ci-dessus note 68, qui constate l’existence de “different types of direct int (...)
- 82 En ce sens la note adressée en 1971 déjà par le Président de la Région Toscane au Commissaire du go (...)
48Nous avons déjà eu l’occasion de constater qu’en raison de l’espace dans lequel elles s’inscrivent, les relations transfrontières entre CPIEs ne sauraient être confinées à s’exercer dans le cadre d’un seul droit national. Nous avons également montré que ces relations pouvaient se développer sans porter atteinte au monopole traditionnellement reconnu à l’Etat de l’exercice des relations internationales79. Fort de ces constats, la plupart des auteurs ont conclu que ces relations devaient se trouver à côté des relations internationales80, ou en constituer une forme particulière81. En tout cas aujourd’hui, un consensus semble pouvoir être dégagé de la doctrine pour admettre que les relations internationales constituent un domaine plus large que le droit international et que de ce fait, il doit rester un espace juridique dans lequel peuvent se développer ces relations82.
- 83 Traduction libre du discours prononcé lors de l’inauguration de la Communauté de Travail des Pyréné (...)
49Une fois le constat effectué, on assiste à des tentatives de situer ces relations par rapport au champ plus général des relations internationales. Certains, sans apporter aucune précision, ont néanmoins trouvé de belles formules ; ainsi le Roi d’Espagne, lors de son discours prononcé pour célébrer l’institutionnalisation de la Communauté de travail des Pyrénées a considéré que l’activité de cette communauté de travail “complétera les actions de coopération entre les gouvernements nationaux dans le marché global des relations entre Etats”83.
- 84 Eckly souligne : “Certes, il n’existe pas de séparation rigide entre ces deux niveaux de coopératio (...)
50Dans l’exercice visant à situer ces relations en droit, on a pu observer l’esquisse d’un rapprochement de ces relations des relations internationales au sens strict84 — c’est à dire en les plaçant vraisemblablement dans une situation de continuité par rapport au droit international public. Une telle approche impliquerait alors probablement que les CPIEs devraient posséder une part de compétence de relations internationales spécifique, solution que nous avons écartée dans la section précédente.
- 85 Ainsi par exemple Beyerlin qui affirme : “The system of foreign relations power is supplemented tod (...)
- 86 Cette intuition géniale de Jessup lui permettait de rejeter le concept de relations internationales (...)
- 87 Tendant dans le même sens que Jessup mais sans non plus parvenir à des conclusions décisives, notam (...)
- 88 S’élevant fortement contre une telle tendance, Arangio-Ruiz, principalement dans son ouvrage L’État (...)
51Une seconde approche consiste à vouloir placer ces relations dans le cadre de relations de coopération transnationale85. Ce terme a malheureusement, depuis sa “création” par JESSUP86, été utilisé trop souvent hors de propos, ce qui lui a fait perdre une partie de son sens. D’autre part, l’abolition des distinctions que souhaitait opérer JESSUP entre les concepts traditionnels de droit privé/droit public87 et droit interne/droit international88 ne peut pas aujourd’hui être considérée comme réalisée de lege lata. Aussi la qualification des relations transfrontières entre CPIEs comme relevant du droit transnational ne nous éclaire guère sur les compétences nécessaires pour accéder à de telles relations.
- 89 Déclaration de Jaca, III.1.2.
- 90 Dans les limites générales des compétences reconnues à chaque CPIE bien entendu. On ne saurait adme (...)
52Pour leur part, les éminents professeurs réunis à JACA considèrent que ces relations transfrontières, dans la mesure où elles ne se situent pas au niveau du droit international, ne constituent que des cas “de relations et d’actes qui sont soit dépourvus d’effets juridiques obligatoires (tel le cas des déclarations d’intention), soit établissent des obligations régies par un ou plusieurs droits internes.”89 Si donc les relations ne peuvent se situer sur le plan du droit international, il ne peut être question d’exiger une compétence spécifique des CPIEs de pouvoir accéder au droit international, ceci est clair. D’autre part, si les relations sont dépourvues d’effets juridiques, on ne voit pas non plus pourquoi une compétence spécifique serait nécessaire90. Par contre, il faut se demander si, dans l’hypothèse où les CPIEs placent leurs relations sous l’empire “d’un ou plusieurs droit internes” elles peuvent le faire sans compétence particulière, ou si, ici également une compétence spécifique est nécessaire. Ce sera l’objet du troisième titre de ce chapitre.
- 91 Bilder, p. 829.
53Entre-temps, nous examinerons les conséquences de la qualification retenue par BII.DER, qui relève dans le débat entre partisans et adversaires de l’existence de telles relations aux Etats-Unis, l’usage du terme “municipal foreign policy”91. Cette qualification, intéressante sur le plan sémantique, permet ainsi d’échapper à la règle qui réserve la politique étrangère à l’État national ; elle ne constitue néanmoins qu’une qualification descriptive et ne semble pas, selon nous, pouvoir entraîner l’existence d’une compétence propre. Elle se réfère néanmoins à l’idée que des intérêts locaux, peuvent avoir une portée internationale et donc transcender les limites de l’État. Cette piste, sans doute la plus intéressante à ce jour, mérite quelques approfondissements, aussi allons nous y consacrer le paragraphe suivant.
2. L’existence d’intérêts locaux transfrontières
54Peut-il exister des intérêts qui sont à la fois de type local et de portée internationale ? Et si tel est le cas, comment ceux-devraient s’exprimer ? Voici les deux questions que nous allons essayer de résoudre dans ce paragraphe.
- 92 Voir ci-dessus note 75 l’opinion clairement exprimée dans l’arrêt Zscherning vs Miller.
- 93 Bilder parvient au même constat en ces termes: “First, growing state and local involvement in issue (...)
- 94 En ce sens également, voir Bilder p. 829, cité supra note 91.
- 95 Déclaration de Jaca, III. 1.2.
55L’existence d’intérêts de type local est une réalité certaine, mais la théorie classique veut que ceux-ci ne dépassent pas les frontières de l’État92. Pourtant, nous l’avons montré dans les premières pages de cet ouvrage, des questions qui, par nature pourrait-on dire, relèvent de l’intérêt local, se trouvent aujourd’hui avoir inévitablement une incidence qui dépasse les frontières de l’État. Ainsi sommes nous tentés d’admettre que les CPIEs, en revendiquant une certaine capacité à agir sur la scène internationale ne souhaitent qu’adapter le champ d’exercice de leurs compétences aux dimensions nouvelles des questions qui relèvent traditionnellement de leurs compétences93. En effet, les CPIEs ne revendiquent pas, tout au moins dans la règle, le droit de signer des traités d’alliance militaire, des accords concluant à des transferts de technologie ou visant à céder ou acquérir des parcelles de territoires, pour ne prendre que quelques exemples. La compétence que souhaitent se voir reconnaître les CPIEs concerne des affaires qui sont d’un niveau local94 et qui, bien que comportant un aspect international, “n’empiète [nt] pas sur les compétences de l’Etat en matière de relations internationales”95 mais pourrait, comme nous venons de l’examiner au sous-paragraphe précédent, se développer parallèlement à celle-ci.
- 96 “We saw) in the last paragraph, how the question of the Regions’ power to give effect to internatio (...)
56En fait, même les Etats-nation ont reconnu l’existence d’une telle situation, ce particulièrement en Europe. En effet, la construction européenne au sein de la CEE a joué le rôle de révélateur de cette problématique, puisque l’Etat national, par sa participation à l’adoption de normes communautaires, disposait en fait bien souvent des compétences appartenant de manière exclusive dans l’ordre juridique national à certaines CPIEs. Ainsi des normes communautaires — directement applicables en droit interne — s’imposent dans des domaines de compétences propres des CPIEs sans que celles-ci aient eu à participer à leur formulation. Cette redistribution implicite de compétences a conduit l’État italien à créer un mécanisme particulier pour représenter les intérêts des CPIEs — découlant de leurs compétences exclusives de droit interne — au travers des mécanismes traditionnels de l’État. Il s’agit de donner la possibilité aux CPIEs d’exposer, au sein de l’État national, leurs points de vue, qui seront répercutés sur la scène internationale par les organes de l’État national96.
- 97 Signé en 1952 à Lindau.
- 98 Voir pour pins de détails, Rojahn, Commentaire de la Constitution, article 32, no 47.
57Un tel mécanisme est, tout au moins dans les Etats fédéraux, loin d’être une nouveauté. Ainsi en Suisse, les cantons sont de longue date consultés par le gouvernement fédéral, selon une procédure informelle mais solidement établie, lorsque leurs intérêts sont directement en jeu. En Allemagne, un tel mécanisme a été formellement institué par un accord passé entre l’Etat fédéral et les Länders97, selon lequel l’État allemand ne peut s’engager sur le plan international dans les matières relevant de la compétence exclusive des Länders, sans que ceux-ci aient exprimé leur accord préalable98.
- 99 Et il est souvent douteux que l’État national s’intéresse à des questions qui, au niveau de l’État (...)
58De telles formules permettent certes de tenir compte des intérêts de certaines CPIEs, mais que d’une manière défensive. En effet, sur cette base, les CPIEs ne peuvent prendre aucune initiative sur le plan transnational et ne peuvent donc avoir un comportement constructif99. Il paraît donc nécessaire de chercher une solution autre, qui permettrait aux intérêts des CPIEs d’être mieux représentés, en leur permettant de développer elles-mêmes des relations avec l’étranger.
- 100 En ce sens, Woehrling par exemple s’exprime catégoriquement : “En aucun cas [...] les accords concl (...)
- 101 La doctrine nord-américaine utilise l’expression “municipal foreign policy” qui nous paraît prêter (...)
- 102 A nouveau l’analyse de la position de la Cour Suprême des Etats-Unis permet de tirer le principe su (...)
59Ce d’autant plus que, comme nous l’avons exposé quelques paragraphes plus haut dans ce chapitre, il existe une catégorie d’actes ayant des aspects internationaux qui ne relèvent pas du droit international100 dans la mesure où ils ne découlent que d’intérêts locaux et non d’intérêts nationaux101 d’une part, et que les relations ne lient pas une CPIE avec un sujet de droit international102 d’autre part.
- 103 Nous examinerons dans le titre second de cette partie, les différentes hypothèses avancées quant au (...)
60Ainsi donc, il paraît établi qu’il existe des intérêts locaux ayant une portée transfrontière. L’existence de tels intérêts est-elle suffisante pour fonder une capacité d’action des CPIEs dans ces relations, où ici encore faudra-t-il une compétence explicite, qui découlerait du droit interne ou d’une autre source ? Une part toujours plus importante de la doctrine considère que les CPIEs, en raison de ces intérêts locaux d’une portée transfrontière, posséderaient une base de compétence suffisante pour s’engager dans de telles relations. Ainsi de par leur seule existence les CPIEs pourraient également, dans les limites de leurs compétences telles que définies par le droit public interne, s’engager dans ce type de relations transfrontières. Nous verrons ce qu’il en est dans la section suivante. Mais en tout état de cause, la reconnaissance d’une compétence de s’engager dans des relations transfrontières qui ne concernent pas le droit international renvoie soit au droit interne, soit à un droit propre à ce type de relations103. Si pour cette dernière solution on peut concevoir que les CPIEs seraient les sujets originaires d’un tel ordre juridique, et donc qu’elles posséderaient une compétence générale de principe, liée à leur existence même, il nous faut encore examiner pour ce qui est de l’autre hypothèse, dans quelle mesure les CPIEs ont la capacité de soumettre leurs relations transfrontière à “un ou plusieurs droits internes” pour reprendre les termes de la déclaration de JACA. Cela est l’objet de cette dernière longue section.
C. La capacité des CPIEs de choisir un droit national comme droit applicable
- 104 C’est la procédure habituelle du droit international privé, qui permet de situer d’un point de vue (...)
61Dans la recherche de l’espace juridique dans lequel situer les relations transfrontières entre CPIEs, nous avons constaté qu’il était possible qu’elles échappent au domaine strictement réglementé du droit international public, ce qui — nécessairement — implique que ces relations sont soumises à un autre droit. Une des hypothèses vraisemblables et que ces relations, dans une mesure encore à déterminer, soient malgré leurs composantes dépassant le cadre géographique d’un État, soumises à un ou plusieurs droit(s) interne (s)104. Cette proposition suppose résolue une question préliminaire de taille : les CPIEs, personnes publiques de droit interne, devraient avoir la possibilité de choisir un droit commun qui sera applicable à leurs relations mutuelles, et donc nécessairement être en mesure de se soumettre à un droit étranger. C’est donc la théorie de l’autonomie de la volonté, chère au privatiste et qui notamment permet d’ancrer dans le droit le choix par les parties d’un droit applicable, qui doit ainsi être considérée. Les personnes publiques possèdent-elles une certaine compétence les autorisant à choisir le droit applicable à leurs relations, ou peuvent elles au moins bénéficier d’une certaine liberté dans la détermination du droit applicable à leurs relations transfrontières ?
- 105 Cette affirmation est surtout chère au droit français. Ainsi par exemple Dupuy qui mentionne “la th (...)
- 106 “[...] les arguments généralement invoqués pour interdire toute initiative d’une instance infra-éta (...)
62Une objection classique voulait que les collectivités infra-étatiques ne soient pas autorisées à soumettre leurs relations juridiques à un droit étranger, par principe. Ce rejet de principe se fonderait soit sur l’interdiction de compromettre des collectivités infra-étatiques105, soit sur le principe de la territorialité des normes de droit public106. Aujourd’hui, de telles réserves semblent dépassées ; en effet, on reconnait que les collectivités publiques ne sont d’une part pas tenues d’engager toutes leurs relations sous l’empire du droit public, et que d’autre part elles disposeraient d’une certaine marge d’autonomie de la volonté dans leurs relations de droit privé.
- 107 Notamment Beyerlin, Dupuy (le premier à notre connaissance), Condorelli, Salerno.
- 108 Voir Dupuy, pp. 849-850.
- 109 “Les collectivités territoriales sont des personnes morales publiques. Ce qui les distingue des per (...)
- 110 C’est en ce sens que nous comprenons Rigaux lorsqu’il affirme : “Les ordres juridiques étatiques qu (...)
63Une telle construction, que des auteurs toujours plus nombreux de doctrine reconnaissent107, doit tout d’abord nous faire réfléchir sur la mesure dans laquelle les CPIES peuvent faire usage d’une telle autonomie de la volonté. Ainsi il a été avancé que cette autonomie serait moindre que pour les personnes privées108, soit en raison de la nature par ticulière des différentes personnalités juridiques publiques qui impliquerait une liberté d’action moindre que la personnalité privée109, soit en raison de limitations inhérentes au droit public et inexistantes en droit privé110.
- 111 Voir infra Chapitre 3, Section IV pour de nombreux exemples, ainsi que la typologie que nous présen (...)
- 112 Principalement Seidi, et Beyerlin, mais également Bothe, Condorelli et Salerno, Eckly, Lafore, Rodg (...)
- 113 En fait, Dupuy est le seul a clairement rejeter l’utilité de pareille distinction : mais d’autres a (...)
64Cette seconde restriction pourrait donc être écartée si les activités transfrontières relevaient du droit privé et non du droit public. Or il est certainement admis aujourd’hui que les multiples activités étatiques ne peuvent être toutes accomplies avec les seuls moyens du droit public ; ainsi le recours au droit privé par les CPIEs n’est contesté par aucun auteur de doctrine, ni par la pratique111. Si la capacité d’entretenir des relations transfrontières, ou à tout le moins celle de choisir le droit applicable à ces dernières, découle du fait que celles-ci sont soumises au droit privé, alors il serait intéressant de distinguer lorsque l’on recourt au droit interne, entre les activités relevant du droit public et celles relevant du droit privé, et ce si possible selon des critères reconnus et fiables. Certains auteurs font ainsi une distinction entre ce qui est de caractère public et ce qui ne l’est pas112, alors que d’autres rejettent l’utilité d’un telle distinction113
65On le voit, la question semble relativement complexe, aussi allons nous subdiviser son analyse en trois paragraphes ; le premier sera une brève réflexion sur les fondements de la théorie de l’autonomie de la volonté (1). Le second sera consacré à la possibilité générale — ou à la capacité — pour les CPIEs de choisir un droit applicable à leurs relations (2), que celles-ci relèvent du droit public ou du droit privé. Ensuite, nous examinerons si une distinction entre le droit public et le droit privé peut, comme nous en avons posé le postulat dans le premier chapitre de la seconde partie de cet ouvrage, avoir une influence sur la latitude de choix du droit applicable (3).
1. Les fondements de la règle de l’autonomie de la volonté
- 114 Résolution sur l’autonomie de la volonté des parties dans les contrats internationaux entre personn (...)
- 115 Id.. p. 408.
- 116 L’article premier paragraphe 1 se lit comme suit : “La présente résolution s’applique aux contrats (...)
66Dans le préambule d’une Résolution adoptée en 1991114, l’Institut du Droit International considère “que l’autonomie de la volonté des parties est l’un des principes de base du droit international privé”115. Il est cependant difficile de déduire de ce considérant des conséquences directes pour ce qui est des CPIEs, dans la mesure où le champ d’application envisagé pour cette Résolution ne concerne que les relations entre personnes privées116. Afin de néanmoins déterminer si ce principe de l’autonomie de la volonté peut s’appliquer aux relations transfrontières entre CPIEs, il importe donc de nous pencher sur les fondements juridiques d’une telle règle, afin de voir si celle-ci a vocation à régir de telles relations ou une partie d’entre elles.
- 117 Voir notamment sur ces origines Giuliano, “La loi d’autonomie : le principe et sa justification thé (...)
- 118 Ainsi par exemple, le législateur italien a-t-il le premier consacré ce principe dès 1865, dans les (...)
- 119 Voir pour un survol des législations et de la jurisprudence de différents États, Giuliano, pp. 223- (...)
- 120 Giuliano, constatant la convergence des solutions retenues par les divers ordres juridiques nationa (...)
67Les auteurs situent l’origine de ce principe dans la doctrine des xvie et xviie siècles déjà, même si son application cohérente et systématique ne remonte qu’à la seconde moitié du xixe117. Certains ordres juridiques nationaux incluent cette règle dans leur législation118, alors que dans de nombreux autres, il ne s’agit que du résultat d’une pratique jurisprudentielle, largement soutenue par les auteurs de doctrine119. Ainsi d’une manière générale, il semble possible d’affirmer que la règle de l’autonomie de la volonté est une norme spécifique des règles de conflits de lois en matière d’obligations contractuelles des systèmes de droit international privé nationaux120, qu’elle soit expresse ou qu’elle soit d’origine coutumière ou encore de formation judiciaire.
- 121 Int. Legal Mat., 1979. p. 11.
- 122 Dans ce sens notamment Giuliano, J.-F. Lalive et Stern.
- 123 Voir sur ce point Jayme, op. cit., p. 37.
- 124 Nous renvoyons ainsi le lecteur au paragraphe suivant pour une analyse subtile et remarquable (le c (...)
68Cependant, une telle norme a essentiellement été développée dans les relations entre personnes privées, et il est en tous cas certain à ce jour que ce principe ne se trouve dans aucune législation nationale en ce qui concerne les relations transfrontières des CPIEs. La règle a néanmoins été reconnue dans un certain nombre de cas comme applicable à des contrats conclus entre un Etat et une personne privée ressortissante d’un autre État. Ainsi dans la désormais célèbre affaire opposant la République Arabe de Lybie à la California Asia-tic Oil Company et Texaco Overseas Petroleum, l’arbitre unique a clairement affirmé la possibilité pour les parties de choisir le droit applicable à leur contrat, justifiant son raisonnement sur le fait que “tous les systèmes juridiques, quels qu’ils soient, appliquent le principe de l’autonomie de la volonté aux contrats internationaux. Quant au pond, tous les systèmes juridiques consacrent ce principe, qui apparaît dès lors comme universellement reçu, même s’il ne lui est pas toujours donné le même sens ou la même portée.”121 La justification théorique de cette affirmation a donné lieu à des prises de positions divergentes de la doctrine, certain affirmant clairement que la source d’une telle autonomie de la volonté ne peut se trouver que dans un droit national122, d’autres lui trouvant une origine para-étatique, une sorte de valeur universelle123 indépendante de tout ordre juridique particulier. Sans entrer dans le détail de cette querelle, il nous faut relever qu’il n’est pas certain que les justifications apportée par l’une ou l’autre école de pensée nous permettent de tirer des conclusions utiles pour notre domaine particulier des relations transfrontières entre CPIEs124. Il nous paraît ainsi intéressant de chercher nous aussi les motivations juridiques qui permettent d’ériger en règle de droit ce principe d’autonomie de la volonté.
- 125 Il s’agit de la terminologie utilisée par le premier Président de l’Institut du Droit International (...)
69Il apparaît qu’au xixe siècle, le principe de l’autonomie de la volonté est justifié comme une extension logique de la “liberté individuelle inoffensive”125 de l’individu face au pouvoir social de l’État. Ainsi dans le domaine des relations contractuelles pour lesquelles la plupart des ordres juridiques nationaux laissent une large place à la volonté autonome des co-contractants — un grand nombre de règles n’ont qu’une va leur supplétive — il paraît logique de considérer que l’étendue de la liberté des contractants ne doit pas nécessairement s’arrêter aux frontières de l’ordre juridique national, et que les parties à un contrat international peuvent être libres de donner la règlementation matérielle de leur choix à leurs relations mutuelles, dans l’exercice de leur liberté contractuelle. Une exception pour d’éventuelles normes impératives de l’ordre juridique dont relèvent chaque partie à un contrat était généralement admise. Cette construction appelle deux brefs commentaires.
- 126 Mancini, op. cit., p. 295.
70Tout d’abord, si l’on admet cette justification du principe d’autonomie de la volonté, alors force sera de constater qu’il ne saurait être étendu aux CPIEs. En effet, l’autonomie de la volonté apparaît ici comme une forme spéciale de l’exercice de la “liberté privée et individuelle”, que l’on opposait au “pouvoir social” ou à la “loi de l’État” qui devait s’arrêter “là où elle rencontre la liberté inoffensive et dès lors légitime des particuliers”126. Ainsi conçue, l’autonomie de la volonté ne saurait concerner les CPIEs, qui sont elles aussi des formes institutionnalisées du “pouvoir social” et n’ont guère en commun avec les individus détenteurs d’une telle liberté.
- 127 Que la terminologie contemporaine qualifie (le droits de l’homme de la première génération.
71Mais la seconde réflexion impose de replacer dans son contexte historique cette construction doctrinale. Ce faisant, il faut tenir compte du nécessaire travail d’affirmation des libertés individuelles127 face aux réglementations étatiques que devaient accomplir les auteurs de la fin du xixe siècle, qui certainement explique la prééminence donnée à un tel facteur dans la justification du principe de l’autonomie de la volonté.
- 128 Cette distinction est clairement mise en évidence en langue allemande par l’utilisation de terminol (...)
- 129 Ainsi Giuliano relève : “A l’appui de la distinction, la pratique et la doctrine ont souvent allégu (...)
72Ainsi ce n’est qu’au cours du xxe siècle que la doctrine a mis en évidence l’existence de deux aspects distincts dans le principe de l’autonomie de la volonté. D’une part, la capacité pour les parties de choisir la réglementation matérielle de leur rapport contractuel, et d’autre part leur capacité de désigner la loi applicable à leur contrat128. Cette distinction nous intéresse au plus haut point, dans la mesure où la doctrine admet que ces deux éléments de l’autonomie de la volonté ont des fondements différents129.
- 130 Cette justification est avancée par Giuliano en ces termes : “La principale justification qui a jus (...)
73Ainsi, la liberté laissée aux parties de choisir la réglementation matérielle applicable à leurs rapports contractuels découle bien, comme l’avait pertinemment mis en évidence MANCINI, de la liberté que doit laisser l’Etat aux individus. Par contre, la faculté que leur laisse le principe de l’autonomie de la volonté de désigner le droit applicable à leur contrat — c’est-à-dire l’ordre juridique qui va, si nécessaire, assurer la mise en œuvre et l’interprétation de tout ou partie de leur contrat — découlerait d’un souci de sécurité juridique des contractants130.
74Si telle doit effectivement être la justification de cette facette du principe, alors nous pensons que cette part de l’autonomie de la volonté devrait être concédée aux CPIEs dans leurs rapports transfrontières. Certes, on ne pourra pas comme GIULIANO affirmer que la pratique judiciaire du rattachement de ce type d’accords à l’un ou l’autre ordre juridique a produit des résultats imprévisibles pour les parties, dans la mesure où aucune pratique judiciaire connue n’existe dans notre domaine. De même, on ne saurait invoquer pour les relations que nous étudions les “intérêts des relations économiques internationales”, dans la mesure où la coopération transfrontière entre collectivités publiques infra-étatiques ne peut être réduite à ce type de relations.
- 131 Voir General Problems of Private International Law, Leyden, 1976, pp. L95-200.
75Pourtant il nous semble évident que l’argument de la sécurité juridique des partenaires à ces relations est du plus grand intérêt dans notre problématique. En effet, notre analyse de la pratique des accords transfrontières entre CPIEs montre que trop souvent les parties préfèrent éluder la question du droit applicable à leurs relations, soit qu’elles ne sont pas certaines que de telles relations constituent à proprement parler des comportements réglementés par le droit, soit que cette question du droit applicable apparaisse — en raison de l’inexistence d’une pratique judiciaire, et donc de règles claires de rattachement qui auraient été dégagées par des tribunaux ou une doctrine progressiste — comme trop délicate pour être discutée dans les phases de négociation précédent la conclusion d’un accord. Aussi pensons nous qu’une affirmation claire de la capacité pour les CPIEs de choisir le droit applicable à une partie de leurs relations transfrontières — c’est-à-dire selon la décomposition que nous proposons dans notre réflexion, exclusivement aux relations inter partes — constituerait une avancée considérable dans l’appréhension par le droit de ce phénomène. De plus, comme le souligne KAHN-FREUND131, l’affirmation de l’existence d’une telle capacité de choix du droit applicable aux relations de parties a une fonction “prophylactique”, dans la mesure où elle contraint les parties a envisager lors de la passation de l’accord déjà, les règles juridiques sous l’empire desquelles leurs relations devront se situer. Dans la pratique, plutôt confuse sur le plan juridique, des relations transfrontières, un tel comportement des CPIEs ne pourrait qu’être souhaitable.
