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La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples

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Fatsah Ouguergouz

Deuxième partie. Le contenu matériel de la Charte africaine

Chapitre VII. Les implications juridiques de l’absence de clause de dérogation

Texte intégral

  • 1 Michel Virally, “Des moyens utilisés dans la pratique pour limiter l'effet obligatoire des traités” (...)

1Une bonne définition des clauses de sauvegarde en général nous est livrée par Michel Virally selon lequel il s’agit là de clauses (“clauses échappatoires, libératoires ou dérogatoires”) permettant de “suspendre temporairement ou définitivement, soit l’ensemble des obligations assumées, soit, le plus souvent, certaines d’entre elles seulement, ou bien encore de rendre applicable un système alternatif d’obligations moins contraignant que celui qui s’applique normalement, lorsque se présentent certaines circonstances plus ou moins précisément définies qui justifient le recours à cette possibilité”.1

  • 2 Pacte International relatif aux droits civils et politiques, art. 4 : “1. Dans le cas où un danger (...)
  • 3 Convention Américaine des Droits de l'Homme, art. 27 (“Suspension des garanties”) : “1. En cas de g (...)
  • 4 Voir toutefois, Rusen Ergec, Les droits de l'homme à l'épreuve des circonstances exceptionnelles - (...)

2Les trois principaux instruments généraux, universel2 ou régionaux,3 relatifs à la protection des droits de l’homme contiennent tous une telle clause de dérogation permettant aux Etats parties de s’affranchir du respect de la plupart des obligations souscrites en cas de survenance d’une guerre ou d’un danger public exceptionnel menaçant la vie de la nation. La question des dérogations aux droits de l’homme ayant principalement été soulevée à propos desdits instruments, c’est, à notre connaissance, essentiellement sous l’angle conventionnel qu’elle a été envisagée par la doctrine4 et la jurisprudence des organes internationaux de supervision intéressés.

  • 5 Dans le même esprit, voir Rosalyn Higgins qui, observant que la Déclaration Universelle des Droits (...)
  • 6 Voir sur ce point l'article 31 (“Règle générale d'interprétation”) de la Convention de Vienne sur l (...)

3La Charte Africaine, quant à elle, ne contient aucune clause de dérogation ou de suspension. Ce silence peut être juridiquement interprété de trois manières différentes. La première consiste à dire que, bien que la nature conventionnelle de cet instrument ne fasse aucun doute, sa valeur normative - le contenu des obligations stipulées - est telle que ses rédacteurs n’ont pas vraiment jugé indispensable de prévoir un assouplissement supplémentaire à l’engagement des futurs Etats parties.5 Cette interprétation est à exclure d’emblée dans la mesure où, nous l’avons vu, les prescriptions de la Charte Africaine, bien que n’étant pas toujours des modèles de clarté et de précision, ont le degré de consistance nécessaire pour conférer à cette dernière une valeur juridique intrinsèque acceptable. La deuxième explication consiste à dire qu’en ne prévoyant pas de clause de dérogation, les Etats africains ont exclu la possibilité de déroger à la Charte Africaine et cela quelles que soient les circonstances. Le texte de notre instrument ne prévoyant pas formellement une telle interdiction, c’est là une interprétation extrême très difficile à défendre, à moins de démontrer pareille intention de tous les Etats parties.6 La dernière interprétation, et c’est celle qui selon nous s’impose, consiste à dire que par ce silence les Etats n’ont simplement pas entendu régler conventionnellement une telle faculté de dérogation mais qu’ils se sont réservés le droit d’invoquer celle que pourrait éventuellement prévoir le droit international général.

  • 7 Principe codifié par l'article 26 de la Convention de Vienne : “Tout traité en vigueur lie les part (...)

4Cette dernière hypothèse mise à part, et sauf à vider de tout contenu le principe pacta sund servanda7 les Etats parties sont donc tenus de respecter les prescriptions de la Charte Africaine dans toute la - mais également dans la seule - mesure de leur engagement, c’est-à-dire que les uniques limitations à celui-ci qu’ils peuvent invoquer sont celles expressément prévues par ledit instrument et celles-ci consistent, nous l’avons vu, seulement dans les clauses de restriction dont sont assorties certains droits et dans une clause générale de même nature. Par conséquent, avant d’examiner les moyens que le droit international général offre aux Etats pour déroger provisoirement à la Charte Africaine, il nous faut voir dans quelle mesure lesdites clauses de limitation des droits ne peuvent pas en réalité servir de palliatif à l’absence d’une véritable clause de dérogation.

Section I – Dérogation et clauses de limitation des droits

  • 8 Articles 4 (droit à la vie), 6 (liberté et sécurité), 8 (liberté de conscience et de religion), 9 ( (...)
  • 9 Article 5, voir supra, pp. 97 ss..
  • 10 Article 7, voir supra, pp. 107 ss..
  • 11 Voir supra, pp. 246 ss..

5Comme nous l’avons vu, aucun des droits de l’homme garantis par la Charte Africaine ne l’est de manière absolue. L’exercice de la plupart de ces droits est circonscrit ab initio par des clauses de limitation.8 Rares sont les droits dont l’exercice n’est expressément assorti d’aucune limitation ; mis à part les droits économiques, sociaux et culturels, il s’agit du droit de l’individu à la reconnaissance de sa personnalité juridique et à une protection contre toutes formes d’exploitation et d’avilissement9 et de son droit à une bonne administration de la justice.10 Tous les droits individuels consacrés - qu’ils appartiennent à la première ou à la seconde catégorie - doivent néanmoins être lus à la lumière de la clause générale de limitation prévue à l’article 27 (2) et qui énonce que les “droits et libertés de chaque personne s’exercent dans le respect du droit d’autrui, de la sécurité collective, de la morale et de l’intérêt commun”.11

  • 12 “Dans l'exercice de ses droits et dans la jouissance de ses libertés, chacun n'est soumis qu'aux li (...)
  • 13 “Les Etats parties au présent Pacte reconnaissent que, dans la jouissance des droits assurés par l' (...)

6Cette clause générale de limitation est cependant d’une nature un peu particulière dans la mesure où elle est libellée de telle manière à ne prévenir que le seul exercice abusif par l’individu de ses droits et libertés. Manifestement, les qualifications qu’elle contient visent moins à circonscrire précisément la faculté des Etats de restreindre l’exercice des droits garantis qu’à limiter celui-ci par l’individu. Elle se distingue sur ce point des clauses générales de limitation prévues par l’article 29 (2) de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme12 ou l’article 4 du pacte des Nations Unies relatifs aux droits économiques, sociaux et culturels13 qui canalisent assez précisément la liberté d’action des Etats en la matière.

  • 14 “[...] sous la seule réserve des restrictions nécessaires édictées par les lois et règlements, nota (...)
  • 15 “Nul ne peut être privé arbitrairement de ce droit” (art. 4), “[...] nul ne peut être arrêté ou dét (...)
  • 16 Voir notre analyse, supra, pp. 93 ss..
  • 17 “[...] dans le cadre des lois et des règlements” (art. 9 (2)), “[...] sous réserve de se conformer (...)
  • 18 “Sous réserve de l'ordre public, [...]” (art. 8).

7La liberté de manœuvre des Etats parties à la Charte Africaine n’a ainsi d’autres limites que celles qui sont mentionnées dans les clauses particulières de restriction des droits. Or, la plupart seulement de celles-ci qualifient substantiellement lesdites limitations.14.Elles subordonnent explicitement le recours par les Etats aux limitations des droits à deux conditions : lesdites restrictions doivent être prévues par la loi et elles doivent viser des objectifs précis (la protection de certains intérêts). Certaines posent plus simplement l’exigence du défaut d’arbitraire15 qui renvoie, on l’a vu, aux notions de légalité et de légitimité ou d’opportunité.16.Quant aux autres clauses, elles ne conditionnent l’imposition des limitations qu’à la seule exigence du recours à la loi17 ou à leur nécessité pour la sauvegarde de l’ordre public.18

  • 19 Une telle imprécision n'est cependant pas propre à la Charte Africaine même si elle n'atteint pas t (...)

8La formulation imprécise19 de la majorité de ces clauses présente sans conteste un danger pour les droits dont elles limitent l’exercice. Ainsi, constatant que la Charte Africaine ne contient pas de clause de dérogation, un auteur n’hésite pas à affirmer qu’

  • 20 Rusen Ergec, op. cit., p. 24 ; une clause potestative est selon Michel Virally une clause qui perme (...)

“Il s’en faut cependant de beaucoup que cette omission puisse s’analyser en une exclusion du droit de dérogation. Bien au contraire, ce droit gît en puissance dans ce que la doctrine anglo-saxone appelle les ‘clawback clauses’, définies comme des dispositions ’that entitle a state to restrict the granted rights to the extent permitted by domestic law’ [...] Telle est la teneur des exceptions dont les articles 8 à 14 de la Charte assortissent les droits et libertés qu’ils consacrent. En l’absence de toute autre spécification, ces dispositions reconnaissent aux Etats un champ d’ingérence illimité dans les libertés. L’on pourrait dire qu’elles vident le droit reconnu de sa substance, ou même qu’elles participent de la nature d’une clause purement potestative. Les Etats parties jouissent ainsi d’une compétence purement discrétionnaire pour suspendre les libertés reconnues”.20

  • 21 “By a ‘clawback’ clause is meant one that permits, in normal circumstances, breach of an obligation (...)
  • 22 Voir aussi les articles 4 et 6.
  • 23 Voir l'article 31 (1) de la Convention de Vienne sur le droit des traités.
  • 24 “Permissible Limitations on Rights”, in Louis Henkin (Ed.), The International Bill of Rights - The (...)

9Il est très difficile de souscrire à un tel point de vue. Tout d’abord parce que les “clawback clauses” dont il est question ici ne sont ni plus ni moins que des clauses de limitation21 et la définition réductrice qui en est donnée ne tient pas compte de toute la teneur des clauses - les restrictions y étant substantiellement qualifiées - des articles 11, 12 (2) et 14 de la Charte Africaine, pour ne citer que ceux mentionnés par cet auteur.22 Ensuite, et surtout, parce que notre instrument doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer à ses termes dans leur contexte et, faut-il le souligner, à la lumière de son objet et de son but23 dont le préambule se fait l’écho. L’objet de la Charte Africaine étant de conférer des droits à l’individu, il convient donc d’apprécier à sa juste valeur le rôle des clauses de limitation qu’elle renferme car, comme l’a à juste titre affirmé Alexandre Charles Kiss, on doit toujours garder à l’esprit que l’ultime objectif d’une clause de limitation n’est pas de renforcer le pouvoir d’un gouvernement mais d’assurer la réalisation effective des droits et libertés de ses administrés.24

10Vus sous cet angle, les droits et libertés de l’individu doivent être interprétés de la manière la plus extensive possible, ce qui implique que la faculté des Etats de limiter les droits garantis soit circonscrite au maximum. Rien ne nous interdit ainsi de nous servir de la clause générale de l’article 27 (2) comme grille d’interprétation des clauses particulières de limitation de la Charte Africaine. Cette disposition suggère, en effet, que les droits et libertés de la personne ne sont pas absolus et spécifie par la même occasion les bases des limitations à apporter à leur exercice. Le fait qu’elle soit placée en chapeau du chapitre consacré aux devoirs de l’individu et qu’elle ne prescrive par conséquent aucune obligation particulière aux Etats parties n’est nullement rédhibitoire. Cette clause visant à concilier l’exercice des droits et libertés individuelles avec la sauvegarde de certains intérêts vraisemblablement considérés comme essentiels, il serait contraire à l’objet et au but de la Charte Africaine d’apporter des limitations à l’exercice d’un droit ou d’une liberté qui ne soient pas nécessaires à la protection desdits intérêts. Un tel “balisage” de la liberté des Etats en la matière est indispensable ; il est le gage d’un minimum de sécurité juridique en deçà duquel il n’est pas possible de parler de véritables obligations à la charge des Etats parties à la Charte Africaine.

  • 25 “Le contrôle ainsi exercé [par la Commission européenne] porte sur les motifs de l'ingérence qui do (...)

11Une fois fixées les limites que ces clauses - expressément ou par renvoi à l’article 27 (2) - assignent à la faculté des Etats de restreindre l’exercice par l’individu des droits garantis, il convient encore de souligner que la règle essentielle en la matière est que leur jeu ne doit jamais avoir pour effet d’annihiler les droits en question. Le danger existe, en effet, que, par leur ampleur, des restrictions n’équivalent ni plus ni moins qu’à la suppression d’un droit garanti. Les limitations doivent par conséquent toujours être interprétées de manière stricte : “la liberté doit rester la règle et sa limitation l’exception” ;25 comme l’a souligné Robert Pelloux :

  • 26 Robert Pelloux, “Les limitations prévues pour protéger l'intérêt commun offrent-elles une échappato (...)

“Si l’on accepte la distinction, classique en droit français, de la jouissance et de l’exercice, les limitations ne pourront s’appliquer qu’à l’exercice et jamais à la jouissance des droits. En corrolaire on peut affirmer que la réglementation établie par l’Etat sur la base de la loi ne pourra jamais supprimer l’un des droits protégés ou en interdire absolument l’exercice”.26

  • 27 Les clauses de limitation des droits sont également à distinguer des clauses d'interprétation des d (...)
  • 28 Pour des exemples d'amalgame entre les deux notions, voir Mohamed El Kouhene selon lequel “En fait (...)

12Ainsi, s’il est vrai que les clauses de restriction des droits contenues dans la Charte Africaine sont, pour la plupart, libellées en des termes assez généraux, c’est se tromper sur leur objet que de vouloir leur faire jouer, le cas échéant, le rôle d’une clause de dérogation. Ces deux types de clauses27 ont en effet des fonctions qu’il convient de bien distinguer.28

  • 29 “Projets de Pactes Internationaux relatifs aux Droits de l'Homme - Commentaire préparé par le Secré (...)
  • 30 Doc. A/2929, p. 72 (# 37) ; dans ce sens, voir par exemple la position du Royaume Uni, Nations Unie (...)
  • 31 Voir Joan F. Hartman, “Derogation from Human Rights Treaties in Public Emergencies - A Critique of (...)
  • 32 Joan F. Hartman, op. cit., p. 6.

13Est très révélateur à cet égard le débat qui s’était engagé lors de l’élaboration des Pactes internationaux relatifs aux droits de l’homme concernant l’opportunité d’insérer une clause de dérogation. Il a été soutenu qu’une telle clause était superflue dans la mesure où les clauses particulières de limitation dont était assorti l’énoncé de certains droits (ou éventuellement, une clause générale de limitation) couvraient déjà les situations qu’elle était destinée à régir.29 Il a finalement été jugé préférable d’insérer une telle clause car il pouvait se produire des cas extraordinaires qui ne rentreraient pas dans le cadre des limitations spécifiques.30 Une conclusion identique s’est imposée lors des travaux préparatoires de la Convention européenne des droits de l’homme.31 En définitive, comme l’a relevé un auteur, les plus chauds partisans d’une clause de dérogation étaient avant tout intéressés par la préservation - et non par la limitation - de la liberté d’action des gouvernements.32

14Bien qu’il existe de nombreux points de convergence entre les notions de restrictions particulières et de dérogation, celles-ci n’en présentent pas moins des différences certaines. L’essence même de la distinction réside dans l’étendue des ingérences autorisées dans les droits protégés.

  • 33 Rusen Ergec, op. cit., p. 34; voir aussi Richard Gittleman selon lequel “Clawback clauses are not t (...)

“Les restrictions sont impuissantes à porter atteinte à la substance des droits garantis. Telle est l’exigence de la clause “nécessaire dans une société démocratique” qui régit l’adéquation des restrictions. Le concept de “société démocratique” postule, pour chaque droit susceptible de restriction, un résidu irréductible, exclusif de toute ingérence qui rendrait son exercice extrêmement difficile, sinon impossible. La notion de dérogation comporte, en revanche, la possibilité d’une ingérence en principe libre de tout obstacle matériel. Déroger à une norme, c’est s’en écarter. La dérogation peut entraîner la paralysie complète de la norme”33

  • 34 Cette référence existe par contre dans la plupart des clauses de limitation des instruments univers (...)
  • 35 “Even if its criteria may be difficult to determine in the abstract, this requirement eliminates fo (...)
  • 36 Préambules de la Charte d'Addis-Abeba (8e considérant) et de la Charte Africaine (3e considérant).
  • 37 Phédon Th. Vegleris, “Valeur et signification de la clause ‘dans une société démocratique’ dans la (...)

15L’absence de référence au concept de “société démocratique” dans les clauses de restriction de la Charte Africaine ne change en rien la nature de celles-ci ;34 elle est toutefois regrettable car elle laisse planer une certaine incertitude quant à l’étendue des ingérences permises, lesdites clauses ne proposant aucun critère extérieur d’évaluation de leur acceptabilité.35 Il appartiendra ici à la Commission Africaine de pallier cette lacune du texte en faisant preuve de beaucoup de pragmatisme dans sa tâche de contrôle de l’application de celui-ci ; elle aura simplement à se souvenir que l’article 60 de la Charte Africaine l’autorise à “s’inspirer” de l’article 29 (2) de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme à laquelle les Etats parties ont, par deux fois, “réaffirmé” leur attachement36 et qu’une “société démocratique” repose ni plus ni moins que sur la participation du peuple au jeu politique et sur le respect par l’Etat d’un certain nombre de droits essentiels et de libertés fondamentales de l’homme.37

16Ainsi, en l’absence d’une clause de dérogation dans la Charte Africaine, et vu le rôle très spécifique des clauses de limitation qu’elle contient, les Etats parties désirant déroger aux dispositions de celle-ci sans violer leur engagement n’ont donc d’autre ressource que de se tourner vers le droit international général.

