1Le catalogue des droits de l’individu ou droits individuels fait l’objet des articles 3 à 18 de la Charte Africaine avec une réserve pour l’article 18 dont les deux premiers alinéas sont relatifs aux droits de la famille ; cet article fait en quelque sorte le départ entre les droits individuels et les droits collectifs, le texte ne prévoyant pas d’autre cloisonnement.

2La Charte Africaine consacre sans les différencier deux catégories de droits de l’individu : les droits civils et politiques d’une part, et les droits économiques, sociaux et culturels d’autre part. Aux premiers correspondent généralement un devoir d’abstention de l’Etat, aux seconds un devoir de prestation de l’Etat. Mais ce critère est parfois incertain ; ainsi en est-il par exemple du droit à la défense, droit civil par excellence, mais dont l’exercice efficace requiert l’intervention de l’Etat sous la forme d’une assistance judiciaire gratuite.2 Sans vouloir sous-estimer l’importance théorique de pareille différenciation, nous n’irons pas plus loin dans la recherche d’un critère de distinction ; pour les besoins de notre étude, nous nous contenterons de celui de l’importance de l’effort financier de l’Etat.3 Ce critère nous autorise à ranger dans la catégorie des droits civils et politiques les droits énoncés aux articles 3 à 14 de la Charte Africaine et dans la catégorie des droits économiques, sociaux et culturels ceux énoncés à ses articles 15 à 18.

3Il n’est pas dans notre intention ici d’examiner de manière exhaustive le sens et la portée de chacun des droits consacrés ; en effet, outre qu’il serait long et fastidieux, pareil exercice serait pour une grande part peu original. Notre démarche consistera plutôt en un rapide examen de ces droits à la lumière du standard universel exprimé par les traductions conventionnelles de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 : les deux Pactes des Nations Unies de 1966.

4Pareille démarche obéit à deux finalités bien précises. Elle nous permettra tout d’abord de mesurer l’influence des “traditions historiques” des Etats africains et des “valeurs de civilisation africaine”4 sur la formulation des droits en question. Elle nous permettra ensuite et surtout d’apprécier la compatibilité des dispositions concernées de la Charte Africaine avec celles des deux instruments onusiens auxquels sont parties un nombre appréciable d’Etats africains.5 En substance, et comme semble l’autoriser l’article 60 de la Charte Africaine,6 notre démarche pourra, le cas échéant, contribuer à éclairer le sens des droits énoncés parfois de façon très imprécise.

5Avant de procéder à l’analyse de ces droits, il convient cependant de consacrer quelques développements aux principes de non-discrimination et d’égalité conçus ici comme des principes d’application des droits garantis - ou non - par la Charte Africaine. Garantis in limine par cette dernière, les principes de non-discrimination et d’égalité présentent en effet un relief tout particulier dans le contexte africain, et ceci en raison du passé colonial des Etats africains et de la vigueur du sentiment ethnique dans une grande partie de ceux-ci.

Section I – Les principes de non-discrimination et d’égalité

6Les principes de non-discrimination et d’égalité entretiennent des relations très étroites à tel point d’ailleurs que l’on peut affirmer que le premier est l’expression négative du second.7 Bien que leur formulation ne soit pas uniforme en droit international, ce sont deux principes fondamentaux en matière de protection des droits de l’homme.8

7Par trois fois (articles 1 (3), 55 (6) et 76 (littera c)), la Charte de l’Organisation des Nations Unies consacre le principe de non-discrimination en encourageant le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales “pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion”. Cette consécration expresse du principe par la Charte de San Francisco - alors qu’elle est silencieuse sur le catalogue des droits et libertés de l’homme - montre bien le caractère fondamental de celui-ci.9 Aussi ne s’étonnera-t-on pas de le voir ensuite réaffirmé par les principaux instruments universels ou régionaux relatifs aux droits de l’homme qui élargiront la liste des critères de discrimination prohibés.

8Ainsi, le Pacte des Nations Unies relatif aux droits civils et politiques de 1966, reprenant les critères de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, viendra à son article 2 (1) consacrer l’engagement des Etats parties de “garantir à tous les individus [...] les droits reconnus dans le présent Pacte, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation”10. Sur ce point, les deux conventions régionales européenne et américaine se démarqueront à peine de ces instruments universels ; le catalogue de la Convention Européenne, par exemple, s’enrichira du critère de l’appartenance à une minorité nationale.11 Il s’agit là semble-t-il de critères dont l’expérience montre qu’ils ont servi - ou sont susceptibles de servir - de base à des discriminations. On remarquera à ce propos que l’interdiction de la discrimination revêt un caractère plus ou moins absolu selon les critères qui lui servent de fondement. Certains critères sont en effet plus fondamentaux que d’autres comme en témoignent tant le Pacte des Nations Unies relatif aux droits civils et politiques (article 4) que la Convention Américaine (article 27) qui n’autorisent les dérogations à leurs dispositions qu’à condition qu’elles n’entraînent pas de discriminations fondées uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou l’origine sociale, englobant ainsi les quatre critères mentionnés par la Charte des Nations Unies.12