- 132 Et cette opinion l’a emporté, puisque le texte cité est celui de l’article 1 par. 1 de la Résolutio (...)
- 133 Ainsi par exemple North qui dans ses observations écrites soumises au rapporteur concède “I accept (...)
- 134 Ainsi lors do débats de l’Institut. Schwind souligne : “Pour sa validité, il est indispensable que (...)
76Par contre, cette justification “utilitariste” nous semble aussi parfois conduire à des excès qui amènent à sacrifier la logique juridique sur l’autel d’une prétendue sécurité juridique. En effet une partie de la doctrine, comme l’ont montré les débats qu’a soulevé la question théorique du fondement (la Grundlegung) de la règle de l’autonomie de la volonté des parties lors de la préparation de la Résolution de l’Institut du Droit International que nous avons mentionnée ci-dessus, soutient que “ [l]’existence et la validité du consentement des parties quant au choix de la loi applicable sont déterminés conformément à la loi désignée par les parties”132. En fait, les éminents professeurs membres de l’Institut sont loin d’ignorer l’incohérence logique que comporte une telle règle133. Est-il raisonnable de penser qu’effectivement il est indispensable de tolérer cette entorse à la logique comme un sacrifice nécessaire à la sécurité juridique, ou ne doit-on pas admettre que la question de la capacité des parties de participer à une relation dont une règle les autorise à déterminer le droit qui s’appliquera quant au fond doit, quels qu’en puissent être les inconvénients pratiques pour les parties, rester soumise au droit qui détermine le statut ou — dans notre cas qui est celui d’entités publiques — les compétences des parties134 ?
- 135 Ce sont les ternies de Giuliano ; voir ci-dessus note 130.
77Nous le pensons car l’argument de la sécurité juridique de la relation, que nous approuvons largement, ne nous paraît pas invocable pour justifier des dérogations à la loi qui serait normalement applicable pour déterminer la capacité des parties de s’engager dans une relation particulière. En effet, la théorie de l’autonomie de la volonté se justifierait afin d’éviter que les parties soient soumises dans leurs relations juridiques à l’aléatoire application d’un droit particulier découlant d’une règle de rattachement “souple ou vagué”135. Mais pour ce qui est de la détermination de la capacité des co-contractants de participer à une relation juridique particulière, le droit applicable apparaît — sauf exceptions de situations personnelles particulièrement complexes que l’on peut imaginer dans le cas de personnes privées, mais certainement pas dans le cas d’entités publiques — aisément déterminable. En tous cas pour ce qui est des CPIEs, il ne devrait faire aucun doute que leur capacité de participer à des relations transfrontières dépend de leur statut tel qu’il découle du droit public dont chacune tire son existence, à savoir leurs droits publics nationaux respectifs.
78Telle analyse peut être faite, mais comme nous l’avons mis en évidence au début de cette section, deux hypothèses distinctes nous paraissent devoir être examinées, selon que les CPIEs possèdent une telle capacité de choix pour toutes leurs relations transfrontières, ou uniquement pour celles qui – le principe de l’autonomie de la volonté étant, pour reprendre les termes de la résolution de l’Institut du Droit International, “un des principe de base du droit international privé” – relèvent du droit privé, ce qui implique de faire une distinction entre relations de droit privé et de droit public.
79Ayant constaté qu’il n’est pas d’un point de vue théorique, justifié de rejeter a priori la capacité des CPIEs de choisir la loi applicable à leurs accords de coopération transfrontière, il nous faut maintenant réfléchir sur l’étendue d’une telle capacité. Et dans la mesure où nous affirmons que cette capacité dépend des compétences attribuées à chaque CPIE par l’ordre juridique national dans lequel elle prend naissance, il est inévitable de tourner nos regards vers ces compétences telles qu’elles apparaissent dans les ordres juridiques nationaux. A ce stade, comme nous l’avons mentionné dans l’introduction de cette section, deux options théoriques s’affrontent. La première soutient que cette capacité découle de l’existence même des CPIEs, alors que la seconde considère qu’une telle capacité ne peut exister que pour certain types d’activités. Voyons ce qu’il en est.
2. Une capacité générale
- 136 Dupuy p. 850.
80Première hypothèse, la distinction entre activités transfrontières relevant du droit public ou du droit privé n’est pas pertinente. La compétence des CPIEs de conclure des accords transfrontaliers n’est pas liée au caractère public ou privé de ces derniers, mais appartient d’une manière générale aux CPIEs du fait de leur existence même en temps que personnes publiques de droit interne. Ainsi Pierre-Marie DUPUY affirmait en ce qui concerne la coopération transfrontière en 1977 déjà, que “la vieille querelle de la distinction entre la gestion publique et la gestion privée, (qui) risque de conduire à une impasse [...]”136.
- 137 Voir ci-dessous le point 2 de ce paragraphe pour une analyse de ces accords.
81L’étude de la pratique sur cette question ne permet pas d’y découvrir des résultats concluants. En fait dans un certain nombre de cas, on trouve les traces d’une distinction claire entre les accords relevant du droit public et ceux relevant du droit privé137. Mais une grande majorité des accords ne fait aucune mention d’une telle dichotomie. Peut-on alors en déduire que cette nuance n’est pas jugée utile par les acteurs ?
82Nous pensons que l’affirmer sur la base de cette seule constatation ne satisferait pas aux critères d’une analyse scientifique rigoureuse. Nous avons en effet constaté que dans un grand nombre d’accords, les parties ne mentionnent pas même le droit applicable à leurs relations. Aussi ne peut-on s’attendre à ce que dans le même temps elles distinguent entre activités publiques et activités privées. Nous considérons donc que la pratique n’offre pas d’indications suffisantes pour étayer ou rejeter cette théorie.
- 138 Publié en 1977 dans l’AFDI, l’article intitulé “la coopération régionale transfrontalière et le dro (...)
83Nous trouvons par contre dans la doctrine une construction savamment élaborée qui va nous permettre quelques réflexions. Nous procéderons donc à l’analyse du raisonnement développé par P.M. DUPUY138.
- 139 Dupuy, p. 850.
- 140 “[...], il n’est pas douteux qu’il s’agisse là pour elle de l’accomplissement de ses tâches de gest (...)
84Selon cet auteur, une distinction entre activités relevant du domaine public et celles relevant du domaine privé “risque de conduire à une impasse, surtout si elle est ramenée à l’invocation de la notion de “service public” ou même “d’intérêt général” empruntées parfois hâtivement au droit administratif français”139. Ainsi retenant la notion de service public, cet auteur montre que même en recourant à des moyens d’action relevant typiquement du droit privé — c’est à dire agissant comme un particulier aurait pu le faire — la collectivité publique n’en agit pas moins pour l’accomplissement de sa mission de service public140. Un tel raisonnement met en évidence le non-recoupement des solutions basées sur le critère de l’intention des parties et sur celui des moyens mis-en-œuvre, pour en déduire le peu d’intérêt de cette distinction. En fait, et c’est — comme l’indique son titre — là l’objectif principal de l’article de DUPUY, ayant montré la non-pertinence des critères de distinction en droit interne entre le domaine public et le domaine privé, il étend sa conclusion à la sphère internationale et il montre que des activités de type public peuvent avoir un aspect international sans nécessairement être soumises au droit international public ; les parties pourraient ainsi, malgré le caractère public et international de leur relation, souhaiter que celle-ci soit régie par un droit interne, un droit public interne.
- 141 Ainsi Dupuy relève ; “[...], le recours à la distinction gestion publique- gestion privée s’avère i (...)
- 142 Résolution de l’IDI sur l’application du droit public étranger, B.I.1., in AIDI, vol. 56, 1975 (Ses (...)
- 143 Dupuy p. 851.
- 144 Wengler, Observations, in AIDI, vol. 56, 1975, p. 216. Dans le même sens, Batiffol et Lagarde consi (...)
85Une objection à cette construction est le principe bien connu de la territorialité des lois de droit public qui ferait obstacle au choix par des parties d’un droit public unique pour régir une relation “transnationale” de type public141. DUPUY écarte sans peine cette objection, ou tout au moins son caractère absolu, en se référant aux travaux de l’Institut du Droit International sur la question de l’application du droit public étranger. La résolution finale de l’Institut énonce ainsi que “[l]e caractère public attribué à une disposition du droit étranger désigné par la règle de conflit de lois ne fait pas obstacle à l’application de cette disposition, sous la réserve fondamentale de l’ordre public”142. DUPUY en conclut qu’“ [o]n peut déduire d’une telle règle, adoptée sans hésitation par l’I.D.I., qu’un contrat transfrontalier entre personnes publiques peut parfaitement intervenir sur la base, du droit public interne, aussi bien que du droit privé.”143 Si le renvoi au droit public nous paraît effectivement tout à fait envisageable dans les termes et conditions avancées par la Résolution de l’IDI, se pose encore selon nous la question de la compétence des CPIEs d’effectuer un tel renvoi. En effet, comme le faisait remarquer WENGLER dans ses observations suite au rapport préliminaire du rapporteur spécial de l’IDI sur la question de l’application du droit public étranger, “[l]e droit international privé a pour objet des relations de droit privé entre des sujets de droit privé ou des litiges nés de ces relations. En dépit de la généralité du thème qui lui est assigné, la Commission, selon moi, doit chercher à quel point, dans le cadre de ces relations, le juge peut être conduit à appliquer des dispositions de droit public, étranger.”144 Cette limitation n’a certes pas été explicitement retenue par la Commission, mais elle nous rappelle qu’il faut se poser la question de l’existence — et rappelons au lecteur que c’est là le but de ce paragraphe — d’une capacité pour les CPIEs de choisir de placer leurs relations transnationales, y compris celles qui relèvent du droit public, sous l’empire d’un droit interne plutôt que, comme le veut la solution traditionnelle pour des relations internationales entre entités publiques, dans le cadre du droit international.
- 145 Dupuy, p. 848.
- 146 Id., p. 849. Il précède ainsi la plupart des auteurs que nous avons mentionné précédemment dans ce (...)
- 147 Id., p. 849.
86DUPUY analyse ce point en se demandant “si les contrats transnationaux interviennent nécessairement dans l’ordre international”145. Il parvient à écarter “l’impérialisme du Droit des Gens”146 en analysant la situation des États dans un premier temps, puis en élargissant le résultat de cette première analyse aux CPIEs, par analogie. Ainsi il est rappelé “que les Etats eux-mêmes, précisément en fonction de leur souveraineté, ont acquis depuis plusieurs décennies le droit de soustraire leurs relations au droit des Gens.”147
- 148 Id., p. 849 (souligné dans le texte original). Relevons que cette affirmation en elle-même peut-êtr (...)
87Ce constat indiscutable, permet alors à DUPUY d’affirmer la licéité de ces contrats entre États qui ne sont pas soumis au droit international. Il étend ensuite cette compétence aux CPIEs en procédant à l’analogie suivante : “En effet, à partir du moment où cette possibilité est reconnue à l’Etat, agissant en tant que personne publique de droit interne on voit mal en quoi on pourrait interdire aux collectivités territoriales ou aux établissements publics, dotés de leur propre personnalité juridique, de recourir aux mêmes procédé contractuels.”148 Ainsi, la compétence d’entretenir des relations transfrontières des CPIEs découlerait du simple fait de leur personnalité juridique de droit interne, et il n’est alors effectivement pas nécessaire de distinguer entre le caractère public ou privé des activités des CPIEs pour tenter de fonder leur compétence.
- 149 De nombreux auteurs, notamment dans la doctrine française, distingue entre la “souveraineté interne (...)
- 150 Sous réserve d’obligations antérieures découlant du droit international, que ce soit par leur soumi (...)
- 151 On peut, pour une définition incontestable de la souveraineté, se référer à la définition de Carre (...)
- 152 Voir le titre second du premier Chapitre de notre deuxième partie, notamment le paragraphe B.2.
- 153 Que le lecteur nous pardonne cette formulation bien peu juridique, mais résumons schématiquement l’ (...)
88Ce résultat est fort satisfaisant dans la pratique, mais il nous semble hélas procéder d’une analogie un peu hâtive qui nous fait douter de son bien-fondé. En effet, comme l’a remarquablement mis en évidence Pierre-Marie DUPUY, c’est en fonction de leur souveraineté que les États peuvent “échapper” à l’emprise du droit des gens. Cette souveraineté est la “souveraineté internationale”149, c’est-à-dire leur qualité de sujets originaires de l’ordre juridique international, qui leur permet — étant donné la structure particulière de l’ordre juridique international — de choisir dans quelle mesure ils veulent ou non soumettre leurs relations à celui-ci150. Or il est également vrai que les États sont des personnes publiques de droit interne, tout comme les CPIEs ; mais ce n’est pas au titre de personnes publiques de droit interne qu’ils peuvent choisir de déroger au droit international public, mais en tant que sujet souverain151 du droit international public. Or, telle n’est pas la situation des CPIEs qui ne sont ni sujets directs du droit international public, ni souveraines dans l’ordre juridique national dont elles tirent leur existence152. Ainsi selon nous l’analogie effectuée par DUPUY est trompeuse car la règle de transitivité qu’il applique ne tient pas compte de la double nature du terme central, à savoir l’Etat153.
- 154 Nous ne sommes néanmoins pas certain que c’est là l’hypothèse retenue par Dupuy, car il distingue à (...)
- 155 Voir le chapitre I titre B de notre deuxième partie ci-dessus.
89En fait, l’analyse proposée peut trouver son fondement dans l’hypothèse que les CPIEs agissent en tant qu’organes de l’Etat central154. A partir de cet instant, l’analogie est tout à fait exacte, mais il faut alors constater qu’elle n’intéresse pas notre étude, puisque seuls les cas où les CPIEs sont les titulaires directs des droits et obligations des relations transfrontières ont été retenus dans notre définition de la coopération transfrontière155.
- 156 Reconnaissons néanmoins à l’article de Dupuy analysé dans ce paragraphe l’immense mérite d’avoir mi (...)
90L’analyse effectuée par DUPUY ne nous paraît ainsi pas suffisante pour fonder la capacité des CPIEs à rattacher leurs relations transfrontières à un droit national étranger, sur la seule base de leur existence en tant que personnes juridiques de droit interne, et nous souhaitons donc analyser l’hypothèse d’une compétence fondée sur le caractère spécifiquement public ou privé des relations156.
3. Distinction entre le droit public et le droit privé pour déterminer la capacité de choix du droit applicable
- 157 Nous utilisons indistinctement cette terminologie ou celle d’autonomie de la volonté.
- 158 C’est également par choix que nous utilisons une terminologie très large parlant de “caractère” ou (...)
91Toujours partant de la même prémisse, à savoir que les CPIEs peuvent soumettre leurs relations transfrontières à un droit national de leur choix dans la mesure où cette capacité leur est reconnue par l’ordre juridique qui leur donne l’existence, à savoir leur droit interne respectif, il paraît plausible d’avancer que l’étendue — voire l’existence même — de cette capacité de choix157 varie néanmoins, selon que les relations sont de caractère158 public ou de caractère privé. Il serait donc nécessaire, afin de déterminer la capacité d’une CPIE de placer une relation transfrontière sous l’empire d’un droit national, de distinguer de prime abord s’il s’agit d’une relation de type public ou de type privé.
- 159 Pour une analyse d’ensemble de la Convention-cadre et de ses annexes, nous renvoyons le lecteur au (...)
92La pratique connaît de nombreux exemples qui montrent que cette distinction est d’importance. Par exemple, la Convention-cadre du Conseil de l’Europe, qui si elle ne distingue pas dans son texte ces deux types de coopération, prévoit par contre dans les modèles et schémas d’accords en annexe des textes spécifiques pour les coopérations de type public ou privé159. Ainsi pour les schémas d’accords de statuts et de contrats à conclure entre autorités locales, les modèles 2.4 et 2.5 traitent du même objet, l’un sous l’angle du droit privé, l’autre sous l’angle du droit public. Il s’agit dans les deux cas de “contrats de fourniture ou de prestation de services”. La distinction paraissait ainsi nécessaire aux rédacteurs des annexes de la Convention-cadre. Le critère retenu est l’usage de la puissance publique, comme le montre la note liminaire de ces accords. Ainsi peut-on lire pour l’accord se référant au droit privé :
- 160 Note liminaire du “schéma de contrat de fourniture ou de prestation de services entre collectivités (...)
“Pour toute opération qui comporte l’intervention des collectivités locales exerçant des attributions qui ne peuvent être le fait que de la puissance, publique, il y a lieu de considérer, en plus des dispositions évoquées ci-après, les règles supplémentaires développées dans le contrat modèle de type “droit public”.”160
- 161 Voir infra, Chapitre III, Section IV, titre A pour l’application d’un droit privé national et secti (...)
93Nous n’entrons pas dans ce paragraphe sur les conditions auxquelles pourra s’appliquer le droit public ou le droit privé cette question étant, dans notre systématique, réservé au chapitre III de cette partie161. Seul nous intéresse ici le constat du recours à une distinction entre droit privé, et droit public, et les conséquences que cette distinction peut avoir sur les possibilités de choix du droit applicables par les CPIEs.
- 162 Note liminaire du “schéma de contrat de fourniture ou de prestation de services entre collectivités (...)
- 163 Voir sur cette question le Chapitre 2, section IV, titre B infra.
94Ainsi l’accord miroir de celui-ci, qui donc se réfère au droit public, connaît aux yeux de ses rédacteurs une limite, à savoir que “la possibilité de “faire passer la frontière” à de tels types de contrats n’est pas admise par tous les pays”162. En effet, se pose alors tant le problème de la compétence des CPIEs de soumettre une relation de droit public à une loi étrangère, que celui de l’éventuel refus par les tribunaux du for d’accepter un tel renvoi s’il est prévu uniquement par l’accord entre CPIEs et non par la loi à laquelle l’accord renvoie elle-même, voir à défaut par la lex fori. Mais dans la règle, il est admis que les règles de rattachement concernant le droit public sont unilatérales, ce qui empêchera souvent le juge saisi de procéder au raisonnement, courant en droit international privé, autorisant le rattachement de la relation à un droit étranger163.
95Les commentaires de ces schémas d’accord n’élaborent pas plus avant la distinction entre droits public et privé, ni les limitations inhérentes à chacune de ces formules. Relevons néanmoins que pour l’accord soumis à un droit public national prévu en annexe de la Convention-cadre, il ne s’agit pas d’ouvrir une telle possibilité à toutes les activités relevant du droit public, mais uniquement à certaines activités nouvelles de l’autorité publique, à savoir celles relevant du domaine des services fournis par l’autorité. En effet, nous pouvons déjà affirmer à ce point que tous les domaines couverts par le droit public ne sont, en tout état de cause, pas susceptibles d’être affectés par des renvois à un droit public étranger. Ces modèles d’accords se réfèrent à des domaines précis, et il nous semble qu’en ce qui concerne les tâches publiques des CPIEs, l’enseignement à en tirer est qu’il faut se garder de généralisations en ce qui concerne une éventuelle compétence des CPIEs. Nous reviendrons sur ce point avec l’étude de la doctrine.
- 164 Voir le paragraphe de la section II du chapitre 2.B.3 de notre première partie pour une analyse dét (...)
96Autre convention-cadre qui fait une évidente distinction entre droit privé et droit public — et particulièrement pertinente sur le point qui nous occupe — la Convention Benelux de 1986164 dont le préambule se lit comme suit :
“Constatant avec satisfaction que les collectivités locales ou autorités territoriales collaborent déjà souvent entre elles de part et d’autre des frontières intra-Benelux sur base du droit privé. Souhaitant créer pour celles-ci la possibilité de coopérer également sur la base du droit public, [...]”
- 165 Ainsi l’indique le texte de l’article 2 1 .: “Sans préjudice des possibilités de collaboration issu (...)
97Ainsi, il apparaît que les gouvernements nationaux des trois Pays du Benelux considèrent que leurs CPIEs respectives collaborent déjà entre elles sur la base du droit privé, et ceci sans disposition spécifique des droits nationaux ou contenue dans un traité international à l’effet de leur conférer une compétence particulière. Par contre, ces mêmes Etats jugent nécessaire de donner une base à la coopération fondée sur le droit public, au moyen de ladite Convention165.
- 166 Voir supra note 110 de ce chapitre.
98Cette pratique tendrait donc à rejoindre l’opinion de RIGAUX que nous avons examinée plus haut166, qui consiste à tirer de la personnalité juridique des CPIEs une compétence implicite à engager des relations transfrontières de droit privé, selon les principes du droit privé, alors qu’une telle compétence pour des relations de type public ne saurait exister sans une base de compétence spécifique en l’occurrence et aux termes de l’article 2 analysé ci-dessus, la Convention constituant cette base habilitant les CPIEs des Etats parties. Cette hypothèse nous paraît de prime abord vraisemblable, mais nous tenons à examiner les diverses opinions doctrinales qui, même si elles ne concernent pas directement notre sujet, peuvent apporter un éclairage utile à cette problématique.
- 167 Ainsi par exemple, outre la thèse de Dupuy que nous avons examinée par le menu, Verhoeven:
“Il doit (...) - 168 Voir à ce sujet la conclusion de cet ouvrage.
- 169 Ainsi le rapporteur de l’Institut sur la question, P. Lalive pose la question en ces termes : “Enco (...)
99La doctrine ne reconnaît pas toujours l’utilité d’opérer une distinction entre ce qui relève du droit public et ce qui relève du droit privé, au vu de l’interaction permanente des sujets de droits, des intérêts et des moyens juridiques mis en œuvres167. Nous ne pouvons que partager cette conception168 de lege ferenda. Mais aujourd’hui, il est impossible, au vu de la systématique des ordres juridiques nationaux, d’ignorer pareille distinction. De plus, et comme le montrent les travaux de l’Institut du Droit International sur le thème de l’application du droit public étranger, la distinction entre droit public et droit privé, même si elle doit aujourd’hui être nuancée par rapport à la conception classique au vu des développements de la pratique, n’a pas totalement perdu sa raison d’être169 en droit international privé. Il en est à plus forte raison de même lorsque l’on se demande si l’on peut recourir aux méthodes du droit international privé, en particulier si le recours à des règles de conflit de lois est envisageable.
- 170 Ainsi Beyerlin, Rojahn ou Seidl Hohenveldern : ce dernier par exemple affirme : “Les sous-entités d (...)
100Ainsi, il existe une importante école germanophone qui s’attache à cette distinction170 et qui affirme que les CPIEs possèdent une compétence d’agir selon les méthodes du droit privé, à l’exclusion de celles relevant du droit public. Le critère de distinction entre ces deux catégories n’est pas le même pour tous les auteurs ni d’une précision toujours satisfaisante.
- 171 “The distinction between gestion publique and gestion privée, or between commercial and non commerc (...)
- 172 Dupuy. pp. 850-851. Dr même nous n’examinons pas la théorie dite de ta double personnalité (on de l (...)
101FRIEDMANN par exemple retient une distinction entre “gestion privée” et “gestion publique”171 qui nous paraît d’une utilité douteuse. En effet, une distinction aussi doue sur le plan juridique peut prêter à des critiques du type de celle développée par DUPUY qui par exemple demande dans quelle catégorie classer l’acte d’un État qui contracte un emprunt à l’étranger — auprès d’une banque — dans le but de rétablir ses finances publiques ?172 Nous serions bien emprunté pour répondre à une telle question sur la base d’un critère de gestion publique ou privée, aussi rejetons nous cette qualification par trop imprécise d’un point de vue juridique.
- 173 En d’autre termes, quel est l’ordre juridique qui qualifie la relation de privée ou publique dans l (...)
102Une solution consisterait à distinguer les relations selon le droit utilisé, droit privé ou droit public. Outre les problèmes probables de qualification dans les cas délicats173, une telle classification présente le sérieux inconvénient d’être en grande mesure tautologique, et donc peu utilisable dans la pratique.
- 174 Voir Friedmann qui situe les premiers développements de telle distinction dans la jurisprudence des (...)
- 175 Voit pat exemple Brownlie qui examine celte question dans le chapitre intitulé “Privileges of Forei (...)
- 176 Session de Cambridge. 1983, 9ème Commission.
103Une troisième proposition consiste à distinguer les actes selon qu’ils sont accomplis iure gestionis ou iure imperii. Ce concept a été développé d’abord par les cours internes, en général afin de déterminer la juridiction compétente174, puis dans le domaine du droit international pour ce qui concerne la question de l’immunité des États principalement175. Mais depuis quelques années, ce concept est utilisé dans d’autres domaines du droit. Ainsi les travaux du rapporteur de l’IDI sur la question du “droit applicable aux entreprises internationales communes, étatiques ou para-étatique”176, Ignaz SEIDL-HOHENVELDERN, ont-ils permis de voir utiliser ce concept dans un domaine d’un intérêt particulier pour notre étude.
104Ainsi peut-on lire dans l’annuaire de l’Institut ce passage fort intéressant, puisqu’il traite de la capacité des CPIEs de participer à des entreprises communes, dans lequel le critère retenu pour leur reconnaître cette compétence, esl le “procédé” utilisé par l’entreprise :
- 177 Seidl Hohenveldern, pp. 2-3.
“Les entreprises internationales communes, elles aussi, visent à réaliser des buts d’intérêt public de leurs partenaires. Elles n’ont donc pas été établies dans la seule intention d’apporter un maximum de profit à ceux-ci. Pourtant, ces entreprises atteignent ces buts par des procédés qu’un Etat, s’il avait agi seul, aurait qualifié de jure gestionis.