Section II – Dérogation et droit international général

  • 38 Paul Sieghart n'hésite pourtant pas à affirmer à ce propos, en renvoyant à l'article 57 de la Conve (...)
  • 39 Pour une position contraire, voir Joan F. Hartman qui affirme que: “None of the customary grounds f (...)

17C’est essentiellement dans le droit des traités que les Etats parties à la Charte Africaine désirant déroger à certaines de ses dispositions devront aller chercher le moyen de le faire.38 La vie juridique des traités - de leur naissance à leur extinction, en passant par leur application - est régie par un ensemble de règles qui sont nécessairement extérieures et antérieures à ces derniers ; ces règles sont d’origine coutumière et ont été codifiées par la Convention de Vienne déjà mentionnée. Ce sont plus précisément les normes de droit international général relatives à l’extinction ou à la suspension des traités qui nous intéresseront ici car celles-ci prévoient les hypothèses et les conditions dans lesquelles un Etat partie à un traité peut être affranchi, provisoirement ou définitivement, du respect de tout ou partie de ses obligations conventionnelles. Pareilles justifications de l’inexécution d’un traité peuvent ainsi s’analyser comme de véritables clauses de dérogation de droit commun et constituer, le cas échéant, le fondement juridique de l’adoption de mesures dérogatoires par les Etats parties à la Charte Africaine.39

  • 40 Chacune de ces circonstances “exclut de par sa présence l'illicéité internationale d'un fait étatiq (...)
  • 41 Pour une thèse contraire (fondée sur l'état de nécessité), voir Rusen Ergec, op. cit., pp. 45-54 ; (...)
  • 42 Paul Reuter, Introduction au droit des traités, Publications de l'I.U.H.E.I. (Genève), Paris, P.U.F (...)
  • 43 Roberto Ago, “L'origine de la responsabilité internationale”, Deuxième rapport sur la responsabilit (...)

18Il n’en va certainement pas de même des circonstances excluant l’illicéité,40 concept propre à la matière de la responsabilité internationale.41 Bien qu’il existe certains points de contact entre le droit des traités et celui de la responsabilité internationale,42 il convient ici de bien distinguer ces situations de celles envisagées précédemment. Les premières ressortissent, en effet, au droit des traités qui impose aux Etats un certain nombre d’obligations que l’on peut qualifier de “primaires” ; les dernières ressortissent au droit de la responsabilité internationale, ensemble de normes que l’on peut définir comme “secondaires” parce que s’attachant à déterminer les conséquences d’un manquement aux obligations établies par les règles “primaires”.43

  • 44 Roberto Ago, 8e Rapport, Annuaire de la Commission du Droit International, 1979, vol. II, 1ère part (...)
  • 45 Projet de la Commission du droit international, article 35 (“Réserve relative à l'indemnisation des (...)

19Le concept de dérogation et celui de circonstances excluant l’illicéité désignent des mécanismes juridiques qui ont chacun leur objet propre. Les circonstances excluant l’illicéité visent à limiter la portée de l’obligation internationale dont la violation serait en cause,44 agissant en quelque sorte sur ladite obligation par une action a posteriori, alors que la dérogation vise au contraire à limiter le champ des obligations d’un Etat, celle-ci par une action a priori. En d’autres termes, la dérogation neutralise momentanément l’obligation - celle-ci n’a plus à être observée - alors que le jeu des circonstances excluant l’illicéité laisse intacte l’obligation mais débarrasse le comportement de l’Etat de son caractère illicite et, par voie de conséquence, exonère ce dernier de toute responsabilité, sous réserve - détail très révélateur - de la possibilité d’une indemnisation des dommages causés par le comportement en question.45 Ainsi, même si la mise en œuvre des deux concepts débouche finalement sur un résultat identique, l’absence de violation d’une obligation internationale, ceux-ci n’en participent pas pour autant de la même nature juridique. C’est donc uniquement dans le contexte délictuel, c’est-à-dire en dernier ressort, que lesdites circonstances excluant l’illicéité pourront être invoquées. Au stade qui nous intéresse, l’application des normes “primaires” posées par la Charte Africaine, seules sont invocables par les Etats parties les causes possibles de suspension prévues par le droit des traités et, parmi celles-ci, trois seulement sont susceptibles de servir de fondement théorique à une clause implicite de dérogation à ses dispositions : la première est liée au comportement d’une des parties, les deux autres à des circonstances étrangères au comportement des parties ; nous examinerons ainsi successivement la suspension possible de la Charte Africaine consécutive à sa violation par une partie, à la survenance d’une impossibilité d’exécution ou d’un changement fondamental de circonstances.

Sous-section I - Faculté de dérogation et violation substantielle du traité

  • 46 Article 2, c'est nous qui soulignons.

20La question de savoir si un Etat partie à la Charte Africaine peut suspendre l’application de tout ou partie des droits garantis suite à une violation de celle-là par un ou plusieurs autres Etats parties appelle d’emblée une réponse négative qui découle de la nature même de la Charte Africaine ; celle-ci affirme en effet que toute toute personne a droit à la jouissance des droits et libertés reconnus et garantis dans la présente Charte sans distinction aucune, notamment [...] d’origine nationale [...]”.46

  • 47 Ou “exceptio non adimpleti contractus” ; celle-ci est “un moyen de défense par lequel une partie pe (...)

21L’exceptio inadimplenti non est adimplendum47 ne peut pas être soulevée ici car il est bien évident que la Charte Africaine n’a pas été conclue dans l’intérêt des Etats contractants mais pour le seul bénéfice des individus sans égard à leur nationalité. Elle ne peut pas s’analyser comme un faisceau de rapports synallagmatiques entre les Etats parties dans la mesure où ses dispositions sont destinées à protéger l’individu en tant que tel, et non pas le ressortissant de l’un ou l’autre de ces derniers ; on comprendra dés lors que le respect des obligations assumées ne puisse être soumis à la condition de réciprocité comme cela l’est généralement dans un traité bilatéral ou plurilatéral d’établissement, exemple type d’instrument conclu au seul bénéfice de l’étranger ressortissant d’une des parties contractantes.

22La Commission Européenne des Droits de l’Homme l’a d’ailleurs très bien saisi quand elle a affirmé dans un dictum désormais fameux :

  • 48 Autriche c./Italie, Requête n° 788/60, Annuaire de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, (...)

“En concluant la Convention [Européenne des Droits de l’Homme], les Etats contractants n’ont pas voulu se concéder des droits et obligations réciproques utiles à la poursuite de leurs objectifs et idéaux du Conseil de l’Europe [...] il en résulte que les obligations souscrites par les Etats dans la Convention ont essentiellement un caractère objectif, du fait qu’elles visent à protéger des droits fondamentaux des particuliers contre les empiètements des Etats contractants, plutôt qu’à créer des droits subjectifs et réciproques entre ces derniers”.48

23Les dispositions relatives à la protection de l’individu contenues dans la Charte Africaine ne peuvent donc en aucun cas être suspendues par un Etat partie à l’égard d’un groupe national sous prétexte que l’Etat dont ils sont les ressortissants a violé cet instrument. Il est d’ailleurs tout à fait logique qu’un Etat partie à la Charte africaine - ou à tout autre instrument de même nature - ne puisse pas refuser d’accorder le bénéfice de ses dispositions aux ressortissants d’un Etat partie à ladite convention qui n’en respecterait pas les dispositions alors qu’il s’est engagé à l’accorder aux ressortissants de tout Etat non lié par la Charte Africaine.

  • 49 Voir l'article 58 (1) littera b) de la Convention de Vienne.
  • 50 Les droits de l'individu, à la différence des droits de l'étranger, ne ressortissent donc-pas au do (...)

24C’est là le type même de traité multilatéral qui, en raison de son objet et de son but, ne peut pas être suspendu par accord entre certaines parties seulement ;49 les Etats parties à l’accord spécial ne peuvent pas disposer souverainement de droits qui, conformément à l’accord principal, appartiennent à toute personne, donc à l’individu en propre et non pas sur la base d’un lien national particulier.50

25Un Etat partie à la Charte Africaine ne pourra pas non plus alléguer que les droits et libertés concernés sont traditionnellement garantis par voie coutumière à tout étranger sur la seule base de la réciprocité pour en suspendre l’application à l’égard d’un groupe national particulier dont l’Etat aurait également violé les mêmes droits et libertés à l’égard des ressortissants dudit Etat ; la garantie conventionnelle de ces droits et libertés à toute personne se superpose en effet, pour les Etats parties, à la prescription coutumière traditionnelle et prévaut désormais sur celle-ci dans leurs rapports inter se.

26De par l’objet et le but mêmes de la Charte Africaine - ou de tout autre instrument de cette nature -, la suspension par un Etat partie d’une ou plusieurs de ses dispositions ne peut donc en aucun cas constituer une réaction adaptée à sa violation par un autre Etat partie. Pour cette raison, qu’elle soit limitée aux membres d’un groupe national particulier ou généralisée à l’ensemble des individus soumis à sa juridiction, la suspension par un Etat des dispositions de la Charte Africaine en réaction à une violation de celle-ci par un autre Etat ne peut être admise.

  • 51 “[...] la violation doit être ‘essentielle’ au point d'équivaloir à la répudiation d'une dispositio (...)
  • 52 Les quatre Conventions de Genève du 12 août 1949 contiennent toutes une disposition prohibant les r (...)

27C’est d’ailleurs là la solution prescrite par la Convention de Vienne qui prend ainsi acte de l’existence et de la spécificité de ce genre de traité. Son article 60 dispose bien dans son deuxième paragraphe qu’une violation “substantielle”51 d’un traité multilatéral par une partie autorise, inter alia, “une partie spécialement atteinte par la violation à invoquer celle-ci comme motif de suspension de l’application du traité en totalité ou en partie dans les relations entre elle-même, et l’Etat auteur de la violation”, mais il exclut dans son cinquième paragraphe qu’une telle faculté puisse s’appliquer “aux dispositions relatives à la protection de la personne humaine contenues dans des traités de caractère humanitaire, notamment aux dispositions excluant toute forme de représailles à l’égard des personnes protégées par lesdits traités”52.

28On remarquera ici que seule une partie spécialement atteinte par la violation peut se prévaloir de celle-ci pour suspendre le traité -entre elle et l’Etat auteur de la violation uniquement. Or par définition, il ne peut y avoir de partie spécialement atteinte dans un traité relatif à la protection des droits de l’homme, les obligations assumées par les Etats parties étant pour ainsi dire des obligations erga omnes inter partes contractantes ; le fait que la violation soit spécialement dirigée contre un ou plusieurs groupes nationaux ne change aucunement la nature de ces obligations.

  • 53 Le cinquième paragraphe de l'article 60 trouve son origine dans un amendement oral proposé par le r (...)
  • 54 Aristidis Calogeropoulos-Stratis, “Droit humanitaire - Droits de l'Homme et victimes des conflits a (...)

29Les débats relatifs au cinquième paragraphe de l’article 60 montrent clairement qu’il était destiné à s’appliquer en premier lieu aux conventions de droit international humanitaire stricto sensu.53 L’idée de réciprocité n’était en effet pas totalement absente des instruments de droit humanitaire antérieurs à la Conférence de Vienne. La Quatrième Convention de Genève du 12 août 1949 (“Protection des personnes civiles en temps de guerre”) dispose par exemple à son article 4 relatif à la définition des personnes protégées que les ressortissants d’un Etat qui n’est pas lié par cette convention ne sont pas protégés par elle. Ce n’est que très récemment que la codification du droit humanitaire a dans une large mesure abandonné la notion de “relation ennemie” et consacré celle des droits de l’homme qui vise à couvrir la protection de toutes les personnes sans aucune discrimination.54

  • 55 Selon la C.I.J., “Les règles de la convention de Vienne sur le droit des traités concernant la cess (...)
  • 56 Sur le sens de cette expression, voir Egon Schwelb, “Law of Treaties and Human Rights”, Archiv des (...)
  • 57 “While paragraph 5 of article 60 does not permanently deprive a State of the right to denounce a hu (...)
  • 58 “Humanitaire : Qui vise au bien de l'humanité”, Paul Robert, Dictionaire Alphabétique & Analogique (...)
  • 59 Documents officiels, A/CONF.39/11/Add.1 ou CONF.39/L.31, p. 119. ou Conference Records, vol. 2, p. (...)
  • 60 Cela ne signifie nullement que lesdites dispositions se voient conférer par ce biais le caractère d (...)

30Quelle que soit en définitive la vocation initiale de l’article 60 (5), l’essentiel est qu’il interdise clairement à un Etat partie55 à un traité “de caractère humanitaire” d’en suspendre les “dispositions relatives à la protection de la personne humaine”56 suite à une violation de celui-ci par un autre Etat partie.57 Or la Charte Africaine, comme tout instrument visant à la promotion et à la protection des droits de l’homme, est incontestablement un traité de “caractère humanitaire”58 les travaux préparatoires de l’article 60 (5) attestent, si besoin est, d’une définition plutôt extensive de ce genre de traité.59 La violation d’une de ses dispositions par un Etat partie ne saurait donc autoriser une ou plusieurs autres parties à déroger aux dispositions destinées à protéger l’individu.60

Sous-section II - Faculté de dérogation et impossibilité d’exécution

  • 61 Il s'agit là d'un “principe général de droit reconnu par la généralité des nations”, Francesco Capo (...)

31L’impossibilité d’exécution est une cause reconnue de suspension - ou d’extinction - des règles conventionnelles, ceci en vertu du principe ad impossibilia nemo tenetur61, elle a été codifiée par l’article 61 de la Convention de Vienne qui dispose dans son premier paragraphe qu’

  • 62 “Du fait que l'article traite en premier lieu des cas où il peut être mis fin au traité, il ne faut (...)

“Une partie peut invoquer l’impossibilité d’exécuter un traité comme motif pour y mettre fin ou pour s’en retirer si cette impossibilité résulte de la disparition ou destruction définitives d’un objet indispensable à l’exécution de ce traité. Si l’impossibilité est temporaire, elle peut être invoquée seulement comme motif pour suspendre l’application du traité”.62

  • 63 Le Rapporteur spécial a cité les cas suivants : submersion d'une île, assèchement d'un fleuve, dest (...)
  • 64 Voir l'article 44 (“Divisibilité des dispositions d'un traité”) de la Convention de Vienne.

32Il ressort de cette disposition que l’impossibilité doit résulter de la disparition d’un “objet indispensable à l’exécution du traité”. Il s’agit donc ici d’une impossibilité d’exécution du traité liée à la survenance d’un événement très précis : la disparition ou la destruction d’un objet physique.63 Il est difficile, dans ces conditions, d’imaginer qu’une telle disposition puisse être invoquée par un Etat partie à la Charte Africaine pour suspendre tout ou partie64 de celle-ci.

  • 65 Voir sur ce point, Francesco Capotorti, op. cit., p. 529 ; pour Paul Reuter, “L'objet du traité est (...)
  • 66 La Commission du droit international soulignait que : “L'article dispose en outre, que si l'impossi (...)
  • 67 A la première session de la Conférence de Vienne, le Mexique avait en vain proposé que la force maj (...)
  • 68 Francesco Capotorti, op. cit., p. 531. “[...] l'objet du traité devient impossible à réaliser dans (...)
  • 69 Voir l'article 31 (“Force majeure et cas fortuit”) du Projet d'article sur la responsabilité de la (...)
  • 70 “La force majeure ne peut être invoquée si l'impossibilité d'exécuter provient d'un fait attribuabl (...)

33Pareille conception restrictive de l’impossibilité d’exécution d’un traité ne permet pas en effet de prendre en considération les situations dans lesquelles l’action ou l’abstention prescrites par un traité deviennent impossibles indépendamment du sort d’un objet indispensable à son exécution quand bien même il existerait.65 S’il est vrai que l’article 61 évoque fortement la théorie de la force majeure,66 en visant un cas très spécifique d’impossibilité matérielle et absolue d’exécuter un traité, on ne peut donc en aucun cas l’analyser comme une consécration de celle-ci.67 Non seulement la notion de force majeure ne se limite pas aux cas - somme toute assez rares - de disparition ou de destruction d’un objet indispensable à l’exécution d’un traité,68 mais encore elle n’a pas été appréhendée dans tous ses éléments constitutifs - irrésistibilité, extériorité -69 par l’article en question.70

  • 71 Shabtai Rosenne, “Modification et terminaison des traités collectifs”, Rapport à l'Institut du Droi (...)
  • 72 Voir l'article 63 de la Convention de Vienne.
  • 73 Shabtai Rosenne, Modification et terminaison des traités collectifs, p. 179.