9Dans son énonciation du principe de non-discrimination, la Charte Africaine ne s’écarte pas non plus sensiblement des dispositions précitées de la Charte Internationale des Droits de l’Homme. Son article 2 déclare en effet que :

“Toute personne a droit à la jouissance des droits et libertés reconnus et garantis dans la présente Charte sans distinction aucune, notamment de race, d’ethnie, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation”.13

10Il s’agit là, à l’instar de l’article 2 (1) du second Pacte, d’une disposition non-autonome14 car elle ne peut être invoquée qu’en relation avec la mise en œuvre d’un droit protégé par la Charte Africaine. Toutefois, cette dernière, dans son article 3, ajoute que “Toutes les personnes bénéficient d’une totale égalité devant la loi” et que “Toutes les personnes ont droit à une égale protection de la loi”.15 A la différence de la non-discrimination, l’égalité devant et dans la loi ainsi garantie est moins un principe d’interprétation des droits garantis par la Charte Africaine qu’un droit de l’homme à part entière. Son champ d’application s’étend à tous les droits de l’homme dépassant ainsi le strict cadre de ceux garantis par la Charte Africaine. Tous les Etats parties à la Charte Africaine devront donc veiller d’une part à ce qu’il ne soit pas opéré de discrimination dans l’application des lois nationales, et d’autre part, que ces mêmes lois n’opèrent pas elles-mêmes de discrimination entre leurs destinataires.16

11A l’instar encore de l’article 2 (1) du second Pacte, l’article 2 de la Charte Africaine procède à une énonciation assez complète mais toutefois non exhaustive des bases de discrimination interdites. En effet, l’expression “ou de toute autre situation” permet d’élargir le champ d’application de la disposition à des situations non expressément visées. Le Comité des Droits de l’Homme des Nations Unies a par exemple eu l’occasion de se prononcer sur l’interprétation d’une telle expression dans une espèce concernant une discrimination en raison de la nationalité des individus auteurs de la communication. Après avoir noter que “la nationalité, ne figure pas en tant que telle parmi les motifs de discrimination interdits qui sont énumérés à l’article 26, et que le Pacte ne protège pas le droit à pension en tant que tel”, le Comité était d’avis que le cas des auteurs relève des mots “de toute autre situation” contenus dans la même disposition.17

12La Charte Africaine, comme le second Pacte, ne contient pas non plus de définition de la discrimination. On pourra néanmoins s’inspirer utilement, par exemple, de l’article 1 (1) de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale du 21 décembre 196518 qui définit la discrimination raciale comme “toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée sur la race, la couleur, l’ascendance ou l’origine nationale ou ethnique, qui a pour but ou pour effet de détruire ou de compromettre la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice, dans des conditions d’égalité, des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social et culturel ou dans tout autre domaine de la vie publique”.

13On fera à ce propos observer que l’article 2 de la Charte Africaine aurait gagné en précision si le terme “discrimination” avait été substitué à celui de “distinction”.19 En effet, toute distinction n’est pas forcément discriminatoire et l’égalité de traitement n’est pas synonyme d’identité de traitement. Durant l’élaboration de l’article 2 du second Pacte par exemple, il a été expressément souligné que l’adoption de mesures spéciales pour l’avancement de tel ou tel groupe social défavorisé ne devait pas être considérée comme une forme de distinction au sens de cette disposition.20 Comme l’avait alors exprimé le Juge Tanaka dans son opinion dissidente en l’“Affaire du Sud-Ouest Africain”, “Traiter différemment ce qui est inégal, en fonction de cette inégalité, n’est pas seulement licite mais indispensable. Le problème est de savoir si il y a ou non différence. Par suite, l’existence de certaines différences ne justifie pas n’importe quelle forme de traitement différencié, mais seulement le traitement différencié qui correspond bien aux différences elles-mêmes, celui qu’impose l’idée de justice”.21