De ce fait, des sous-divisions d’États, leurs municipalités ou leurs entreprises publiques peuvent, elles aussi, soit établir des entreprises pareilles, soit y participer sur un pied d’égalité avec les Etats eux-mêmes. La constitution de la plupart des Etats limite sévèrement le pouvoir d’action de ces sous-divisions, etc. dans le domaine des relations internationales ou les en exclu complètement, pour autant qu’il s’agisse d’actions iure imperii, notamment de la conclusion des traités. C’est pour cette raison que les organisations internationales proprement dites ne les comptent que très rarement parmi leurs membres. Or, rien n’empêche ces sous-divisions etc. d’établir par contrat des contacts pire gestionis avec leurs contre-partie au-delà des frontières. Elles peuvent donc devenir partenaires de ces entreprises. [...] Ces sous-divisions etc. abusent même parfois de cette faculté en essayant de confier, à des entreprises qu’elles viennent de créer, des tâches à la limite au moins d’actes pire imperii (par exemple la planification du tracé d’autoroutes internationales par l’association “Interalpe”.)”177
- 178 Seidl Hohenveidern, p. 20.
105Ainsi SEIDL-HOHENVELDERN non seulement constate, comme la plupart des auteurs que nous avons cités précédemment, que ces relations iure gestionis ne tombent pas sous la coupe du droit international public, et donc que leur accès n’est pas barré pour les CPIEs par les normes de droit interne répartissant la compétence internationale, mais plus encore que de tels actes ne mettant pas en cause l’ imperium de la puissance publique sont d’un libre-accès pour les CPIEs. Ceci implique qu’elles ne devraient disposer d’aucune compétence particulière pour entreprendre de telles relations, qui leur seraient “naturellement” accessibles du simple fait de leur existence. Elles posséderaient ainsi une capacité générale — c’est à dire non dépendante d’une source de compétence particulière — pour entreprendre des activités iure gestionnis. Ainsi cet auteur constate-t-il plus avant dans sa réflexion : “Ces sous-divisions, etc., ne jouissent en général d’aucun treaty making power. Pourtant, elles peuvent agir jure gestionis tout aussi bien que des États.”178
106SEIDL-HOHENVELDERN nous fournit de la sorte la piste d’un critère de distinction entre ius gestionis et ius imperii et même selon nous entre droit public et droit privé. En effet, la raison invoquée met en évidence le fait que les CPIEs n’étant pas souveraines à l’intérieur des États, elles entretiennent une relation juridique particulière avec l’État national qu’elles ne peuvent modifier unilatéralement par la conclusion d’un accord transfrontalier de droit public, ni d’ailleurs de droit privé. Ceci nous renvoie ainsi aux relations secondaires que nous avons mises en évidence lors de l’élaboration de notre modèle d’analyse dans le premier chapitre de cette deuxième partie. Et notamment la relation entre la CPIE et les individus, rapport qui découle du droit public et qui implique que l’individu se trouve dans une position subordonnée par rapport à la CPIE ; de ce fait, il doit être protégé par des mécanismes particuliers, précisément mis en place par le droit public national. La CPIE peut-elle alors disposer librement des droits que l’ordre juridique garantit aux particuliers dans les rapports qu’il entretient avec elle ?
107Cette interrogation qui nous paraît fondamentale, n’a que fort rarement été abordée par les auteurs. A notre connaissance, seul BEYERLIN met en évidence l’existence d’une telle relation et les problèmes qui eu découlent. Ainsi on peut lire :
- 179 Beyerlin 1. pp. 469-470. C’est nous qui soulignons.
“Pour ce qui est de la question de la réserve de la loi, aucun des systèmes juridiques faisant l’objet de cette étude ne suppose la nécessité d’une base légale pour ces conventions transfrontalières de droit public passées par des collectivités (territoriales) locales, lorsque les règles qu’elles contiennent ne s’appliquent qu’au niveau horizontal, c’est-à-dire aux rapports des partenaires locaux aux conventions. A l’inverse, les conventions et associations qui modifient directement la relation verticale entre administration et concitoyens, notamment en soumettant des citoyens d’un Etat à des actes de. souveraineté d’un autre Etat, ne sont licites que si elles sont prises en vertu d’une loi, et ce d’après le droit constitutionnel des trois Etats. Il en va de même pour le renvoi, prévu d’un commun accord entre partenaires locaux à une convention, d’un citoyen d’un État cherchant à faire valoir ses droits devant un tribunal administratif d’un autre État ou devant un tribunal arbitral international. Les trois Etats connaissent, en effet, la garantie constitutionnelle du principe du juge légal en vertu duquel aucun citoyen ne peut être envoyé devant un tribunal (national ou étranger) si la compétence de ce dernier, dans son cas, n’est pas prévue par la loi.”179
108Ainsi est mise en évidence cette double relation de la CPIE, qui doit respecter les droits que les individus ont à son égard, lesquels droits sont précisément garantis par la seconde relation qui lie la CPIE à l’Etat. De plus, cette seconde relation peut également s’étendre à d’autres domaines, tel par exemple le partage des compétences entre les autorités de l’État central et celles des CPIEs. Force est de constater que la relation transfrontière, impliquant une mise en œuvre de la puissance publique, par la CPIE ne va pas sans soulever de sérieux problèmes.
- 180 Ainsi Brownlie écrit: “Jurists have offered various criteria for distinguishing between acts jure i (...)
- 181 Brownlie cite Seidl Hohenveldern parmi la doctrine, et pour la jurisprudence la CPIJ dans l’Affaire (...)
109A ce stade, il nous paraît même justifié de se demander, au vu des conséquences des relations transfrontières sur ces “relations secondaires” des CPIEs, dans quelle mesure une relation de droit privé n’y porte-t-elle pas également atteinte. Et c’est précisément sur ce point que nous pensons que la distinction entre relations de droit privé et de droit public doit être réalisée, quelles que soient les qualification qu’un ordre national pourrait donner à un acte plutôt qu’à un autre. En effet, si le critère gestionis ou imperii paraît d’une utilité certaine, un des problèmes majeurs consiste à déterminer les actes qui relèvent de l’une et de l’autre catégorie180. Ainsi BROWNLIE cite-t-il des auteurs et des jurisprudences qui se basent sur la nature de l’acte pour déterminer à quelle catégorie le rattacher. La méthode empirique alors utilisée consiste à se demander si l’acte pourrait être accompli par un particulier ; si tel est le cas, la relation considérée serait alors accomplie iure gestionis181. Ce test n’a pas l’heur de satisfaire BROWNLIE qui lui préfère une approche basée sur le but d’un acte pour déterminer à laquelle de ces catégories le rattacher, sans pourtant non plus qu’un tel critère emporte son enthousiasme. Selon lui, la meilleure solution est d’abandonner l’idée de tout critère général et de “naviguer à vue”, au cas par cas.
- 182 C’est vraisemblablement une question terminologique qui mériterait d’être tranchée, car il n’est pa (...)
110Nous pensons pourtant pouvoir proposer un critère de distinction basé sur l’existence d’effets entre un acte accompli iure imperii et les relations secondaires de droit public182. Ainsi selon nous, si un acte est accompli iure gestionis, alors la collectivité publique est dans la situation d’un acteur privé, et l’effet d’un tel acte est nécessairement limité à la relation inter partes, sans pouvoir modifier les droits et obligations de tiers, que la relation avec ceux-ci soit horizontale ou verticale — c’est-à-dire d’autorité (vis-à-vis des individus) ou de subordination (vis-à-vis des Etats). Ainsi, les actes iure gestionis rejoindraient par leurs effets les obligations de droit privé, qui ne peuvent avoir d’effet direct à l’égard de tiers. Par contre, les actes faisant usage du ius imperii le font précisément parce qu’ils impliquent une relation de droit public avec d’autres sujets situés dans une relation verticale.
- 183 Nous adoptons ainsi le même critère de distinction que les rédacteurs de la ( Convention germano-né (...)
- 184 Sous réserve des limitations qui s’appliquent habituellement à la liberté d’entreprendre des relati (...)
- 185 C’est, nous l’avons vu, la thèse retenue par les rédacteurs de la Convention lient-lux de 1986, ain (...)
111Si nous adoptons pareille distinction183 — et nous comptons bien le faire — nous trouvons ainsi un critère utile pour l’existence d’une compétence des CPIEs d’entreprendre une relation transfrontière. En effet, s’il s’agit de relations du “type privé”, les CPIEs bénéficient alors d’une compétence générale d’entreprendre tout acte184, avec la limitation que celui-ci ne pourra avoir d’effet direct à l’égard de tiers, en particulier d’autres sujets de son ordre juridique national, que ce soit d’autres CPIEs, l’Etat national ou les individus185.
- 186 Voir infra, Chapitre 2, Section IV.C.
112A l’inverse, des accords transfrontaliers de “type public” devraient être soumis à l’existence de compétences particulières des CPIEs, fondant leur intérêt à agir, selon le droit public, dans des rapports transfrontières. Ainsi nous avons précédemment mis en évidence l’existence d’intérêts de type local, mais de portée transfrontière, qui constituent certainement un fondement à la compétence des CPIEs. Une telle conclusion n’exclut pas, dans la mesure où nous admettons un découpage particulier des relations juridiques et une solution de panachage de plusieurs droits nationaux aux différentes relations existantes186’, que lorsque les CPIEs possèdent une compétence de conclure un accord valide de coopération transfrontière de droit public, elles conservent la capacité de choisir à quel droit national leur accord, pour ce qui concerne les relations inter partes— et uniquement celles-ci — sera soumis. Une telle solution peut paraître curieuse au regard des pratiques du droit privé, mais elle est cohérente avec le dépeçage juridique particulier que nous proposons pour les relations transfrontières.
***
113Voilà donc, en conclusion de cette longue section, la tentative de cerner l’étendue nécessaire des compétences que doivent posséder les CPIEs pour entreprendre diverses actions de coopération transfrontière. En fonction des réponses que nous avons pu apporter, nous savons :
-
Les compétences des CPIEs doivent nécessairement se situer dans l’ordre juridique qui détermine l’existence de chaque CPIE.
-
Les relations transfrontières ne se situant pas dans le cadre du droit international, il n’est pas besoin pour les CPIEs de posséder une part du treaty making power pour entreprendre de telles relations.
-
La règle répartissant la “compétence internationale” en droit interne ne couvre pas nécessairement l’ensemble des relations internationales ; en tout état de cause, le droit international n’impose aux États aucune limitation précise en ce qui concerne l’organisation de leurs relations internationales, que celles-ci soient soumises au droit international (principe de l’auto-organisation de l’État) ou qu’elles se situent en dehors de son champ d’application.
-
Si l’argument selon lequel les relations internationales relèvent de l’intérêt national est pertinent dans bien des cas, nous avons néanmoins identifié la possible existence d’intérêts infra-étatiques de portée transfrontière, qui bien que présentant des aspects “internationaux” ne sont pas en contradiction avec l’intérêt national.
-
Enfin, il apparaît que l’étendue des compétences peut dépendre du type de relations envisagées, et notamment de leur effet à l’égard de tiers.
114Forts de ces éléments, nous allons maintenant examiner de quelle (s) source (s) les compétences nécessaires pour que les CPIEs puissent entreprendre des relations transfrontières — dans les limites que nous leur avons définies en cette première section — peuvent ou doivent découler.
Section II : L’origine des compétences
115La compétence est donc, comme nous l’avons déjà mis en évidence à plusieurs reprises, le fondement juridique de la validité des accords de coopération transfrontière. C’est en déterminant la compétence — son origine, sa nature et sa portée — que l’on pourra connaître la nature et la portée des normes contenues dans les accords de coopération transfrontière dont la validité découle de ladite compétence.
- 187 Voir pour les relations entre le droit qui fonde la validité et le droit applicable au fond, le cha (...)
- 188 Notamment dans leurs relations avec d’autres normes de tordre juridique dans lequel elles s’inscriv (...)
116Les solutions concernant l’origine possible des compétences sont, nous allons le voir, nombreuses. En fait, tout comme pour le droit applicable au fond, la diversité provient en partie de ce que les différentes solutions traitent de questions différentes. En effet, l’origine des compétences dépend en grande partie de la nature des relations dont elles sont censées fonder la validité187 ainsi que de la portée que devront avoir les normes dont elles assurent l’assise juridique188.
117Ainsi on peut concevoir que des relations transfrontières engagées par une même autorité puissent être soumises à des régimes juridiques différents et donc qu’elles nécessitent des fondements juridiques différents. Les régions frontalières de l’Europe réunies à Strasbourg en 1972 mettaient déjà en exergue ce possible cas de figure en ces termes :
- 189 Déclaration de Strasbourg, citée, point C.8., p. 19.
“De part, el d’autre des frontières, les autorités locales peuvent faire dans les limites de leurs compétences des accords concernant les problèmes des régions frontalières. S’il s’agit de questions dépassant leur compétence, elles soumettront à leurs Ministres compétents les projets délibérés en commun.”189
- 190 Ainsi par exemple Schindler qui, commentant l’article 9 de la Constitution helvétique, constate que (...)
118Certes, il ne s’agit là que d’une déclaration de principes, mais le principe nous paraît être bon. On trouve d’ailleurs d’autres commentaires allant en ce sens, basés eux sur une étude de la pratique190. Aussi tenterons nous, à chaque occasion, d’identifier les raisons qui conduisent à soutenir que des accords de coopération transfrontière doivent trouver leur fondement juridique dans l’une ou l’autre institution.
- 191 Pour vine réflexion sur cette distinction, voir les débats de la Commission du Droit International (...)
119Autre distinction importante qu’il convient de poser en préalable, la distinction entre une compétence inhérente à l’existence même d’une entité, et une compétence dérivée, spécifiquement attribuée à une personne juridique et qui l’autorise à accomplir, dans les limites qu’elle définit, certaines tâches191. Dans le cas des CPIEs, la nature même de celles-ci fait naturellement incliner vers l’existence de compétences dérivées, attribuées par des normes spécifiques, puisque les CPIEs de par leur définition même, sont elles-mêmes des personnes juridiques dérivées, créées par des sujets de droit originaires. Nous verrons néanmoins qu’un courant revendique l’existence d’une compétence d’entretenir des relations transfrontières, inhérente à l’existence même des CPIEs.
120Nous structurerons donc la seconde section de ce chapitre selon les différentes origines possibles des compétences. Les hypothèses concernant le fondement de la validité des accords transfrontières entre CPIEs peuvent se classer en trois catégories principales, que nous allons examiner successivement. Ainsi, la validité des accords transnationaux entre CPIE pourrait découler du droit international (A), soit elle pourrait résulter de normes de l’ordre juridique national qui fonde l’existence de la CPIE (B), soit enfin elle pourrait provenir d’une compétence inhérente à l’existence même des CPIEs, une sorte de principe général qui fonderait un droit pour les CPIEs à entretenir des relations transfrontières (C).
- 192 Il s’agit d’une des conclusions à laquelle la première Section de ce chapitre permet d’aboutir, et (...)
121Mais avant de nous livrer à l’examen détaillé de ces hypothèses, deux brèves remarques s’imposent. D’une part, il est certain que c’est un ordre juridique national qui fonde l’existence de la CPIE et en définit les contours en lui attribuant certaines tâches à accomplir et en la dotant de compétences pour ce faire192. Ce présupposé n’est pas remis en cause dans le présent chapitre, et la question que nous souhaitons élucider est, une fois constatée l’existence d’une CPIE — ce que l’on peut dans cette analyse considérer comme un fait — est-il nécessaire qu’elle soit dotée de compétences particulières pour entretenir des relations de type juridique par delà les frontières nationales, et le cas échéant, quelle doit être l’origine de telles compétences spécifiques ?
- 193 Ainsi par exemple en ce qui concerne la personnalité juridique d’un organisme créé par un acte de d (...)
- 194 Cette réflexion de Mosler concernant certaines institutions internationales paraît pertinente dans (...)
- 195 Voir sur les contraintes relatives au droit applicable à la mise en œuvre, le chapitre 1 de notre d (...)
122Ensuite, nous rappelons que la conclusion qu’un accord trouve son fondement dans un ordre juridique déterminé, ne conditionne que partiellement le droit qui sera applicable à différentes phases de l’existence de cet accord, notamment le droit applicable au fond193, vis-à-vis de tiers194, ou lors de la mise en œuvre195.
A. Le droit international public
- 196 “Il ne s’agit pas d’un domaine qui relève du droit interne, car si c’est la constitution fédérale q (...)
- 197 Voir infra le chapitre 3, Section C de cette partie.
123Il ne fait aucun doute que dans la mesure où les relations transfrontières entre CPIEs relevaient du droit international public, leur fondement ne pourrait que se trouver dans le droit international public. En effet, comme le relève REU-LER, même s’il est parfois nécessaire de trouver le fondement de la compétence en droit international d’une entité particulière dans le droit national dont elle dépend, c’est parce que le droit international y renvoie196. Mais en fait, nous conviendrons suite à l’étude de la pratique et de la doctrine que le droit international général n’a pas à régir, sur le fond, les relations transnationales entre CPIEs197. Peut-il alors nous intéresser en tant que source de validité de relations qu’il ne serait pas appelé à régir sur le fond ? La réponse doit être positive, et trois aspects retiennent notre attention, deux relevant du droit international général (1), le troisième constituant le cas particulier de l’existence d’un traité international qui serait la source de compétence pour les CPIEs (2).
1. Le droit international général
- 198 Ainsi également que l’hypothèse, que nous n’examinons pas car elle ne saurait relever du cadre de c (...)
- 199 Ainsi Lissttzyn conclut son analyse de cette question en ces termes: “In general, we must conclude (...)
- 200 Voir sur cette question notre analyse dans la Section précédente, sur l’absence de limites posées p (...)
124Indiquons que nous exclurons dans le chapitre troisième de cette partie que les relations transfrontières entre CPIEs puissent être soumises au droit international, dans la mesure où les CPIEs ne sauraient être considérées comme étant sujets de droit international198. Il n’en reste pas moins que cette exclusion est elle le fait de normes ou de principes relevant du droit international général. Ainsi, le droit international joue-t-il à l’évidence un rôle négatif, en refusant que les relations entre CPIEs puissent s’inscrire dans sa sphère juridique. Il nous faut néanmoins insister sur le fait que cette non-reconnaissance par les normes du droit international de la possibilité pour les CPIEs de situer leurs relations transfrontières dans le cadre du droit international n’est pas fondée sur leur nature même199, et qu’elle n’exclut aucunement que les relations transfrontières, qui par nature ont des aspects internationaux, soient régies par un autre ordre juridique200.
- 201 Ainsi par exemple par le biais d’accords internationaux appropriés tels la Convention des Pays nord (...)
- 202 Dans ce sens cet extrait de l’Avis de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe : “Estimant (...)
- 203 Dans ce sens, essayant de distinguer entre les textes de portée juridique et ceux qui en sont dépou (...)
125Mais un second raisonnement, beaucoup plus subtil, peut être développé selon le droit international général. En effet, on peut légitimement s’interroger sur le fait que la tolérance par les Etats de l’existence de relations transfrontières directes entre CPIEs — voire même la reconnaissance expresse201 de cette pratique — pourrait être à la base de l’émergence d’une norme — éventuellement coutumière — qui reconnaîtrait l’existence d’un droit pour les CPIEs d’agir dans des relations de coopération transfrontière202. En effet, le droit international connaît un certain nombre de mécanismes qui permettent de donner des effets juridiques à des comportements répondant à certains critères particuliers de qualification, même si ceux-ci ne sont pas en eux-mêmes d’un caractère juridique203.
- 204 La possible existence d’une telle coutume est invoquée par Condorelli et Salerno, op. cit.. p. 403.
- 205 Virally définit d’une façon fort succincte et satisfaisante ce principe en ces termes : “[... I l’e (...)
126La particularité dans notre situation est que la construction doit être à deux étages. En effet, il est certain que quelles que soient les pratiques développées par les CPIEs dans la sphère internationale, celles-ci ne pourront avoir aucun effet direct sur le droit international, puisque ces actes ne relèvent pas du droit international, et que seuls sont pertinents, au regard du droit international, les actes accomplis par des sujets de droit international, c’est à dire les Etats. Mais précisément, même en l’absence de tout traité, les actes transnationaux des CPIEs qui peuvent, non pas servir de base à une pratique internationale, mais être les révélateurs des comportements — ou de l’absence de réaction dans notre cas — des États. Ainsi, il semble soutenable d’avancer que les États — en Europe tout au moins — informés de l’existence de la coopération transfrontière entre CPIEs, et l’ayant tolérée, auraient aujourd’hui perdu le droit d’empêcher toute relation extérieure de leurs CPIEs, si ce n’est parce qu’une coutume serait en voie de formation204, à tout le moins selon le principe de l’estoppel205.
127Ce raisonnement complexe présente néanmoins une faiblesse de taille en ce qui nous intéresse, non pas que des failles existent dans sa logique, mais simplement parce que les titulaires d’un tel droit né soit de la coutume soit de l’estoppel ne sauraient être les CPIEs, mais ne peuvent qu’être des sujets de droit international, c’est à dire des Etats. Ce seront donc ceux-ci seuls qui pourraient invoquer par ce principe le droit de leurs CPIEs d’entrer en relation avec celles d’un État qui tolérait cette pratique auparavant, mais cherche soudainement à l’entraver. Nous retenons donc qu’il existe vraisemblablement là une possible reconnaissance par le droit international général d’une compétence pour les CPIEs d’engager des relations internationales, mais que celles-ci ne sont que bénéficiaires — et non pas titulaires — de ce droit et ne peuvent donc pas l’exercer.
2. Le traité international
- 206 Ainsi par exemple Ronzitti: “As a rule, a formal treaty between neighbouring States is necessary fo (...)
- 207 Ce renvoi au droit interne est clairement exprimé dans la Declaration Finale de Borken dans laquell (...)
- 208 Ainsi par exemple l’article 2 de la Convention des Pays Nordiques : “Tout État contractant reconnaî (...)
128Il n’est pas rare de trouver l’affirmation de la nécessité de l’existence d’un traité international — traité de couverture — pour fonder la validité d’une relation transfrontière directe entre CPIEs206. En fait de tels exemples existent dans la pratique, puisque les diverses conventions multilatérales que nous avons examinées au chapitre deux, Section 2 de notre première partie relèvent de cette catégorie d’accords. Ce n’est pas pour autant, l’origine de la compétence des CPIEs se trouvant dans une convention internationale, qu’il s’agira de compétences de droit international. Au contraire, les trois Conventions de ce type existant aujourd’hui renvoient explicitement au droit interne. L’Etat partie à la Convention s’engage à reconnaître ou à créer les bases légales nécessaires dans son droit interne. Ainsi donc l’origine de la compétence est nécessairement double, de droit interne207 pour les CPIEs, mais garantic sur le plan international, donc interétatique, par une Convention entre Etats208.
- 209 Ainsi par exemple la déclaration suivante nous paraît ambiguë : (les légions frontalières] “Se féli (...)
- 210 Une telle hypothèse paraît d’autant plus vraisemblable que les Conventions internationales que nous (...)
129Ainsi, il est indiscutable qu’il s’agit d’une compétence de droit interne ; reste ouverte la question concernant l’origine internationale de la compétence qui est ensuite intégrée par chaque ordre juridique national dans le droit interne, ou la préexistence d’une telle compétence en droit interne, qui n’est que reconnue et renforcée par une garantie internationale insérée dans un accord entre États209. La question est d’importance, car si une compétence de droit interne confère aux CPIEs la compétence de s’engager dans des relations transnationales de portée juridique, l’accord international n’en est alors que la reconnaissance, et il paraît difficile de considérer l’existence d’un tel accord comme un préalable nécessaire à toute coopération transfrontière210. Ainsi, il nous tant examiner les ordres juridiques nationaux, afin de découvrir si une compétence générale de ce type existe pour les CPIEs.
- 211 Sur ce point nous sommes donc en total accord avec Beyerlin qui relève : “La meilleure garantie d’u (...)
130Relevons néanmoins que l’existence d’un accord international, même si c’est chaque ordre juridique national qui confère séparément — et petit être même en l’absence de toute norme internationale particulière — les compétences nécessaires aux CPIEs pour engager des relations transnationales, présente l’énorme avantage de fonder la coopération entre CPIEs sur une base commune, telle qu’elle est insérée dans l’accord international, ce qui garantit un certain parallélisme des situations de part et d’autre de la frontière211. Mais nous tenons à souligner qu’un tel argument n’a de valeur que dans la mesure où l’étendue des compétences de chaque CPIEs est quelque peu définie dans l’accord international et ne se limite pas à un simple renvoi au droit national, comme c’est actuellement le cas.
B. Le droit interne
- 212 Dans le même sens Burdeau fini s’intéresse aux accords passés directement entre entités administrat (...)
131La compétence des CPIEs d’entretenir des relations internationales, tout comme leur existence découlerait du droit interne. Cela semble logique212. Il nous faut donc chercher l’existence d’une compétence pour les CPIEs à entretenir des relations transnationales dans le droit interne. Le lecteur se doute que si telle compétence était chose courante et d’une portée indiscutable, une recherche comme la nôtre serait tant simplifiée qu’elle n’aurait guère de raison d’être.
132En fait, la pratique montre que l’on trouve, ou que l’on cherche à tout le moins, certaines traces de compétences ou quelques indications dans le droit interne. Nous allons donc nous aussi chercher à identifier les normes existantes, ainsi que mener une réflexion sur le rang que devraient occuper des normes attributives d’une telle compétence dans l’ordre juridique interne ; une norme constitutionnelle est-elle nécessaire (1), ou une loi est-elle suffisante(2) ? Nous étudierons cette question, regardant également si, en l’absence de disposition au contenu normatif clair, la pratique pourrait fonder une telle compétence (3). Enfin, dans le but d’être exhaustif, nous examinerons l’hypothèse de BEYERLIN, qui fonderait la compétence et le droit applicable sur les normes d’un droit administratif international, qui en fait relève, si nous avons correctement compris son propos, des ordres juridiques internes (4).
1. La Constitution
- 213 Ainsi Seyersted op. cit., p. :372 notamment, ou Beyerlin en ces termes : “En l’absence des attribut (...)
- 214 Il s’agit alors d’Etats fédéraux, qui par ces dispositions réservenl une partie du Treaty Making Po (...)