34Par sa spécificité, la situation d’exécution “objectivement impossible”71 d’un traité à laquelle se réfère l’article 61 susmentionné ne peut donc pas servir de fondement à une éventuelle suspension des dispositions conventionnelles de la Charte Africaine ; pas plus d’ailleurs qu’une rupture des relations diplomatiques ou consulaires dont il est exclu que l’existence puisse être considérée comme indispensable à l’application d’un instrument de cette nature.72 Il reste à examiner si une telle suspension ne peut pas se fonder sur l’existence d’une autre situation également prise en considération par la Convention de Vienne, celle rendant “subjectivement indésirable”73 l’exécution d’un traité quelconque.

Sous-section III - Faculté de dérogation et changement fondamental de circonstances

35Ainsi qu’il a été souligné par la Cour Internationale de Justice,

  • 74 “Compétence en matière de pêcheries”, (Royaume-Uni c./Islande), Compétence de la Cour, arrêt du 2 f (...)

“Le droit international admet que, si un changement fondamental des circonstances qui ont incité les parties à accepter un traité transforme radicalement la portée des obligations imposées par celui-ci, la partie lésée de ce fait peut, à certaines conditions, en prendre argument pour invoquer la caducité ou la suspension du traité”.74

  • 75 “Rébus sic stantibus : Les choses restant en l'état ; les circonstances ne s'étant pas modifiées. E (...)
  • 76 Humphrey Waldock, 2e Rapport, p. 86 (# 6) ; “Un traité peut demeurer en vigueur pendant des générat (...)
  • 77 Ibid., pp. 84 (# 2) & 86 (# 6) ; sur le fondement juridique de la doctrine, voir ibid., pp. 86-87 ( (...)
  • 78 En effet, selon la Cour Internationale de Justice, celui-ci “peut, à bien des égards, être considér (...)
  • 79 Le principe rebus sic stantibus n'est pas mentionné expressément de manière, selon la Commission du (...)
  • 80 “1. Un changement fondamental de circonstances qui s'est produit par rapport à celles qui existaien (...)

36Il s’agit là d’une référence à peine voilée à la théorie rebus sic stantibus75, une institution juridique dont le rôle de “soupape de sûreté” a généralement été jugée nécessaire dans le droit des traités ;76 malgré les controverses qu’elle suscite quant à son fondement juridique et les risques qu’elle comporte pour la stabilité des conventions, elle est reconnue par le droit international coutumier.77 Le principe rebus sic stantibus a été codifié par l’article 62 de la Convention de Vienne78 au titre du “changement fondamental de circonstances” ;79 son premier paragraphe est formulé de manière négative de manière à bien souligner le caractère exceptionnel de ce motif de caducité ou de suspension des traités.80

  • 81 Michel Virally avait d'ailleurs relevé que les clauses de sauvegarde “réalisent une codification de (...)
  • 82 Humphrey Waldock, 2e Rapport, p. 84 (# 1) ; comme l'a souligné son prédécesseur, “Il est beaucoup t (...)

37Cette cause d’extinction ou de suspension des traités ne postule pas, à la différence de celle précédemment examinée, une impossibilité matérielle absolue d’exécution ; à ce titre, elle nous paraît constituer le fondement juridique le plus approprié à la faculté des Etats parties à la Charte Africaine d’en suspendre certaines dispositions.81 Toutefois, les risques qu’elle présente pour la stabilité des traités étant plus graves que ceux de toute autre cause d’invalidité ou de caducité,82 les conditions dans lesquelles elle peut être invoquée par les Etats ont été définies très rigoureusement ; il convient par conséquent d’examiner dans quelle mesure celle-ci peut, le cas échéant, être exploitée par les Etats parties à la Charte Africaine. Nous nous pencherons successivement sur les conditions de mise en œuvre de la règle codifiée par l’article 62 de la Convention de Vienne, sur la constatation de la réunion de ces conditions et sur les conséquences juridiques qu’elle emporte.

I – Les conditions auxquelles doit obéir le changement de circonstances

38Comme l’a noté Humphrey Waldock,

  • 83 2e Rapport, p. 88 (#12).

“la règle n’a de raison d’être que parce qu’un changement de circonstances fait qu’au moment considéré les obligations imposées par le traité sont fondamentalement différentes des obligations qui avaient été initialement assumées. Le problème est de définir la relation qui doit exister entre le changement de circonstances et les intentions initiales des parties, ainsi que la mesure dans laquelle le changement de circonstances doit avoir compromis la réalisation de ces intentions”.83

  • 84 “1) Il faut que le changement porte sur les circonstances qui existaient au moment de la conclusion (...)

39Les conditions posées par l’article 62 de la Convention de Vienne sont ainsi au nombre de cinq84 et sont cumulatives.

A - Le changement doit porter sur les circonstances existant au moment de la conclusion du traité

  • 85 Voir la Première section de sa Deuxième partie intitulée “Conclusion des traités” qui traite autant (...)
  • 86 Voir par exemple son article 4 relatif à son applicabilité ratione temporis et ses articles 8,31 (2 (...)
  • 87 Voir par exemple l'article 46 (1) ; pour Humphrey Waldock, “L'expression ‘conclure’ un traité signi (...)

40Il s’agit là d’une évidence qui mérite toutefois d’être précisée. Cette condition renvoie à un moment précis de la vie du traité : sa conclusion. Bien que ce terme n’ait pas été défini par la Convention de Vienne, il ressort néanmoins de sa lettre qu’il doit en principe être compris dans son acception large, c’est-à-dire comme désignant l’ensemble des procédures par lesquelles le traité naît à la vie juridique85 - et parfois plus spécialement la signature -86 et beaucoup plus rarement dans son sens étroit, c’est-à-dire comme visant uniquement l’expression du consentement à être lié par un traité.87

  • 88 Un Etat peut par exemple soutenir que sa participation au traité a essentiellement été motivée par (...)

41C’est semble-t-il dans sa première acception que le mot devra être compris ici. Il est logique qu’aux fins d’application de notre article, seules soient prises en considération les circonstances qui ont présidé à l’élaboration du traité ; ce sont en effet ces circonstances qui ont déterminé les Etats à donner au traité un contenu plutôt qu’un autre. Si une telle solution est pleinement satisfaisante en ce qui concerne les traités bilatéraux, elle l’est a priori moins en ce qui concerne les traités multilatéraux. En effet, certains Etats parties à une convention multilatérale peuvent ne pas avoir participé à sa négociation ou, s’ils y ont participé, ils n’ont peut-être pas participé à son adoption, jugeant par exemple son contenu mal adapté aux circonstances de l’époque ; ces deux catégories d’Etats parties n’ont par conséquent pu se déterminer à adhérer à ladite convention que sur la base des seules circonstances existant au moment de leur adhésion. Toutefois, dans ces deux situations comme dans toutes les autres d’ailleurs, on peut légitimement présumer que les circonstances contemporaines de l’expression par un Etat de sa volonté de se lier juridiquement sont identiques ou presque à celles existant au moment de l’élaboration du traité, autrement il ne se serait pas engagé ou aurait assorti de réserves son engagement. Les circonstances qui déterminent un Etat à ratifier ou à adhérer à un traité sont donc forcément les mêmes que celles qui ont déterminé le contenu de ce dernier ; il s’agit là d’une présomption qu’il appartient à tout Etat de combattre par la preuve du contraire.88

42Pour la grande majorité - si ce n’est la totalité - des Etats parties à la Charte Africaine, ces circonstances sont celles vers lesquelles convergent toutes leurs préoccupations actuelles et passées. Le morcellement ethnique, l’inadéquation du tracé des frontières demeurent des sources de tension. Les menaces de subversion interne et externe alimentent la psychose du coup d’Etat avec tout ce que cela implique de mesures préventives et répressives. La sécheresse et autres catastrophes naturelles aggravent encore l’état de sous-développement économique d’un continent composé pour plus de sa moitié par des pays qui comptent parmi les plus déshérités de la planète. A l’instabilité politique, s’ajoutent ainsi de graves difficultés économiques qui l’entretiennent, facteurs dont la conjugaison alimente un flot incessant de réfugiés qui à leur tour deviennent source de tensions. C’est dans de telles circonstances -qui sont la règle plutôt que l’exception en Afrique - que de très nombreux Etats parties ont accepté d’assumer les obligations prévues par la Charte Africaine et ce sont en grande partie celles-là qui ont déterminé la physionomie de celles-ci.

B - Le changement doit être fondamental

  • 89 “L'une des conditions essentielles requises par cet article est que le changement de circonstances (...)
  • 90 Dans une de ses précédentes versions, l'article 62 prévoyait qu'un “revirement subjectif d'opinion (...)
  • 91 Recueil..., 1973, p. 19 (# 38) ; selon Gerald Fitz maurice, “Il ne suffit pas d'un changement quelc (...)

43C’est là une des conditions essentielles posées par l’article 62.89.Il doit s’agir d’un bouleversement radical des circonstances existant au moment de la conclusion de la Charte Africaine. Il est bien entendu qu’un “changement de la politique ou de l’attitude de l’Etat à l’égard du traité”90, ici en l’occurence de notre instrument, ne peut en aucun cas être assimilé à un tel changement. Comme l’a affirmé la Cour Internationale de Justice, “les changements de circonstances qui doivent être considérés comme fondamentaux ou vitaux sont ceux qui mettent en péril l’existence présente ou l’avenir de l’une des parties”91.

  • 92 Comme l'avait à juste titre observé Charles Dupuis, il est vrai bien avant la prohibition du recour (...)
  • 93 Voir la définition étroite d'un tel type de conflit dans l'article 1 (1) du second Protocole Additi (...)
  • 94 Il n'est pas non plus considéré comme une situation justifiant une dérogation au Pacte des Nations (...)

44Seuls, par conséquent, quelques événements très spécifiques et d’une certaine gravité pourraient provoquer une transformation d’un tel caractère ; il s’agira essentiellement des situations de conflit armé international,92 comme par exemple une guerre de libération nationale, d’un conflit armé non international,93 dont la guerre civile est le prototype, ou encore, par exemple d’une catastrophe naturelle d’une ampleur exceptionnelle. Le sous-développement économique en tant que tel n’est pas de ceux-là car il constituait déjà une des données sur la base desquelles la Charte Africaine a été adoptée ;94 ou alors il faudrait démontrer que cette donnée elle-même a fondamentalement changé vers le pire. De la même manière, de simples troubles intérieurs, comme des émeutes, des actes sporadiques et isolés de violence ne pourront pas être considérés comme constitutifs d’un changement fondamental de circonstances.

C - Le changement ne doit pas avoir été prévu par les parties

  • 95 Philippe Cahier, “Le changement fondamental de circonstances et la Convention de Vienne de 1969 sur (...)
  • 96 Il n'est pas clair ici si le changement doit simplement ne pas avoir été prévu ou s'il doit être im (...)
  • 97 “Gouverner c'est prévoir”, mot attribué à E. de Girardin et parfois à Thiers, Paul Robert, Dictionn (...)

45Cela va sans dire car si le changement fondamental de circonstances avait pu être prévu par les parties, celles-ci auraient conclu un traité différent.95 Une telle condition précise dans une certaine mesure la précédente. Il semblerait également que le changement ne doit pas être prévisible ;96 il y a en effet un certain nombre d’événements qui ne sont manifestement pas imprévisibles, tels que la survenance de troubles internes par exemple, car ils sont pour ainsi dire inhérents à la vie ordinaire d’un pays.97

D - L’existence desdites circonstances devait constituer une base essentielle du consentement des parties à être liées par le traité

  • 98 Gerald Fitzmaurice, 2e Rapport, p. 72 (# 171). En d'autres termes encore, “Si les nouvelles circons (...)

46En d’autres termes, il est nécessaire de montrer qu’en l’absence de ces circonstances, les parties n’auraient pas conclu le traité ou l’auraient rédigé différemment.98 Il appartiendra donc à l’Etat partie à la Charte Africaine qui invoquerait un changement fondamental de circonstances de démontrer que c’est essentiellement en fonction des circonstances contemporaines de la conclusion de cette dernière que les autres parties et lui-même se sont déterminés à s’engager. Il pourra par exemple soutenir qu’une situation de paix, au sens étroit du terme - absence de conflit armé -, était à cet égard considérée comme une condition essentielle du respect des engagements souscrits.

E - Le changement doit transformer radicalement la portée des obligations qui restent à exécuter

47Cette condition est dans la logique de la précédente. Si ledit changement sape la principale base consensuelle des parties, il modifie forcément l’équilibre conventionnel réalisé par le traité ; il faut toutefois que cet équilibre soit très gravement ébranlé. Selon la Cour Internationale de Justice, le changement

  • 99 “Affaire de la compétence en matière de pêcheries”, Recueil..., 1973, p. 20 (# 43).

“doit avoir rendu plus lourdes ces obligations, de sorte que leur exécution devienne essentiellement différente de celle à laquelle on s’était engagé primitivement”.99

  • 100 op. cit., p. 174 ; Paul Reuter exprime la même idée quand il dit : “D'un point de vue quantitatif, (...)

48Philippe Cahier est encore plus explicite quand il affirme que l’essentiel est que la modification des obligations à exécuter soit totale ; on ne saurait selon lui admettre, pour l’application de l’article 62, qu’elle ait simplement pour effet de rendre leur exécution plus pénible ou plus difficile.100

49Il ne suffit donc pas qu’un changement “fondamental” de circonstances constituant la “base essentielle” du consentement des Etats entraîne une modification de la portée des obligations qui restent à exécuter en vertu du traité, il faut encore que cette modification soit radicale, c’est-à-dire qu’elle rende lesdites obligations sans commune mesure avec celles qui ont été initialement souscrites. C’est là une condition que les Etats parties à la Charte Africaine auront du mal à montrer qu’elle est remplie. Rares sont en effet les changements de circonstances qui ont pour conséquence de rendre plus que simplement plus difficile le respect des droits de l’homme et des peuples ; dans ces situations, l’exercice desdits droits pourra généralement être aménagé dans toute la mesure permise par les clauses de limitation dont ils sont assortis.

50A ce niveau de notre exposé, il n’est pas prématuré de conclure que la mise en oeuvre de la règle codifiée par l’article 62 obéit à des conditions cumulatives très strictes. Dans l’hypothèse -exceptionnelle - où lesdites cinq conditions pourraient être réunies et permettre ainsi l’invocation de la règle par un Etat partie à la Charte Africaine, se pose le problème de la constatation du changement allégué.

II – La constatation du changement fondamental de circonstances

  • 101 Paul Reuter, Introduction au droit des traités, p. 155 (# 274).

51Etant donné les risques d’application abusive du principe par les Etats, la constatation que les conditions sont réunies pour la remise en cause d’un traité du fait d’un changement fondamental de circonstances relève d’une série d’appréciations qui devraient pouvoir être faites de manière objective.101

  • 102 Voir les articles 46, 47, 48, 49, 50, 60 (1), 61 et 62 ; la partie intéressée peut invoquer ladite (...)

52Ainsi, comme en témoigne d’ailleurs le libellé de la plupart des articles pertinents, en matière de changement fondamental de circonstances, comme en ce qui concerne les autres causes de nullité ou de caducité d’un traité, la Convention de Vienne exclut que le rejet ou la suspension de ce dernier par les parties puisse être automatique.102 Elle prévoit en effet des garanties procédurales précises applicables du reste à toutes les autres causes de nullité ou de caducité des traités. Son article 65 (1) dispose que

  • 103 C'est nous qui soulignons.

“La partie qui, sur la base des dispositions de la présente Convention, invoque soit un vice de son consentement à être liée par un traité, soit un motif de contester la validité d’un traité, d’y mettre fin, de s’en retirer ou d’en suspendre l’application, doit notifier sa prétention aux autres parties. La notification doit indiquer la mesure envisagée à l’égard du traité et les raisons de celle-ci”.103

  • 104 Voir son article 67 ; exigence que l'acte réalisant le retrait, la suspension etc., soit consigné d (...)
  • 105 Voir le troisième paragraphe de l'article 65 qui renvoie à l'article 33 de la Charte des Nations Un (...)
  • 106 Ci-après dans le texte la “Commission”.
  • 107 Charte Africaine, Article 47 ; voir également l'article 50 qui pose l'exigence de l'épuisement des (...)
  • 108 Article 45 (3).
  • 109 Article 61.

53Ce n’est ensuite qu’après l’écoulement d’un délai qui, sauf urgence particulière, ne saurait être inférieur à trois mois à partir de la réception de la notification, et si aucune autre partie n a fait fait d’objection, que la partie intéressée pourra prendre la mesure envisagée, et ce, dans le respect de certaines formes.104 Si au contraire, une objection a été soulevée, obligation est faite aux parties de rechercher une solution par toutes les voies de réglement pacifique à leur disposition.105 On peut ici, en ce qui nous concerne, se demander dans quelle mesure la Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples106 ne pourrait pas être appelée à se prononcer sur un tel différend. Les règles régissant la procédure devant cette dernière exigent, il est vrai, qu’un Etat partie à la Charte Africaine ait de bonnes raisons de croire qu’un autre Etat partie “a violé les dispositions de celle-ci” et non pas que celui-ci soit simplement sur le point de le faire.107 La Commission a toutefois également reçu pour mission d’interpréter toute disposition de la Charte Africaine à la demande d’un Etat partie108 et elle peut à cet effet prendre en considération “les coutumes généralement acceptées comme étant le droit”109 rien n’empêche donc un Etat de demander à ladite commission d’interpréter l’article premier de la Charte Africaine qui consacre l’engagement des Etats parties d’en appliquer les dispositions.