14C’est également la conclusion du Comité des Droits de l’Homme des Nations Unies qui observe que tout traitement différencié ne constitue pas forcément une discrimination si le critère d’une telle différenciation est raisonnable et objectif et si le but recherché est légitime d’après le second Pacte.22 La Commission et la Cour Européennes des Droits de l’Homme se sont également prononcées dans le même sens. Selon leur jurisprudence, en effet, il n’y a discrimination dans une espèce donnée que si trois conditions sont réunies : “a) les faits établis révèlent une différence de traitement ; b) la distinction n’a pas un but légitime, c’est-à-dire qu’elle est dépourvue de justification objective et raisonnable compte tenu du but et des effets de la mesure en question ; c) il n ‘existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé”.23

15Les principes de non-discrimination et d’égalité tels qu’ils sont formulés par la Charte Africaine devraient donc faire l’objet de cette même lecture et ainsi permettre aux Etats parties de soumettre les individus sous leur juridiction à des traitements qui bien que différenciés n’en seront pas pour autant discriminatoire au sens de ce dernier instrument.

16Ainsi des mesures au profit d’une certaine catégorie de personnes traditionnellement défavorisées ne devraient pas être considérées comme contraires aux principes de non-discrimination et d’égalité proclamés par les articles 2 et 3 de la Charte Africaine. Il ne s’agirait alors ni plus ni moins que d’une application du concept d’“inégalité compensatrice” (“Affirmative action”)24 dans le but d’établir une véritable égalité de facto. C’est le but poursuivi qui ferait perdre leur caractère discriminatoire à ces mesures. L’article 1 (4) de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale du 21 décembre 1965, par exemple, prévoit expressément une telle possibilité ;25 il en va de même de l’article 4 de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes du 18 décembre 1979.26 La pratique du Comité des Droits de l’Homme des Nations Unies va également dans le même sens. Cet organe admet en effet que le principe d’égalité requiert parfois des Etats parties qu’ils prennent des mesures spéciales (“affirmative action”) pour réduire ou éliminer des situations qui causent ou contribuent à perpétuer des discriminations contraires au Pacte.27

17La Charte Africaine prévoit par exemple, à son article 18, que l’Etat “a le devoir de veiller à l’élimination de toute discrimination contre la femme et d’assurer la protection des droits de la femme et de l’enfant tels que stipulés dans les déclarations et conventions internationales”. En consacrant une disposition spécifique à la question de la discrimination sexuelle, la Charte Africaine reconnait ainsi qu’il convient d’attacher une attention particulière à celle-ci. Pareille emphase se retrouve également dans les deux Pactes des Nations Unies.28 La disposition précitée renforce la protection déjà prévue par les articles 2 et 3 dans la mesure où elle prescrit un comportement à l’Etat qui est ainsi tenu d’éliminer toute espèce de discrimination à l’égard des femmes, qu’elle soit de jure ou de facto ; ceci implique, le cas échéant, que ce dernier adopte une politique de différenciation positive à leur égard (“affirmative action”).

18Il existe un autre problème que la Charte Africaine ne manque pas d’aborder - très timidement il est vrai. Son article 2 fait en effet référence au critère ethnique. Il s’agit là d’un ajout intéressant de la Charte Africaine qui prend ainsi dûment en considération un trait sociologique important de la quasi-totalité des pays africains. Sous réserve de notre analyse ultérieure relative aux droits des peuples,29 les ethnies en tant que telles ne sont mises au bénéfice d’aucun droit par la Charte Africaine. Seule est envisagée la protection des individus appartenant à une ethnie particulière, et encore est-elle limitée au droit desdits individus de ne pas faire l’objet d’une discrimination en raison de leur appartenance ethnique. On pourrait là également envisager que les membres d’une ethnie traditionnellement défavorisée puissent sur cette base faire l’objet d’un traitement différencié de manière à réaliser leur égalité de facto avec les membres des autres ethnies ; et ce non seulement en ce qui concerne la jouissance des droits consacrés par la Charte Africaine, mais également, selon son article 3, de tous les autres droits.

19On fera toutefois observer ici qu’il existe une différence essentielle entre les relations inter-ethniques et les relations interraciales. La solution des problèmes raciaux serait en effet concevable sur la base d’une intégration complète, tandis que le groupe ethnique serait plutôt soucieux de préserver son identité et d’obtenir une certaine autonomie fondée sur des privilèges spéciaux.30 Il aurait dés lors été opportun que la Charte Africaine envisage la question ethnique dans cette optique particulière, à la manière par exemple du second Pacte et de son article 27.31

20On remarquera en substance que la Charte Africaine aborde également la question de la discrimination dans les relations interpersonnelles. Son article 28 énonce en effet que “Chaque individu a le devoir de respecter et de considérer ses semblables sans discrimination aucune, et d’entretenir avec eux des relations qui permettent de promouvoir, de sauvegarder et de renforcer le respect et la tolérance réciproques” ?32 Les articles 2 et 26 du second Pacte, pour leur part, n’abordent pas expressément pareilles relations ; on précisera toutefois que l’article 20 (2) de ce même instrument affirme que “Tout appel à la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation à la discrimination, à l’hostilité ou à la violence est interdite par la loi”.