- 215 Pour une élude de ces situations, voir notamment Di Marzo, Lejeune 1, ou Wildhaber.
133Quelques auteurs semblent exiger l’existence d’une disposition constitutionnelle pour valablement fonder les relations transfrontières des CPIEs213. En fait, l’examen attentif de leurs proses respectives montre qu’il s’agit chaque fois, lorsque le recours à une norme constitutionnelle est jugé nécessaire, de fonder la capacité pour des CPIEs de s’engager validement dans des relations internationales soumises au droit international. Il est vrai qu’alors certains Etats possèdent de telles dispositions214, mais, cela ne ressort que marginalement du sujet de notre étude, puisqu’il s’agit alors de cas très particuliers dans lesquels ces relations sont soumises au droit international215. L’existence de telles dispositions est-elle d’une part nécessaire dans notre problématique, et d’autre part, couvre-t-elle, lorsqu’elle existe, toutes les situations correspondantes au phénomène que nous étudions ?
- 216 Voir le chapitre 3, Section III de cette partie.
134Comme nous l’avons relevé précédemment, les auteurs de doctrine qui exigent la présence d’une telle norme ne le font que pour l’hypothèse de relations relevant du droit international public. Pour notre part, nous avons exclu que les relations transfrontières entre CPIEs puissent, dans la règle, relever du droit international public216, donc cette exigence ne paraît pas fondée.
135Ainsi donc, il semble qu’aucune norme constitutionnelle ne confère une compétence spécifique aux CPIEs afin que celles-ci puissent s’engager dans un processus de coopération transfrontière. Mais comme nous l’avons relevé dans la section précédente, le fait que des normes constitutionnelles réservent par contre l’exercice du Treaty Making Power de l’État à certains organes définis, ne saurait juridiquement constituer un obstacle valable pour empêcher l’accès à la scène internationale des CPIEs dans le cadre de relations transfrontières entre CPIEs.
2. La loi
- 217 Beyerlin 1, p. 473. Voir ci-dessus note 211.
- 218 Ainsi en France l’article 65 de la loi 82-213 du 2 mars 1982 qui stipule : “Le Conseil régional peu (...)
136Il existe plusieurs cas ou apparemment la loi peut fonder la compétence des CPIEs d’entretenir des relations transfrontières. Ainsi le cas évoqué par BEYERLIN217 dans lequel un traité international prévoyant la possibilité pour des CPIEs de coopérer directement entre elles doit être incorporé dans l’ordre juridique national par une loi d’approbation et que, c’est cette loi qui fonderait directement la compétence des CPIEs. Il est également plausible qu’une loi nationale confère une compétence, ou au moins une forme de tolérance ou d’autorisation à certaines CPIEs, sans se fonder sur un acte international218.
- 219 “Pour ce qui est de la question de la réserve de la loi, aucun des systèmes juridiques faisant l’ob (...)
- 220 Nous reviendrons sur cette question dans notre chapitre final.
137Il semble donc que la solution d’une compétence des CPIEs découlant de la loi est possible, et serait même souhaitable, mais qu’il s’agit d’une solution peu retenue par la pratique étatique. BEYERLIN estime même que dans le cas où un accord transfrontière entre CPIEs peut avoir des conséquences directes sur la relation entre CPIEs et particulier, une base législative est nécessaire219. Nous pensons qu’une telle affirmation n’est que partiellement correcte, dans la mesure où ce n’est que si le rapport de subordination entre la CPIE et un individu est modifié dans sa nature qu’une base légale est nécessaire. Si la seule conséquence pour le particulier est que l’origine de la norme à laquelle il est soumis n’est pas un acte unilatéral de la CPIE dont il dépend, mais un acte que cette CPIE a pris en conjonction avec une ou plusieurs autre(s) CPIE(s), sans pour autant que les voies de droit qui lui sont ouvertes pour contester cette norme ne soient modifiées, une base légale ne nous paraît pas indispensable pour fonder la relation entre CPIEs, bien que celle-ci ait un effet direct sur les administrés220.
3. La pratique
- 221 Nous analyserons dans la section suivante l’hypothèse. fort voisine. de l’existence dune compétence (...)
138Etant donné qu’aucune compétence claire ne peut être tirée de la constitution ou de la loi, nous souhaitons nous tourner vers la pratique à l’intérieur des États, notamment des gouvernements, des parlements nationaux, des CPIEs elles-mêmes ainsi qu’en dernier ressort des tribunaux pour voir si une telle compétence fondée sur le droit interne aurait, malgré l’absence d’une disposition claire, été explicitement221 reconnue à certaines CPIEs.
- 222 “Rather than an objective description of the distribution of powers, the Court’s evaluation of the (...)
139En fait le plus souvent et comme nous l’avons vu au chapitre précédent, les gouvernants et les tribunaux ont interprété l’absence d’une compétence explicite comme limitant les possibilités des CPIEs d’entreprendre des relations transfrontières ce qui, comme le relève SALERNO, pourrait présenter le risque de laisser des domaines sans aucun titulaire capable d’exercer une compétence sur le plan international, dans la mesure où le titulaire de la compétence d’exercer une tâche déterminé n’a pas la compétence de faire valoir son point de vue sur la scène internationale, ou à l’inverse, l’organe autorisé à représenter l’Etat à l’extérieur n’a aucune compétence sur le plan interne222.
140Ainsi donc, il semble que le droit interne — à l’exception de la loi française citée ci-dessus — ne connaisse aucune norme qui confère explicitement une compétence aux CPIEs d’entretenir des relations transfrontières. Cela ne signifie pas pour autant qu’il n’y ait pas eu des tentatives de reconnaissance d’une compétence propre, mais non dépendante d’une norme particulière, ce qui sera l’hypothèse que nous examinerons dans le troisième titre de ce chapitre.
4. Les règles de droit administratif international
- 223 Voir la section III du troisième chapitre de celle partie pour une élude critique el détaillée de c (...)
- 224 Beyerlin 1. p. 171.
- 225 Principalement à la suite de Neumeyer. Voir pour une présentation détaillée de cette théorie le tit (...)
- 226 Il est en effet unanimement admis aujourd’hui (voir notamment les travaux de l’Institut du Droit In (...)
- 227 Afin de distinguer une telle situation où le rattachement bilatéral est impossible du domaine des c (...)
141Cette hypothèse223 est invoquée par BEYERLIN et personne, à notre connaissance, ne le rejoint sur ce terrain. Pour notre part, non seulement nous ne partageons pas son point de vue, mais nous doutons que les ordres juridiques nationaux connaissent un droit international administratif tel qu’il l’invoque. En effet, il s’agirait de “règles de conflits de lois leur permettant de se soumettre convention nettement au droit interne ou à un droit public étranger, dès lors que sont réunis les critères matériels de rattachement.”224. Si une telle solution nous parait intéressante de lege feranda, il faut constater qu’en l’état actuel, un tel ensemble de normes n’existe dans aucun ordre juridique national. Il est au contraire généralement admis, à l’exception notable de la doctrine allemande à laquelle se réfère BEYERLIN225, que les règles de conflits de lois bilatérales n’existent que pour le droit privé et qu’à l’inverse, les normes de droit public dans des rapports de droit public226 ne sont appliquées que dans les limites de la souveraineté du législateur qui les a édictées227.
142Ainsi, on ne saurait trouver comme fondement de la compétence des CPIEs à entreprendre des relations transfrontières, une capacité générale découlant d’un principe d’autonomie de la volonté des CPIEs en ce qui concerne leurs relations de droit public.
C. Une compétence implicite
143Il s’agit dans le dernier titre de ce chapitre, d’envisager l’existence d’une compétence générale des CPIEs, liée à leur existence même et donc qui n’est fondée sur aucune norme spécifique de l’ordre juridique interne autorisant la conclusion de relations transfrontières. Nous examinerons dans un premier temps la possible existence d’une telle compétence, avant de nous pencher sur l’étendue qu’elle pourrait avoir.
1. L’existence du concept
- 228 Voir supra note 105 de la Section i de ce chapitre.
- 229 Dans le cadre plus limité de la coopération basée sur le voisinage, le Roi Juan Carlos d’Espagne a (...)
- 230 Lejeune 5. p. 120. à propos des cantons suisses.
- 231 “... toute l’argumentation tourne autour de la possibilité de rattacher les activités extérieures d (...)
- 232 “These examples confirm that self-governing communities have an inherent capacity to act also exter (...)
144Une telle idée n’est pas à proprement parler jaillie de notre seule imagination, et un certain nombre d’exemples montrent qu’une telle hypothèse est parfois considérée, même si c’est sous une terminologie différente. Ainsi nous avons vu que CONDORELLI mentionne une “vocation aux relations internationales’”228, alors que d’autres parlent d’un “droit naturel”229, d’une “compétence rationne materiae”230, “d’affaires locales” qui par nature relèvent des compétences des CPIEs231 ou encore de “inherent capacity”232 ce qui nous semble être du point de vue terminologique, le concept le plus proche de celui que nous utilisons.
- 233 “Notwithstanding the question whether in the particular case the regional authorities concerned are (...)
- 234 Ainsi dans le même sens Lafore qui affirme : “En effet, à moins qu’un texte interne n’autorise expr (...)
145L’idée qui préside au recours à un tel concept est que, constatant d’une part l’existence d’une pratique importante des CPIEs233, et d’autre part l’absence de compétence spécifique des CPIEs pour engager une telle pratique — à quelques exceptions près, comme nous l’avons montré ci-dessus —, il faut alors envisager que cette coopération trouve son fondement juridique dans une compétence générale, qui serait liée à l’existence même des CPIEs234.
a) La possible existence d’une compétence implicite
- 235 Voir la Section I ci-dessus.
- 236 Voir ci-dessus le paragraphe A.2. en particulier note 210.
- 237 Monsieur De La Palisse ne saurait nous contredire...
- 238 On peut comprendre dans ce sens, selon un raisonnement a contrario l’affirmation de Schindler qui c (...)
146Pour ce qui est de la possibilité, d’un point de vue juridique, de recourir à une telle formule, nous pensons pouvoir y répondre par l’affirmative. En effet, outre le fait que l’idée ait été évoquée par d’autres — ce qui produit toujours un effet rassurant sur l’auteur et impressionnant sur le lecteur —, nous avons montré qu’aucun concept de droit interne ou de droit international n’interdisait qu’une telle compétence existe235 et que d’autre part, les accords internationaux qui traitent de cette matière semblent renvoyer expressément à une ou des compétences de droit interne236. Or si l’étude du droit interne montre que ni la Constitution, ni la loi, ni la pratique ne permettent de mettre en évidence une compétence attribuant spécifiquement aux CPIEs le droit d’entreprendre des relations transfrontières, c’est alors qu’il existe un autre type de compétence qui, si elle n’est pas spécifique, doit être générale237. Ainsi même en l’absence de toute compétence spécifique, les CPIEs possèdent une vocation à engager ces relations internationales238. Sans entrer dans les détail du raisonnement, les éminents spécialistes réunis à Jaca soutiennent d’ailleurs cette hypothèse en ces termes :
- 239 Déclaration de Jaca, III.2.1.
“Rien ne s’oppose du point de vue juridique à ce qu’à fin de régler des problèmes d’intérêt commun, les Etats admettent le principe d’après lequel leurs autorités régionales et locales respectives sont normalement habilitées à entretenir des relations, passer des contrats et entreprendre certaines actions conjointes avec les autorités correspondantes de l’autre côté de la frontière, dans la mesure où les matières traitées rentrent dans les compétences définies pour chacune d’entre elles par son droit public interne.”239
- 240 “Lehre und Praxis in der Schweiz und in den Nachbarstaaten stehen jedoch auf dem Standpunkt, dass d (...)
- 241 “Klar war einzig. dass die Kantone keine politischen Verträge schliessen sollten und dass ihre Vert (...)
147Ainsi, il ne s’agit pas de trouver une nouvelle compétence, mais simplement pour les États d’admettre un principe. D’ailleurs SCHINDEER relève qu’en Suisse, la pratique admet déjà un tel principe240 et que la doctrine dominante approuve une telle conception241.
b) Les critères de définition de la compétence
148Ainsi donc, la chose est possible, une telle compétence générale peut exister. Bien, mais voyons maintenant comment délimiter ses contours.
i) La notion d’affaires locales
- 242 Compétente générale qui découle de l’article L. 12b-2(i du Code des Communes de 1984, cité par Lafo (...)
- 243 Woehrling, cité par Lafore, p. 787.
- 244 Sur un ton plus revendicateur, Woehrling affirme : “Rien n’habilite les ministères à priver ces col (...)
149Ce principe, développé par WOEHRIJNG à partir du droit français, est basé sur la reconnaissance aux collectivités territoriales d’une compétence générale pour prendre en charge les questions d’intérêt local242. Ceci étant admis, WOEHRLING affirme qu’en ce qui concerne les tâches visées par ces compétences, “ce n’est pas parce qu’une frontière est en jeu qu’elles se transmuent forcément en questions interétatiques relevant du niveau diplomatique’243. En d’autres termes, ce n’est pas parce que la relation présente des aspects transfrontière qu’elle en perd son caractère local pour devenir de nature internationale244.
- 245 Lafore, 792.
150Cette thèse est des plus intéressantes et nous paraît, sur le fond, relever d’un raisonnement exact. Mais LAFORE en remet en doute le fondement même car il affirme que “comme l’ont établi des recherches récentes sur les compétences des collectivités locales, et sur les partages opérées entre ces dernières et l’État, les “affaires locales” par nature sont introuvables, non identifiables : pour tout dire, il n’existe pas de compétences qui puissent, par application d’un critère ontologique, être attribuées aux collectivités territoriales”245 Cette critique, outre qu’elle invalide le raisonnement de WOEHRLING basé sur le droit français, nous semble avoir une portée plus large encore. En effet, si nous souscrivons pleinement à la notion d’intérêt local distinct de l’intérêt de la nation, nous pensons en effet qu’il n’est guère de tâche qui, pour le juriste, relève par nature d’une entité publique plutôt que d’une autre. Aussi, tout en gardant le principe que toute relation qui dépasse les frontières de l’État ne sort pas nécessairement du domaine de l’intérêt local pour être couvert par l’intérêt national, nous souhaitons trouver un critère pour fonder la compétence implicite qui soit plus précis et qui relève du droit sans que de trop nombreux éléments d’appréciation subjectifs aient à intervenir dans la qualification.
ii) Une compétence limitée à l’administration
- 246 Cette distinction a été reconnue par le Conseil constitutionnel français, qui lors de l’examen du s (...)
- 247 “Appliquée au domaine de l’action à l’étranger des collectivités territoriales, une telle distincti (...)
- 248 “Il n’y aurait donc pas empiétement sur le domaine des compétences étatiques et donc inconstitution (...)
151Cette idée que l’on trouve chez LAFORE, découle d’une distinction qui existerait entre des compétences dites “politiques” et des compétences “administratives”, la mise en œuvre des premières consistant à gouverner, alors que les secondes ne permettent que de “s’administrer”246. Ainsi LAFORE appliquant cette distinction aux relations transfrontières des CPIEs, conclut que seuls les actes de gouvernement relèvent du domaine des relations extérieures de l’État telles que réservée par la Constitution247 et que dans la mesure où les relations transfrontières des CPIEs se limitent à l’administration, celles-ci ne transgressent pas les normes de droit interne et sont donc valides248.
- 249 En ce sens Di Marzo qui constate: “What appears to be the presently accepted doctrine was expressed (...)
- 250 Mc Roberts, sur la base des principes dégagés par la jurisprudence de la Cour suprême des Etats Uni (...)
152Ici encore, le raisonnement parait fondé sur le bon sens. Remarquons d’ailleurs que des critères similaires semblent pouvoir être dégagés de la jurisprudence de la Cour suprême des Etats-Unis qui considère également que des affaires d’importance mineure qui n’ont pas de portée politique ne sont pas couvertes par la disposition réservant l’exclusivité des relations internationales au gouvernement central249. Nous reprochons pourtant à cette construction d’être trop dépendante de conceptions subjectives, ce qui la rendra délicate à mettre en œuvre. En effet, la notion de “décision à caractère politique” est, d’un point de vue juridique, peu claire, et ce qui peut paraître n’être qu’une simple mesure d’administration pour certains acteurs, pourrait être considéré comme éminemment politique par d’autres. Ainsi ce concept, même s’il paraît fondé en droit, ne sera guère pratique en ce qui concerne sa mise en œuvre. Il requiert en effet, soit un peu probable consensus sur la distinction entre ce qui est de caractère politique et ce qui ne l’est pas, ou alors en chaque occasion une pesée d’intérêts250 pour déterminer si c’est un intérêt local légitime, ou l’intérêt national — tout aussi légitime n’en doutons point — qui doit primer. Car il parait vraisemblable que dans de nombreuses situations, plus d’un intérêt pourra être invoqué.
iii) La référence aux compétences définies par le droit interne
- 251 III.2.1. Citée ci-dessus, note 239.
- 252 “In these cases, as pointed out by the far-sighted Danish Professor of international law All Ross i (...)
153Cette troisième solution pour définir les compétences propres à une CPIE consiste à se référer aux compétences que l’ordre interne confère aux CPIEs, et à les utiliser comme base juridique et matérielle des activités de coopération transfrontière. Cette solution est celle retenue par la Déclaration de Jaca251 ; nous pensons qu’elle est celle qui permet le mieux de tenir compte de la réalité institutionnelle propre à chaque pays et à chaque CPIE. Une telle solution est également préconisée par SEYERSTED pour définir les compétences à accorder aux CPIEs, membres d’un État fédéral et titulaires de compétences exclusives, dans les relations internationales252.
- 253 Pour une analyse détaillée de la portée de ces deux concepts, voir la Section 1.A.2.a de ce chapitr (...)
- 254 Ceci ressort a contrario de l’article 46 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. On po (...)
154L’exemple cité en note, outre qu’il montre que ce critère est également envisagé par d’autres auteurs dans une problématique semblable à la nôtre, nous paraît néanmoins correctement illustrer les dangers inhérents à une telle définition du pouvoir de relations extérieures des CPIEs. En effet selon les souhaits de SEYERSTED, ce ne seraient pas les seules relations transfrontières au sens où nous les comprenons qui seraient concernées par cette nouvelle répartition des compétences, mais tous les types de relations internationales, y compris celles relevant du droit international. Ceci nous paraît aujourd’hui difficilement concevable et présente des contradictions avec les principes de droit international, que ce soit en matière de droit des traités ou de droit de la responsabilité internationale253. En effet, on peut affirmer que le droit des traités, même s’il renvoie au droit national la tâche de désigner les autorités compétentes pour engager l’État dans une relation de droit international public, exige que la répartition des compétences en cette matière soit clairement définie254. D’autre part et en tout état de cause, la Convention de Vienne prévoit clairement que c’est toujours l’État en tant que tel qui est engagé par une traité international, et jamais une partie de celui-ci, quelle que soit la personne publique qui a exercé la compétence affirmée par l’article 6 de la Convention.
- 255 En particulier l’article 6 du projet d’articles de la Commission du droit international. Voir supra (...)
155En ce qui concerne la responsabilité internationale, les principes actuellement reconnus par la Communauté internationale dans son ensemble et codifiés pour partie par la Commission du droit international des Nations-Unies, prévoient clairement que toute violation d’une obligation internationale ne peut qu’engager la responsabilité de l’Etat en tant que sujet de droit international public, seul titulaire de la responsabilité internationale, quelle que soit la relation qu’il entretient avec une personne publique de son droit interne255. Ainsi la solution prônée par SEYERSTED est soit incorrecte d’un point de vue juridique, soit conduit au démembrement de l’État au regard des principes du droit international.
- 256 Alternativement : et qu’il s’agit d’une affaire d’une impôt tance mineure, relevant de l’administra (...)
156Cette réflexion nous renvoie à notre problématique ; en effet, comment nous référer au critère des compétences de droit interne sans choir dans les travers décrits. Il serait sans doute possible de combiner ce critère des compétences avec l’un de ceux examinés précédemment. On pourrait ainsi affirmer que dans la mesure où une CPIE possède une compétence de droit interne et que son exercice, même s’il dépasse la sphère de l’ordre juridique national, relève de l’intérêt propre de la CPIE et non de l’intérêt national256, alors la CPIE est compétente pour accomplir des actes de portée transfrontière. Ceci revient en fait à dissoudre le critère de l’existence de compétences de droit interne dans l’un des deux autres critères examinés précédemment, car ces deux solutions entendaient implicitement que la CPIE possédait les compétences nécessaires en droit interne. Nous retombons donc sur les critiques que nous avons formulées à l’égard de ces deux solutions.
- 257 Ainsi par exemple, le droit international publie n’est pas accessible à des CPIEs de nationalités d (...)
157Il existe pourtant selon nous, un moyen de sortir de cette spirale étroite qui se dessine entre d’une part les limites fixées par le droit international, et d’autre part le caractère par trop subjectif des critères d’attribution des compétences dans l’ordre juridique national. En effet, tout au long de ce travail, dans la quête du droit applicable à ces accords de coopération transfrontière, nous avons mis en évidence qu’un certain nombre d’éléments qui pouvaient apparaître comme des variables sont en fait des constantes qui fixent les limites juridiques que le phénomène de la coopération transfrontière ne saurait transcender. Ainsi en est-il notamment des possibilités de choix du droit applicable257 et surtout des exigences de la mise en œuvre des accords vis-à-vis de tiers. C’est ce dernier critère qui selon nous, détermine la mesure dans laquelle des CPIEs peuvent s’engager dans des relations transfrontières de droit public sur la base de leurs compétences de droit interne.
- 258 Ce qui également correspond aux critères selon lesquels nous définissons les CPIEs. Voir supra, cha (...)
158Ainsi donc, l’étendue de la capacité serait bien définie par référence aux compétences dont disposent les CPIEs en droit interne258, mais dans les limites qu’imposent le respect des relations juridiques particulières qu’entretiennent les CPIEs avec les individus d’une part, et avec leur État national d’autre part. Et le fait que l’exercice de ces compétences implique des éléments d’extranéïté ne permet en rien de modifier ces relations. Quant à leur origine, elle découle bien du droit interne, et tout simplement des compétences que celui-ci accorde aux CPIEs. Examinons alors la portée pratique de tels principes.
2. La portée du concept
- 259 Voir dans le même sens Cubertfafond, pp. 1298-1300.
- 260 En ce sens la doctrine française au vingtième siècle, suite à Carre de Malberg qui distingue la sou (...)
- 261 La doctrine française définit aussi parfois la souveraineté comme “le droit de déterminer sa propre (...)
159Si, comme nous en émettons l’hypothèse, la capacité des CPIEs à s’engager juridiquement vis-à-vis de CPIEs relevant de la souveraineté d’un État différent de celui dans lequel elles trouvent le fondement de leur existence découle de leurs compétences telles que définies par leur droit public national, alors une réflexion sur les effets juridiques attachés à l’attribution d’une compétence en droit interne s’impose. Une telle recherche, commune en droit interne, conduit à considérer que l’exercice d’une compétence consiste en une mise en œuvre d’une part de la souveraineté de l’Etat259 dans l’ordre juridique interne. Un tel exercice d’une parcelle de souveraineté étatique permet-il alors de considérer la CPIE comme souveraine dans ce domaine260. Ceci impliquerait alors, car c’est là un des attributs les plus fondamentaux de la souveraineté, la capacité de se désaisir du domaine pour lequel on est compétent au profit d’une autre entité261. Est-ce véritablement le cas dans lequel se trouve une CPIE titulaire d’une compétence exclusive attribuée par son droit public interne ? Si tel était le cas, il faut alors admettre qu’aucun obstacle ne pourrait être opposé à ce que par le biais d’un accord transfrontière, la CPIE dispose de sa compétence et la transfère à une tierce entité, qu’il s’agisse d’une CPIE étrangère ou d’un organisme transfrontière créé par des CPIEs, voire même de tout autre cas de figure. Si par contre tel n’est pas le cas, le lecteur peut légitimement se poser des questions sur l’utilité de cette longue construction qui vise à affirmer l’existence d’une compétence aux CPIEs dont elles ne peuvent, in fine, pas disposer.
160Examinons donc d’abord, au regard des principes du droit, quelle est la situation d’une CPIE titulaire d’une compétence de droit interne, avant de voir dans quelle mesure cette compétence pourra lui permettre de développer des relations juridiques transfrontières.
- 262 En effet, comme le relève Cubertafond, la notion même de compétence implique “la mise en place de p (...)
161Une CPIE titulaire d’une compétence en droit interne est libre d’exercer le pouvoir souverain qui lui est conféré par cette compétence, mais ce dans la limite du respect des principes de droit constitutionnel et administratif, dont le contrôle est assuré par les tribunaux nationaux. Dans l’exercice de sa compétence, la CPIE ne peut en aucun cas porter atteinte à ces mécanismes de contrôle ni chercher à s’y soustraire, c’est-à-dire accomplir des actes publics qui ne seraient pas soumis aux voies de droit qui permettent de contrôler la légalité de ces actes. Elle ne peut pas non plus, par ses actes, validement chercher à accroître son domaine de compétence. En effet, de tels comportements dépassent l’exercice d’une compétence, pour toucher à sa nature ou à tout le moins à sa définition ; ils sont par conséquent contraires aux principes de base des droits publics nationaux, et seraient sanctionnés comme tels par les Cours compétentes262. Ainsi donc, il apparaît clairement que les CPIEs peuvent exercer la compétence, mais ne peuvent en disposer, et qu’en ce sens, elles ne sauraient être considérées comme souveraines.
- 263 Cette solution est également celle retenue par la Convention de Tornshavn entre les pays nordiques, (...)
- 264 En effet, la CPIE étrangère ne saurait être soumise aux juridictions d’un État qui n’est pas le sie (...)
- 265 Convention Benelux, article 3.
- 266 Convention Benelux, art. 3, par. 3.Encore plus claire est la solution retenue par la Convention ger (...)