  • 110 Article 66 (littera b)) de la Convention de Vienne.
  • 111 Au 1er janvier 1993, seuls 19 Etats africains étaient parties à la Convention de Vienne : Algérie, (...)

54Quel que soit le mode de règlement finalement choisi, si dans les douze mois qui suivent la date à laquelle l’objection a été soulevée, le différend n’a pas été réglé, toute partie à celui-ci peut mettre en œuvre la procédure prévue à l’annexe de la Convention de Vienne110 et qui prévoit l’établissement par une Commission de conciliation d’un rapport non obligatoire dans un délai de 12 mois à compter de sa constitution. Ainsi, si les autres parties à la Charte Africaine ne consentent pas à la suspension de celle-ci par l’Etat qui invoque le changement de circonstances, ce dernier ne pourra légalement passer outre à ce refus qu’après l’expiration de ladite procédure qui peut, dans la pire des hypothèses, durer vingt-neuf mois. Nous ferons toutefois observer qu’en prévoyant des délais aussi précis et l’intervention d’un organe tiers, les articles 65 et 66 de la Convention de Vienne développent dans une large mesure les règles coutumières existant en la matière ; il est donc bien évident que lesdites garanties procédurales ne peuvent s’appliquer que dans les rapports inter se des Etats parties a la fois à la Charte Africaine et à la Convention de Vienne, c’est- à-dire à un nombre limité d’Etats.111

  • 112 Humphrey Waldock, 2e Rapport, p. 89 (# 18) et aussi, Gerald Fitzmaurice, 2e Rapport, p. 70 (# 155), (...)
  • 113 Athanassios Vamvoukos, op. cit., p. 211.

55Seules par conséquent les règles procédurales d’origine coutumière trouveront normalement application ici. A cet égard, un examen tant de la doctrine que de la pratique internationale milite en faveur de la thèse selon laquelle la dénonciation unilatérale ou le retrait sans même une tentative préalable d’obtenir l’accord des autres parties est inacceptable.112 Le droit international coutumier ne distingue pas selon qu’il s’agit du retrait ou de la suspension d’un traité ; dans les deux cas, il exige de l’Etat qui invoque un changement de circonstances qu’il adresse une demande motivée aux autres Etats parties afin de faire reconnaître le bien-fondé de son allégation. Ces derniers sont alors dans l’obligation de négocier de bonne foi113 c’est-à-dire, comme l’a affirmé la Cour Internationale de Justice, que les parties

  • 114 “Affaires du Plateau continental de la Mer du Nord”, (Danemark et Pays-Bas C./R.F.A), Arrêt du 20 f (...)

“sont tenues d’engager une négociation en vue de réaliser un accord et non pas simplement de procéder à une négociation formelle comme une sorte de condition préalable à l’application automatique d’une certaine méthode de délimitation faute d’accord. Les parties ont l’obligation de se comporter de telle manière que la négociation ait un sens, ce qui n’est pas le cas lorsque l’une d’elles insiste sur sa propre position sans envisager aucune modification”.114

  • 115 Une seule objection suffirait à neutraliser la suspension de la Charte Africaine par l'Etat intéres (...)
  • 116 id..
  • 117 Voir son article 66 (2).

56Si toutes les autres parties115 acceptent de reconnaître l’existence d’un changement fondamental de circonstances, ou si elles ignorent l’offre de négociation ou la refusent, l’Etat intéressé pourra alors suspendre le traité, en l’occurence ici, la Charte Africaine. Si au contraire, la négociation n’aboutit pas, un différend naît entre les parties qu’il leur appartiendra de régler par les moyens de leur choix.116 Comme nous l’avons suggéré plus haut, la Commission pourrait intervenir ici pour apprécier si le principe du changement fondamental de circonstances peut être invoqué. Ce n’est que si cette offre de réglement du différend est ignorée ou rejetée par les autres parties, que l’Etat intéressé pourra légitimement procéder à la suspension du traité sous réserve des autres exigences procédurales dont le respect s’impose aux Etats parties à la Convention de Vienne.117 Si c’est au contraire l’Etat partie intéressé qui refuse de négocier ou de régler le différend par un moyen quelconque, le traité ne pourra bien entendu pas être suspendu.

57Une fois objectivement constaté, le changement fondamental de circonstances emporte un certain nombre d’effets juridiques.

III – Les effets juridiques d’un changement fondamental de circonstances

  • 118 Convention de Vienne, article 45. Dans une de ses versions précédentes, cet article prévoyait que l (...)

58On soulignera tout d’abord que l’article 62 ne peut plus être invoqué par un Etat partie à un traité si, après avoir eu connaissance du changement de circonstances, celui-ci doit “à raison de sa conduite, être considéré comme ayant acquiescé, selon le cas, à la validité du traité ou à son maintien en vigueur ou en application”118

  • 119 Article 44 (3) de la Convention de Vienne.
  • 120 Second Pacte des Nations Unies, article 4 (1) et Convention Européenne, article 15 (1) ; “stricteme (...)

59On notera également, bien que cela semble aller de soi, que si le changement de circonstances n’affecte que certaines dispositions déterminées d’un traité, seules celles-ci pourront être suspendues, à condition toutefois qu’elles puissent être détachées dudit traité quant à leur exécution et que leur acceptation n’ait pas constitué pour les autres parties une base essentielle de leur consentement à ce dernier dans son ensemble.119 L’objet de cette règle est de préserver autant que possible l’intégrité du traité ainsi que l’équilibre contractuel. En d’autres termes, et rapportée à la Charte Africaine, la suspension de celle-ci devra être à la mesure du changement de circonstances ; l’Etat partie intéressé ne pourra donc pas en profiter pour suspendre plus de dispositions que ne le rendent nécessaire les nouvelles circonstances. On reconnaîtra ici l’exigence de proportionnalité qui est expressément consacrée par toutes les clauses de dérogation recensées précédemment et qu’exprime la formule “dans la stricte mesure où la situation l’exige”120 ; l’Etat intéressé dispose bien ici d’une certaine marge d’appréciation mais il est dans le droit des autres Etats parties, et le cas échéant, de la Commission Africaine, de s’assurer du respect de pareille exigence.

60On observera enfin, et surtout, que l’article 43 de la Convention de Vienne dispose que la suspension - pour ne parler que de cette hypothèse - d’un traité n’affecte en aucune manière “le devoir d’un Etat de remplir toute obligation énoncée dans le traité à laquelle il est soumis en vertu du droit international indépendamment dudit traité”. Cette disposition rappelle une évidence : la suspension ou la terminaison d’une relation conventionnelle quelconque est, pour les parties, sans préjudice du respect par celles-ci des autres obligations auxquelles elles pourraient être soumises en vertu d’un autre traité ou du droit international coutumier.

  • 121 A l'origine, cette précision ne figurait que dans l'article relatif à l'effet juridique de l'extinc (...)
  • 122 Athanassios Vamvoukos, op. cit., p. 173.

61Si l’on considère la vocation initiale de cet article,121 on devrait en premier lieu s’attacher à recenser les obligations des Etats parties également prescrites par le droit international général. En effet, selon l’opinion généralement acceptée, le principe rebus sic stantibus n’est pas applicable à la coutume ;122 dans cette dernière situation, seules trouveront à s’appliquer les normes “secondaires”, et plus particulièrement celles relatives aux circonstances excluant l’illicéité - essentiellement ici l’état de nécessité.

  • 123 “[...] il y a au moins quelques rares règles essentielles auxquelles la conscience commune des memb (...)
  • 124 Mentionnées par Roberto Ago au rang de celles que la Commission du droit international et plus géné (...)
  • 125 Aristidis S. Calogeropoulos-Stratis, Droit humanitaire et Droits de l'homme - La protection de la p (...)

62Il s’agira par exemple des obligations coutumières en matière de traitement à accorder aux étrangers. Il s’agira surtout, et nous en arrivons là au concept cardinal de noyau dur des droits de l’homme ou de minimum irréductible de protection de la personne humaine, de certaines obligations si essentielles à la sauvegarde de l’ordre public de la communauté internationale qu’elles ne peuvent souffrir aucune dérogation.123 Ce sont des obligations prescrites par des normes de jus cogens telles qu’elles ont été définies par l’article 53 de la Convention de Vienne et qui, en matière humanitaire, ont trait à l’interdiction du génocide, de l’esclavage, de la discrimination raciale et à la protection des droits essentiels de la personne humaine en temps de paix et en temps de guerre ;124 ces derniers consistent dans le droit à la vie, le droit à l’intégrité physique et morale et le droit à un jugement équitable.125

  • 126 Erik Suy, op. cit., p. 939.
  • 127 Id.

63On précisera ici que le concept de jus cogens est apparu dans la matière du droit des traités et vise à la nullité d’accords internationaux. Or, comme l’a, à juste titre, souligné Erik Suy, de tels accords contraires à une norme de jus cogens sont en réalité peu vraisemblables ;126 et celui-ci de conclure que des dérogations à de tels droits ne sont dans la pratique concevables que par voie de mesures nationales, ce qui situerait le problème dans le cadre de la responsabilité internationale de l’Etat et non pas dans celui du droit des traités.127

  • 128 Voir article 33 (2) littera a) de la première partie du Projet d'articles adoptée en première lectu (...)

64Il résulte de cette analyse qu’aucune circonstance ne peut justifier la suspension par un Etat partie à la Charte Africaine du principe de non-discrimination consacré par l’article 2 ou d’un des droits garantis par les articles 4 (droit à la vie), 5 (interdiction de l’esclavage et des traitements cruels ou inhumains), 7 (droit à un procès équitable) et 20 (1) (droit des peuples à l’existence). Si un Etat partie venait malgré tout à ne pas respecter un de ces droits, sa responsabilité internationale pourra être engagée sans qu’il puisse même invoquer l’état de nécessité comme circonstance excluant l’illicéité.128

  • 129 Au 1er janvier 1993, 32 Etats africains étaient parties à ce Pacte ; à cette même date, 49 Etats af (...)
  • 130 Au 1er janvier 1993, 52 Etats, soit la totalité moins un (R.A.S.D.) des Etats africains étaient par (...)

65Concernant les normes conventionnelles, on peut logiquement s’attendre à ce que l’Etat intéressé invoque également ici le changement de circonstances pour s’affranchir de leur respect ; il sera néanmoins tenu de respecter les obligations qu’il a accepté d’assumer justement en cas de survenance de certaines circonstances. Nous limiterons notre recherche aux principaux instruments auxquels sont parties un nombre relativement élevé d’Etats parties à la Charte Africaine : le Pacte des Nations Unies relatif aux droits civils et politiques129 et les quatre Conventions de Genève du 12 août 1949.130 Nous préciserons ici que notre propos consistera uniquement à recenser les droits et libertés garantis par la Charte Africaine dont le respect s’impose même en cas de changement fondamental de circonstances ; d’autres droits et libertés devront probablement être respectés en vertu des instruments susmentionnés mais leur examen ressortit à celui du contenu juridique de ces derniers.

  • 131 Voir supra, p. 255, note 2.
  • 132 “The present wording is based on the view that the public emergency should be of such a magnitude a (...)
  • 133 Cela ressort en effet des travaux préparatoires: “While it was recognized that one of the most impo (...)
  • 134 En effet, l'article 4 du Pacte n'interdit la discrimination que si elle est basée sur la race, la c (...)

66L’article 4 du second pacte des Nations Unies,131 par exemple, permet aux parties de déroger à certaines de ses dispositions en cas de “danger public exceptionnel [qui] menace l’existence de la nation”132 Le paragraphe 1 in fine de cet article interdit cependant toute espèce de discrimination dans l’application des mesures dérogatoires et son paragraphe 2 prévoit qu’un certain nombre de droits consacrés par le second pacte échappent à toute mesure de dérogation : il s’agit du droit de tout individu à la vie (article 6), à ne pas être soumis à la torture ou à des peines ou traitements cruels ou inhumains (article 7), à ne pas être tenu en esclavage ou en servitude (article 8 (1 & 2), à ne pas être emprisonné pour non exécution d’une obligation contractuelle (article 11), à la protection contre une législation pénale rétroactive (article 15), à la protection de sa personnalité juridique (article 16) et la liberté de pensée de conscience et de religion (article 18). En vertu de l’article 4 du Pacte, ces droits doivent donc être garantis quelles que soient les circonstances, en temps de paix comme en temps de guerre, celle-ci étant un des dangers publics les plus graves qui puissent menacer un pays.133 Par voie de conséquence, et dans la mesure où les prescriptions de la Charte Africaine dans ces domaines sont largement absorbées par celles du Pacte, on peut donc conclure que le droit à la vie (article 4), le droit à la reconnaissance de la personnalité juridique et l’interdiction de l’esclavage et des traitements cruels ou inhumains (article 5), le droit à un procès équitable (article 7), la liberté de conscience et de religion (article 8) et, dans une moindre mesure, le principe de non-discrimination (article 2)134 de la Charte Africaine ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’une dérogation par les Etats parties à la fois à cette dernière et au second pacte des Nations Unies.

67Les quatre Conventions de Genève du 12 août 1949, pour leur part, ont essentiellement pour vocation à s’appliquer

  • 135 Article 2 commun à ces quatre conventions.

“en cas de guerre déclarée ou de tout autre conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, même si l’état de guerre n’est pas reconnu par l’une d’elles [et] dans tous les cas d’occupation de tout ou partie du territoire d’une Haute Partie contractante, même si cette occupation ne rencontre aucune résistance militaire”.135

68Lesdits instruments visent donc une seule des situations susceptibles d’entraîner la mise en œuvre du principe de changement fondamental de circonstances : la situation de conflit armé international. Ils visent à protéger deux catégories de personnes : les combattants blessés, malades, naufragés ou prisonniers d’une part et la population civile, d’autre part. Il ressort d’une lecture conjuguée de ces quatre instruments et de la Charte Africaine qu’un certain nombre de droits garantis par cette dernière ne pourront en aucun cas être suspendus en cas de conflit armé international.

  • 136 Voir les articles 12 des Conventions I et II et les articles 13, 14, 15, 17, 30, 34, 84, 99 et 105 (...)
  • 137 Ce qui implique un droit à une assistance médicale minimale.
  • 138 Convention III, article 14 ; on peut inférer ces prohibitions de l'exigence de “traiter avec humani (...)
  • 139 Convention III, articles 84, 99 et 105.
  • 140 Convention III, article 34.

69Concernant la première catégorie de personnes protégées,136 les droits suivants garantis par la Charte Africaine devront leur être accordés : le droit à la vie (article 4) ,137 le droit à la reconnaissance de la personnalité juridique et interdiction de l’esclavage et des traitements cruels ou inhumains (article 5),138 le droit d’être jugé dans un délai raisonnable par une juridiction impartiale, à la défense et au respect du principe de non-rétroactivité des infractions (article 7),139 le droit à la pratique libre de la religion (article 8).140

  • 141 Convention IV, article 4 ; cette importante lacune sera comblée par l'article 75 du Protocole addit (...)
  • 142 Convention IV, article 32.
  • 143 Convention IV, articles 27, 31, 32, 51 et 80.
  • 144 Convention IV, articles 33, 65, 67, 71, 72 et 73.
  • 145 Convention IV, article 27.
  • 146 Convention IV, article 27 (“droit au respect des droits familiaux”).

70Concernant la seconde catégorie de personnes protégées, il faut d’emblée souligner qu’elle est très limitée puisque n’en font pas partie les propres ressortissants de l’Etat en conflit, ceux d’un Etat non lié par la quatrième Convention de Genève, et ceux d’un Etat neutre ou d’un Etat co-belligérant disposant d’une représentation diplomatique normale auprès de l’Etat au pouvoir duquel se trouvent leurs ressortissants.141 C’est donc dans ces limites très étroites que certaines dispositions de la Charte Africaine devront s’appliquer aux personnes civiles en temps de conflit armé international ; il s’agit de celles garantissant le droit à la vie (article 4) ,142le droit à la reconnaissance de la personnalité juridique et l’interdiction de l’esclavage et des traitements cruels ou inhumains (article 5),143 le droit d’être jugé dans un délai raisonnable par une juridiction impartiale, à la défense, au respect du principe de non-rétroactivité des infractions et de celui de personnalité des peines (article 7),144 le droit à la pratique libre de la religion (article 8)145et, dans une certaine mesure, le droit de la famille à la protection (article 18 (l)).146

  • 147 Au 1er janvier 1993, 38 Etats africains étaient parties à ce protocole I (Conflits armés internatio (...)

71On soulignera que l’article 75 du premier Protocole Additionnel147 est venu étendre le bénéfice desdits droits à toute personne - civile - affectée par le conflit et renforcer le système des garanties judiciaires applicables.

  • 148 “L'expression est si générale si vague, qu'on a pu craindre qu'elle ne couvrît tout acte commis par (...)
  • 149 Au 1er janvier 1993, 35 Etats africains étaient parties à ce protocole II (Conflits armés non-inter (...)
  • 150 Voir ses articles 4, 5 et 6.
  • 151 Voir son article 1 ; la Conférence diplomatique sur la réaffirmation et le développement du droit i (...)
  • 152 “With the occurence of an exceptional situation such as war [...] the first conséquence one must co (...)