Section II – Les droits civils et politiques

21Là encore, il est difficile d’opérer une distinction rigide entre ces deux catégories de droits. Les seuls droits de nature essentiellement politique sont ceux qui permettent à l’individu de participer à l’exercice du pouvoir politique et d’accéder aux fonctions publiques33 d’un pays ; ils sont généralement les attributs des seuls citoyens. On ne devrait donc ranger dans cette catégorie que les droits énoncés par les deux premiers paragraphes de l’article 13 de notre instrument. D’autres droits, purement civils de nature, concourent néanmoins étroitement à l’exercice effectif des droits politiques stricto sensu ; il en est ainsi des droits à la liberté de conscience, d’expression, de réunion et d’association. Une classification des droits de l’individu fondée sur leur nature civile ou politique ne peut dans ces conditions qu’être arbitraire ; nous l’adopterons cependant pour la commodité de notre exposé bien qu’elle ne respecte pas l’ordre de consécration des droits par la Charte Africaine.

Sous-section I - Les droits civils

22Ces droits ont pour objet la protection de l’individu dans son intégrité, dans sa liberté et dans sa propriété.

I – La protection de l’intégrité de l’individu

23Cette protection est visée aux articles 4 et 5 qui en envisagent chacun un aspect particulier. On relèvera néanmoins une certaine convergence dans l’objet des droits consacrés par ces deux dispositions. Le droit de l’individu au respect de l’intégrité physique et morale de sa personne, explicitement consacré par l’article 4, peut en effet être également inféré de l’article 5.34

A - Le droit à la vie et à l’intégrité physique et morale (article 4)

24Le droit à la vie est le premier des droits de l’homme, celui qui conditionne la jouissance de tous les autres ; il a ici pour corollaire immédiat le droit à l’intégrité physique et morale.

a - Le droit à la vie

25Le droit de l’individu “au respect de sa vie” peut être considéré ici à la fois sous l’angle d’un droit civil et sous celui d’un droit économique et social. Droit civil, il aura pour unique contrepartie une obligation négative de l’Etat, celle de s’abstenir de toute atteinte à ce droit ou de prévenir celle qui pourrait être le fait d’un tiers (obligation de diligence). Droit économique et social, il emportera au contraire une obligation positive de l’Etat, celle d’assurer à l’individu un standard de vie suffisant35 en lui fournissant par exemple une alimentation et des soins médicaux adéquats ; pareille interprétation n’est pas sans intérêt quand on sait qu’en Afrique ces deux facteurs ne sont pas sans influence sur le taux de mortalité.36 Le droit à la vie aurait ainsi une nature juridique hybride : dans le premier cas, il mettrait à la charge de l’Etat une obligation de résultat, dans le second, une obligation de moyen.

26En dernière analyse toutefois, cette interprétation extensive de l’article 4 n’est pas vraiment opportune dans la mesure où le second aspect du droit à la vie peut faire l’objet d’une couverture suffisante par l’article 16 relatif au droit de chaque personne “de jouir du meilleur état de santé [...] qu’elle soit capable d’atteindre”. Le droit à la vie énoncé ici devra donc être compris dans son acception étroite.

27Concernant le bénéficiaire du droit consacré, on peut s’interroger ici sur le sens de l’expression “être humain” ; quels sont en effet les critères à utiliser pour déterminer le début et la fin de la vie humaine ? La réponse à cette question emporte des conséquences importantes quant à la légalisation de pratiques telles que l’avortement ou l’euthanasie. Le silence de la Charte Africaine à ce sujet est peut-être révélateur de la volonté de ses rédacteurs de ne pas entrer dans ce débat difficile et de laisser aux législations nationales le soin de régler ces questions ; sur ce point, notre instrument est tout aussi vague que le second Pacte des Nations Unies de 1966.37

28Il s’en distingue par contre nettement en ce qui concerne la formulation des atteintes admissibles à ce droit ; en effet, alors que l’article 6 de l’instrument onusien prévoit expressément une exception à ce droit - la peine capitale pour crime grave - l’article 4 de la Charte Africaine n’en mentionne aucune. On n’en conclura pas pour autant que ce droit a un caractère absolu. Pareille interprétation n’est en effet pas conforme à la lettre de cet article qui dispose in fine, “Nul ne peut être arbitrairement privé de ce droit”.38 A contrario, on peut donc en déduire qu’une personne pourra être privée de ce droit à la condition que cette privation ne soit pas arbitraire. Toute la portée de notre disposition dépendra donc du sens que l’on donnera à l’adverbe “arbitrairement”.