162Ces principes restent valides même si l’exercice de ces compétences se fait par le biais d’accords transnationaux ; ceci assure certes la cohérence de l’ordre juridique national, mais restreint aussi singulièrement la portée des accords transfrontières qui peuvent être conclus sur cette base. Ceci semble notamment indiquer que les CPIEs ne peuvent pas transférer l’exercice de tâches mettant en œuvre la puissance publique à des CPIEs étrangères263, car ceci reviendrait alors à modifier les voies de droit ouvertes à l’Etat ou aux particuliers pour contrôler l’exercice de la compétence en question264. On en revient alors à la solution instaurée par la Convention Benelux, à savoir la création d’un organisme commun, dont la personnalité est reconnue dans chacun de ordres juridiques nationaux, et c’est cet organisme qui exécute les tâches de type public265. A ce moment, comme le retient la Convention Benelux, “les rapports de droit entre l’organisme public et les personnes physiques et morales qui en relèvent, sont régis par le droit qui aurait été applicable si les collectivités ou autorités territoriales avaient exercé elle-même les compétences de réglementation et d’administration attribuées à l’organisme public.266 Ainsi également dans l’hypothèse, plus simple par ailleurs, où il ne s’agit pas de créer un organisme commun, mais simplement d’adopter des normes communes, le même raisonnement s’appliquera.
- 267 Ainsi par exemple la notion d’États souverains, égaux et indépendants est-elle aujourd’hui plus que (...)
163On peut légitimement se poser des questions concernant le bien fondé d’une telle solution, notamment lorsqu’il s’agit de la création d’un organisme commun, qui serait plutôt la juxtaposition d’organismes — en tous points similaires et in-distinguables dans la réalité — mais différents d’un point de vue juridique, puisque chacun fondé sur un ordre juridique national distinct. L’aspect fictif de cette solution ne doit pourtant pas décourager le lecteur, à tout le moins pour deux raisons. D’une part, le droit est de toute évidence bâti pour sa plus grande partie sur des fictions267, aussi celle-ci en vaudra bien une autre. D’autre part, cette solution nous paraît plus conforme, et à la logique juridique et à la réalité des relations, que celle qui en l’absence de toute solution claire a le plus souvent prévalu, à savoir le recours à des mécanismes de droit privé pour régir des relations transfrontières entre CPIEs qui de toute évidence relevaient de l’exercice du droit public.
- 268 Article 5 2 de la Convention germano-néerlandaise. Voir le paragraphe 4 de la section II du chapitr (...)
164Mais un raisonnement plus subtil sur la notion de compétence permet de parvenir à une solution moins fictive. Il s’agit en fait de distinguer la titularité de la compétence de son exercice. Cela permet ainsi de considérer qu’une CPIE, lorsque l’ordre juridique interne lui attribue une compétence, possède le droit de l’exercer sans avoir celui d’en disposer. Ainsi le mécanisme de contrôle instauré par le droit public national qui sert à garantir — tant aux particuliers placés en situation de “dépendance” par rapport à la CPIE qu’à l’Etat qui a délégué la compétence à la CPIE — que les compétences sont exercées en conformité avec les principes de l’ordre juridique national, est-il impératif pour les CPIEs qui ne pourront en aucun cas s’y soustraire de leur propre volonté. Il apparaît ainsi clairement qu’elles ne peuvent être autorisées à transférer la compétence à une collectivité tierce et c’est également le constat qu’on effectué les rédacteurs de la Convention germano-néerlandaise de 1991 lorsqu’ils affirment que les CPIEs des deux pays peuvent conclure entre elles des accords de droit public permettant à une CPIE d’exercer les tâches de sa (ses) partenaire (s), au nom et selon les instructions de la CPIE titulaire de la compétence268. Il s’agit donc d’une délégation de l’exercice de la compétence, et non de sa titularité.
165D’autre part, en ce qui concerne la question du rang qu’occuperont dans l’ordre juridique national, les normes incorporées dans de tels accords de coopération transfrontière, il découle bien évidemment de l’origine de la compétence, qui est donc celle reconnue aux CPIEs pour leurs actes de droit interne. Ainsi donc, devant les tribunaux nationaux, ces normes auront le même rang que les actes d’administration des CPIEs pris unilatéralement dans l’exercice de leurs compétences.
166La solution est certes plus restreinte que celle formulée, en des termes généraux, dans la déclaration de JACA, mais elle satisfait aux exigences des droits nationaux sans nécessiter l’existence d’une compétence particulière.
Notes
1 De nombreux ailleurs - notamment la doctrine française - décrivent l’exercice des attributs de l’État par une entité publique comme l’équivalent de l’exercice de la souveraineté interne de l’État (Voir parmi les auteurs que nous citons dans notre bibliographie. Duguit. Eckly, Eismen. Lafore, Reuter entre autres). Cette conception n’est néanmoins pas partagée par toutes les écoles juridiques, certaine considérant encore aujourd’hui que la souveraineté est indivisible par nature. Il s’agit néanmoins principalement d’une querelle de langage, et il nous semble pouvoir admettre comme définition que l’exercice des attributions de l’Etat est équivalent en droit d’utiliser les prérogatives de la puissance publique à l’exception de toute autre entité publique.
2 En effet, comme le souligne justement Reuter, “le droit constitutionnel entendu strictement en tant qu’il s’assigne comme objet l’étude de normes, n’existe qu’au regard d’une constitution donnée : il ne peut y avoir de régies générales de droit constitutionnel” (Reuter 1, p. 203).
3 Subdivisions du pouvoir exécutif (Ministères, Départements, ...), pouvoir législatif, pouvoir judiciaire principalement.
4 Commune, Province. Région. Département, Canton, qui sont tous des exemples de pouvoirs publics distincts de l’Etat central, disposant d’une autonomie garantie par le droit public interne par rapport au gouvernement Central.
5 “All functions concerning the international relationships and the European Communities, also in the matters transferred or delegated to the region, are of State competence ;’’ Premier paragraphe d’un Décret du Président du Conseil italien, adopté en accord avec les Ministres concernés, le 11 Mars 1980 (texte en anglais dans IYIL, 1980-81, pp. 396ss ; texte original publié dans la G.U No 106 du 17 avril 1980). On ne peut, semble-t-il être plus catégorique. On peut néanmoins se demander si un décret du Président du Conseil peut valablement primer sur la Constitution ; il s’agit plus probablement d’un élément d’interprétation de la Constitution.
6 Eckly souligne également ce point en ces termes : “Forte localisation de l’exercice intérieur de la souveraineté, mais monopole centralisé de son exercice externe, il y a là un contraste, qui, an contact de la coopération transfrontalière, prend les allures d’une nouvelle crise de la souveraineté française provoquée par l’antinomie des deux aspects de son aménagement. Si cette crise est demeurée dans des limites raisonnables et a donc pu être surmontée s’agissant de la coopération transfrontalière des Administrations d’Etat, elle leste à surmonter lorsque ce sont des Administrations décentralisées qui coopèrent avec leurs plus proches homologues étrangers.” (op. cit., p. 13)
7 Eismen, Eléments de droit constitutionnel français et comparé, Paris p. 57. Dans le meme sens, voir également Di Marzo qui s’exprime ainsi: “Nevertheless the lad that an entity is internallv sovereign does not mean that it could therein’ tout hide treaties. History’ provides many examples of entities, especially colonies and protectorates, which where internally sell-governing, but lacked the capacity to make treaties. Therefore, it is not sovereignty per se that enables an entity to conclude treaties, but some other quality or a particular kind of sovereignty. Could it be external sovereignty ?” (op. cit., p. 6).
8 Qui rappelions le, forme l’objet de la prochaine section de ce chapitre.
9 La Cour Internationale de Justice énonce un tel principe dans son avis consultatif sur le Sahara occidental selon lequel : “De l’avis de la Cour, aucune règle de droit international n’exige que l’État ait une structure déterminée comme le prouve la diversité des structures étatiques qui existent actuellement dans le inonde.” Recueil CIL 1975, p. 43, 94,
10 Comme nous le verrons ci-dessous dans le paragraphe 2.a, la situation est en réalité plus complexe, puisque c’est le droit international qui fixe la règle, en renvoyant au droit interne.
11 Ainsi par exemple en Allemagne, l’article 59 de la Constitution traite du “pouvoir de représentation internationale” en ces termes : “1. Le Président de la République fédérale représente la fédération sur le plan international. Il conclut au nom de la Fédération les traités avec les Etats étrangers. Il accrédite et reçoit les envoyés diplomatiques.
2. Les traités réglant les relations politiques de la Fédération ou ayant trait à des matières relevant de la législation fédérale requièrent l’approbation ou l’intervention, sous forme de loi fédérale, des organes respectifs compétents en matière de législation fédérale. Les dispositions régissant l’administration fédérale s’appliquent par analogie aux accords administratifs.
”En Autriche, l’article 10 de la Constitution précise que “le Bund [l’Etat] a le pouvoir de législation et d’exécution dans les matières suivantes : [...]
(2) Affaires étrangères, y comprise la représentation politique et économique vis-à-vis de l’étranger ; en particulier la conclusion de tout traité international, la démarcation de la frontière, le commerce de marchandise et de bétail avec l’étranger.”
En Belgique, c’est l’article OH de la Constitution qui réserve les relation publiques internationales à l’Etat central.
En Suisse, l’article 8 de la Constitution se lit comme suit : “La Confédération a seule le droit de déclarer la guerre el de conclure la paix, ainsi que de faire, avec les États étrangers, des alliances et des traités, notamment des traités de péage (douanes) et de commerce.”
12 Ainsi par exemple la Constitution des Etats-Unis d’Amérique ne comporte pas de disposition spécifique conférant le pouvoir d’entretenir des relations extérieures à l’Etat fédéral, ce que la Cour Suprême des Etats-Unis explique de la sorte : “In Curtiss-Wright [United States v. Curtiss-Wright Export Corp., 299 U.S. 304 (1930)], Justice Sutherland contended that the states never had “international powers” and thus there was no need to enumerate them in the Constitution as being “given” to the federal government ; such powers were “necessary concomitants of nationality”” (cité par Mc Roberts, p. 041).
13 Tel est le cas en Espagne, selon l’article 94 de la Constitution : “Le consentement de l’Etat pour s’obliger par des traités ou conventions exigera l’autorisation préalable des Cortes Generales, dans les cas suivants : a) traités de caractère politique [...] ; c) traités ou conventions qui affectent l’intégrité territoriale de l’Etat [...] ; traités ou conventions qui impliquent des obligations financières pour les finances publiques ; e) traité ou convention qui impliquent modification ou abrogation d’une loi ou exigent des mesures législatives pour leur exécution.”
En France, selon l’article 52 de la Constitution :
“Le Président de la République négocie et ratifie les traités. 11 est informé de toute négociation tendant à la conclusion d’un accord international non soumis à la ratification.”
En Italie, aux termes de l’article 80 de la Constitution :
“Les Chambres autorisent par des lois la ratification des traités internationaux qui sont de nature politique, qui prévoient des arbitrages ou des règlements judiciaires, ou encore qui comportent des changement du territoire, des charges pour les finances ou des modifications de lois.”
14 C’est généralement la Constitution qui réserve cette compétence à l’Etat national, ce même dans les Etats fédéraux, bien qu’il puisse exister un Treaty Making Power appartenant de manière limitée aux entités fédérées soit résiduellement (Constitution Suisse, article 9), soit par attribution (Constitution autrichienne, Article 10 ; Loi fondamentale allemande, article 32 § 3 : Constitution belge, article 59 bis § 2 № 3).
15 Voir par exemple la Résolution 2625 (XXV) (1970). Dissertant sur le caractère inaliénable que l’Assemblée Générale des Nations-Unies reconnaît à ce principe, et donc à l’impossibilité pour tout État d’en disposer valablement, Condorelli parvient à la même conclusion que nous en ces termes : “En effet, un État qui, par un traité international approprié (par ailleurs valablement conclu) aliénerait son droit à l’auto-organisation. par exemple en devenant l’une des composantes d’un Etat fédéral (et en acceptant ainsi qui sa propre organisation soit désormais réglementée par la constitution fédérale), ne pourrait certes pas prétendre que ce traité est nul parce que contraire au jus cogens : Tout simplement, cet État cesserait d’être un sujet de droit international. Autrement dit, on ne peut pas être un État souverain, et donc un sujet international, si on ne jouit pas du droit de s’auto6organiser. Ce “droit” n’est en somme qu’un des éléments ou attributs principaux de la souveraineté.” Condorelli 1, pp. 28-29.
16 Les chercheurs des sciences exactes contemporaines, en particulier les physiciens, ont développé le concept de black box qui leur permet de traiter d’objets au sein desquels un certain nombre de phénomènes se déroulent, mais que l’observateur extérieur - le scientifique - ne peut apercevoir directement. Il n’en connaît l’existence que par les signaux qui entrent (input) et qui sortent (output) de cet objet, et c’est à partir des observations de ces signaux et des corrélations entre les entrées et les sorties que l’observateur tente de dégager un modèle apte à décrire les phénomènes qui se produisent au sein de l’objet. La problématique pour le droit international par rapport à l’État est quelque peu différente, car il est évidemment possible pour les juristes de savoir ce qui se passe à l’intérieur de l’État ; mais par le biais du droit international, les juristes ne peuvent agir que sur les signaux extérieurs, les entrées et les sorties. D’où la possible comparaison, en ce sens que le droit international possède des mécanismes aptes à percevoir selon des règles précisément définies, uniquement les “signaux extérieurs” que produit l’État.
17 Voir les travaux de la Commission du droit international en 1965 en particulier le “Premier rapport sur le droit des traités” présenté par Sir Gérald Fitzmaurice, ACDI, 1966. II. p. 121 ss. et les débats de la commission la même année. La commission avait déjà débattu de ce sujet en 1962.
18 La distinction terminologique que nous utilisons vise à séparer, malgré la confusion que pourrait engendrer la proximité des phonèmes, d’une part les “états fédérés” - à savoir les entités fédérales membres d’un État, et d’autre part “l’Etat fédéral”, à savoir un État souverain au sens du droit international, mais dont la structure interne est de type fédéral, c’est-à-dire avec un large partage des compétences entre les diverses entités constitutives. Cette terminologie est utilisée et expliquée dans le détail dans le numéro spécial de la Revue Belge de Droit International (1983-I) consacrée aux États fédéraux en droit international.
19 Voir notamment l’ouvrage de Di Marzo, Components Units of Federal States and International Agreements (1980) pour une approche générale de cette question.
20 Di Marzo dans son ouvrage (op. cit.) soulève le même point en ces termes: “some authors believe the treaty-making capacity is derived and arises either from constitutional provisions, or from the delegation of power to the components units by the federal government.
This view point is not diametrically opposed to the first, but unlike the first, it begins from the twofold notion that the components units are entities whose powers and functions are regulated by the constitution, and that there exist a general principle of international law which leaves it to the constitution of each State to determine where the treaty-making capacity lies.” (p-2)
21 Il s’agissait de l’article 5 par. 2 dans le premier rapport sur le droit des traités de Sir Fitzmaurice dont le texte se trouve dans l’ACDI 1965, vol. 2, pp. 21-23.
22 L’expression est de Reuter ; voir Reuter 2, p. 208.
23 L’histoire allait leur donner raison puisque le texte définitif de la Convention sut le droit des traités adopté à Vienne en 1969 ne contient en effet aucune trace de cette règle.
24 Ainsi par exemple le membre de la Commission du droit international d’origine soviétique. G. Tounkine : “Comme le paragraphe 1 signifie que le droit international général n’impose aucune limite à la capacité des États de conclure des traités, ces limites ne peuvent résulter que des dispositions du droit interne. Si les États membres d’une fédération constituent cette dernière de telle façon qu’ils conservent, en totalité ou en partie, la capacité de conclure des traités, rien dans le droit international ne peut l’empêcher.” (ACDI 1965, t.I, 779 séance, 39). Pouvait-on alors se douter de la pertinence qu’auraient ces considérations en 1991 ?
25 Reuter 2, p. 209.
26 Voir pour les multiples interrogations qu’engendre le commerce trouble et complexe qu’entretiennent les notions d’État et d’ordre juridique international, l’article de Verhoeven “L’État et l’ordre juridique international”, cité dans notre bibliographie.
27 Reuter relève à son propos : “Rarement on vit ainsi à la Commission du droit international raisonnement aussi raffiné.” Reuter 2, p. 209.
28 Condorelli relève à ce propos que “les forces centralistes ont souvent tendance à faire jouer (de façon qu’il ne faut pas hésiter à qualifier d’abusive) un argument tiré du droit international ou, plus précisément, dont la responsabilité internationale et l’imputation servent de pivot.” (Condorelli, 1, p. 64). Nous allons montrer en quelques pages en quoi cette utilisation du droit international est effectivement abusive.
29 Dans la mesure où cet organe exerce par ses actes la puissance publique. Voir sur ce point Condorelli1, p. 19.
30 Voir pour l’énoncé de ce principe, le libellé de l’article 6 du projet d’articles de la CDI sur la responsabilité des États dont le texte est reproduit à la note 33 ci-dessous.
31 Dans le même sens, SEIDL expose la règle : “En matière de responsabilité interétatique, le ou les Etats ou l’organisation-mère ne peuvent pas échapper à leur responsabilité internationale en déléguant leurs pouvoirs à des entités dotées en leur droit interne d’une personnalité distincte de la leur.” SEIDL.1. p. 11. Cette question a également été invoquée devant la Cour Internationale de justice par le Gouvernement français en ces termes : “Mais si. en droit interne, la personnalité juridique des établissements publics, distincte de celle de l’État, entraîne comme conséquence que les procès relatifs à ces établissements doivent être dirigés contre eux et non contre l’État [...], cette conséquence n’a pas à être transposée dans le droit international [...]. Au point de vue du droit international, ces personnes publiques se confondent avec l’État.” (Prof. Gros, Agent du Gouvernement français, C1J, Mémoires de l’Affaire relative à certains emprunts norvégiens, vol. II, p. 72).
32 Voir Condorelli qui constate : “Le droit international la plupart du temps se limite donc à prendre acte de situations échappant à son emprise mais dépendant entièrement des droits internes concernés, à les reconnaître et à en tirer toutes les conséquences appropriées au plan des rapports entre États”. (Condorelli, 1, p. 41).
33 Condorelli, 1. p. 40. Cette règle était déjà admise et exprimée dans le projet de réglementation de la responsabilité proposé en 1927 par l’Institut du Droit International dont la Règle II se lit : “L’État est responsable du fait des collectivités qui exercent sur son territoire des fonctions publiques”. (AIDI 1927, p. 172). Aujourd’hui, le projet de codification de la responsabilité internationale des États reprend également cette règle à son article 6 qui s’intitule “Non pertinence de la position de l’organe dans le cadre de l’organisation de l’État” et dont le texte se lit comme suit : “Le comportement d’un organe de l’État est considéré comme un fait de cet État d’après le droit international que cet organe appartienne au pouvoir constituant, législatif, judiciaire ou autre, que ses fonctions aient un caractère international ou interne, et que sa position dans le cadre de l’organisation de l’État soit supérieure ou subordonnée.”
34 Sur ce point, Condorelli procède à la même distinction : “Or, il nous importe de préciser qu’un acte d’État entaché du vice représenté par la violation des règles internes sur le treaty mailing power ne manque pas pour cela d’être un acte d’État, du fait de la qualité d’organe de son auteur matériel. Autrement dit, il faut distinguer soigneusement le problème de l’attribution de l’acte à l’État et le problème de sa validité internationale : le premier se pose pour tous les actes (licites, illicites, obligatoires, etc.) d’Étal productifs d’effets juridiques internationaux : le deuxième est un problème ultérieur, se présentant pour certains actes d’État seulement, ce qui suppose déjà résolu dans un sens positif le problème de l’attribution de l’acte en question à l’État.” (Condorelli1, pp. 3940). Dans notre problématique, c’est la construction inverse qui nous intéresse.
35 Que l’on songe par exemple au lait que de très nombreuses CPIEs ont des pouvoirs de police. Ainsi dans l’exercice de ces pouvoirs, sur le territoire de l’Etat bien entendu, une CIME pourrait par exemple appréhender un diplomate étranger au mépris des règles internationales du droit diplomatique. Par son action, la CPIE engagera bien évidemment la responsabilité de l’Etat dont elle fait partie. Une telle action se déroule totalement en dehors du champ couvert par la règle sur la “compétence internationale”, tout eu étant éminemment pertinente pour ce qui est l’attribution de la responsabilité de l’Etat.
36 Voir notamment le paragraphe 3.a. ci-dessous pour un aperçu des arguments avancés par ceux qui trouvent de telles conséquences aux actions de coopération transfrontières des CPIEs.
37 L’Article 17 du Projet d’Articles sur la Responsabilité de la Commission du Droit International s’intitule “Non-pertinence de l’origine de l’obligation internationale violée” et se lit comme suit : “1. Le tait d’un Etat qui constitue une violation d’une obligation internationale est un fait internationalement illicite quelle que soit l’origine, coutumière, conventionnelle ou autre, de cette obligation. 2. L’origine de l’obligation internationale violée par un Etat est sans effet sur la responsabilité internationale engagée par le fait internationalement illicite de cet Etat.”
38 Voir le chapitre III de cette partie pour l’examen des diverses hypothèses, en particulier le titre 5.A.
39 Déclaration Jaca, III.1.3. Dans le même sens, l’article 3 de l’Accord du 26 mai 1977 entre les pays nordiques sur la coopération transfrontalière au niveau des collectivités locales indique : “La collectivité locale concernée doit répondre elle même des engagements qu’elle prend vis-à-vis de la collectivité locale d’un autre pays nordique.”
40 Comme l’envisage expressément la Déclaration de Jaca “Il est toutefois reconnu que l’étude des hypothèses exceptionnelles dans lesquelles la coopération transfrontalière pourrait comporter la mise en cause de la responsabilité internationale de l’Etat mériterait d’être approfondie.” Déclaration de Jaca, III.1.4.
41 C’est la prise en compte d’une telle hypothèse qui conduit Beyerlin à affirmer, à tort selon nous, que le phénomène de la coopération transfrontalière ne peut concerner que les collectivités locales dépourvues de tout Treaty making power, principalement les communes, ,à l’exception des autres. Voir son ouvrage cité Rechtsprobleme... (p. 9), ainsi que son intervention au colloque de Florence de 1989 (non publiée, texte manuscrit p. 2).
42 “ [...] l’Etat fédéral, où la personnalité internationale de l’État fédéré est normalement tout à fait exclue ou n’est exceptionnellement admise qu’en fonction d’une capacité internationale de portée extrêmement réduite - tellement réduite qu’envisager la violation par un Etat fédéré d’une obligation internationale incombant directement à lui-même constitue pratiquement une hypothèse d’école.” (Ago, p. 273)
43 Voir ainsi Schindler : “Gleichwohl ist auch der Bund durch sie [die Verträgen des Kantons) verpflichtet. Schliesst der BR einen Vertrag im Namen von Kantonen ab, ist der Bund auch formell Vertragspartei, obwohl die innerstaatliche Wirksamkeit des Vertrages auf die betreffenden Kantone beschränkt bleibt. Auch im Falle von Vertagen, die die Kantone gemässt Art. 10 Abs. 2 mit untergeordneten Behörden ausländischer Staaten selbständig abschliessen, ist des Bund mitverpflichtet, da solche Verträge des Genehmigung durch den BR (Art 102 Ziff.7) eventuell durch die BVers (Art. 85 Ziff.5) bedürfen, und der Bund für die Erfüllung solcher Verträge verantwortlich ist.” (Schindler ad art.9, p. 5). Lejeune parvient avec sa thèse intitulée Le statut international des collectivités fédérées à la lumière de l’expérience suisse ä une conclusion similaire.
44 “Die schweizerischen Bundesbehörden haben vielfach betont, dass nur sie für völkerrechtswidrige Akte der Kantone verantwortlich sind. Dieser Grundsatz schliesst freilich nicht aus. dass auch Gliedstaaten im Rahmen der ihnen überlassenen Aussenbeziehungen verantwortlich gemacht werden oder ihrenseits Ansprüche gegen ausländische Vertagspartner erheben. Dies dürfte etwa dann der Fall sein, wenn in dem als verletzt betrachten Vertrag eines Kantons eine Schiedsklausel enthalten ist oder wenn beide Vertragspartner untergeordnete Gebietskörperschaften sind.” Schindler ad art. 10, p. 22. Par (outre SFIDL en ce qui concerne les Länders allemands, estime que les accords conclus selon une procédure différente de celle prévue par l’article 32. par 3 de la Loi fondamentale doivent être soumis au même droit que les accords en formes simplifiées (Vertwaltungsabkommen) conclus par l’État allemand. Nous pensons (voir notamment le chapitre 1 de notre deuxième partie) qu’il s’agit là d’une solution erronée et rejoignons Schindler dans ce cas particulier.
45 En des termes plus virulents, en ce qui concerne de prétendues limitations imposées par les règles de la responsabilité internationale, Condorelli affirme qu’il s’agit d’un “usage tendancieux du droit international à des fins internes” (Condorelli1, p. 65).
46 Ainsi, James Madison écrivait dans The Federalist en 1788: “If we are to be one nation in any respect, it clearly ought to be in respect to other nations.’’ (cité par Bilder, p. 821) 1 Dans le même sens la Cour Suprême des Etats-Unis souligne cette opinion, près de deux siècles plus tard, en ces termes: “For local interests, the several states of the Union exist, but for national purposes, embracing our relations with foreign nations, we are but one people, one nation, one power. Our system of government is such that the interest of the cities, counties and states, no less than the interests of the people of the whole nation, imperatively requires that federal power in the field affecting foreign relations be left entirely free from local interference.” Zschernig v. Miller, 389 U.S. 429, 442-43 (1968) (cité par Mc Roberts, p. 639).
47 Exprimé en des termes plus catégoriques, Sipro propose la vision suivante: “The national interest demands that local interference in foreign and defence policy be curtailed before the federal government finds itself hamstrung by hundreds of would-be secretaries of state touting their own parochial agendas... Foreign policy must be made in Washington and not in citizens’ backyards.” (op. cit., p. 202-203)
48 Hannum parle ainsi de “close identification of the conduct of foreign relations with the very essence of sovereignty” op. cit. p. 273).