72La plupart des droits susmentionnés ne pourront pas non plus être suspendus lors d’un conflit armé non international visé par l’article 3 commun aux quatre conventions susmentionnées,148 c’est-à-dire une situation d’hostilités d’une certaine intensité, intensité en-deçà de laquelle la Charte Africaine devrait s’appliquer dans son intégralité car non constitutive d’un changement fondamental de circonstances ; il s’agit des droits garantis par les articles 4, 5 et 7 de la Charte Africaine. Le second Protocole Additionnel149 précise et développe150 les dispositions de l’article 3 commun mais, à la différence de ce dernier, son application est limitée à des conflits armés d’un niveau d’intensité clairement précisé.151 Il convient finalement de faire observer qu’un Etat qui désirerait suspendre l’application de la Charte Africaine devra respecter non seulement les droits non-dérogeables mais également tous ceux dont la suspension risquerait d’affecter la bonne application de ces derniers.152

Conclusion

73L’absence de clause de dérogation dans la Charte Africaine n’a aucunement pour conséquence de priver un Etat partie de la faculté de déroger aux dispositions de celle-ci. Toutefois, les clauses de limitation des droits contenues dans bon nombre d’articles de cet instrument ne peuvent en aucun cas être utilisées à des fins de dérogation à ces mêmes droits ; les concepts de limitation et de dérogation désignent en effet deux institutions juridiques qui ont leur finalité propre. La problématique de l’absence de clause de dérogation dans la Charte Africaine ne peut par conséquent recevoir de solution satisfaisante que si elle est posée en dehors du cadre de celle-ci, en l’occurence dans celui du droit international général et plus particulièrement dans celui du droit des traités. Vue sous cet angle, la question de la faculté de dérogation se pose dans les mêmes termes que celle de la faculté de suspension des conventions multilatérales et sa réponse doit être cherchée dans les normes y relatives du droit des traités. La seule cause de suspension susceptible d’être invoquée en l’espèce est, selon nous, celle fondée sur un changement fondamental de circonstances telle qu’elle est codifiée par l’article 62 de la Convention de Vienne. L’analyse de cette disposition montre clairement que les conditions et les conséquences juridiques de la mise en œuvre du principe qu’elle énonce présentent une grande similarité avec celles prévues par les clauses de dérogation incorporées dans les conventions américaine et européenne des droits de l’homme et dans le second pacte des Nations Unies et qui sont grosso modo au nombre de cinq : existence de circonstances exceptionnelles, proportionnalité et publicité des mesures prises, conformité de celles-ci avec les “autres obligations découlant du droit international” et non-dérogeabilité de certains droits. Lue à la lumière des articles 43, 44, 65 et 66 de la Convention de Vienne, on retrouve énoncées dans ladite disposition pratiquement les mêmes exigences : 1) survenance de circonstances exceptionnelles, 2) proportionnalité et 3) notification des mesures à prendre, 4) compatibilité de celles-ci avec les autres obligations imposées par le droit international, 5) ce qui implique le respect d’un standard minimum de protection. On observera néanmoins que les cinq conditions auxquelles doit obéir le changement de circonstances et posées par le seul article 62 susmentionné, considérées tant individuellement que cumulativement, démontrent à souhait le caractère éminemment restrictif de cette cause de suspension des traités ; il s’agit, ne l’oublions pas, d’une “soupape de sûreté” appelée à fonctionner de manière tout à fait exceptionnelle. On soulignera à cet égard que, bien que souvent invoquée par les Etats, aucune juridiction arbitrale ou judiciaire n’a jusqu’à présent conclu que les conditions nécessaires à la mise en œuvre d’une telle cause de suspension étaient réunies dans les espèces soumises à leur appréciation. Il n’est en définitive pas abusif de conclure que, bien qu’elles présentent quelques similitudes, la mise en œuvre de la règle codifiée par l’article 62 obéit à des conditions autrement plus strictes que celle des clauses de dérogation classiques. La Commission pourra, le cas échéant, être appelée à exercer un contrôle a priori sur les mesures de suspension envisagées de la Charte Africaine ; il est par contre dans ses attributions d’opérer un contrôle a posteriori sur celles-ci lors de l’examen des rapports périodiques ou des communications interétatiques ou extra-étatiques.

Notes

1 Michel Virally, “Des moyens utilisés dans la pratique pour limiter l'effet obligatoire des traités”, in Les clauses échappatoires en matière d'instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme, Quatrième colloque du département des droits de l'homme, Université Catholique de Louvain, Bruxelles, Bruylant, 1982, pp. 14-15 (Ci-après, Colloque de Louvain).

2 Pacte International relatif aux droits civils et politiques, art. 4 : “1. Dans le cas où un danger public exceptionnel menace l'existence de la nation et est proclamé par un acte officiel, les Etats parties au présent Pacte peuvent prendre, dans la stricte mesure où la situation l'exige, des mesures dérogeant aux obligations prévues dans le présent Pacte, sous réserve que ces mesures ne soient pas incompatibles avec les autres obligations que leur impose le droit international et qu'elles n'entrainent pas une discrimination fondée uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou l'origine sociale. 2. La disposition précédente n'autorise aucune dérogation aux articles 6, 7, 8 (par. 1 et 2), 11, 15, 16 et 18. 3. Les Etats parties au présent Pacte qui usent du droit de dérogation doivent, par l'entremise du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies, signaler aussitôt aux autres Etats parties les dispositions auxquelles ils ont dérogé ainsi que les motifs qui ont provoqué cette dérogation. Une nouvelle communication sera faite par la même entremise, à la date à laquelle ils ont mis fin à ces dérogations”.

3 Convention Américaine des Droits de l'Homme, art. 27 (“Suspension des garanties”) : “1. En cas de guerre, de danger public ou dans toute autre situation de crise qui menace l'indépendance ou la sécurité d'un Etat partie, celui-ci pourra, strictement en fonction des exigences du moment, prendre des mesures qui suspendent les obligations contractées en vertu de la présente Convention, pourvu que ces mesures ne soient pas incompatibles avec les autres obligations imposées par le Droit international et n'entrainent aucune discrimination fondée uniquement sur des considérations de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion ou d'origine sociale. 2. La disposition précédente n'autorise pas la suspension des droits déterminés dans les articles suivants : 3 (Droit à la reconnaissance de la personnalité juridique), 4 (Droit à la vie) ; 5 (Droit à l'intégrité de la personne) ; 6 (Interdiction de l'esclavage et de la servitude) ; 9 (Principe de légalité et de rétroactivité) ; 12 (Liberté de conscience et de religion) ; 17 (Protection de la famille) ; 18 (Droit à un nom) ; 19 (Droit de l'enfant) ; 20 (Droit à une nationalité) ; 23 (Droits politiques). Elle n'autorise pas non plus la suspension des garanties indispensables à la protection des droits susvisés. 3. Tout Etat partie, qui a recours au droit de suspension, devra immédiatement informer les autres Etats parties à la présente Convention, par le truchement du Secrétaire général de l'Organisation des Etats Américains, des dispositions dont l'application a été suspendue, des motifs de la suspension et de la date fixée pour la fin de celle-ci”. Convention Européenne de. Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, art. 15 : “1. En cas de guerre ou en cas d'autre danger public menaçant la vie de la nation, toute Haute Partie Contractante peut prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la présente Convention, dans la stricte mesure où la situation l'exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international. 2. La disposition précédente n'autorise aucune dérogation à l'article 2, sauf pour le cas de décès résultant d'actes licites de guerre, et aux articles 3, 4 (paragraphe 1) et 7. 3. Toute Haute Partie Contractante qui exerce ce droit de dérogation tient le Secrétaire Général du Conseil de l'Europe pleinement informé des mesures prises et des motifs qui les ont inspirées. Elle doit également informer le Secrétaire Général du Conseil de l'Europe de la date à laquelle ces mesures ont cessé d'être en vigueur et les dispositions de la Convention reçoivent de nouveau pleine application”.

4 Voir toutefois, Rusen Ergec, Les droits de l'homme à l'épreuve des circonstances exceptionnelles - Etude sur l'article 15 de la Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles, Editions Bruylant/Editions de l'Université de Bruxelles, 1987, pp. 39-54.

5 Dans le même esprit, voir Rosalyn Higgins qui, observant que la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme ne contient qu'une clause générale de limitation (“accommodation clause”) et non pas de clause de dérogation en tant que telle, n'hésite pas à conclure que “In the move of formally binding instruments, it became necessary to consider such a clause. The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights contains no derogation provision, thus implicitly confirming the view that such a clause should only be deemed necessary where there are strong implementation provisions. By contrast. Article 4 of the International Covenant on Civil and Political Rights provides: [...]”, “Derogations Under Human Rights Treaties”, British Yearbook of International Law, Vol. XLVIII, 1976-1977, p. 286; pour la critique d'une telle position, voir Philip Alston et Gerard Quinn, “The Nature and Scope of States Parties'Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights”, Human Rights Quaterly, Vol 9, N° 2, 1987, p. 217.

6 Voir sur ce point l'article 31 (“Règle générale d'interprétation”) de la Convention de Vienne sur le Droit des Traités du 23 mai 1969 (ci-après, “Convention de Vienne”) qui peut, à bien des égards, être considérée comme une codification du droit international coutumier existant en la matière.

7 Principe codifié par l'article 26 de la Convention de Vienne : “Tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi”. Pour U.O. Umozurike, cependant, “there is no single clause [...] that clearly defines the nonderogable rights or, more importantly, that describes the circumstances under which qualified rights may be limited [...] Declarations of emergency for military, political, or even economic reasons are thus discretionary tempered, unless stated otherwise, only by states duty ‘to promote and ensure through teaching, education and publication, the respect of the rights and freedoms contained in the present Charter [art. 25]”, “The African Charter on Human and Peoples'Rights”, American Journal of International Law, Vol. 77, October 1983, p. 910.

8 Articles 4 (droit à la vie), 6 (liberté et sécurité), 8 (liberté de conscience et de religion), 9 (liberté d'expression), 10 (liberté d'association), 11 (liberté de réunion), 12 (liberté de circulation), 13 (1) (droit de participation à la vie publique), 14 (droit de propriété).

9 Article 5, voir supra, pp. 97 ss..

10 Article 7, voir supra, pp. 107 ss..

11 Voir supra, pp. 246 ss..

12 “Dans l'exercice de ses droits et dans la jouissance de ses libertés, chacun n'est soumis qu'aux limitations établies par la loi exclusivement en vue d'assurer la reconnaissance et le respect des droits et libertés d'autrui et afin de satisfaire aux justes exigences de la morale, de l'ordre public et du bien-être général dans une société démocratique”, (souligné par nous).

13 “Les Etats parties au présent Pacte reconnaissent que, dans la jouissance des droits assurés par l'Etat conformément au présent Pacte, l'Etat ne peut soumettre ces droits qu'aux limitations établies par la loi, dans la seule mesure compatible avec la nature de ces droits et exclusivement en vue de favoriser le bien-être général dans une société démocratique” (souligné par nous).

14 “[...] sous la seule réserve des restrictions nécessaires édictées par les lois et règlements, notamment dans l'intérêt de la sécurité nationale, de la sûreté d'autrui, de la santé, de la morale ou des droits et libertés des personnes” (art. 11), “[...] Ce droit ne peut faire l'objet de restrictions que si celles-ci sont prévues par la loi, nécessaires pour protéger la sécurité nationale, l'ordre public, la santé ou la moralité publiques” (art. 12 (2)), “[...] que par nécessité publique ou dans l'intérêt général de la collectivité, et ce, conformément aux dispositions des lois appropriées” (art. 14).

15 “Nul ne peut être privé arbitrairement de ce droit” (art. 4), “[...] nul ne peut être arrêté ou détenu arbitrairement” (art. 6).

16 Voir notre analyse, supra, pp. 93 ss..

17 “[...] dans le cadre des lois et des règlements” (art. 9 (2)), “[...] sous réserve de se conformer aux règles édictées par la loi”, (art. 10 (1) et art. 12 (1)), “[...] qu'en vertu d'une décision conforme à la loi” (art. 12 (4)), “[...] conformément aux règles édictées par la loi” (art. 13 (1)).

18 “Sous réserve de l'ordre public, [...]” (art. 8).

19 Une telle imprécision n'est cependant pas propre à la Charte Africaine même si elle n'atteint pas toujours un niveau comparable ; ainsi comme l'observe Michel Melchior, “La difficulté essentielle que présente la Convention européenne des Droits de l'Homme est qu'elle abonde en notions vagues, concepts indéterminés ou imprécis. Les droits garantis sont le plus souvent simplement cités, énumérés ; ils ne sont pas définis dans leurs éléments constitutifs. Même là où le contenu du droit fait l'objet d'une certaine précision, d'une amorce ou d'une tentative de définition [...] il n'en demeure pas moins que les termes utilises a cette occasion sont susceptibles d'une large gamme d'interprétations, allant de l'interprétation minimaliste a l'interprétation maximaliste. La même observation vaut également, a l'évidence pour la rédaction des clauses dérogatoires [sic] figurant aux ‘paragraphes 2’ des articles 8, 9, 10 et 11 de la Convention”, “Notions ‘vagues’ ou ‘indéterminées’ et ‘lacunes’ dans la Convention européenne des Droits de l'Homme”, in Franz Matscher & Herbert Petzold (Eds.), Protecting Human Rights : The European Dimension - Studies in honour of Gerard J. Wiarda, Koln, Carl Heymanns Verlag KG, 1988, p. 411.

20 Rusen Ergec, op. cit., p. 24 ; une clause potestative est selon Michel Virally une clause qui permet “une exception, une dérogation, voire même une libération totale de ses obligations, dans des circonstances qui ne sont définies que par la seule partie qui s'en prévaut et de façon pratiquement libre”, Des moyens utilisés dans la pratique..., p. 16.

21 “By a ‘clawback’ clause is meant one that permits, in normal circumstances, breach of an obligation for a specified number of public reasons”, Rosalyn Higgins, op. cit., p. 281; “[in the category of ordre public ‘clawback’ stand] Articles 8, 9, 10 and 11 of the [European] Convention and Article 2 (3) of the Fourth Protocol”, ibid., p. 288.

22 Voir aussi les articles 4 et 6.

23 Voir l'article 31 (1) de la Convention de Vienne sur le droit des traités.

24 “Permissible Limitations on Rights”, in Louis Henkin (Ed.), The International Bill of Rights - The Covenant on Civil and Political Rights, New York, Columbia University Press, 1981, p. 310.

25 “Le contrôle ainsi exercé [par la Commission européenne] porte sur les motifs de l'ingérence qui doit, rappelons-le, constituer, dans une société démocratique, une mesure nécessaire. Cette idée de nécessité montre bien que la liberté doit rester la règle et sa limitation l'exception”, Karel Vasak, La Convention Européenne des Droits de l'Homme, Paris, L.G.D.J., 1964, p. 68.

26 Robert Pelloux, “Les limitations prévues pour protéger l'intérêt commun offrent-elles une échappatoire aux Etats liés par les conventions et pactes relatifs aux droits de l'homme ?”, in Colloque de Louvain, p. 52 ; voir aussi, Alexandre Charles Kiss, Permissible Limitations..., pp. 290 et 308, et “The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights”, document adopté au printemps 1984 par un groupe de 31 experts indépendants invités par un certain nombre d'organisations privées dont la Commission Internationale de Juristes, in Review of the International Commission of Jurists, N° 36, June 1986, p. 49.

27 Les clauses de limitation des droits sont également à distinguer des clauses d'interprétation des droits qui assignent expressément certaines limites à la jouissance d'un droit ; ainsi à propos des clauses d'interprétation et de limitation, Rusen Ergec observe que “Dans les deux cas, le droit est limité : dans le premier, par la restriction de son champ d'application ; dans le second, par la justification des intrusions dans ce champ d'application”, op. cit., pp. 28-29 ; quant aux exceptions, elles “affectent de manière permanente la définition et les limites d'un droit proclamé : par exemple l'article 2 de la Convention européenne, après avoir proclamé le droit à la vie, dispose que la mort n'est pas considérée comme infligée en violation de cet article lorsqu'elle résulte d'un recours à la force rendu absolument nécessaire dans trois catégories de cas qu'elle précise”, Robert Pelloux, Les limitations prévues..., p. 46.

28 Pour des exemples d'amalgame entre les deux notions, voir Mohamed El Kouhene selon lequel “En fait si la Charte africaine ne prévoit pas de clause expresse concernant les dérogations, le caractère intangible de certains droits n'y est pas moins affirmé. La lecture de la Charte montre en effet que chaque fois qu'une dérogation est permise, elle est expressément prévue dans l'article garantissant le droit en question. Or ce n'est pas le cas pour les droits dont le respect s'impose en toutes circonstances”, Les garanties fondamentales de la personne en droit humanitaire et droits de l'homme, Dordrecht/Boston/ Lancaster, Martinus Nijhoff Publishers, 1986, p. 84 cf. également Amos Wako, “La Charte africaine des droits de l'homme et des peuples ne contient aucune clause expresse prévoyant qu'aucune dérogation n'est autorisée au sujet de l'inviolabilité de la personne humaine et son droit au respect de la vie. Toutefois étant donné que lorsque la Charte africaine autorise une dérogation à un droit, elle est expressément énoncée dans l'article qui garantit un tel droit, des arguments solides militent en faveur de l'interprétation selon laquelle, même dans la Charte africaine, aucune dérogation à ce droit n'est autorisée car elle n'est pas expressément prévue à l'article 4”, Exécutions sommaires et arbitraires - Rapport présenté par M. S. Amos Wako. Rapporteur spécial nommé conformément à la résolution 1983/35 du Conseil économique et social en date du 7 mai 1982, Commission des droits de l'homme, N.U. Doc. E/CN.4/1983/16, p. 8 (# 32) ; on soulignera ici que ce rapport affirme le caractère absolu du droit à la vie, ceci n'est pas exact car l'article 4 autorise des atteintes à ce droit à condition que celles-ci ne soient pas arbitraires.