29Dans une première acception, le mot “arbitraire” aurait le même sens que celui d’ “illégalité” ; c’est la solution adoptée par Sieghart qui, à propos d’une clause de limitation, affirme que ladite limitation devait être prévue par la loi, c’est-à-dire ne pas avoir été imposée arbitrairement.39 Cette définition du terme “arbitraire” est à notre sens insuffisante ; en effet, le principe de légalité en est sûrement l’élément important mais il ne suffit pas à restituer toute la teneur de la notion.

30Dans une seconde acception, la notion d’arbitraire s’éloigne de celle d’illégalité pour se rapprocher de celle d’illégitimité. Selon un auteur, le mot “arbitraire” suggère l’idée d’injustice ou d’inéquité.40 Cette opinion ne fait que corroborer celle qui a émergé des débats relatifs à l’élaboration de certains articles de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme et du second Pacte41 dont l’article 9 (1) illustre bien la différenciation qu’il convient d’opérer entre les deux termes.42 Un comité crée par la Commission des droits de l’homme des Nations Unies a d’ailleurs reconnu que les termes “illégal” et “arbitraire” n’étaient pas synonymes, le second étant plus fort que le premier.43 Un acte arbitraire serait par exemple un acte contraire à des principes juridiques bien établis.44

31On pourra également trouver des éléments de définition de la notion d’arbitraire dans l’article 29 (2) de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme qui n’autorise les limitations des droits et libertés qu’à la condition qu’elles soient

“[...] établies par la loi exclusivement en vue d’assurer la reconnaissance et le respect des droits et libertés d’autrui et afin de satisfaire aux justes exigences de la morale, de l’ordre public et du bien- être général dans une société démocratique”.

32Dans ces conditions, tout acte ou toute décision devraient faire l’objet non seulement d’un contrôle de légalité mais également d’un contrôle d’opportunité ; la loi peut en effet avoir tendance à privilégier les exigences de l’ordre public au détriment de celles de la justice.

33L’article 4 de la Charte Africaine ne favorisant aucune de ces deux solutions, nous opterons pour celle qui est la plus favorable aux droits de l’individu que cet instrument a - il ne faut pas l’oublier - pour objet de protéger ; la justesse de ce choix sera d’ailleurs confirmée lors de l’examen de l’article 6 qui utilise également l’adverbe “arbitrairement” mais dans un contexte plus explicite. On remarquera pour finir une lacune importante de notre disposition : à la différence de l’article 6 du second Pacte, elle n’exige pas expressément que le droit de l’individu au respect de sa vie soit protégé par la loi ;45 pour les Etats parties au Pacte des Nations Unies cependant, le recours à la loi est nécessaire et celle-ci devra satisfaire les exigences de son article 6 (paragraphes 2 et 6).

b- Le droit à l’intégrité physique et morale

1) Le droit à l’intégrité physique

34Le droit de chaque individu à l’intégrité physique s’interprète généralement comme un droit à la protection de son corps contre toute atteinte non librement consentie telle que par exemple un prélèvement d’organe du vivant d’un individu ou une mutilation imposée à titre de sanction pénale.46 La consécration de ce droit revêt un intérêt tout particulier dans le contexte africain. On peut en effet s’interroger sur la compatibilité de certaines pratiques traditionnelles - clitoridectomie, excision, infibulation47 - courantes dans certaines régions d’Afrique48 avec ce droit à l’intégrité physique. Ces pratiques participent au rite d’initiation sexuelle de la femme africaine ; initiation qui est à la fois une épreuve physique, un acte d’incorporation sociale et un rituel d’intégration religieuse.49 Quelles que soient les véritables motivations de ces trois types de circoncision féminine,50 celle-ci n’en demeure pas moins une opération douloureuse51 aux conséquences physiologiques et psychologiques parfois graves52 sinon fatales53 pour le nourrisson ou l’adolescente qui la subit. De par ses séquelles sur le corps de la femme, la pratique de la circoncision constitue donc sans conteste une atteinte à son intégrité physique et, partant, une violation de l’article 4 de la Charte Africaine.