49 Et donc au-delà desquelles il ne l’est plus ; voir ci-dessus le paragraphe 2 du titre A de ce chapitre.
50 Et ainsi comme Hannum affirmer: “It is also important for central governments to understand thai foreign relations are noi a sacrosanct and inalienable attribute of sovereignty but can be devolved to local or autonomous governments.” (op. cit., p. 273)
51 Tel semble être la conception de la Cour constitutionnelle italienne, comme le relève Salerno dans un commentaire d’arrêt: “However, both the Corte Costituzionale and the centrai authorities held that if the State were to be preserved as a unit on the international plane, then the principle of pluralism embodied in the Constitution (art. 5] had to be set aside.” IYIL, 1985, p. 150.
52 Voir ci-dessus le paragraphe A. 1. et en particulier les notes 11. 12 et 13.
53 Qu’il faudrait bien qualifier, par défaut, d’international ; une terminologie possible et convaincante à notre sens, permet d’identifier une catégorie qui n’est ni étatique, ni internationale, mais transnationale. Cette terminologie que nous devons principalement à Jessup nous paraît en l’espèce fort utile, et - bien que logiquement nous ne puissions la définir dans ce chapitre - nous demandons au lecteur de prendre en considération ce terme. Nous reviendrons plus en long sur ce point dans notre conclusion.
54 Déclaration de Jaca. III.1.2. Egalement citée ci-dessus.
55 Voir le chapitre III de cette partie infra. L’hypothèse d’un traité conférant spécifiquement un rôle aux CPIEs doit être réservée.
56 Voir ci-dessus le paragraphe A.2. de ce chapitre. Dans le même sens également, Hannum lorsque discutant du concept d’autonomie il affirme: “As noted in the introduction, more autonomy and greater participation in international affairs are not necessarily better; the goal of achieving autonomy is not to attain some mythical or theoretical political status, but to respond to the real needs of the autonomous regions and its inhabitants. In many instances, however, that response will require some local control over relations with neighbouring slates and regions, and international law and precedent da not stand in the- way of developing autonomy in foreign as well as domestic affairs.” (op. cit.. p. 287 ; c’est nous qui soulignons)
57 En ce sens Verhoeven : “Cela n’implique toutefois ni que des réalités interétatiques soient en quelque sorte naturelles à l’ordre juridique international, ni que les relations du droit des gens épuisent les relations “internationale” :” op. cit., p. 755). Voir également Lafore, ci-dessus note 87.
58 Voir pour les différentes formules, les notes 1 1 à 13 ci-dessus.
59 Un jugement de la Cour constitutionnelle italienne fait le constat de l’absence d’une règle claire pour les cas de coopération transfrontière ; “In short it is a question of the essential competence to conclude or adhere to a treaty, and according to our own legal system this competence belongs necessarily and exclusively to the State, which is the sole sovereign and is alone responsible for wrongful international acts, if any: even when, as was established in another judgment (No. 170 of 1975) - the international agreement refers to matters that fall within the regions’ sphere of competence. Otherwise one would have to sumrise that those powers attributed by the Constitution to the regions fall without the sphere of the State’s foreign relations: leading to the untenable consequence - as the Supreme Court of the United States pointed out in a case that was closely analogous to ours (Missouri v. Holland, U.S. Supreme Court 1920, 252 U.S. 416) - of creating a void precisely where a power of the greatest importance should exist (in other words the power to stipulate treaties) “which must belong to and somewhere reside in every civilized government”.” Judgement no 123 of July 23, 1980, in IYIL 1980-81, p. 210 (avec note Salerno). Nous ne pouvons qu’être d’accord avec le constat de la cour italienne ; par contre, la référence au jugement de la Cour Suprême des Etats-Unis, nous paraît irrelevante pour tirer en l’espèce argument du lait que la capacité d’engager l’État dans les relations internationales ne peut être laissée sans règle précise. En effet, la coopération transfrontière peut relever d’autres règles que de celle définissant la capacité d’engager l’Etat, sans pour autant porter atteinte ou affaiblir la portée de celle-ci. De plus, l’objet des relations internationales a. comme nous l’avons montré dans le chapitre premier de la première partie de cet ouvrage, considérablement évolué entre 1920 et 1980, ce qui devrait permettre de nuancer la pertinence que l’on peut trouver à une telle référence.
60 Lui-même engendré par l’extension des domaines ayant une portée transnationale, comme nous l’avons montré dans le premier chapitre de cette ouvrage (voir en particulier la note .59).
61 Ainsi par exemple dans un arrêt de la Cour constitutionnelle italienne du 28 Juin 1985, (N° 187, opposant le Président du Conseil des Ministres à la Région du Val d’Aoste on peut lire: “Powers with regard to “foreign affairs” only rest with the State (see decision N° 21 of 1968); only the State takes responsability for fulfilment of international obligations (decision No. 142 of 1972) while Regions do not possess on principle powers which go beyond their respective territories (decisions No. 28 of 1958, No. 44 of 1967, No. 203 of 1974).” (IYIL, 1985. p. 167). Voir également Condorelli cité supra note 28 sur la validité d’un tel argument.
62 Ainsi l’article 5 de la Constitution italienne qui stipule : “La République est une et indivisible, reconnait et favorise les autonomies locales ;[...]”. L’article 2 de la Constitution espagnole d’une manière similaire a son paragraphe 2 : “La Constitution repose sur l’unité indissoluble de la nation espagnole, patrie commune et indivisible de tous les Espagnols, et reconnait et garantit le droit à l’autonomie des nationalités et des légions qui en font partie, et la solidarité entre elles toutes.”. Ou encore l’article 3 de la Constitution française qui traite de la souveraineté et qui en son paragraphe 2 précise : “Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice.”
63 Ainsi par exemple l’arrêt cité ci-dessus de la Cour constitutionnelle italienne dans lequel les juges argumentent ainsi : “Indeed, the principle of the indivisibility of the Republic, solemnly laid down in Art. 5 Const., rests upon the assumption that the State is the only body to posses international personality. This principle is reiterated in other constitutional provisions which refer, either directly or indirectly, to international relations (Arts. 10. 11.:15. parargraphs 3 and 4, 72 para. 4, 75 para. 2., 78. 80 and 87, paragraphs 1 and S).[...] Precisely because the Republic is indivisible, it is always itself the protagonist on the international scene each and every time any activity of the kind is undertaken, even by a Region: that means that regional activities - of the kind under review here - substantially affect the Republic’s international policy.” IYIL., 1985. pp. 166-167.
64 Voir le paragraphe B.2. ci-dessous pour la présentation de ce point de vue.
65 Arrêt cité ci-dessus, note 63 (IYIL., 1985, p. 166).
66 Ainsi par exemple aux Etats-Unis cet argument a permis de faire annuler des lois des étals membres en matière fiscale qui, bien qu’ayant des effets sur des sociétés étrangères, n’étaient pas des actes de politique étrangère, mais des lois rentrant parfaitement dans le domaine de compétences des CPIEs. Mc Roberts met ce point en évidence en ces termes: “The differences between Container Corp. and japan Line helps to define the point beyond which states may not venture in the area of foreign commerce. In terms of foreign policy implications, one significant distinction between Container Corp. and Japan Line appears to be the subject of the tax. In Japan Line, the tax was levied on a foreign company, thus creating the possibility of retaliation against the nation as a whole. However, in Container Corp., the tax was levied on a United States corporation and was not directed at any specific foreign nation. Consequently, the Court found the threat of retaliation “attenuated at best”.” (op. cit., p. 645) Ainsi le débat n’a t’il plus rien à voir avec le contrôle de l’instrument juridique utilisé par la CPIE. mais il s’agit simplement d’une intervention basée sur des considérations d’opportunité politique.
Encore plus flagrant est le cas suivant, qui concerne une affaire de succession dans l’État de l’Oregon, l’affaire Zschernig v. Miller. “Despite the traditional regulation by states of descent and distribution, the Court found the law as applied exceeded the boundaries of state power because it interfered with the United States’ exclusive control over the conduct of foreign relations. However, the majority did not strike the law down because of any direct conflict with a treaty provision or a federal law. Rather the law was striken because its operation took it within the exclusive domain of the federal government. [...]
However, the distinction is that the succession law did not intrude on any federal “succession policy”. Rather, it indirectly affected the ability of the Executive to conduct foreign affairs. Accordingly, the discussion was about exclusive rather than concurrent powers and the preemption doctrine did not apply. The Court’s power to invalidate the law in this case is based on the same “dormant” powers theory used in commerce clause analysis. Thus, it is of no consequence that the federal government had not spoken directly on the succession question raised in Zschernig. This was brought out more clearly in the concurring opinion where justice Stewart held the statute invalid on its face. He pointed out that the issue was one of power, and in resolving it, the Court found that Oregon did not have the power to engage in, or directly affect, foreign relations, regardless of whether or not the satute was in conflict with State Department policy.” (Mc Roberts, p. 648 ; c’est nous qui soulignons). Rappelions qu’en Europe, le concept d’autonomie (locale) est reconnu et garanti par une Convention internationale (la Charte européenne de l’autonomie locale, citée dans notre bibliographie), qui liе à ce jour 16 Etats.
67 Ainsi nous ne contestons pas la pertinence de la remarque de Morviducci:
“Although an international document, which put an autonomous body in a position which differs and. in certain case, conflicts with that of its own State, has no specific legal effect, it is, in terms of diplomacy, undoubtedly an embarrassment.” op. cit., p. 214. Mais relevons néanmoins qu’en termes d’embarrassement diplomatique, les так hands d’armes - ou aujourd’hui de produits chimiques - ou les pratiques de certains établissement bancaires (parmi de nombreux autres exemples imaginables) sont à tout le moins autant causes d’embarras sérieux pour la diplomatie d’un Etat. Personne ne songe néanmoins a interdire ces activités, protégées qu’elles sont par les principes de la liberté du соmmercе et de l’industrie ; le principe de l’autonomie des collectivités publiques nous paraît mériter autant de considération, ce qui n’exclut pas que des lois ou des directives en réglementent l’exercice.
De meme, nous pensons que l’interrogation de Bilderest pertinente: “Apart from the constitutional and legal parameters of state and local activities relating to foreign affairs, what can be said about them from the standpoint of policy? Even if state and local government can either legally or in practice “get away” with conducting such activities, ought they to do so? Conversely, even if Congress or the Executive can preempt such activities, ought they do so ?” (op. cit., p. 827) Mais peut-on y répondre a priori et d’une manière globale ; nous ne le pensons pas, et pareille question peut se poser pour chaque cas particulier, sans pour autant que le principe ait à être remis en cause.
68 Un des premiers à insister sur cette possible distinction, alors qu’il commente un arrêt pourtant a priori bien peu favorable aux relations internationales des CPIEs italiennes, est Condorelli, en ces termes : “According to the Court, therefore, the Regions cannot validly conclude international agreements on matters within their competence, because in so doing they would unduly impinge on the jurisdiction reserved by the Constitution to the Central State. Does not this reasoning, however, easilv imply that in the opinion of the Courts, the direct contacts established between the Region of Umbria and the Region of Postdam did not in anv way encroach on the jurisdiction reserved to the central State? In other words one seems to gather that the Constitutional Court does not object in any way that the Regions establish different types of direct international relations or contacts as long as they do not lead to international agreements in the true sense, or give rise to “appraisal of foreign policy”. It could, for example, be inferred from this point of view that the Regions are forbidden from entertaining relations with foreign States (or with bodies dependant on them) which are not recognized by the Italian Government.
If this is what the Constitutional Court intended to say, it must then be admitted that it is a highly interesting opinion which does not conform at all with the point of view expressed on several occasions by the Italian Government. The latter, in fact, has not failed to repeat that any relations or contacts between the Regions and bodies extraneous to the State should be established through the central organs set up for international relations, that is through the organs of the Ministry of Foreign Affairs.” IYIL, 1976 (note) pp. 313-314.
Dans le même sens, Morviducci en ces termes:”It can, to some extent, be argued that the Court accepted the theory pronounced in legal circles which, within the generality of “international relations”, distinguishes a category which is indisputably within the competence of the State (national foreign policy and the conclusion of treaties) and another which has no legal effect and comprises activities which barely have any international significance at all.” op. cit., p. 220.
69 Voir notes 12 a 14 ci-dessus.
70 Voir Beyerlin 1, p. 9.
71 Dans ce sens Schindler qui constate pour les cantons suisses qu’ils peuvent être parties à des accords de portée international, ne relevant pas de la règle posée par la Constitution : “Privat und verwaltungsrechtliche Verträge des Cantone und Gemeinden, die nicht. unter Art. 9 tallen, [...]” ; ou Rodgers pour ce qui concerne les États-Unis : “The contemporary doctrine is that an agreement is not a Clause 3 “agreement” unless it tends to increase the political powers of the contractant States or to encroach upon the just supremacy of the United States. It seems reasonable to suggest that this principle is valid for both interstate and transnational State agreements.” op. cit., p. 1023. Dans le même sens également, un commentaire de la Constitution américaine tel qu’approuvé par le Sénat précise: “The terms “compact” and “agreement” ... do not apply to every posible compact or agreement ... but the prohibition is directed to the formation of any combination tending to increase of political power in the States which may encroach upon or interfere with the just supremacy of the United States. The terms cover all stipulations affecting the conduct or claims of States, whether verbal or written, formal or informal, positive or implied, with each other or with foreign powers.” (“The Constitution of the United States of America”, Senate Doc. 232, 74th Congress, 2nd session p. 368)
72 C’est pourquoi nous nous opposons fermement à la position soutenue par Beyerlin (notamment Beyerlin, 1, p. 9,) qui cherche à écarter des possibles utilisateurs des mécanismes de coopération transfrontière les CPIEs dotées d’une part de TMP, sous prétexte que cela pourrait engager la responsabilité internationale de l’Etat. On pourrait comparer à ce raisonnement celui qui voudrait interdire à tout haut personnage de l’Etat de conclure quelque transaction privée que ce soit, par exemple acheter un journal, ou payer une facture de restaurant, sous prétexte que cela pourrait engager la responsabilité de l’État. Cela, nous semble-t-il, confine à l’absurde. Comme il est nécessaire et utile de pouvoir distinguer les cas où une personne ayant des fonctions étatiques agit à titre privé de ceux où elle agit dans l’exercice des compétences que lui attribue sa fonction étatique, il nous paraît nécessaire d’être en mesure de distinguer les situations où une CPIE à laquelle une norme de l’ordre juridique national attribue une part de treaty making power agit en exercice et selon les conditions prévues par une telle norme (c’est la distinction que fait Schindler en droit suisse, voir supra note précédente) de celles où elle agit en dehors de ce cadre juridique particulier, et ne se trouve donc pas dans une situation différente d’autres CPIEs.
73 Puisque si une action ne peut pas avoir de conséquences juridiques, il n’est pas nécessaire de disposer d’une compétence pour l’entreprendre. Voir sur ce point le chapitre l.B de cette partie.
74 En ce sens, Reismann: “In short, two legal categories emerge with increasing clarity. The first, “foreign affairs”, include matters which require exclusive federal competence; the second, which might be called “international relations”, includes matters which do not have such egregious impacts as to require exclusive federal competence. In the tradition of American decentralization, these matters are left to the States and local governments.” (Reismann, pp. 41-42)
Voir également Bilder qui reconnait le même principe en détaillant plus largement les domaines d’applications: “ [...], except as preempted by Congress or the Executive, state and local governments may make at least certain kinds of agreements with foreign governments and their subordinate units, without the consent of Congress. Moreover, there appears to be no constitutional barrier to state and local governments engaging in cultural, educational or good-will exchanges with foreign countries or municipalities, sending trade or investment promotion mission to them, or establishing trade and investment offices in foreign countries; as indicated, most states and many cities have done so.” (op. cit., p. c 326)
75 Voir dans le même sens Bllder, p. 830
76 Nous verrons d’ailleurs dans la section C de ce chapitre si la situation des CPIEs peut, pour ce qui est de leur capacité de soumettre leur relation à un droit étranger comme le ferait un individu en droit international privé, être comparée à celle de personnes de droit privé.
77 Cela ne préjuge en rien du possible rattachement des relations de coopération transfrontière des CPIEs au droit interne ou au droit international, ou encore que se trouve un droit propre aux relations transfrontières des CPIEs dans cet interstice entre droit international et droit interne. Nous verrons au chapitre III de cette partie les diverses hypothèses envisagées par la pratique et la doctrine. Il s’agit ici simplement de déterminer, quelle doit être l’étendue des compétences des CPIEs afin de s’engager dans des relations transfrontières juridiquement valide. Et la question de savoir si ces relations relèvent nécessairement du droit international ou si elles peuvent se situer à un autre niveau, joue un rôle essentiel dans la détermination de l’étendue nécessaire des compétences que les CPIEs doivent posséder dans l’ordre juridique qui fonde leur existence.
78 Voir ci-dessus le paragraphe 2.b.
79 En 1985, la Conférence des régions du bassin méditerranéen réunie à Marseille adoptait une déclaration affirmant : “Sans porter atteinte aux compétences des États en matière de relations internationales, il est possible d’accorder aux régions la possibilité de conclure dans des domaines précis des accords basés sur leur expérience en matière d’aménagement du territoire et de protection de l’environnement”. (Declaration de Marseille, citée, 21).
80 Dans ce sens Eckly qui affirme : “ [...] à côté ou en dessous de la coopération internationale au sens strict du terme, il y a désormais la place pour une “coopération transfrontalière”, [...]” (op. cit., p. 8).
81 Ainsi Condorelli cité ci-dessus note 68, qui constate l’existence de “different types of direct international relations or contacts”. Plus restrictif, Hannum mentionne des “limited forms of “international relations” in the cultural and economic sphere [...]” (op. cit., p. 287). Quand à Beyerlin, il estime que “les conventions transfrontalières passées à l’échelon local représentent un phénomène particulier de décentralisation des relations extérieures qui ne constituent pas une partie des relations extérieures d’un Etat.” (Beyerlin1, p. 470). Cette opinion nous semble quelque peu confuse par la répétition du terme de relations extérieures, mais ceci pourrait être dû à une imprécision de traduction.
82 En ce sens la note adressée en 1971 déjà par le Président de la Région Toscane au Commissaire du gouvernement italien dans laquelle il est soutenu que : “ [international activity covers a much wider variety of subjects than, in their strict sense, international relations properly so-called, such as those which can subsist only between parties recognized by international law, [...]”, (Note 13276 du 10 novembre 1971 ; texte anglais dans le IYIL. 1976, p. 325). Dans le même sens Verhoeven analysant les relations internationales au sens large conclut : “Cela n’implique toutefois, [...], ni que les relations internationales du droit des gens épuisent les “relations internationales”” (op. cit., p. 755.)
83 Traduction libre du discours prononcé lors de l’inauguration de la Communauté de Travail des Pyrénées (c’est nous qui soulignons).
84 Eckly souligne : “Certes, il n’existe pas de séparation rigide entre ces deux niveaux de coopération” (op. cit., p. 9). Fortement opposé à un tel rapprochement Arangio-Ruiz (voir infra, note 88).
85 Ainsi par exemple Beyerlin qui affirme : “The system of foreign relations power is supplemented today by ;t separate system of low-level transnational cooperation.” (Beyerlin3, p. 1)
86 Cette intuition géniale de Jessup lui permettait de rejeter le concept de relations internationales - dans le sens de relations entre Nations (cf. Jessup 1, p. 1) - et ce faisant également l’existence d’un droit international, qui serait remplacé par un droit transnational qui couvrirait toutes les relations - quels que soient les acteurs (cf. Jessup 1 p. 3) - dépassant le cadre des frontières nationales.
87 Tendant dans le même sens que Jessup mais sans non plus parvenir à des conclusions décisives, notamment Rigaux dans Droit public et droit privé dans les relations internationales, cité, et Verhoeven “Droit international privé et droit international public : où est la différence”, cité.
88 S’élevant fortement contre une telle tendance, Arangio-Ruiz, principalement dans son ouvrage L’État dans le sens du droit des gens et la notion du droit international (cité) qui ne reconnaît aucune continuité entre le droit interne et le droit international (notamment op. cit.. pp. 21-22) ; il voit une différence de nature entre ces deux types d’ordre juridique et propose de substituer le dualisme droit international/ droit national par une distinction entre droit international/droit interindividuel (op. cit., p. 397).
89 Déclaration de Jaca, III.1.2.
90 Dans les limites générales des compétences reconnues à chaque CPIE bien entendu. On ne saurait admettre par exemple des actes unilatéraux dépourvus d’effet juridique direct et immédiat (pat exemple la constitution d’une armée au niveau local ou régional) qui se situeraient clairement hors des limites des compétences des CPIF.s. On peut comparer ici la situation des CPIEs à celles des individus qui n’ont besoin d’aucune compétence particulière pour exercer, en leur nom, des activités dépourvues de portée juridique. Ce qui ne veut pas dire que des actes qui pourront conduire à une violation de normes juridiques sont indifférents au droit.
91 Bilder, p. 829.
92 Voir ci-dessus note 75 l’opinion clairement exprimée dans l’arrêt Zscherning vs Miller.
93 Bilder parvient au même constat en ces termes: “First, growing state and local involvement in issues related to foreign affairs is not an attempt to invade or usurp federal prerogatives but simply the adaptation of American politics and federalism to a changing world in which the line between national and state or local concern is much less clear than when the Republic was founded.
Thus, it is a distortion to suggest that state and local governments are trying to conduct our nation’s foreign relations. Their purpose is simply to promote legitimate local concerns and interest and to express the views of their citizens on international and foreign policy issues of relevance and importance to them.” (op. cit.. p. 828)
94 En ce sens également, voir Bilder p. 829, cité supra note 91.
95 Déclaration de Jaca, III. 1.2.
96 “We saw) in the last paragraph, how the question of the Regions’ power to give effect to international treaties was the subject of controversy [...], At the same time, no objection was raised against the exclusive power of the State to negotiate, sign and ratify international treaties. [...]. Legal opinion has tended to concentrate on the possibility of the Regions having a right to be consulted by the Government before treaties are concluded, which would enable them to contribute to the formulation of foreign policy affecting their sphere of interest.” Morviducci, pp. 206-207.
97 Signé en 1952 à Lindau.
98 Voir pour pins de détails, Rojahn, Commentaire de la Constitution, article 32, no 47.
99 Et il est souvent douteux que l’État national s’intéresse à des questions qui, au niveau de l’État paraissent triviales, alors qu’à l’échelon régional ou plus encore local elles peuvent être d’une importance primordiale. Voir sur ce point le chapitre premier de cette étude.
100 En ce sens, Woehrling par exemple s’exprime catégoriquement : “En aucun cas [...] les accords conclus entre collectivités locales de part et d’autre d’une frontière ne sauraient être considérés comme des actes de droit international et les relations qu’elles tissent ne peuvent d’aucune manière être considérées comme des relations internationales au sens de relations soumises au droit international.” (op. cit., p. 9). Autre exemple, tiré de la pratique, un décret du Président de la République italienne fait une distinction entre les “rapports internationaux” qui sont réservés aux seuls organes centraux et les “activités de relevance internationale” (“attività promozionale relative alle materie di loro competenze”) que peuvent exercer les régions, dans le cadre de leurs compétences, dans le respect des directives et mesures de coordination nationale et moyennant l’accord du gouvernement.(Décret No 616 de 1977, cité in TYIL, 1977, pp. 592-595). Cette distinction n’offre certes pas une grande portée pratique puisque même les activités de la seconde catégorie restent soumises à un contrôle préalable de l’Etat central. Toujours dans le même sens, Lafore reprend le raisonnement développé par Woehrling et le commente en ces termes : “Selon Woehrling,, c’est la nature de ces relations, du fait de leur objet, qui commande de les considérer comme hors du champ du D.I.P. et donc d’enlever, en ce qui les concerne tout effet au principe d’exclusivité de l’État en matière de relations extérieures : il s’agit en effet de relations de “bas niveau”, portant sur des objets “locaux”, d’ordre administratif, économique ou culturel qui se distinguent par nature des problèmes qui engagent la politique du pays : “le droit international ne régit pas les différentes formes de relations transfrontalières infra-étatiques. Cela ne signifie pas cependant qu’il les prohibe ou qu’il les exclut : cela veut dire simplement que ces actions se déroulent hors de son champ d’application”. (Lafore, p. 772)
101 La doctrine nord-américaine utilise l’expression “municipal foreign policy” qui nous paraît prêter quelque peu à confusion. Voir sur ce point Bilder, p. 829.
102 A nouveau l’analyse de la position de la Cour Suprême des Etats-Unis permet de tirer le principe suivant : “It has been suggested, for instance, that the states can conclude administrative inter-state agreement even without the consent of Congress. With respect to the status of the foreign party, in the case of Hendry County v. Brady, the Supreme Court of North Dakota upheld the validity of an agreement between counties of North Dakota and a Canadian municipality, for the construction of a drain which crossed the international frontier, although the agreement did not have the Consent of Congress.”
The decision in the case suggests that States can conclude transborder agreements, even without the consent of Congress, provided that the other contracting party is not a sovereign state. In this respect, Rodgers suggest that Canadian Provinces and Mexican states would probably not be “foreign powers” in the strict sense of article I (10) and agreements with them, at least, would be permissible.” (Di Marzo, p. 41) Voir également l’introduction de cet ouvrage pour les raisons qui nous ont conduit à écarter du champ de nos investigations les relations entre CPIE et État étranger.
103 Nous examinerons dans le titre second de cette partie, les différentes hypothèses avancées quant au possible droit applicable à de telles relations. La question d’un ordre juridique propre pour ces relations, un tiers droit (Carreau) ou un droit sui generis (Lejeune) notamment fera l’objet du chapitre III.II ci-dessous.
104 C’est la procédure habituelle du droit international privé, qui permet de situer d’un point de vue juridique une relation entre des personnes privées qui, de par leurs situations ou leurs origines, relèvent de plusieurs ordres juridiques nationaux différents.