29 “Projets de Pactes Internationaux relatifs aux Droits de l'Homme - Commentaire préparé par le Secrétaire Général”, Nations Unies, Assemblée Générale, Sixième session, 1er juillet 1955, Doc. A/2929, Chapt. V, p. 71 (# 36) ; dans ce sens, voir par exemple la position des Etats-Unis d'Amérique, Nations Unies, Doc. E/CN.4/AC.1/SR 22, 11 mai 1948, pp. 3-4 et E/CN.4/SR 127, 17juin 1949, p. 3.

30 Doc. A/2929, p. 72 (# 37) ; dans ce sens, voir par exemple la position du Royaume Uni, Nations Unies, Doc. E/CN.4/AC.1/SR 22, 11 mai 1948, p. 4 et E/CN.4/SR.89, 20 mai 1949, pp. 3-4, de l'Australie, E/CN.4/SR 127, 17 juin 1949, p. 4. Pour le délégué français, René Cassin, “[...] la distinction est importante entre la limitation de certains droits et la suspension de l'application du pacte. Par des restrictions de détail décidées sans bruit, les Etats pourraient parvenir à limiter notablement l'ensemble des droits de l'homme. Or le but de l'article 4 est d'obliger les Etats à prendre une décision publique, lorsqu'ils doivent restreindre ces droits”, E/CN.4/SR 127, 17juin 1949, p. 7.

31 Voir Joan F. Hartman, “Derogation from Human Rights Treaties in Public Emergencies - A Critique of Implementation by the European Commission and Court of Human Rights and the Human Rights Committee of the United Nations”, Harvard International Law Journal, vol. 22, N° 1, Winter 1981, pp. 4-7 ; voir aussi Jacques Velu, “Le contrôle des organes prévus par la Convention européenne des droits de l'homme sur le but, le motif et l'objet des mesures d'exception dérogeant a cette Convention”, in Mélanges offerts à Henri Rolin - Problèmes de droit des gens, Paris, Pédone, 1964, pp. 463-465.

32 Joan F. Hartman, op. cit., p. 6.

33 Rusen Ergec, op. cit., p. 34; voir aussi Richard Gittleman selon lequel “Clawback clauses are not the same as derogation clauses and do not provide the individual the same degree of protection provided by derogation clauses contained in other covenants and conventions. Derogation clauses restrict a State's conduct in two important ways. First, they limit the circumstances in which derogation may occur [...] Second, derogation clauses define rights that are non-derogable and must be respected, even when derogation is permitted. The effect of derogation clauses, therefore, is to carefully define the limits of State behavior toward its nationals during times of national emergency - a time when States are most apt to violate human rights. While derogation clauses permit the suspension of previously granted rights, clawback clauses restrict rights ab initio”, “The African Charter on Human and Peoples'Rights: A Legal Analysis”, Virginia Journal of International Law, Vol. 22, Summer 1982, N° 4, pp. 691-692.

34 Cette référence existe par contre dans la plupart des clauses de limitation des instruments universels ou régionaux suivants : Déclaration Universelle des Droits de l'Homme (art. 29 (2)), Pacte des Nations Unies relatif aux droits économiques sociaux et culturels (art. 8 (la)) , Pacte des Nations Unies relatif aux droits civils et politiques (art. 14, 21 et 22), Convention Européenne des Droits de l'Homme (art. 6 (1), 8 (2), 9 (2), 10 (2) et 11 (2)), Convention Américaine des Droits de l'Homme (art. 15, 16 (2) et 22 (3)).

35 “Even if its criteria may be difficult to determine in the abstract, this requirement eliminates forms of political organization which grant unfettered discretion to the state and its authorities. It recognizes the principle that government is limited by the concept of human rights, and that even the good of the majority or the common good of all does not permit certain invasions of individual autonomy and freedom. It does not permit pretext or paranoia”, Alexandre Charles Kiss, Permissible Limitations..., pp. 308-309 ; voir encore, The Siracusa Principles, ## 19-20.

36 Préambules de la Charte d'Addis-Abeba (8e considérant) et de la Charte Africaine (3e considérant).

37 Phédon Th. Vegleris, “Valeur et signification de la clause ‘dans une société démocratique’ dans la Convention européenne des droits de l'homme”, Revue des Droits de l'Homme, 1968, N° 2, pp. 230-231 ; “Quel que soit le nom que se donnent les démocraties elles-mêmes -démocratie directe, représentative, occidentale, libérale, socialiste, organique, bourgeoise ou populaire -, elles ne peuvent être de véritables et pures démocraties que si elles garantissent et respectent les droits de l'homme et les libertés fondamentales et en particulier si elles reconnaissent que chacun a le droit de participer à la vie politique au plan local et au plan national par le moyen d'élections libres, permettant ainsi à chaque peuple de choisir lui-même librement et périodiquement son gouvernement, et assurant le libre jeu d'un système politique pluraliste”, Les devoirs de l'individu envers la communauté et les limitations des droits et libertés de l'homme en vertu de l'article 29 de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, Etude établie par Erica-Irene A. Daes, Rapporteur spécial de la Sous-Commission de la lutte contre les mesures discriminatoires et de la protection des minorités, New York, Nations Unies, 1983, Doc. E/CN.4/Sub.2/432/Rev.2, p. 134 (# 314).

38 Paul Sieghart n'hésite pourtant pas à affirmer à ce propos, en renvoyant à l'article 57 de la Convention de Vienne, que : “There is no general rule allowing for unilateral derogation in international law : the procedure is available only where the treaty itself expressly provides for it”, The International Law of Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1983, p. 38 ; or, le seul objet de l'article 57 de la Convention de Vienne sur le Droit des Traités, est de prévoir la faculté de suspension conventionnelle, ou en tous cas consensuelle, du traité ; il est sans préjudice des autres règles du droit international général applicables en matière d'extinction ou de suspension des traités. La présence d'une clause de suspension ou de dérogation dans un traité obéit à un souci de plus grande sécurité juridique, ladite clause ayant essentiellement pour but d'organiser de manière précise l'exercice de la faculté qu'elle prévoit.

39 Pour une position contraire, voir Joan F. Hartman qui affirme que: “None of the customary grounds for abrogation of treaty obligations - such as impossibility of performance, rebus sic stantibus, or desuetude - is quite a propos to emergency derogation from human rights”, op. cit., p. 12.

40 Chacune de ces circonstances “exclut de par sa présence l'illicéité internationale d'un fait étatique qui, sinon, constituerait la violation d'une obligation internationale envers un autre Etat”, Roberto Ago, “Le fait internationalement illicite de l'Etat, source de responsabilité internationale (suite**)”, Huitième Rapport, Annuaire de la Commission du Droit International, 1979, vol. II, 1ère partie, p. 31 (# 55) ; voir les articles 29 à 34 de la première partie du projet adoptée en première lecture par la Commission du droit international, Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa trente-deuxième session, 5 mai-25 juillet 1980, Annuaire de la Commission du Droit International, 1980, vol. II, 2e Partie, pp. 32-33.

41 Pour une thèse contraire (fondée sur l'état de nécessité), voir Rusen Ergec, op. cit., pp. 45-54 ; cet auteur conclut à “une parfaite identité entre la structure de l'article 15 [de la Convention Européenne des Droits de l'Homme] et les principes généraux de l'état de nécessité”, ibid., p. 53. Voir aussi Joan F. Hartman, op. cit., pp. 12-13.

42 Paul Reuter, Introduction au droit des traités, Publications de l'I.U.H.E.I. (Genève), Paris, P.U.F., 1985, pp. 153-154. Voir également Shabtai Rosenne, Breach of Treaty, Cambridge, Grotius Publications Limited, 1985, pp. 51-72.

43 Roberto Ago, “L'origine de la responsabilité internationale”, Deuxième rapport sur la responsabilité des Etats (Nations Unies Doc. A/CN.4/233, 20 avril 1970), Annuaire de la Commission du Droit International, 1970, vol. II, p. 191 (# 11) ; “[...] définir une règle et le contenu de l'obligation qu'elle impose est une chose et établir si cette obligation a été violée et quelles doivent être les suites de cette violation en est une autre. Seul ce deuxième aspect fait partie du domaine propre de la responsabilité [...]”, ibid., p. 190 (# 7).

44 Roberto Ago, 8e Rapport, Annuaire de la Commission du Droit International, 1979, vol. II, 1ère partie, p. 31 (# 55) ; le comportement étatique “ne peut pas être qualifié d'illicite pour la bonne raison que, en vertu de la présence en l'espèce d'une circonstance déterminée, l'Etat ayant agi n'était pas internationalement obligé de se conduite autrement”, id..

45 Projet de la Commission du droit international, article 35 (“Réserve relative à l'indemnisation des dommages”) : “L'exclusion de l'illicéité d'un fait d'un Etat en vertu des dispositions des articles 29 [Consentement], 31 [Force majeure et cas fortuit], 32 [Détresse] ou 33 [Etat de nécessité] ne préjuge pas des questions qui pourraient se poser à propos de l'indemnisation des dommages causés par ce fait”.

46 Article 2, c'est nous qui soulignons.

47 Ou “exceptio non adimpleti contractus” ; celle-ci est “un moyen de défense par lequel une partie peut refuser d'exécuter immédiatement les obligations qu'elle a assumées par contrat, si l'autre n'a pas elle-même exécuté ou offert d'exécuter les siennes. Celui qui ne tient pas parole ne mérite pas qu'on respecte celle qu'on lui a donnée : ‘Non servandi fidem, fides non est servanda’, Albert Mayrand, Dictionnaire de maximes et locutions latines utilisées en droit, Cowansville (Québec), Editions Yvon Biais Inc., 1985, pp. 76-77.“[...] le bon sens et l'équité s'opposent à ce qu'un Etat puisse être tenu d'exécuter les obligations qui lui incombent aux termes d'un traité alors que l'autre partie contractante refuserait de respecter les siennes”, Sir Humphrey Waldock (Rapporteur spécial), “Deuxième rapport sur le droit des traités”, Annuaire de la Commission du droit international, 1963, vol. II, p. 76 (# 1).

48 Autriche c./Italie, Requête n° 788/60, Annuaire de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, 1961, vol. IV, p. 141. La Cour Internationale de Justice avait pour sa part souligné, à propos de la Convention sur le génocide de 1948, que “Dans une telle convention, les Etats contractants n'ont pas d'intérêts propres ; ils ont seulement tous et chacun, un intérêt commun, celui de préserver les fins supérieures qui sont la raison d'être de la convention. Il en résulte que l'on ne saurait, pour une convention de ce type, parler d'avantages ou de désavantages individuels des Etats, non plus que d'un exact équilibre contractuel à maintenir entre les droits et les charges. La considération des fins supérieures de la Convention est, en vertu de la volonté commune des parties, le fondement et la mesure de toutes les dispositions qu'elle renferme”, “Réserves à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide”, Avis consultatif du 28 mai 1951, C.I.J., Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances, 1951, p. 23. Dans son avis consultatif sur la Namibie, la Cour Internationale de Justice enjoignait aux Etats Membres des Nations Unies de ne pas invoquer ou appliquer les traités ou dispositions des traités conclus par l'Afrique du Sud au nom de la Namibie ou en ce qui la concerne mais précisait toutefois que “Pour ce qui est des traités multilatéraux, la même règle ne peut s'appliquer à certaines conventions générales, comme les conventions de caractère humanitaire, dont l'inexécution pourrait porter préjudice au peuple namibien”, C.I.J., Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances, 1971, p. 55 (# 122).

49 Voir l'article 58 (1) littera b) de la Convention de Vienne.

50 Les droits de l'individu, à la différence des droits de l'étranger, ne ressortissent donc-pas au domaine spécifique de la protection diplomatique ; comme l'a souligné la Cour Permanente de Justice Internationale : “C'est un principe élémentaire du droit international que celui qui autorise l'Etat à protéger ses nationaux lésés par des actes contraires au droit international commis par un autre Etat, dont ils n'ont pu obtenir satisfaction par les voies ordinaires. En prenant fait et cause pour l'un des siens, en mettant en mouvement en sa faveur, l'action diplomatique ou l'action judiciaire internationale, cet Etat fait, à vrai dire, valoir son droit propre, le droit qu'il a de faire respecter en la personne de ses ressortissants, le droit international” (souligné par nous), Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine, Arrêt du 30 août 1924, Recueil des arrêts, Série A, N° 2, pp. 11-12.

51 “[...] la violation doit être ‘essentielle’ au point d'équivaloir à la répudiation d'une disposition donnée par la partie en défaut, et cette disposition doit être l'une de celles que les parties considèrent apparemment comme une condition nécessaire de leur acceptation du traité”, Sir Humphrey Waldock, Deuxième rapport..., p. 79 (# 13).

52 Les quatre Conventions de Genève du 12 août 1949 contiennent toutes une disposition prohibant les représailles, voir respectivement leurs articles 46, 47, 13 et 33.

53 Le cinquième paragraphe de l'article 60 trouve son origine dans un amendement oral proposé par le représentant helvétique, Rudolph Bindschedler, lors de la première session de la Conférence de Vienne : “Les règles précédentes ne s'appliquent pas à des conventions humanitaires conclues entre ou avec des Etats non liés par des conventions multilatérales pour la protection de la personne humaine, qui excluent les représailles contre les personnes. Des accords de cette nature doivent être observés en tout état de cause”, Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, Première session, 1968, Documents officiels, A/CONF.39/11, p. 385 ; lors de la deuxième session, un amendement formel fut déposé toujours par la délégation suisse et fut adopté sans opposition, Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, Deuxième session, 1969, Documents officiels, A/CONF.39/11/Add.1 ou CONF. 39/L.31, p. 119.

54 Aristidis Calogeropoulos-Stratis, “Droit humanitaire - Droits de l'Homme et victimes des conflits armés”, in Mélanges Jean Pictet, p. 657. “En raison de leur caractère désintéressé et des valeurs supérieures qu'elles défendent, en raison aussi de leur ancienneté et de leur extension dans le monde, on peut aujourd'hui affirmer que les Conventions de Genève et de La Haye ont, dans une large mesure, perdu leur aspect de traités réciproques et limités au cadre des relations étatiques pour devenir des engagements absolus”, Jean Pictet, Développements et principes du droit international humanitaire, Genève/Paris, Institut Henry-Dunant/ Pédone, 1983, p. 107.

55 Selon la C.I.J., “Les règles de la convention de Vienne sur le droit des traités concernant la cessation d'un traité violé (qui ont été adoptées sans opposition), peuvent, à bien des égards, être considérées comme une codification du droit coutumier existant dans ce domaine”, “Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la Résolution 276 (1970) du Conseil de Sécurité”, Avis consultatif du 21 juin 1971, Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances, 1971, p. 47 (# 94) ; voir également le paragraphe 96 qui mentionne expressément le paragraphe 5 de l'article 60 de la Convention de Vienne.

56 Sur le sens de cette expression, voir Egon Schwelb, “Law of Treaties and Human Rights”, Archiv des Völkerrechts, 1974/1975, vol. 16, pp. 22-23. Pour une interprétation étonnament restrictive de cette même expression, voir Erik Suy, “Droit des traités et droits de l'homme”, in Völkerrecht als Rechtsordnung Internationale Gerichtsbarkeit Menschenrechte-Festschrift für Hermann Mosler, Berlin/Heidelberg/ New York, Springler-Verlag, 1983, pp. 940-942 ; selon cet auteur, en effet, l'article 60 (5) n'interdirait que la suspension des dispositions relatives à la protection “physique” de la personne.

57 “While paragraph 5 of article 60 does not permanently deprive a State of the right to denounce a humanitarian treaty which, in conformity with its own terms, can be terminated or withdrawn from, it nevertheless protects the treaty from immediate termination or suspension for the duration of the period of notice which the treaty requires”, Egon Schwelb, op. cit., p. 26.

58 “Humanitaire : Qui vise au bien de l'humanité”, Paul Robert, Dictionaire Alphabétique & Analogique de la Langue Française, (“Petit Robert 1”), Paris, Le Robert, 1967, p. 945. Voir en guise d'illustration la définition donnée du “droit humanitaire” par Jean Pictet ; selon lui en effet, “le droit international humanitaire, au sens large, est constitué par l'ensemble des dispositions juridiques internationales, écrites ou coutumières, assurant le respect de la personne humaine et son épanouissement ; le droit humanitaire comprend actuellement deux branches : le droit de la guerre et les droits de l'homme”, Les principes du droit international humanitaire, Genève, C.I.C.R., 1966, p. 8.

59 Documents officiels, A/CONF.39/11/Add.1 ou CONF.39/L.31, p. 119. ou Conference Records, vol. 2, p. 112, 21st plenary meeting, ## 21-22 ; voir aussi Egon Schwelb, op. cit., pp. 23-24.