35Condamnable sur la base de cette dernière disposition, la pratique de la circoncision féminine n’en participe pas moins de la tradition des peuples africains et pourrait à ce titre faire l’objet de la protection des articles 20 (1),54 2255 et de l’article 18 (2) qui fait reposer sur l’Etat l’obligation d’assister la famille dans sa mission de gardienne des valeurs traditionnelles reconnues par la Communauté ; la condamnation de cette pratique met ainsi clairement en évidence le conflit entre le droit du peuple à sa culture et le droit de l’individu au respect de son intégrité physique - et de son droit à la santé (article 16). Comme le suggère le préambule de la Charte Africaine,56 ce conflit devra sans l’ombre d’un doute être résolu à l’avantage du droit individuel ; des voix n’ont d’ailleurs pas manqué de s’élever dans ce sens à l’extérieur comme à l’intérieur du continent africain.

36En effet, après avoir fait preuve d’un silence prudent sur ce genre de pratiques,57 l’Organisation Mondiale de la Santé s’est finalement résolue à les condamner ; endossant les conclusions du séminaire de Khartoum (Soudan),58 elle déclarait officiellement en août 1982 devant la Commission des droits de l’homme des Nations Unies (Sous-commission pour la prévention de la discrimination et la protection des minorité) que les gouvernements devraient adopter des politiques nationales claires pour abolir cette pratique et pour informer le public sur sa nocivité et elle exprimait son opposition à toute forme de médicalisation de l’opération par le concours de médecins ou d’établissements hospitaliers.59 Au cours de la même année, le président Arap Moi du Kenya affirmait que l’excision avait provoqué des retards dans le développement mental des enfants et condamnait publiquement sa pratique dans son pays ;60 les années suivantes les chefs d’Etat voltaïque et sénégalais ont également pris position en faveur de son abolition.61

37La perpétuation d’une telle coutume pourrait-elle dans une certaine mesure être compatible avec l’article 4 ? On pourrait imaginer qu’il faille pour cela, comme l’a déclaré une femme africaine au cours d’une enquête, que la circoncision fasse l’objet d’un choix personnel62 et que celui-ci soit bien entendu libre et donc éclairé. Or en l’espèce, en raison de son jeune âge - a fortiori s’il s’agit d’un nourrisson - la personne intéressée, même dûment informée, ne sera pas à même de mesurer les conséquences de sa décision. C’est là, à notre sens, que la notion d’arbitraire trouve son expression la plus pure. C’est également ici que l’on pourrait exciper de la notion d’ordre public pour interdire de telles pratiques au même titre que l’on interdit à l’individu la mutilation volontaire d’un de ses bras ou d’une de ses jambes par exemple ; à défaut d’une telle interdiction, on ne pourrait plus parler d’inaliénabilité d’un droit de l’homme qui compte pourtant parmi les plus fondamentaux. La Charte Africaine (article 61) ne prône-t-elle d’ailleurs pas elle-même une telle solution quand elle fait référence aux “pratiques africaines conformes aux normes internationales relatives aux droits de l’homme et des peuples” ?

38On ajoutera en substance que la récente Charte Africaine des Droits et du Bien-Etre de l’Enfant contient l’engagement des Etats parties de prendre toutes les mesures appropriées pour abolir les coutumes et les pratiques négatives, culturelles et sociales qui sont au détriment du bien-être, de la dignité, de la croissance et du développement normal de l’enfant, en particulier, “les coutumes et pratiques préjudiciables à la santé, voire à la vie de l’enfant” et “les coutumes et pratiques qui constituent une discrimination à l’égard de certains enfants, pour des raisons de sexe ou autres raisons”.63 C’est là l’expression claire et nette d’une prise de conscience qui milite en faveur de l’interprétation large de l’article 4 proposée ci-dessus.

2) Le droit à l’intégrité morale

39On donnera à ce droit le même contenu que le délégué cubain lors des débats relatifs à l’élaboration de l’article 12 de la Déclaration universelle des droits de l’homme ; il estimait que l’intégrité morale de l’homme ne reposait pas seulement sur un élément objectif - la réputation - mais également sur un élément subjectif : l’honneur.64

40Ce droit pourra aussi être interprété comme un droit de l’individu au respect de ce qui fonde son être moral, comme sa culture par exemple.65 Dans ce cas, il risquerait d’entrer en conflit avec le droit à l’intégrité physique sur la base duquel on refusera à une femme la pratique de la circoncision considérée par elle comme un rite d’initiation important sans lequel elle ne pourra être socialement reconnue par sa communauté. Mais comme nous venons de le voir, la notion d’ordre public permet la résolution d’un tel conflit au profit du droit inaliénable de la femme à son intégrité physique.