105 Cette affirmation est surtout chère au droit français. Ainsi par exemple Dupuy qui mentionne “la thèse étroite d’après laquelle l’entité infra-étatique, ne peut compromettre avec un homologue étranger qu’en tant qu’organe de l’État” (op. cit. p. 849). Relevons que si Dupuy mentionne cette théorie, c’est pour la rejeter.
106 “[...] les arguments généralement invoqués pour interdire toute initiative d’une instance infra-étatique en direction d’une personne publique étrangère consistaient [...] dans le recours au principe de territorialité du droit public qui interdirait aux collectivités territoriales d’user des instruments offerts par le droit public pour nouer de telles relations.” Lafore, p. 785 Cet auteur ne retient pas non plus cette conception.
107 Notamment Beyerlin, Dupuy (le premier à notre connaissance), Condorelli, Salerno.
108 Voir Dupuy, pp. 849-850.
109 “Les collectivités territoriales sont des personnes morales publiques. Ce qui les distingue des personnes morales de droit privé, c’est qu’elles sont finalisées : elles ne peuvent agir qu’en vue de l’intérêt public de la collectivité.” Bourdon, Pontier et Ricci, p. 76.
110 C’est en ce sens que nous comprenons Rigaux lorsqu’il affirme : “Les ordres juridiques étatiques qui. grâce à la distinction entre le droit public et le droit privé, ont laissé à des agents “privés” la maîtrise des moyens de production, garantie par un ensemble de libertés formelles, ont permis la constitution de pouvoirs suffisamment autonomes pour se créer une sphère juridique propre.” Rigaux 1, pp. 440-441.
111 Voir infra Chapitre 3, Section IV pour de nombreux exemples, ainsi que la typologie que nous présentons dans le chapitre 1 B. de cette partie.
112 Principalement Seidi, et Beyerlin, mais également Bothe, Condorelli et Salerno, Eckly, Lafore, Rodgers et Woehrling.
113 En fait, Dupuy est le seul a clairement rejeter l’utilité de pareille distinction : mais d’autres auteurs n’abordent pas la question, d’où l’on peut concevoir qu’il n’y attachent aucune importance déterminante.
114 Résolution sur l’autonomie de la volonté des parties dans les contrats internationaux entre personnes privées, adoptée lors de la session de Bâle (1991). In AIDI, Vol 64-II (1992), pp. 408-413.
115 Id.. p. 408.
116 L’article premier paragraphe 1 se lit comme suit : “La présente résolution s’applique aux contrats entre personnes privées, intéressant les relations économiques internationales, lorsque les parties sont convenues de l’application d’un droit étatique”, Id., p. 408.
117 Voir notamment sur ces origines Giuliano, “La loi d’autonomie : le principe et sa justification théorique” (cité), Vitta, Diritto internazionale privato, vol. III, Torino, 1975, pp. 218-233. Voir également le rapport provisoire à l’Institut de Droit International sur l’autonomie de la volonté des parties clans les contrats internationaux entre personnes privées, rédigé pat JAYME (cité), notamment pp. 38-40.
118 Ainsi par exemple, le législateur italien a-t-il le premier consacré ce principe dès 1865, dans les dispositions préliminaires du Code civil.
119 Voir pour un survol des législations et de la jurisprudence de différents États, Giuliano, pp. 223-225.
120 Giuliano, constatant la convergence des solutions retenues par les divers ordres juridiques nationaux sur cette question, parle d’une règle “spontanément uniforme” (op. cit., p. 219).
121 Int. Legal Mat., 1979. p. 11.
122 Dans ce sens notamment Giuliano, J.-F. Lalive et Stern.
123 Voir sur ce point Jayme, op. cit., p. 37.
124 Nous renvoyons ainsi le lecteur au paragraphe suivant pour une analyse subtile et remarquable (le cette question en relation avec notre sujet telle qu’elle a été réalisée par P.-M. Dupuy : nous ne sommes néanmoins pas certain de la validité, sur le plan de la stricte logique juridique, des conséquences qu’il tire de son raisonnement.
125 Il s’agit de la terminologie utilisée par le premier Président de l’Institut du Droit International, P.-S. Mancini, dans son rapport de 1874 intitulé “De l’utilité de rendre obligatoire pour tous les États, sous la forme d’un ou plusieurs traités internationaux, un certain nombre de règles générales du Droit international privé pour assurer la décision uniforme des conflits entre les différentes législations civiles et criminelles” (Journal du droit international privé, 1874, pp. 221-239 et 285-304.
126 Mancini, op. cit., p. 295.
127 Que la terminologie contemporaine qualifie (le droits de l’homme de la première génération.
128 Cette distinction est clairement mise en évidence en langue allemande par l’utilisation de terminologies distinctes, à savoir la materiellrechtlichte Verweisung et la kollisionrechtlichte Verweisung.
129 Ainsi Giuliano relève : “A l’appui de la distinction, la pratique et la doctrine ont souvent allégué, comme un argument ultérieur, la diversité et la spécificité des considérations où repose la raison d’être, la ratio, des règles par lesquelles tout ordre juridique sanctionne l’un et l’autre aspects de l’autonomie des contractants.” (Op. cit., p. 233).
130 Cette justification est avancée par Giuliano en ces termes : “La principale justification qui a justifié et justifie l’habilitation des parties à exercer un pouvoir qui est normalement une prérogative jalouse du législateur est. à mon avis, le souci de la sécurité juridique des contractants dans un domaine aussi important que celui des relations économiques internationales. La pratique des divers pays, nous le verrons plus loin, nous offre en effet une pluralité de solutions en matière de détermination de la loi applicable aux contrats à caractère international lotîtes les fois que cette détermination a été faite ou doit se faire indépendamment de la manifestation claire de la volonté des parties à cet égard. Ces solutions nous apparaissent, d’ailleurs, encore moins prévisibles pour ces contractants du fait, non seulement de la fréquente imprévisibilité du for où ils pourront faire valoir leurs droits en cas de litige, mais aussi du caractère souple ou vague de certains critères de rattachement dont la présence dans chaque cas d’espèce ne saurait être vérifiée que par un juge jouissant nécessairement à l’égard d’une marge assez grande d’appréciation. C’est justement pour parer les graves inconvénients de cet état de choses que la pratique de la plupart des Etats a été amenée à conférer aux parties, au ras où elfes auraient manifesté la volonté de ce faire, le pouvoir de déterminer elles-mêmes la loi applicable à leur contrat.” (op. cit., p. 234).
131 Voir General Problems of Private International Law, Leyden, 1976, pp. L95-200.
132 Et cette opinion l’a emporté, puisque le texte cité est celui de l’article 1 par. 1 de la Résolution adoptée par l’Institut.
133 Ainsi par exemple North qui dans ses observations écrites soumises au rapporteur concède “I accept that strict logic suggests that is is not right loi the validity of the choice to be determined by the law chosen. [...]. I believe that practical considerations outweigh i logical concerns. [...]. Legal systems do the commercial world no service if, in effect, they say that the pro per law may be chosen but, in any case the law which would apply in the absence of choice must be determined in order to decide wether the choice is valid. That would defeat many of the practical objectives in allowing freedom of choice.” in AIDI, 64-I. 1991, p. 60.
134 Ainsi lors do débats de l’Institut. Schwind souligne : “Pour sa validité, il est indispensable que le contrat soit admis par le statut personnel des deux contractants. [...] Dans chaque système légal, il y a certains domaines qui sont régis par la loi, à l’exclusion de la volonté des parties. A défaut d’une telle exclusion, le choix est possible et la loi qui régit le choix est le statut personnel des parties. Si les parties ont un statut personnel différent, il est nécessaire que chaque statut permette le choix en question.” in AIDI, 64-I, 1991, p. 62.
135 Ce sont les ternies de Giuliano ; voir ci-dessus note 130.
136 Dupuy p. 850.
137 Voir ci-dessous le point 2 de ce paragraphe pour une analyse de ces accords.
138 Publié en 1977 dans l’AFDI, l’article intitulé “la coopération régionale transfrontalière et le droit international” est à notre connaissance - et certainement en langue française - la première analyse juridique substantielle de ce phénomène. Dans l’analyse que nous en faisons, nous examinerons d’abord le rejet de la distinction entre activités de type publique et privé, avant de présenter la construction conduisant à reconnaître une compétence générale aux CPIEs. Ceci nous paraît plus logique dans l’optique d’analyse qui est la nôtre ; mais nous signalons au lecteur que l’article de Dupuy procède en sens inverse, et commence par démontrer l’existence d’une capacité “générale” - bien que limitée - avant de rejeter la distinction entre activités de type public ou privé. Nous pensons néanmoins ne pas violer l’esprit de son analyse en procédant à cette inversion, ni conduire à une distorsion de ses propos en procédant de la sorte.
139 Dupuy, p. 850.
140 “[...], il n’est pas douteux qu’il s’agisse là pour elle de l’accomplissement de ses tâches de gestion du service public.” Id., p. 851.
141 Ainsi Dupuy relève ; “[...], le recours à la distinction gestion publique- gestion privée s’avère inapproprié, du moins si on le conçoit sous sa forme traditionnelle. Celle-ci repose en effet sur une option trop étroite, opposant implicitement le droit international public au droit interne privé, eu égard à la vieille doctrine d’après laquelle, de toute façon, le droit interne public, quant à lui, est inapplicable, car limité dans son champ d’application par le soi-disant principe de “territorialité”.” (id., p. 851)
142 Résolution de l’IDI sur l’application du droit public étranger, B.I.1., in AIDI, vol. 56, 1975 (Session de Wiesbaden), p. 550.
143 Dupuy p. 851.
144 Wengler, Observations, in AIDI, vol. 56, 1975, p. 216. Dans le même sens, Batiffol et Lagarde considèrent que l’application du droit public étranger à une relation n’est possible qu’en raison du “caractère privé de la relation” et ne peut donc se faire à des activités “dont la société prend elle-même l’initiative” (op. cit., pp. 292-293). Nous reviendrons sur cette question du domaine d’application du droit privé et du droit public dans le chapitre 3 infra.
145 Dupuy, p. 848.
146 Id., p. 849. Il précède ainsi la plupart des auteurs que nous avons mentionné précédemment dans ce chapitre.
147 Id., p. 849.
148 Id., p. 849 (souligné dans le texte original). Relevons que cette affirmation en elle-même peut-être comprise comme renvoyant seulement au droit privé, ce qui nous paraîtrait correct. Mais clans le contexte de l’article, il semble, notamment en raison des critiques formulées à la distinction entre activités de type public et de privé, que l’auteur considère que ces “procédés contractuels” ne se limitent pas nécessairement au droit privé.
149 De nombreux auteurs, notamment dans la doctrine française, distingue entre la “souveraineté interne” et la “souveraineté externe”. Cette conception nous paraît exacte dans la mesure où l’on admet un dualisme entre l’ordre juridique international et les ordres juridiques internes ; chaque ordre juridique reconnait ainsi, selon ses propres critères, une souveraineté dans les limites du domaine d’application de cet ordre juridique. Il y aura donc nécessairement des légitimités différentes pour cette souveraineté et même si matériellement la souveraineté interne peut paraître indissociable de la souveraineté externe, il s’agit juridiquement de deux “objets” différents. Mais nous ne nous enfoncerons pas dans ce délicat débat - certaines écoles refusent toute division du concept de souveraineté. Il suffit ici de lire “souveraineté dans le sens du droit des gens”.
150 Sous réserve d’obligations antérieures découlant du droit international, que ce soit par leur soumission volontaire (traités antérieurs) ou par leur caractère de norme de jus cogens, donc par nature indérogeables. Voir l’excellent article de Verhoeven (cité) sur les rapports complexe que la situation des États par rapport à l’ordre juridique international engendre.
151 On peut, pour une définition incontestable de la souveraineté, se référer à la définition de Carre de Malberg qui constate que toutes les formes de souveraineté “se ramènent à cette notion unique d’un pouvoir qui n’en connaît aucun au-dessus de lui” (cité par Cubertafond, p. 1274).
152 Voir le titre second du premier Chapitre de notre deuxième partie, notamment le paragraphe B.2.
153 Que le lecteur nous pardonne cette formulation bien peu juridique, mais résumons schématiquement l’opération intellectuelle effectuée par Dupuy sous cette forme : Si A = B, et que B = C, alors A = C. Mais selon nous, la réalité est plus subtile et il faudrait écrire que A = B1 et que C = B2. Or si B1 (l’Etat en tant que sujet du droit international) correspond dans la réalité à B2 (l’Etat en tant que personne publique de droit interne), on ne peut pourtant pas écrire, sous l’angle strictement juridique que B1 = B2. Ainsi, si A = B1 et C = B2, mais que B1 diff. B2, alors on ne peut pas affirmer que A = C.
154 Nous ne sommes néanmoins pas certain que c’est là l’hypothèse retenue par Dupuy, car il distingue à la page 852 les situations dans lesquelles les CPIEs agissent dans le cadre des compétences qui leurs sont reconnues par leur droit interne, et alors elles agiraient vraisemblablement pour leur propre compte, des cas où elles agiraient, dépassant leurs compétences, pour le compte de l’État. Auquel cas il faudrait envisager que leurs relations sont en fait des accords internationaux soumis au droit international, avec alors la même capacité - au regard du droit international - que pour tout autre organe d’un État d’y déroger.
155 Voir le chapitre I titre B de notre deuxième partie ci-dessus.
156 Reconnaissons néanmoins à l’article de Dupuy analysé dans ce paragraphe l’immense mérite d’avoir mis en évidence l’absence d’empêchement de principe que pose le droit international au phénomène de la coopération transfrontière, comme le montre cette phrase : “[...] la passation des contrats, sans trouver d’obstacles là où on les situe d’ordinaire, c’est-à-dire en droit international, laisse néanmoins ouverte la question de la loi nationale applicable à la convention elle-même.” Dupuy, p. 853. Ceci, plus de 15 ans après la parution de ce texte, ne semble hélas pas encore admis par tous.
157 Nous utilisons indistinctement cette terminologie ou celle d’autonomie de la volonté.
158 C’est également par choix que nous utilisons une terminologie très large parlant de “caractère” ou de “type” privé ou public, car il nous semble que la distinction entre droit privé et droit public n’est pas nécessairement satisfaisante pour cet aspect de notre problématique.
159 Pour une analyse d’ensemble de la Convention-cadre et de ses annexes, nous renvoyons le lecteur au paragraphe 4.B.2 du second chapitre de notre première partie.
160 Note liminaire du “schéma de contrat de fourniture ou de prestation de services entre collectivités locales frontalières (de type “droit privé”)”. Texte in RS 0.131.1., déjà citée au chapitre 2 de la première partie.
161 Voir infra, Chapitre III, Section IV, titre A pour l’application d’un droit privé national et section B pour l’application d’un droit public national.
162 Note liminaire du “schéma de contrat de fourniture ou de prestation de services entre collectivités locales frontalières (de type “droit public”)”. Texte in RS0.131.1.
163 Voir sur cette question le Chapitre 2, section IV, titre B infra.
164 Voir le paragraphe de la section II du chapitre 2.B.3 de notre première partie pour une analyse détaillée de cette Convention.
165 Ainsi l’indique le texte de l’article 2 1 .: “Sans préjudice des possibilités de collaboration issues du droit privé, les collectivités ou autorités territoriales des parties contractantes, mentionnées dans l’article 1er, peuvent, dans les limites des compétences que leur attribue le droit interne de leur pays, coopérer sur base de la présente convention en vue de défendre des intérêts communs. Les dispositions essentielles du droit interne de chaque partie contractante valable en la matière sont reprises à l’annexe de la présente convention.”
166 Voir supra note 110 de ce chapitre.
167 Ainsi par exemple, outre la thèse de Dupuy que nous avons examinée par le menu, Verhoeven:
“Il doit assurément demeurer une distinction entre des relations internes et des relations internationales, et par là entre les relies appelées à régir les unes et les autres ; cela étant, un véritable ordre juridique international ne saurait se satisfaire de la dissociation présente établie entre le droit international public et le droit international privé, tant il est vrai qu’il ne saurait se satisfaire des États et de leurs relations dites publiques ou politiques, et qu’il commande d’intégrer l’essentiel de ce que recouvrent présentement des relations dites privées, en respectant les agents autonomes qui leur donnent vie.” op. cit. , p. 762.
168 Voir à ce sujet la conclusion de cet ouvrage.
169 Ainsi le rapporteur de l’Institut sur la question, P. Lalive pose la question en ces termes : “Encore fallait-il retracer ses origines, rechercher quels facteurs pouvaient le cas échéant expliquer, à notre époque, la persistance de certaines différences de fait, et tenter même d’apprécier si la différence classique du droit public et du droit privé conservait une utilité ou une nécessité en droit international privé, compte tenu de l’évolution contemporaine, de la concurrence des intérêts étatiques ou individuels en présence et de la nécessité d’une collaboration accrue.” AIDI, vol. 56, p. 221. Voir également la référence de la note 114 ci-dessus.
170 Ainsi Beyerlin, Rojahn ou Seidl Hohenveldern : ce dernier par exemple affirme : “Les sous-entités des Landers - communes ou associations de communes - n’ont aucun droit de conclure des traités. Elles règlent leur coopération transfrontalière par des contrats conclus jure gestionis, ce qui est problématique lorsque ces accords concernent p. ex., une planification transfrontalière.” (SEIDL Hohenveldern, p. 114) Rodgers examinant la pratique américaine relève également: “Prevailing American tradition has been negative towards the exercise of any capacity of States of the Union to conclude international agreements of public character.” (Rodgers, p. 1021 )
171 “The distinction between gestion publique and gestion privée, or between commercial and non commercial activities of a state is, in contemporary conditions, a sound and necessary one, even if it is difficult to apply in certain individual cases.” Friedmann, p. 481) . Peut-être n’est-ce que le choix d’une terminologie peu heureuse, puisque Friedmann étudie auparavant l’origine de la distinction dans les jurisprudences internes en se référant à la terminologie préférable à notre sens des actes iure gestionis ou iure imperii (voir notamment op. cit., p. 479). Cette distinction est cependant à l’origine de l’abandon du principe de l’immunité absolue, puisque c’est en considérant que lorsqu’un Etat s’embarque à l’étranger dans des activités commerciales avant le caractère d’actes privés que les tribunaux ont conclu qu’il renonçait implicitement à l’immunité que son statut d’entité internationale souveraine lui confère. Voir sur ces développements SINCLAIR, principalement pp. 200-205.
172 Dupuy. pp. 850-851. Dr même nous n’examinons pas la théorie dite de ta double personnalité (on de la double rapacité) de 1’État telle qu’elle a été développée premièrement par les tribunaux italiens (voir Sinclair pp. 208-210) dans la mesure où elle souffre des mêmes insuffisant es. car comme le relève Fitzmaurice “a sovereign State does not cease to be a sovereign State because it performs acts which a private citizen might perform” in BYIL (“State Immunity in Proceedings from Foreign Courts”), vol. 14, 19.’W, p. 121. Ainsi la critique d’une telle théorie, trop simplificatrice pour présenter une utilité opérationnelle est résumée par Facwett: “These simple and symetrical distinctions do not take into account a number of difficulties, first, imperium denotes a legal capacity, under constitutional or international law, to perform an art of State or to conclude an international agreement but the performance of a non-sovereign act. iure gestions. may also be in the exercise of a public function. The legal capacity of a State must be separated in thought from its functions, public or private [... ]”, in BYII. (”Legal Aspects of State trading”), vol. 25, 1948. p. 35.
173 En d’autre termes, quel est l’ordre juridique qui qualifie la relation de privée ou publique dans les cas litigieux !’ O’Connel conclut également qu’un tel critère ne saurait être d’une utilité pratique, ce en ces termes:”At bottom, the distinction reflects the municipal law division into public law and private law, but as each municipal system makes the division on somewhat arbitrary premises, the distinction in international law may well prove to be elusive.” in International Law, vol. 2, Stevens and Son. 1970. p. 845.
174 Voir Friedmann qui situe les premiers développements de telle distinction dans la jurisprudence des tribunaux belges et italiens (op. cit., p. 479).
175 Voit pat exemple Brownlie qui examine celte question dans le chapitre intitulé “Privileges of Foreign States” in Principles of Public International Law, third edition. Oxford 1979. pp. 330-332 ; O’Connel cité note 173. Voir surtout le cours donné à La Haye par Sir Ian Sinclair, “The law of Sovereign Immunity. Recent developments”, cité. Ce dernier convient, confirmant l’impression de confusion apparente: “but the survey equally discloses that the grounds advanced in sup-port of that dot nine [the restrictive doctrine of immunity] are many and varied, and that there is no unanimity of view on what is the true rationale of the dot trine.” (p. 197)
176 Session de Cambridge. 1983, 9ème Commission.
177 Seidl Hohenveldern, pp. 2-3.
178 Seidl Hohenveidern, p. 20.
179 Beyerlin 1. pp. 469-470. C’est nous qui soulignons.
180 Ainsi Brownlie écrit: “Jurists have offered various criteria for distinguishing between acts jure imperii and acts Jure gestionis.” (Op. cit.. p. 331). Sinclair est plus explicite sur les conséquences de ces difficultés d’application du principe puisqu’il écrit: “The clear impression one gains however, is that application of this distinction between acts jure imperii and ads jure gestionis has, in til is field at least, given rise to inconsistent and conflicting decisions in particular cases”. (op. cit., p. 212)
181 Brownlie cite Seidl Hohenveldern parmi la doctrine, et pour la jurisprudence la CPIJ dans l’Affaire du Lotus, ainsi que des jurisprudence plus récentes des Tribunaux allemands et autrichiens. Voir op. cit., note 2, p. 331.
182 C’est vraisemblablement une question terminologique qui mériterait d’être tranchée, car il n’est pas absolument certain que l’équivalence que nous établissons entre ius gestionis et droit privé et ius imperii droit public soit parfaite. Aussi serait-il probablement nécessaire d’inventer une terminologie particulière pour décrire la distinction que nous proposons. Nous préférons signaler l’existence de quelques cas qui ne répondent pas à cette vision dualiste, sans ajouter à la confusion qui entoure déjà ce sujet par l’adoption d’une terminologie originale.
183 Nous adoptons ainsi le même critère de distinction que les rédacteurs de la ( Convention germano-néerlandaise du 23 mai 1991, qui distinguent trois formes de coopérations à savoir, celle ne produisant aucun effets juridique, (elle ne produisant d’effets juridiques qu’inter parles, mais jamais à l’égard de tiers, et telle pouvant produire des effets à l’égard de tiers. Cette distinction influe certes sur les formes de coopération envisageables, mais également sur les compétences nécessaires pour s’engager dans tel tel type de coopération.
184 Sous réserve des limitations qui s’appliquent habituellement à la liberté d’entreprendre des relations de type privé, telles que l’exception d’ordre public ou le respect des limites posées par le droit pénal.
185 C’est, nous l’avons vu, la thèse retenue par les rédacteurs de la Convention lient-lux de 1986, ainsi que plus clairement encore pat la Convention Germano-néerlandaise du 23 mai 1991. Bien entendu cette compétente générale ne pourra s’exercer que dans les limites de la légalité, et les CPIE.s ne pourront pas, par le biais d’un prétendu droit privé tenter d’outrepasser leurs compétences telles que définies pat le droit public, taisant le même constat. SEIDL-Hohenveldern l’exprime en ces (cunes : “Nous ne croyons pas toutefois que ces sous-divisions etc., pourraient par la conclusion de pareils contrats, exclure l’application de règles non dispositives des divers droits nationaux. Une telle dérogation ne pourrait être effectuée que par la conclusion d’un traité.” (op. cit., p. 20)
186 Voir infra, Chapitre 2, Section IV.C.
187 Voir pour les relations entre le droit qui fonde la validité et le droit applicable au fond, le chapitre 3, Section 2.D. de cette partie.
188 Notamment dans leurs relations avec d’autres normes de tordre juridique dans lequel elles s’inscrivent ; on pense en particulier au droit interne.
189 Déclaration de Strasbourg, citée, point C.8., p. 19.
190 Ainsi par exemple Schindler qui, commentant l’article 9 de la Constitution helvétique, constate que certains accords conclus par les cantons suisses ne le sont pas sur la base de cet article constitutionnel, et qu’ils n’ont donc pas la même portée juridique. (Voir Schindler ad art. 9, p. 4).
191 Pour vine réflexion sur cette distinction, voir les débats de la Commission du Droit International en 1965, en particulier Lachs qui affirme : “Le droit de conclure des traités peut être un droit inhérent ou un droit délégué.” ACDI 1965, vol. I,p. 27, 26.
192 Il s’agit d’une des conclusions à laquelle la première Section de ce chapitre permet d’aboutir, et nous y renvoyons le lecteur pour les justifications de cette affirmation.
193 Ainsi par exemple en ce qui concerne la personnalité juridique d’un organisme créé par un acte de droit international, Dominice relève : “Qu’un statut soit institué par un acte de droit international public indique la nature juridique de ce statut, mais non pas la qualification de l’organisme ainsi créé. On soulignera donc que l’expression “organisme relevant du droit international public” ne peut pas indiquer plus que l’ordre juridique auquel appartiennent les règles gouvernant l’existence de cet organisme et son fonctionnement interne.” (Dominice2, p. 30)
194 Cette réflexion de Mosler concernant certaines institutions internationales paraît pertinente dans notre problématique également : “Il s’ensuit que la constitution d’une personne juridique, par un traité entre Etats, a des effets juridiques objectifs, pour l’ordre juridique international, dans son ensemble. Cette personne est introduite dans l’ordre juridique, même si deux Etats, seulement, l’ont fondée. Mais par rapport à des tiers, elle reste potentielle tant que ceux-ci ne la reconnaissent pas.” op. cit.. p. 249
195 Voir sur les contraintes relatives au droit applicable à la mise en œuvre, le chapitre 1 de notre deuxième partie.
196 “Il ne s’agit pas d’un domaine qui relève du droit interne, car si c’est la constitution fédérale qui répartit les compétences internationales entre l’Etat fédéral et les Etats membres, elle ne peut cependant conférer à ces derniers la capacité de conclure des traités internationaux valables. Cette capacité ne peut être reconnue que par le droit international.” Reuter 2, p. 211.