60 Cela ne signifie nullement que lesdites dispositions se voient conférer par ce biais le caractère de normes de jus cogens ; pour une opinion contraire, voir Jean Pictet qui observe : “Ainsi, la Convention de Vienne sur le droit des traités, du 25 mai 1969, après avoir défini, en son article 53, la disposition impérative [...] statue, en son article 60, qu'auront ce caractère impératif “les dispositions relatives à la protection de la personne humaine contenues dans les traités de caractère humanitaire”, op. cit., p. 105. Paul Renier observe pour sa pan à propos de l'article 60 (5) que : “Pas plus que dans l'état du droit international actuel un traité ne peut en tant que tel conférer un caractère impératif absolu à une règle juridique, pas plus un traité en tant que tel ne peut instituer une règle obligeant un Etat à respecter une règle conventionnelle dont on lui refuse le bénéfice. Si une telle obligation existe - et elle existe - c'est en vertu d'une obligation coutumière fondée sur une opinio juris particulièrement forte”, op. cit., p. 162 ; l'auteur fait certainement référence ici à la règle qui interdit les représailles.

61 Il s'agit là d'un “principe général de droit reconnu par la généralité des nations”, Francesco Capotorti, “L'extinction et la suspension des traités”, R.C.A.D.I., 1971-III, Tome 134, p. 527, note 39.

62 “Du fait que l'article traite en premier lieu des cas où il peut être mis fin au traité, il ne faut pas déduire que la fin du traité doive être considérée comme le résultat normal en pareil cas [...] Au contraire, la Commission juge indispensable de souligner que, sauf dans le cas où il est certain que l'impossibilité d'exécution sera définitive, il faut que le droit reconnu à la partie intéressée se limite à la faculté de se prévaloir de cette impossibilité comme d'un motif de suspendre l'application du traité. En d'autres termes, elle considère la ‘suspension de l'application du traité’ et non la décision d'y ‘mettre fin’ comme la solution à adopter - et non pas l'inverse”, Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa dix-huitième session, Genève (4 mai - 19 juillet 1966), Annuaire de la Commission du droit international 1966, vol. II, p. 279 (#4).

63 Le Rapporteur spécial a cité les cas suivants : submersion d'une île, assèchement d'un fleuve, destruction d'une voie ferrée à la suite d'un tremblement de terre, anéantissement d'une usine, d'installations, d'un canal, d'un phare, etc., Sir Gerald Fitzmaurice, Deuxième rapport sur le droit des traités (A/CN.4/107), Annuaire de la Commission du droit international, 1957, vol. II, p. 56 (# 97).

64 Voir l'article 44 (“Divisibilité des dispositions d'un traité”) de la Convention de Vienne.

65 Voir sur ce point, Francesco Capotorti, op. cit., p. 529 ; pour Paul Reuter, “L'objet du traité est une notion beaucoup plus large que celle d”'objet indispensable à l'exécution” du traité telle que relatée par l'article 61 CV. Cet objet est constitué en effet par l'ensemble des obligations que le traité institue”, op. cit., p. 152 (# 268 bis).

66 La Commission du droit international soulignait que : “L'article dispose en outre, que si l'impossibilité d'exécuter le traité est temporaire, elle peut être invoquée seulement comme motif de suspendre l'application du traité. Il n'a pas échappé à la Commission que l'on peut ne voir dans une situation de ce genre que l'un des cas où une partie est en droit d'arguer de la force majeure comme l'exonérant de toute responsabilité pour non-exécution du traité. Mais la Commission a estimé que, s'il y a persistance de l'impossibilité de s'acquitter d'obligations conventionnelles de caractère périodique, il est préférable de poser, au titre du droit des traités, la règle que l'application du traité peut être temporairement suspendue”, Annuaire de la Commission du droit international, 1966, vol. II, p. 279 (# 3).

67 A la première session de la Conférence de Vienne, le Mexique avait en vain proposé que la force majeure puisse être invoquée comme motif pour mettre fin ou suspendre un traité en cas d'impossibilité d'exécution de celui-ci, Documents officiels de la Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, p. 197, Doc. A/CONF.39/14, par. 531, al. a ; aux yeux de nombreux représentants, cette proposition compromettait gravement la sécurité des rapports conventionnels entre Etats, “‘Force majeure’ et ‘cas fortuit’ en tant que circonstances excluant l'illicéité : pratique des Etats, jurisprudence internationale et doctrine”, Etude du Service juridique du Secrétariat de l'O.N.U., Annuaire de la Commission du droit international, 1978, vol. II, 1ère partie, p. 85 (# 79).

68 Francesco Capotorti, op. cit., p. 531. “[...] l'objet du traité devient impossible à réaliser dans des circonstances beaucoup plus variées que celle d'un objet physique nécessaire à l'exécution du traité [...]”, op. cit., p. 152 (# 268 bis).

69 Voir l'article 31 (“Force majeure et cas fortuit”) du Projet d'article sur la responsabilité de la Commission du droit international. La force majeure doit être irrésistible, “l'Etat ne doit avoir aucune possibilité réelle de s'y soustraire”, et ne doit pas avoir “été causée par l'Etat obligé lui-même - de par son fait volontaire ou de par sa négligence”, Annuaire de la Commission du droit international, 1979, vol. II, 1ère partie, pp. 61-62 (## 125-127) ; dans ce sens également, Eduardo Jiménez de Aréchaga, “International Responsability”, in Max Sorensen (Ed.), Manual of Public International Law, London, MacMillan & Co Ltd, 1968, p. 544. Certains auteurs, comme par exemple Paul Reuter (Introduction au droit des traités, p. 153), assignent un troisième caractère à la force majeure, celle-ci doit avoir été “imprévisible” ; pour Roberto Ago, “Cela ne peut évidemment pas vouloir dire que si l'Etat avait pu prévoir la survenance d'une situation en soi absolument inévitable, cette situation ne pourrait pas être considérée comme une cause de force majeure. Ce qui est vrai, c'est que, si l'Etat avait eu la possibilité de la prévoir et de prendre les mesures aptes à l'éviter ou à éviter ses conséquences concernant le respect de son obligation, on ne saurait pas considérer ladite situation comme un cas de force majeure, une négligence de l'Etat se trouvant alors à son origine”, Annuaire de la Commission du droit international, 1979, vol. II, 1ère partie, p. 62 (# 127).

70 “La force majeure ne peut être invoquée si l'impossibilité d'exécuter provient d'un fait attribuable à celui qui l'invoque, même si ce fait ne constitue pas [comme l'exige l'article 61 (2) de la Convention de Vienne] la violation d'une obligation internationale”, Paul Reuter, Droit International Public, 6e édition, Paris, P.U.F., 1983, p. 163.

71 Shabtai Rosenne, “Modification et terminaison des traités collectifs”, Rapport à l'Institut du Droit International, Session de Nice, Septembre 1967, Annuaire de l'Institut du Droit International, 1967, Tome I, vol. 52, p. 179.

72 Voir l'article 63 de la Convention de Vienne.

73 Shabtai Rosenne, Modification et terminaison des traités collectifs, p. 179.

74 “Compétence en matière de pêcheries”, (Royaume-Uni c./Islande), Compétence de la Cour, arrêt du 2 février 1973, C.I.J., Recueil..., 1973, p. 18 (# 36).

75 “Rébus sic stantibus : Les choses restant en l'état ; les circonstances ne s'étant pas modifiées. Expression latine employée : a) dans l'adage : omnis conventio intelligitur rebus sic stantibus, adage par lequel on entend exprimer que le changement des circonstances en vue desquelles un traité a été signé entraîne la caducité de ce traité ; b) dans l'expression : clause rebus sic stantibus, employée pour désigner une clause que, par voie d'interprétation, on prétend être sous-entendue dans un traité et qui rattacherait la caducité de ce traité ou de certaines de ses dispositions au changement des circonstances survenues depuis la conclusion de ce traité ; dans l'expression : doctrine rebus sic stantibus”, Dictionnaire de la terminologie du droit international, 1960, p. 503.

76 Humphrey Waldock, 2e Rapport, p. 86 (# 6) ; “Un traité peut demeurer en vigueur pendant des générations et finir par imposer des obligations trop onéreuses à l'une des parties. Si l'autre partie s'obstine à refuser tout changement, le fait que le droit international ne reconnaisse pas d'autres moyens licites de mettre fin au traité ou de le modifier que la conclusion d'un nouvel accord entre les mêmes parties peut compromettre gravement les relations entre les Etats intéressés. Mieux vaut essayer de combler cette lacune du droit, ne serait-ce que par une institution juridique aussi imparfaite que la théorie “rebus sic stantibus”, que de risquer que l'Etat mécontent n'en vienne à rompre le traité, de lui-même, par des moyens étrangers au droit”, id..

77 Ibid., pp. 84 (# 2) & 86 (# 6) ; sur le fondement juridique de la doctrine, voir ibid., pp. 86-87 (## 7-8). “On peut dire de la théorie de la clause rebus sic stantibus qu'elle est à la fois nécessaire et dangereuse : nécessaire parce qu'il n'est ni rationnel ni raisonnable que les engagements survivent aux causes qui les avaient déterminés, - cessante causâ, cessat effectus, - dangereuse, parce qu'elle ouvre la voie à la destruction des traités, selon le bon plaisir el la fantaisie de chacun des Etats contractants”, Charles Dupuis, “Liberté des voies de communication - Relations internationales”, R.C.A.D.I., 1924-1, Tome 2, p. 342. Pour un historique de la doctrine, voir Athanassios Vamvoukos, Termination of Treaties in International Law - The Doctrines of “Rebus Sic Stantibus” and Desuetude, Oxford, Clarendon Press, 1985, pp. 3-30 ; pour un aperçu de la pratique et de la jurisprudence y relatives, ibid., pp. 60-185 et E. Van Bogaert, “Le sens de la clause “rebus sic stantibus” dans le droit des gens actuel”, R.G.D.I.P., 1966, Tome XXXVII, N° 1, pp. 54-74.

78 En effet, selon la Cour Internationale de Justice, celui-ci “peut, à bien des égards, être considéré comme une codification du droit coutumier existant en ce qui concerne la cessation des relations conventionnelles en raison d'un changement de circonstances”, “Compétence en matière de pêcheries”, arrêt du 2 février 1973, C.I.J., Recueil..., 1973, p. 18 (# 36).

79 Le principe rebus sic stantibus n'est pas mentionné expressément de manière, selon la Commission du droit international, à éviter les implications théoriques de l'expression, Annuaire de la Commission du droit international, p. 282 (# 7).

80 “1. Un changement fondamental de circonstances qui s'est produit par rapport à celles qui existaient au moment de la conclusion d'un traité et qui n'avait pas été prévu par les parties ne peut pas être invoqué comme motif pour mettre fin au traité ou pour s'en retirer, à moins que : a) l'existence de ces circonstances n'ait constitué une base essentielle du consentement des parties à être liées par le traité ; et que b) ce changement n'ait pour effet de transformer radicalement la portée des obligations qui restent à exécuter en vertu du traité. [...] 3. Si une partie peut, conformément aux paragraphes qui précèdent, invoquer un changement fondamental de circonstances comme motif pour mettre fin à un traité ou pour s'en retirer, elle peut également ne l'invoquer que pour suspendre l'application du traité” (souligné par nous). Ce troisième paragraphe a été ajouté lors de la Conférence de Vienne sur proposition du Canada, cf. Ian M. Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, Manchester, Manchester University Press, 1973, p. 107. Une telle initiative a toutefois été critiquée par le rapporteur spécial, Humphrey Waldock ; selon lui, “[...] on peut craindre qu'en prévoyant ainsi la possibilité de suspendre l'application du traité on n'affaiblisse la conception stricte qui est celle de tout l'article. Le fait de permettre la suspension risquerait de donner l'impression que le changement de circonstances n'a pas besoin d'être fondamental”, (Conférence, Vol. I,) Doc. A/CONF.39/11, p. 414. En faveur du caractère dangereux d'une telle disposition, voir Francesco Capotorti, op. cit., p. 545 et pour un point de vue plus nuancé, Philippe Cahier, “Le changement fondamental de circonstances et la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités”, in Le droit international à l'heure de sa codification - Etudes en l'honneur de Roberto Ago, Milano, Dott. A. Giufîè Editore, 1987, p. 182.

81 Michel Virally avait d'ailleurs relevé que les clauses de sauvegarde “réalisent une codification de la clause ‘rebus sic stantibus’ et règlementent en même temps son fonctionnement. Elles autorisent - et par conséquent facilitent - l'appel à cette idée du changement de circonstances entraînant un changement des obligations mais, en même temps, elles en limitent le jeu puisqu'elles déterminent quelles circonstances peuvent être invoquées à cet effet, et prévoient dans certains cas des garanties de procédure [...]”, Des moyens utilisés dans la pratique pour limiter l'effet obligatoire des traités, pp. 15-16. Dans une version précédente de cet article proposée par Gerald Fitzmaurice, il était prévu que le principe rébus sic stantibus ne pourrait pas être invoqué en tant que tel dans le cas d'un traité “dans lequel la force juridique de l'obligation est inhérente à l'instrument et n'est pas subordonnée à une exécution correspondante par les autres parties au traité [...] de sorte que l'obligation a un caractère autonome nécessitant une exécution absolue et intégrale dans toutes les circonstances [...]”, article 22 (1) ii), “Le droit des traités”, Deuxième rapport de G. G. Fitzmaurice, rapporteur spécial, Annuaire de la Commission du droit international, 1957, vol. II, p. 36. Il s'agissait ici d'une référence claire aux traités relatifs aux droits de l'homme ; l'absence d'une telle précision dans la version finale de l'article permet ainsi de conclure que le changement fondamental de circonstances peut également être invoqué à propos de tels traités.

82 Humphrey Waldock, 2e Rapport, p. 84 (# 1) ; comme l'a souligné son prédécesseur, “Il est beaucoup trop facile de trouver des raisons d'alléguer un changement de circonstances puisqu'en fait, dans la vie internationale, les circonstances sont en perpétuelle évolution”, Gerald Fitzmaurice, 2e Rapport, p. 64 (# 142).

83 2e Rapport, p. 88 (#12).

84 “1) Il faut que le changement porte sur les circonstances qui existaient au moment de la conclusion du traité ; 2) il faut que le changement soit fondamental ; 3) il faut aussi qu'il n'ait pas été prévu par les parties ; 4) il faut que l'existence des circonstances dont il est question ait constitué une base essentielle du consentement des parties à être liées par le traité et 5) il faut que le changement ait pour effet de transformer radicalement la portée des obligations qui restent à exécuter en vertu du traité”, Annuaire de la Commission du droit international, 1966, vol. II, p. 282 (# 9).

85 Voir la Première section de sa Deuxième partie intitulée “Conclusion des traités” qui traite autant de la négociation, de l'adoption et de la signature du texte d'une convention que de l'expression du consentement par l'Etat à être lié par celle-ci. “La procédure traditionnelle de conclusion des traités comporte : la négociation, la signature, la ratification, l'échange des ratifications”, Jules Basdevant, “La conclusion et la rédaction des textes et des instruments diplomatiques autres que les traités”, R.C.A.D.I., 1926-V, Tome 15, p. 545.

86 Voir par exemple son article 4 relatif à son applicabilité ratione temporis et ses articles 8,31 (2), 32, 49.

87 Voir par exemple l'article 46 (1) ; pour Humphrey Waldock, “L'expression ‘conclure’ un traité signifie établir sur le plan international le consentement de l'Etat à être lié par un traité selon l'une des procédures prévues dans la première partie [du projet]”, 2e Rapport, p. 39

88 Un Etat peut par exemple soutenir que sa participation au traité a essentiellement été motivée par l'adhésion récente à celui-ci d'un Etat particulier.

89 “L'une des conditions essentielles requises par cet article est que le changement de circonstances ait été fondamental”, “Affaire de la compétence en matière de pêcheries”, C.I.J., Recueil..., 1973, p. 18 (# 37). “Les traités ont pour objet d'établir quelque fixité dans les rapports entre Etats, parmi la mobilité continue des éléments qui influencent ces rapports ; ils deviendraient illusoires et donc parfaitement inutiles, s'ils devaient s'évanouir au moindre mouvement affectant les intérêts qu'ils visent précisément à garantir contre une oscillation des règles ou décisions particulières suivant le cours des événements. Il ne faut rien moins qu'un bouleversement radical, ruinant les fondements mêmes du traité, pour justifier l'entrée en scène de la clause rebus sic stantibus”, Charles Dupuis, op. cit., p. 343.

90 Dans une de ses précédentes versions, l'article 62 prévoyait qu'un “revirement subjectif d'opinion de la part d'un Etat à l'égard d'un traité ne peut jamais permettre d'invoquer la théorie rebus sic stantibus”, ceci parce que “dans la pratique, la théorie rebus sic stantibus est très souvent invoquée non pas à la suite d'un changement essentiel de circonstances, mais à la suite d'un changement de la politique ou de l'attitude de l'Etat à l'égard du traité”, Humphrey Waldock, 2e Rapport, p. 88 (# 15) ; la Commission du droit international a cependant estimé “que la définition du ‘changement fondamental de circonstances’ au paragraphe 1 [de l'article 62] devait suffire à exclure les tentatives abusives de mettre fin au traité en invoquant simplement un changement de politique [...]”, Annuaire de la Commission du droit international, 1966, vol. II, p. 282 (# 10).