B - L’interdiction de toutes formes d’exploitation et d’avilissement de l’homme (article 5)

41Le premier membre de phrase de l’article 5 garantissant le droit de chacun au respect de la dignité inhérente à la personne humaine n’apporte pas vraiment de protection juridique spécifique à l’individu. Il n’en exprime pas moins l’idée fondamentale sur laquelle repose celle de droits de l’homme et inscrite en première place dans le préambule des trois instruments qui composent la Charte Internationale des Droits de l’Homme. Ce rappel, dans le dispositif de la Charte Africaine, de ce qui, aujourd’hui, paraît être une évidence n’est pas sans signification dans le contexte d’un continent qui a connu à la fois l’esclavage - et le connaît encore dans certaines régions - et la colonisation. Ce rappel est d’autant plus significatif qu’il est associé, de manière plus ou moins immédiate, à la consécration du droit de l’individu à la reconnaissance de sa personnalité juridique et à l’interdiction de toutes formes d’exploitation et d’avilissement de l’homme.

42Le droit de l’individu à la reconnaissance de sa personnalité juridique66 peut être considéré comme la première manifestation de sa dignité ; juridiquement reconnu comme sujet - et non pas objet - de droits et d’obligations, l’individu acquiert du même coup une existence sociale à part entière.

43Dans sa seconde branche, l’article 5 prohibe en général toutes formes d’exploitation et d’avilissement de l’individu ; comme en témoigne le terme “notamment”, la liste des actes et traitements proscrits n’a pas un caractère exhaustif. Cette disposition n’interdit expressément ni l’expérimentation médicale non consentie, ni le travail forcé.67 La première carence n’en est pas vraiment une dans la mesure où l’article 4, relatif au droit au respect de l’intégrité physique, peut servir à la condamnation de telles pratiques. Quant au travail forcé,68 il s’apparente - tout comme la servitude - à une exploitation de l’homme et est par conséquent banni par cette disposition. Celle-ci devra toutefois être lue à la lumière de l’article 29 (2, 4 & 6) qui prévoit le devoir de l’individu de servir sa communauté nationale, de renforcer la solidarité sociale et nationale et de travailler dans la mesure de ses capacités. De telles obligations ne sont pas a priori incompatibles avec une prohibition du travail forcé ; on pourrait les assimiler aux “obligations civiques normales” ou à celles imposées lors de sinistres, considérées comme non constitutives de travail forcé par l’article 2 (2) de la convention n° 29 de l’O.I.T.69 et l’article 8 du second Pacte des Nations Unies de 1966. Toute la question consistera à déterminer ce qu’il faut entendre par “obligations civiques normales” et par “circonstances mettant en danger ou risquant de mettre en danger la vie ou les conditions normales d’existence de l’ensemble ou d’une partie de la population” ;70 l’un et l’autre de ces concepts peuvent en effet être interprétés de manière large.71 La convention (n° 105) de l’O.I.T. concernant l’abolition du travail forcé adoptée le 25 juin 195772 nous apporte néanmoins une précision importante à cet égard dans la mesure où son article 1 prohibe le travail obligatoire en tant, inter alia, que “méthode de mobilisation et d’utilisation de la main-d’œuvre à des fins de développement économique”.

44On observera ici qu’en estimant une telle méthode constitutive de travail forcé, cette disposition opère implicitement une distinction entre une mobilisation de la force de travail d’un individu pour le développement économique de son pays d’une part, et d’autre part les “obligations civiques normales” de ce même individu ainsi que celles justifiées par la survenance de circonstances exceptionnelles, ces dernières n’étant pas qualifiées de travail obligatoire par la convention n° 29 de l’O.I.T..

45Non défini par l’article 5 de la Charte Africaine, le régime juridique du travail forcé est donc à chercher dans les trois instruments sus-mentionnés auxquels sont parties un nombre élevé d’Etats africains.

46La torture physique ou morale et les peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants73 sont pour leur part expressément prohibés par la Charte Africaine qui, à l’instar des autres instruments généraux relatifs à la protection des droits de l’homme, ne les définit pas ;74 ce silence est certainement dû à la difficulté d’une telle définition, de celle de la torture en particulier.75 On pourra néanmoins combler cette lacune en s’inspirant, comme semble l’autoriser l’article 60 de la Charte Africaine, des deux principaux instruments adoptés en la matière par l’Assemblée Générale des Nations Unies. La Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants adoptée par consensus le 10 décembre 1984,76 mais à laquelle seulement quatorze Etats africains sont actuellement parties,77 propose en effet une définition de la torture78 qu’elle distingue des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, sans toutefois définir ceux-ci ;79 sur ce dernier point, l’article 1 (2) de la Déclaration sur la protection des personnes contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 9 décembre 197580 est à peine plus explicite quand il précise que la “torture constitue une forme aggravée et délibérée de peines ou de traitements cruels, inhumains ou dégradants”. On rappellera à cet égard la fameuse et subtile différenciation opérée par la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans son arrêt du 18 janvier 1978 relatif à l’affaire Irlande contre Royaume Uni. La Cour avait à se prononcer sur la compatibilité de certaines pratiques en vigueur au Royaume Uni dans la conduite d’interrogatoires “poussés” avec l’article 3 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.81 Ces pratiques, consistant en l’application cumulative à des prévenus de cinq techniques particulières dites de “désorientation” ou de “privation sensorielle” (1) station debout contre un mur, 2) encapuchonnement, 3) bruit, 4) privation de sommeil, 5) privation de nourriture solide et liquide),82 furent jugées par la Cour comme étant constitutives de “traitements inhumains et dégradants” (16 voix contre une) mais pas de “torture” au sens de l’article 3 de la Convention Européenne (13 voix contre 4).83 Pour la Cour la distinction entre “torture” et “traitements inhumains ou dégradants” procède principalement d’une différence dans l’intensité des souffrances infligées ; en effet, la Cour estime que