197 Voir infra le chapitre 3, Section C de cette partie.
198 Ainsi également que l’hypothèse, que nous n’examinons pas car elle ne saurait relever du cadre de cette étude, dans laquelle une (“PIE agit pour le compte de son Etat national, en tant qu’agent - ou organe - de celui-ci.
199 Ainsi Lissttzyn conclut son analyse de cette question en ces termes: “In general, we must conclude that there is no norm of international law that limits the class of territorial entities with treaty-making capacity to independent States, or indeed to “States” however defined.” (op. cit., p. 87).
200 Voir sur cette question notre analyse dans la Section précédente, sur l’absence de limites posées par le droit international en ce qui concerne d’éventuelles compétences des CPIEs à entretenir directement des relations qui transcendent les frontières nationales.
201 Ainsi par exemple par le biais d’accords internationaux appropriés tels la Convention des Pays nordiques, la Convention-cadre du Conseil de l’Europe ou la Convention Benelux, qui toutes trois tentent de donner a posteriori un habillage juridique à des pratiques qui leur préexistaient.
202 Dans ce sens cet extrait de l’Avis de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe : “Estimant que les principes formulés dans ce texte peuvent servir de base à une nouvelle doctrine de droit international réglant les rapports de bon voisinage à travers les frontières et la répartition des compétences entre les pouvoirs publics ;” AVIS N° 96(1979) relatif au projet de Convention-cadre européenne sur la coopération transfrontalière des collectivités ou autorités territoriales, adoptée le 11 octobre 1979, 7.
203 Dans ce sens, essayant de distinguer entre les textes de portée juridique et ceux qui en sont dépourvus, Schachter relève: “In some cases the legal effect may be attributable to a specific rule of law (such as estoppel); in other cases to the development of customary law linked to the text. As long as the text is one of the elements in producing the legal effect, I would think it appropriate to consider the text as “de portée juridique”. “Observations” in AIDI, vol. 60-1, 1983, p. 280. Baxter considère pour sa part, en ce qui concerne ce type d’actes : “. As it is, they form part of the fabric of a developing international law [...].” (op. cit., p. 560)
204 La possible existence d’une telle coutume est invoquée par Condorelli et Salerno, op. cit.. p. 403.
205 Virally définit d’une façon fort succincte et satisfaisante ce principe en ces termes : “[... I l’estoppel, dont le jeu tient aux apparences qui ont été crées et auxquelles un tiers a pu se fier de bonne foi, et qui sert à protéger ce dernier. Il s’agit donc, d’un mécanisme qui “greffe” en quelque sorte un effet juridique sur un acte qui n’était pas destiné à le produire. “Virally 1, p. 182. Pour une description générale de ce principe et de son fonctionnement, voir l’ouvrage de Martin, L’estoppel en droit international public, cité.
206 Ainsi par exemple Ronzitti: “As a rule, a formal treaty between neighbouring States is necessary for starting and implementing transborder relations. In effect the treaty is the kind of instrument that can shape the frame within which any actor of the transborder co-operation (other than the States included) can take action. In Italy, a relevant number of agreements related to transborder co-operation fall within the category of those mentioned in Article 80 of the Constitution.” op. cit., p. 83. Outre quelques auteurs de doctrine, cette thèse a souvent été avancée par des gouvernements nationaux, en particulier en Italie et en France, mais également en Espagne - dont la déclaration effectuée lors de la ratification de la Convention-cadre exige l’existence d’un traité de couverture pour tout accord entre CPIEs, même si l’hypothèse d’une “confirmation expresse” a posteriori des accords est envisagée, la position étant ainsi moins restrictive que celles de l’Italie ou de la France.
207 Ce renvoi au droit interne est clairement exprimé dans la Declaration Finale de Borken dans laquelle les légions frontalières de l’Europe “Rappellent aux gouvernements les obligations prévues par la Convention cadre (en particulier l’article 1er, 2ème alinéa, et l’article 4) où les Etats se sont engagés à résoudre les difficultés d’ordre juridique, administratif et technique qui continuent d’entraver le bon développement et le bon fonctionnement de la coopération transfrontalière et demandent, par conséquent, aux gouvernements de créer, là où cela apparaît nécessaire, les bases légales inscrivant dans le droit interne le droit des communes et régions à la coopération transfrontalière et d’en informer, par la suite, le Conseil de l’Europe ;” 7, p. 29-30.
208 Ainsi par exemple l’article 2 de la Convention des Pays Nordiques : “Tout État contractant reconnaît aux collectivités locales de son territoire le droit de coopérer pour la gestion de leurs affaires,<l> avec les collectivités locales d’un autre État contractant <2> dans la mesure où les dispositions législatives et réglementaires nationales, et la compétence, l’organisation et les activités des collectivités locales ne font pas obstacle à une telle coopération.” Ou l’article - de la Convention Benelux qui reconnaît que “les collectivités ou autorités territoriales des parties contractantes, mentionnées dans l’article premier, peuvent, dans les limites des compétences que leur attribue le droit interne, de leur pays, coopérer sur base de la présente convention en vue de défendre des intérêts communs.” Par contre, la Convention-cadre du Conseil de l’Europe renvoie au droit interne, mais sans conférer un droit spécifique aux CPIEs (voir supra chapitre 2, Section II de la première partie)
209 Ainsi par exemple la déclaration suivante nous paraît ambiguë : (les légions frontalières] “Se félicitent de la reconnaissance du droit fondamental des communes cl clés régions à la coopération transfrontalière qu’exprime la Convention cadre européenne’ pour la coopération transfrontalière entre collectivité ou autorités locales.” Declaration Finale de Borken, 3 p. 29. Dans la mesure où l’on sait que la Convention-cadre européenne ne confère pas un droit tel que mentionné aux CPIEs, on pourrait concevoir que ce droit préexiste dans le droit interne.
210 Une telle hypothèse paraît d’autant plus vraisemblable que les Conventions internationales que nous avons examinées se contentent de renvoyer “aux compétences que leur [les CPIEs] attribue le choit interne de leur pavs” (Convention Benelux, article 2.2) ou d’autoriser la coopération “dans la mesure où les dispositions législatives et réglementaires nationales, et la compétence, l’organisation et les activités des collectivités locales ne font pas obstacle à une telle coopération” (Convention des Pays Nordiques, article 2). Plus flagrant encore, le cas de la Convention germano-néerlandaise du 23 mai 1991, qui examine avec force de détails les mécanismes de coopération “sur des bases de droit public” (Préambule), définit quelles sont les collectivités publiques concernées par cet accord, mais nulle part ne se réfère à des compétences particulières de ces CPIEs. Ainsi il semble bien que la Convention internationale n’attribue aucune compétence qui n’existerait déjà, si ce n’est éventuellement une compétence de principe, ou le renversement d’une’ présomption négative.
211 Sur ce point nous sommes donc en total accord avec Beyerlin qui relève : “La meilleure garantie d’une totale réciprocité dans les relations entre États voisins, c’est la conclusion d’un traité international de couverture s’appliquait ! dans l’ordre interne grâce à une loi d’approbation.” Beyerlin 1. p. 47.S.
212 Dans le même sens Burdeau fini s’intéresse aux accords passés directement entre entités administratives autonomes d’État différents et qui affirme : “s’agissant de personnes morales de droit public dont les compétences sont définies en fonction de préoccupations d’intérêt général propre à chaque État, il parait hors de question d’interroger une loi étrangère ou un droit transnational sur la validité de ces accords. Il faut donc admettre (...) que l’accord, dans cette hypothèse, lire sa force obligatoire de la relu outre de deux compétences définies dans le cadre national de chacune des parties en présence.” (op cit., p. 1 16)
213 Ainsi Seyersted op. cit., p. :372 notamment, ou Beyerlin en ces termes : “En l’absence des attributions constitutionnelles nécessaires, les collectivités (territoriales) décentralisées de la RFA, de la Suisse et de la France ne sont pas titulaires du pouvoir en matière de relations extérieures.” Beyerlin 1, p. 471). Egalement lois de son intervention au colloque de Florence. Beyerlin en fait le point principal de son intervention affirmant, “The main question is whether the Western European regions are allowed under their constitution to make legally binding agreements with foreign regions or even to join a tran-regional institutions.” texte non publié, p. 9.
214 Il s’agit alors d’Etats fédéraux, qui par ces dispositions réservenl une partie du Treaty Making Power de l’État à certaines CPIEs. Ainsi l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique ou la Suisse. Dans certains Étais, cette compétence est présumée appartenir aux états fédérés constituant l’Etal national, mais l’exercice en est réservé pour l’essentiel à l’Etal central. Ainsi par exemple pour les Etats-Unis Bilder relève: “[...], the Constitution expressly, or by clear implication, bar a broad range of state and local activities that might intrude on the exercise of federal authority in this field. Thus states are expressly forbidden to make treaties or to engage in war (unless invaded), and they may make other “agreements and compacts” only with the consent of Congress.” (op.cit., p. 824)Voir également sur cette question supra Section 1, note 11.
215 Pour une élude de ces situations, voir notamment Di Marzo, Lejeune 1, ou Wildhaber.
216 Voir le chapitre 3, Section III de cette partie.
217 Beyerlin 1, p. 473. Voir ci-dessus note 211.
218 Ainsi en France l’article 65 de la loi 82-213 du 2 mars 1982 qui stipule : “Le Conseil régional peut décider, avec l’autorisation du gouvernement, d’organiser à des fins de concertation et dans le cadre de la coopération transfrontalière, des contacts réguliers avec des collectivités décentralisées étrangères ayant une frontière commune avec la région.” Cette compétence est bien limitative, mais une nouvelle loi du 6 mars 1992 élargit sensiblement cette compétence en ces termes : “Les collectivités territoriales et leurs groupements peinent conclure des conventions avec des collectivités territoriales étrangères, dans les limites de lents compétences et dans le cadre des engagements internationaux de la France.” (article fil, tille IV de la loi, intitule “de la coopération décentralisée”).
219 “Pour ce qui est de la question de la réserve de la loi, aucun des systèmes juridiques faisant l’objet de cette étude ne suppose la nécessité d’une base légale pour ces conventions transfrontalières de droit public passées pat des collectivités (territoriales) lot aies, lorsque les règles qu’elles contiennent ne s’appliquent qu’au niveau horizontal, c’est-à-dire aux rapports des partenaires lot aux conventions. A l’inverse, les conventions et associations qui modifient directement la relation verticale entre administration et concitoyens, notamment en soumettant des citoyens d’un Etat à des actes de souveraineté d’un autre État, ne sont licites que si elles sont plises en vertu d’une loi, et ce d’après le droit constitutionnel des trois États. Il en va de même pour le renvoi, prévu d’un commun accord entre partenaires locaux à une convention, d’un citoyen d’un État cherchant à faire valoir ses droits devant un tribunal administratif d’un aune État ou devant un tribunal arbitral international.” Beyerlin 1, pp. 469-470. Ainsi il conclut : “les conventions transfrontalières conclues à l’échelon local ne sauraient se passer de base législative, chaque fois qu’elles sont soumises à un droit public étranger et ne se limitent pas à coordonner juridiquement l’action des parties mais réglementent aussi le rapport de subordination juridique s’établissant entre l’une des parties en cause et des citoyens tiers.” Id., p. 472.
220 Nous reviendrons sur cette question dans notre chapitre final.
221 Nous analyserons dans la section suivante l’hypothèse. fort voisine. de l’existence dune compétence implicite, inhérente a l’existence même dune CPIE.
222 “Rather than an objective description of the distribution of powers, the Court’s evaluation of the law [which in any case transformed the nature of coordinating functions (...)] is guided principally by the desire to respect the traditional idea of supressing those regional powers that are contaminated by the administration of foreign affairs. The logic of this reasoning is reflected in the text of the judgment N° . 123 of 1980. when the Court, after recalling that the central authorities alone are empowered to involve the State vis-a-vis other subjects of international law, declared that theses authorities may also administer, on an international level, areas that are attributed to the Regions by the distribution of power in domestic affairs. According to the Court, since Italian Regions are impotent ill international relations, it the redistribution of powers were to be respected then, as far as the administration of foreign affairs is concerned, those areas attributed to the Regions by the interplay of international relations would have to be omitted, with negative consequences for the whole nation.” Salerno, IYIL, 1980-81, p. 211.
223 Voir la section III du troisième chapitre de celle partie pour une élude critique el détaillée de cette hypothèse pour ce qui est du droit applicable au fond.
224 Beyerlin 1. p. 171.
225 Principalement à la suite de Neumeyer. Voir pour une présentation détaillée de cette théorie le titre B de la section IV du Chapitre 3 infra.
226 Il est en effet unanimement admis aujourd’hui (voir notamment les travaux de l’Institut du Droit International sur cette question, examinés chapitre 3, Section IV infra) que le juge peut être appelé, dans le cadre d’une relation de droit privé, à appliquer un droit public étranger. Mais ceci est un cas totalement différent de l’hypothèse selon laquelle un juge pourrait être appelé à connaître d’une situation, suite à l’applicalion d’une règle de rattachement bilatéral, régie principalement par un droit public étranger à la loi locale. Dans le même sens, Batiffol. et Lagarde constatent que le droit administratif international “intéresse le droit international privé, dans la mesure ou le droit administratif fiscal ou social se mêle à l’application du droit privé, c’est-à-dire à un titre accessoire.” (op. cit., p. 296).
227 Afin de distinguer une telle situation où le rattachement bilatéral est impossible du domaine des conflits de lois, il a été proposé de considérer qu’il s’agit de conflits d’autorités. Il semble que cette terminologie soit due à Niboyet (cité par Batiffol et Lagarde, p. 296).
228 Voir supra note 105 de la Section i de ce chapitre.
229 Dans le cadre plus limité de la coopération basée sur le voisinage, le Roi Juan Carlos d’Espagne a affirmé dans son discours prononcé lors de l’inauguration de lit Communauté de Travail des Pyrénées : “En un mondo en el que los avances de la ciencia y de la tecnologia desbordan cou creces las fronteras politico-juridicas ; en tin continente europeo en el que la integration se va imponiendo conto fenomeno neccsario e irreversibile, la cooperacion entre vecinos para est blecer mejores condiciones de vida y mayor conocimiento mutuo parace un hecho natural que, debidamente encauzado, puede set un factor muy importante en la construction de esa Europa unida y solidaria en ht que estamos todos empenados.” p. 7. (c’est nous qui soulignons).
230 Lejeune 5. p. 120. à propos des cantons suisses.
231 “... toute l’argumentation tourne autour de la possibilité de rattacher les activités extérieures des collectivités territoriales à leurs compétences de droit commun. A ce titre, c’est bien la notion “d’affaires locales” qui se trouve au cœur du problème : peut-on, au nom de l’existence juridiquement incontestable de compétences relevant par nature de l’activité des collectivités locales, fonder en droit les relations que ces dernières peuvent nouer avec leurs homologues étrangères ?” Lafore, p. 788.
232 “These examples confirm that self-governing communities have an inherent capacity to act also externally in those fields where they have internal self-government, but that in practice both federal and suzerain slates are reluctant to effectively allow the partly self-governing communities to do this.” Seyersted, p. 371. On le constate, fauteur ne se réfère ici qu’au (its des communautés autonomes, mais le concept d’autonomie s’applique, selon une conception largement répandue dans la dot trine et dans la pratique, à toutes les collectivités locales bénéficiant d’un gouvernement librement élu (Voir sur ce point le chapitre 1. Section M. B. 2. de notre première partie).
233 “Notwithstanding the question whether in the particular case the regional authorities concerned are legally competent to deal with the respectives substantive question and wether they are empowered to cooperate with foreign agencies, the current Western Europe practice of regional transfrontier cooperation reveals that the parties are willing to cooperate mainly in the following fields: [...]”, Beyerlin (Florence), p. 4.
234 Ainsi dans le même sens Lafore qui affirme : “En effet, à moins qu’un texte interne n’autorise expressément une collectivité territoriale à nouer certains types de relations, dans le cas général ou une telle compétence n’a pas été prévue, c’est au regard du domaine général des compétences reconnues à ces collectivités par le droit interne que doit être nu-née l’analyse”. op. cit., pp. 774-775.
235 Voir la Section I ci-dessus.
236 Voir ci-dessus le paragraphe A.2. en particulier note 210.
237 Monsieur De La Palisse ne saurait nous contredire...
238 On peut comprendre dans ce sens, selon un raisonnement a contrario l’affirmation de Schindler qui concerne le droit suisse et que nous citons à la note 240 ci-dessous. En effet, puisque ces accords ne relèvent d’aucune compétence explicite, c’est qu’ils découlent de compétences implicites.
239 Déclaration de Jaca, III.2.1.
240 “Lehre und Praxis in der Schweiz und in den Nachbarstaaten stehen jedoch auf dem Standpunkt, dass die Gemeinden auf Grund der Hinnen zustehenden Autonomie und im Rahmen derselben Abmachungen mil Nachbargemeinden - auch ausländischen - über die Zusammenarbeit treffen können, soweit dies nicht gellenden Regelungen widerspricht und dabei keine hoheitlichen Befugnisse abgetreten werden.” Schindler ad all. 10. p. 8.
241 “Klar war einzig. dass die Kantone keine politischen Verträge schliessen sollten und dass ihre Verträge nur Angelegenheilen von untergeordneter Wichtigkeit betreffen sollten. In Praxis und Lehre ist ihnen nie eine wesentliche Bedeutung heigemessen worden. Nach herrschender Auffassung [Aubert, Fleiner/Glacometti, Haefelin/Haller, Hangartner, Lejeune, Lejeune, Monnier] können die Kantone über alle Gegenstände des kantonalen Kompetenzbereich Verträge schliessen.” Schindler ad art.9, p. 2. Relevons également, contrairement à ce que soutient par exemple Beyerlin, que la position de la doctrine suisse à ce point de vue est identique, qu’il s’agisse des communes ou des cantons, bien que ceux-ci soient par le biais de l’article 9 de la Constitution, également dotés d’une parcelle de Treaty Making Power. Ceci n’empêche aucunement une compétence, plus large pour les domaines qu’elle (ouvre, d’exister parallèlement à la compétence spéciale concernant le TMP.
242 Compétente générale qui découle de l’article L. 12b-2(i du Code des Communes de 1984, cité par Lafore. p. 787. Voir pour la distinction entre intérêt local et intérêt national notre Section I ci-dessus, paragraphe C. 1. ct.
243 Woehrling, cité par Lafore, p. 787.
244 Sur un ton plus revendicateur, Woehrling affirme : “Rien n’habilite les ministères à priver ces collectivités (le leurs compétences normale et légale en cette matière, uniquement parce que la mise en œuvre de cette dernière implique l’établissement de relations avec des collectivités locales voisines au-delà de la frontière.” (cité pat Lafore, p. 788)
245 Lafore, 792.
246 Cette distinction a été reconnue par le Conseil constitutionnel français, qui lors de l’examen du statut de la Corse (en 1982 ; il y a eu un nouveau statut examiné il y a quelques semaines et dans lequel la notion de “peuple corse” a été jugée contraire à l’article 2 de la Constitution...) a déclaré que “s’administrer n’a jamais voulu dite “gouverner”, c’est à dire prendre des décisions de caractère politique...” (Décision 82-137 du 25 février 1982 : texte in (Grandes décisions du Conseil constitutionnel, (ed. L. Favoreu), Paris, p. 563.
247 “Appliquée au domaine de l’action à l’étranger des collectivités territoriales, une telle distinction permet de fonder ces activités locales en les rangeant dans la catégorie’ des actes “d’administration”, de nature différente-des actes “politiques” que seul l’Etat peut accomplir dans le cadre de sa diplomatie. Lafore, p. 787.
248 “Il n’y aurait donc pas empiétement sur le domaine des compétences étatiques et donc inconstitutionnalité de ces activités, mais simple mise en œuvre des compétences administratives reconnues par la loi aux collectivités territoriales, même si en l’occurrence, ces compétences ont la particularité d’engager des partenaires publics de nationalité différente.” Id., p. 787.
249 En ce sens Di Marzo qui constate: “What appears to be the presently accepted doctrine was expressed in the case of Virginia v. Tennessee, wherein it was stated that the prohibition found in article 1(10) against the conclusion of “treaties” did not apply to agreements concerning such minor matters as the adjustment of boundaries, which have no “tendency to increase and to build up the political influence of the contracting states, so as to encroach upon or to impair the supremacy of the United States.” According to this dictum the states could, with the consent of Congress, conclude agreements which do not call into question the “supremacy” of the United States.” op. cit., p. 41.
250 Mc Roberts, sur la base des principes dégagés par la jurisprudence de la Cour suprême des Etats Unis propose ainsi les règles suivantes pour effectuer une pesée d’intérêts (le cas dont il traite, suite à la jurisprudence Zschemig, est celui de lois internes d’un État qui auraient des effets internationaux ; les principes qu’il dégage n’en resteraient pas moins valable dans notre hypothèse) :
“1) If the primary purpose of the statute is to affect the international politics of a foreign nation or to otherwise engage in foreign affairs, the statute is void.
2) If the primary purpose of the statute is to promote legitimate local public interests, it will be upheld unless the potential burden imposed on foreign relations ounveights the putative local benefit.
3) In weighing the benefits and burdens, major factors include: 1) the nature of the local interest; 2) the availability of less burdensome alternatives; 3) the degree to which the statute, in effect, impairs tile federal government’s ability to “speak with one voice” in its conduct of foreign affairs; and 4) the degree to which the statute, in effect, discriminates against a specific nation or group of nations such that it raises the possibility of retaliation against the United States.” op. cit., p. 652.
251 III.2.1. Citée ci-dessus, note 239.
252 “In these cases, as pointed out by the far-sighted Danish Professor of international law All Ross in his “Laerebog i Folkeret” - and “Textbook of International Law”, it would be logical that the States members of the federation or vassal state should also themselves be subject of international law externally in those fields where they have internal autonomy - i.e. in those fields where they themselves are the highest authority or sovereign. Only in this way could one avoid the difficulties that have arisen in practice where one party - the federation or the suzerain State - is the bearer of international rights and duties, whereas another sovereign body, which it cannot legally direct, is alone able to implement the rights and fulfill the duties. However, in actual practice most federations and suzerain relationships are not organized in this logical way.” op. cit., p. 369.
253 Pour une analyse détaillée de la portée de ces deux concepts, voir la Section 1.A.2.a de ce chapitre supra.
254 Ceci ressort a contrario de l’article 46 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. On pourrait néanmoins envisager que sur la base de l’article 7.1.b. de ladite Convention, une telle solution pourrait, dans la mesure où il existe une pratique constante, être envisagée.
255 En particulier l’article 6 du projet d’articles de la Commission du droit international. Voir supra Section I.B.2., pour un examen plus détaillé de ces questions relatives à la responsabilité internationale.
256 Alternativement : et qu’il s’agit d’une affaire d’une impôt tance mineure, relevant de l’administration, sans portée politique.
257 Ainsi par exemple, le droit international publie n’est pas accessible à des CPIEs de nationalités différentes pour réglementer leurs relations bilatérales directes.
258 Ce qui également correspond aux critères selon lesquels nous définissons les CPIEs. Voir supra, chapitre 1, section I.D. de cette partie.
259 Voir dans le même sens Cubertfafond, pp. 1298-1300.
260 En ce sens la doctrine française au vingtième siècle, suite à Carre de Malberg qui distingue la souveraineté interne de la souveraineté externe. Dans le même sens Duguit qui considère que l’attribution d’une compétence à une personne publique autre que l’Etat consiste en une “concession d’une partie de sa souveraineté”, d’où il en déduit que “pendant que dure cette concession, il y a sur le territoire de l’Etat National, une personne de puissance publique autre que l’Etat, possédant quelques prérogatives souveraines et formant comme un fragment de la personnalité étatique souveraine.” (Traité de droit constitutionnel, pp. 473-474).
261 La doctrine française définit aussi parfois la souveraineté comme “le droit de déterminer sa propre compétence” (par exemple Borel et Le Fur, cités par Di Marzo, p. 9).
262 En effet, comme le relève Cubertafond, la notion même de compétence implique “la mise en place de procédures juridictionnelles permettant à une instance judiciaire indépendante de départager les aspirations ou souverainetés en oppositions” (op. cit., p. 1300). Au delà de ce point, on quitte le domaine (les compétences pour retrouver celui des conflits de souveraineté.
263 Cette solution est également celle retenue par la Convention de Tornshavn entre les pays nordiques, dont l’article 2 reconnaît une compétence aux CPIEs pour coopérer, mais précise dans un second paragraphe : “Le paragraphe ci-dessus n’habilite pas une collectivité locale à transférer à la collectivité locale d’un autre pays nordique le droit d’exercer ses propres pouvoirs.”
264 En effet, la CPIE étrangère ne saurait être soumise aux juridictions d’un État qui n’est pas le sien, même si elle exerce des compétences sur le territoire d’un État étranger. En effet, même si juridiquement une telle solution était possible, certains aspects de sa mise en œuvre seraient des plus délicats, pour ne pas dire impossibles, à réaliser.
265 Convention Benelux, article 3.
266 Convention Benelux, art. 3, par. 3.Encore plus claire est la solution retenue par la Convention germano-néerlandaise pour les “accords de droit administratif, puisque ceux-ci permettent de transférer l’exercice des compétences, à l’exclusion de la titularité de ces compétences.
267 Ainsi par exemple la notion d’États souverains, égaux et indépendants est-elle aujourd’hui plus que jamais une fit lion en droit international. Il n’empêche que le droit, système formel rappelons le. considère cette fiction comme un objet juridique et qu’il doit être utilisé en tant que tel par des juristes, même si dans la réalité les bases de ce concept apparaissent comme peu fondées. Pour une réflexion plus générale sur cet aspect, nous renvoyons le lecteur à notre conclusion.
268 Article 5 2 de la Convention germano-néerlandaise. Voir le paragraphe 4 de la section II du chapitre B, titre 2 de notre première pat lie pour une étude détaillée de cette Convention.
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