91 Recueil..., 1973, p. 19 (# 38) ; selon Gerald Fitz maurice, “Il ne suffit pas d'un changement quelconque, ni même d'un changement important, pour qu'il y ait changement ‘essentiel’ permettant l'application de la règle rebus”, 2e Rapport, p. 72 (# 169).

92 Comme l'avait à juste titre observé Charles Dupuis, il est vrai bien avant la prohibition du recours à la force, “c'est une erreur de croire l'Etat fondé à puiser dans un paradoxal droit de guerre selon son bon plaisir, un titre qui lui permette de se dégager des traités qui ont cessé de lui plaire, en changeant lui-même l'état de choses - c'est-à-dire l'état de paix - sur lequel reposaient les traités. Rationnellement, les seuls changements qui puissent justifier l'invocation de la clause rebus sic stantibus sont ceux qui sont indépendants de la volonté de l'Etat qui invoque cette clause”, op. cit., p. 344.

93 Voir la définition étroite d'un tel type de conflit dans l'article 1 (1) du second Protocole Additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux du 8 juin 1977.

94 Il n'est pas non plus considéré comme une situation justifiant une dérogation au Pacte des Nations Unies relatif aux droits civils et politiques, voir The Siracusa Principes, op. cit., p. 51 (# 41) et également Etude sur les conséquences pour les droits de l'homme des développements récents concernant les situations dites d'état de siège ou d'exception, Nicole Questiaux, Rapporteur Spécial, Commission des droits de l'homme, Nations Unies, Doc. E/CN.4/Sub.2/ 1982/15, 27 juillet 1982, p. 5 (# 26).

95 Philippe Cahier, “Le changement fondamental de circonstances et la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités”, op. cit., p. 174 ; “[...] si le changement a été prévu par les parties, cela implique qu'elles en ont tenu compte pour déterminer l'équilibre contractuel ; par conséquent, il n'y a plus aucune raison de sacrifier la stabilité du traité quand le changement se produit”, Francesco Capotorti, op. cit., p. 543.

96 Il n'est pas clair ici si le changement doit simplement ne pas avoir été prévu ou s'il doit être imprévisible. Une des versions antérieures de l'article (article 22 (2) v)) précisait toutefois que “le changement ne doit pas avoir été prévu par les parties, ni être de telle sorte qu'elles auraient pu s'attendre à ce qu'il se produise en faisant preuve d'une prévoyance raisonnable”, Gerald Fitzmaurice, 2e Rapport, p. 36.

97 “Gouverner c'est prévoir”, mot attribué à E. de Girardin et parfois à Thiers, Paul Robert, Dictionnaire alphabétique & alanogique de la langue française, Paris, Le Robert, 1977, p. 879.

98 Gerald Fitzmaurice, 2e Rapport, p. 72 (# 171). En d'autres termes encore, “Si les nouvelles circonstances avaient existé à l'époque de la conclusion, les parties soit ne l'auraient pas conclu, soit elles l'auraient conçu de manière différente”, Philippe Cahier, op. cit., p. 174 ; id., Francesco Capotorti, op. cit., p. 543.

99 “Affaire de la compétence en matière de pêcheries”, Recueil..., 1973, p. 20 (# 43).

100 op. cit., p. 174 ; Paul Reuter exprime la même idée quand il dit : “D'un point de vue quantitatif, il faut que le changement ait une ampleur suffisante pour bouleverser les conditions du contrat et mettre en cause sa raison d'être [...]”, Introduction au droit des traités, p. 155 (# 272).

101 Paul Reuter, Introduction au droit des traités, p. 155 (# 274).

102 Voir les articles 46, 47, 48, 49, 50, 60 (1), 61 et 62 ; la partie intéressée peut invoquer ladite cause de nullité ou de terminaison du traité.

103 C'est nous qui soulignons.

104 Voir son article 67 ; exigence que l'acte réalisant le retrait, la suspension etc., soit consigné dans un instrument communiqué aux autres parties et signé par un plénipotentiaire de l'Etat qui a fait la communication.

105 Voir le troisième paragraphe de l'article 65 qui renvoie à l'article 33 de la Charte des Nations Unies.

106 Ci-après dans le texte la “Commission”.

107 Charte Africaine, Article 47 ; voir également l'article 50 qui pose l'exigence de l'épuisement des voies de recours internes par le ou les individus concernés.

108 Article 45 (3).

109 Article 61.

110 Article 66 (littera b)) de la Convention de Vienne.

111 Au 1er janvier 1993, seuls 19 Etats africains étaient parties à la Convention de Vienne : Algérie, Cameroun, Congo, Egypte, Lesotho, Libéria, Malawi, Maroc, Maurice, Niger, Nigéria, République Centrafricaine, République-Unie de Tanzanie, Rwanda, Sénégal, Soudan, Togo, Tunisie et Zaïre.

112 Humphrey Waldock, 2e Rapport, p. 89 (# 18) et aussi, Gerald Fitzmaurice, 2e Rapport, p. 70 (# 155), Athanassios Vamvoukos, op. cit., p. 210. Voir plus particulièrement sur ce point la Déclaration de Londres du 17 janvier 1871 qui fait suite à la dénonciation par la Russie (Circulaire Gortchakov du 31 octobre 1870) du Traité de Paris sur la démilitarisation de la Mer Noire de 1856 : “[Les puissances] reconnaissent que c'est un principe essentiel du droit des gens qu'aucune puissance ne peut se délier des engagements d'un traité, ni en modifier les stipulations, qu'à la suite de l'assentiment des parties contractantes, au moyen d'une entente amicale”, “Annexe au Protocole n° 1 de la Conférence de Londres, British and Foreign State Papers, 1870-1871, vol. LXI, pp. 1198-1199 ; voir également, la position du gouvernement français qui, dans l'Affaire des Zones franches, bien qu'invoquant la théorie rebus sic stantibus, n'en soulignait pas moins lui-même qu'elle ne permettait pas la dénonciation unilatérale d'une convention, C.P.J.I., Recueil des arrêts, Série C, n° 58, pp. 578-579, pp. 109-146 et pp. 405-415.

113 Athanassios Vamvoukos, op. cit., p. 211.

114 “Affaires du Plateau continental de la Mer du Nord”, (Danemark et Pays-Bas C./R.F.A), Arrêt du 20 février 1969, C.I.J., Recueil.., 1969, p. 47 (# 85).

115 Une seule objection suffirait à neutraliser la suspension de la Charte Africaine par l'Etat intéressé, voir sur ce point l'article 65 (3) de la Convention de Vienne.

116 id..

117 Voir son article 66 (2).

118 Convention de Vienne, article 45. Dans une de ses versions précédentes, cet article prévoyait que le principe rebus devait être invoqué “dans un délai raisonnable à partir du moment où le changement de circonstances a été perceptible, à défaut de quoi, il est permis de présumer que ce dernier n'est pas fondamental”, article 22 (3) ii), Gerald Fitzmaurice, 2e Rapport, p. 36.

119 Article 44 (3) de la Convention de Vienne.

120 Second Pacte des Nations Unies, article 4 (1) et Convention Européenne, article 15 (1) ; “strictement en fonction des exigences du moment”, Convention Américaine, article 27(1).

121 A l'origine, cette précision ne figurait que dans l'article relatif à l'effet juridique de l'extinction d'un traité et a été justifiée de la manière suivante par Humphrey Waldock : “Ce point, bien qu'il soit évident, vaut la peine d'être inséré dans le projet d'articles étant donné qu'un grand nombre d'importantes conventions qui consacrent des règles du droit international général, voire des règles du jus cogens, contiennent des clauses de dénonciation. Quelques conventions, telles que les Conventions de Genève de 1949 sur l'humanisation de la guerre, stipulent expressément que la dénonciation n'a aucun effet sur les obligations des Etats parties en vertu du droit international général. Mais la plupart des traités ne le font pas, et même la Convention sur le génocide prévoit la faculté de dénonciation sans indiquer que l'Etat qui l'aura dénoncée demeurera lié par ses obligations en ce qui concerne le génocide qui découle du droit international général”, 2e Rapport, p. 99 (# 5). La Commission a par la suite jugé souhaitable de mettre ce point en lumière dans le contexte des autres articles et de le rappeler dans une disposition générale, Annuaire de la Commission du droit international, 1966, vol. II, p. 258 (commentaire de l'article 40 (ancienne numérotation)).

122 Athanassios Vamvoukos, op. cit., p. 173.

123 “[...] il y a au moins quelques rares règles essentielles auxquelles la conscience commune des membres de la société internationale ne saurait admettre de dérogation”, Roberto Ago, “Droit des traités à la lumière de la Convention de Vienne, Introduction”, R.C.A.D.I., 1971-III, Tome 134, p. 324.

124 Mentionnées par Roberto Ago au rang de celles que la Commission du droit international et plus généralement la doctrine considèrent comme telles, ibid., p. 324, note 37 ; voir également, Georges Abi-Saab, “Introduction”, in The Concept of Jus Cogens in International Law, Papers ans Proceedings of the Conference on International Law, Lagonissi (Greece), April 3-8, 1966, Geneva, Carnegie Endowment for International Peace (European Centre), 1967, p. 13.

125 Aristidis S. Calogeropoulos-Stratis, Droit humanitaire et Droits de l'homme - La protection de la personne en période de conflit armé, Genève, I.U.H.E.I. 1980, pp. 139 ss. ; voir également Mohamed El Kouhène, Les garanties fondamentales de la personne en droit humanitaire et droits de l'homme, Dordrecht/Boston/Lancaster, Martinus Nijhoff Publishers, 1986, pp. 110 ss. et Stephen P. Marks, “Les principes et normes des droits de l'homme en période d'exception”, in Karel Vasak (Réd.) ; Les dimensions internationales des droits de l'homme, Paris, U.N.E.S.C.O., 1978, p. 231. Voir toutefois The Paris Minimum Standards, document adopté à Paris en 1984 par l'International Law Association et qui ne comprend pas moins de 16 droits non-dérogeables : droit à la personnalité juridique, interdiction de l'esclavage et de la servitude, interdiction de la discrimination, droit à la vie, droit à la liberté, interdiction de la torture, droit à un procès équitable, liberté de pensée, de conscience et de religion, droit de ne pas être emprisonné pour inexécution d'une obligation contractuelle, droits des minorités, droits de la famille, droit à un nom, droits de l'enfant, droit à une nationalité, droit de participer au gouvernement, droit de recours, Subrata Roy Chowdbury, Rule of Law in a State of Emergency - The Paris Minimum Standards of Human Rights Norms in a State of Emergency, London, Pinter Publishers, 1989, pp. 143-264.

126 Erik Suy, op. cit., p. 939.

127 Id.

128 Voir article 33 (2) littera a) de la première partie du Projet d'articles adoptée en première lecture par la Commission du droit international.

129 Au 1er janvier 1993, 32 Etats africains étaient parties à ce Pacte ; à cette même date, 49 Etats africains étaient parties à la Charte Africaine et 31 aux deux instruments : Algérie, Angola, Bénin, Burundi, Cameroun, Centrafrique, Congo, Côte d'Ivoire, Egypte, Gabon, Gambie, Guinée, Guinée Equatoriale, Kenya, Lesotho, Libye, Madagascar, Mali, Maurice, Niger, Rwanda, Sénégal, Seychelles, Somalie, Soudan, Tanzanie, Togo, Tunisie, Zaïre, Zambie, Zimbabwe.

130 Au 1er janvier 1993, 52 Etats, soit la totalité moins un (R.A.S.D.) des Etats africains étaient parties à ces quatre conventions ; à cette même date, 48 d'entre eux étaient donc à la fois parties à ces quatre instruments et à la Charte Africaine.

131 Voir supra, p. 255, note 2.

132 “The present wording is based on the view that the public emergency should be of such a magnitude as to threaten the life of the nation as a whole”, Nations Unies, Doc. A/2929, Chap. V, (# 39).

133 Cela ressort en effet des travaux préparatoires: “While it was recognized that one of the most important public emergencies was the outbreak of war, it was felt that the covenant should not envisage, even by implication, the possibility of war, as the United Nations was established with the object of preventing war”, Nations Unies, Doc. A/2929, Chap. V, (# 39).

134 En effet, l'article 4 du Pacte n'interdit la discrimination que si elle est basée sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou l'origine sociale ; son article 2, bien qu'il soit presque aussi complet que l'article 2 de la Charte Africaine, n'est applicable qu'en dehors des périodes visées par l'article 4.

135 Article 2 commun à ces quatre conventions.

136 Voir les articles 12 des Conventions I et II et les articles 13, 14, 15, 17, 30, 34, 84, 99 et 105 de la Convention III.

137 Ce qui implique un droit à une assistance médicale minimale.

138 Convention III, article 14 ; on peut inférer ces prohibitions de l'exigence de “traiter avec humanité” lesdites personnes, articles 12 des Conventions I et II et articles 13 et 52 de la Convention III, voir cependant l'article 17 de ce dernier instrument qui interdit expressément la torture comme moyen d'obtenir des aveux.

139 Convention III, articles 84, 99 et 105.

140 Convention III, article 34.

141 Convention IV, article 4 ; cette importante lacune sera comblée par l'article 75 du Protocole additionnel I, voir infra.

142 Convention IV, article 32.

143 Convention IV, articles 27, 31, 32, 51 et 80.

144 Convention IV, articles 33, 65, 67, 71, 72 et 73.

145 Convention IV, article 27.

146 Convention IV, article 27 (“droit au respect des droits familiaux”).

147 Au 1er janvier 1993, 38 Etats africains étaient parties à ce protocole I (Conflits armés internationaux) ; à cette même date, 38 d'entre eux étaient à la fois parties au Protocole I et à la Charte Africaine : Algérie, Angola, Bénin, Botswana, Burkina Faso, Cameroun, Côte d'Ivoire, Comores, Congo, Djibouti, Egypte, Gabon, Gambie, Ghana, Guinée, Guinée-Bissau, Guinée Equatoriale, Liberia, Libye, Madagascar, Malawi, Mali, Maurice, Mauritanie, Mozambique, Niger, Nigeria, Ouganda, République Centrafricaine, Rwanda, Sénégal, Seychelles, Sierra Léone, Tanzanie, Togo, Tunisie, Zaïre, Zimbabwe.

148 “L'expression est si générale si vague, qu'on a pu craindre qu'elle ne couvrît tout acte commis par la force des armes, c'est-à-dire n'importe quel événement brutal, sporadique, n'importe quelle situation où les gardiens de l'ordre doivent faire usage de leurs armes. D'une manière générale, on doit admettre que l'article 3 vise les conflits armés caractérisés par des hostilités mettant aux prises des forces armées. On se trouve, en somme, devant un conflit qui présente les aspects d'une guerre internationale, tout en existant à l'intérieur d'un Etat”, Jean Pictet, Commentaire - La Conventioin de Genève pour l'amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer, Genève, C.I.C.R., 1959, p. 33.

149 Au 1er janvier 1993, 35 Etats africains étaient parties à ce protocole II (Conflits armés non-internationaux) ; à cette même date, 35 d'entre eux étaient à la fois parties au Protocole II et à la Charte Africaine : Algérie, Bénin, Botswana, Burkina Faso, Cameroun, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Djibouti, Egypte, Gabon, Gambie, Ghana, Guinée, Guinée-Bissau, Guinée Equatoriale, Liberia, Libye, Madagascar, Malawi, Mali, Maurice, Mauritanie, Niger, Nigeria, Ouganda, République Centrafricaine, Rwanda, Sénégal, Seychelles, Sierra Leone, Tanzanie, Togo, Tunisie, Zimbabwe.

150 Voir ses articles 4, 5 et 6.

151 Voir son article 1 ; la Conférence diplomatique sur la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés (1974-1977) “a opté pour la solution qui consiste à adapter la portée de la protection au degré d'intensité du conflit. Ainsi, dans les situations où les conditions d'application du Protocole [II] sont remplies, le Protocole [II] et l'article 3 commun vont s'appliquer simultanément, le champ d'application du Protocole [II] étant compris à l'intérieur de celui, plus large, de l'article 3 commun. En revanche, dans un conflit de faible intensité, où la lutte ne présentera pas les caractéristiques requises par le Protocole [II], l'article 3 commun s'appliquera seul”, Yves Sandoz, Christophe Swinarski & Bruno Zimmermann (Eds.), Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, Genève, C.I.C.R., Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1986, p. 1374 (#4457).

152 “With the occurence of an exceptional situation such as war [...] the first conséquence one must consider is not the right to suspend derogable obligations but rather the obligation to respect and protect nonderogable rights. This signifies that a state's right to suspend a derogable right is conditioned on the fulfilment of this preeminent and ‘reinforced’ obligation. If the suspension of one right affects the due fulfillment of the preeminent obligation, such suspension, although permitted in principle, is illegitimate in the way it is exercised. Without question, the exceptional derogation of obligations is permitted only to the extent it does not affect the fulfilment of the ‘reinforced’ nonderogable obligations; in the event this is not the case, a preeminent international obligation is violated”, Hernán Montealegre, “The Compatibility of a State Party's Derogation under Human Rights Conventions with its Obligations under Protocol II and Common Article 3”, The American University Law Review, Vol. 33, Fall 1983, N° 1, p. 42.

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