“s’il existe d’un côté des violences qui, bien que condamnables selon la morale et très généralement aussi le droit interne des Etats contractants, ne relèvent pourtant pas de l’article 3 de la Convention, il apparaît à l’opposé que celle-ci, en distinguant la “torture” des “traitements inhumains ou dégradants”, a voulu par le premier de ces termes marquer d’une spéciale infamie des traitements inhumains délibérés provoquant de fort graves et cruelles souffrances”.84

47Quelques mois plus tard, dans une autre espèce, la Cour décidait que l’application d’une peine judiciaire corporelle consistant en une fustigation (coups de verge sur le “derrière nu” d’un adolescent) s’analysait en une peine “dégradante” au sens de l’article 3 de la Convention Européenne mais ne pouvait pas être assimilée ni à une “torture”, ni même à une peine “inhumaine”.85 Dans une espèce similaire, la Cour Suprême du Zimbabwe a récemment jugé que l’application de coups de fouet à titre de sanction pénale était contraire à l’article 15 (1) de la constitution de cet Etat qui prohibe les peines inhumaines ou dégradantes.86

48Il n’est en définitive pas trop difficile d’inférer d’une lecture combinée des articles 4 et 5 de la Charte Africaine une interdiction des sanctions pénales telles que, par exemple, la flagellation ou la mise à mort d’un condamné par lapidation.

II – La protection de la liberté de l’individu

49Elle consiste en un droit de l’individu à la liberté et à la sécurité de sa personne, à la liberté de mouvement et, en cas d’atteinte à ses droits ou de poursuite pénale, en un droit à une bonne administration de la justice.

A - Le droit à la liberté et à la sécurité (article 6)

50L’article 6 reprend presque littéralement le premier des cinq paragraphes de l’article 9 du second Pacte.87 Il énonce le droit à la liberté et à la sécurité en des termes très généraux, sans prévoir, comme le font les articles 9, 10 et 11 de l’instrument onusien, de garanties particulières au profit de l’individu arrêté ou détenu. Il énonce tout d’abord qu’une privation de liberté ne peut être ordonnée que pour des motifs et selon une procédure88 prévus par la loi ; il précise ensuite qu’“en particulier nul ne peut être arrêté ou détenu arbitrairement”. Un tel libellé est ambigu ; il se prête à deux interprétations différentes.

51L’expression “en particulier” introduit normalement l’illustration d’une idée générale à laquelle il convient d’accorder une attention spéciale. En l’espèce, la seconde proposition de l’article 6 serait simplement exemplative de la première ; l’arrestation et la détention seraient deux formes de privation provisoire de liberté à distinguer de l’emprisonnement après jugement. Dans ce cas, la notion d’ “arbitraire” ne devrait pas avoir un contenu différent de celle d’ “illégalité”. On peut dans ces conditions s’interroger sur l’utilité du dernier membre de la seconde proposition de l’article 6 ; celui-ci ne consisterait en effet qu’en une répétition du premier membre de cette proposition.

52Une lecture juridiquement plus intéressante de cette disposition consiste à voir dans ses deux propositions l’énumération de deux conditions cumulatives, exigence de légalité et absence d’arbitraire ; dans ce cas, l’expression “en particulier” n’est évidemment pas très heureuse.89 Cette interprétation a l’avantage de donner un sens aux deux branches de l’article 6 qui devient ainsi compatible avec l’article 9 du second Pacte. Toutefois, à la différence de cette dernière disposition (parag. 2 à 5), l’article 6 ne précise pas quels sont les droits de la personne arrêtée ou détenue, et n’ouvre pas de droit à réparation en cas d’arrestation ou de détention illégales.

53Contrairement à l’instrument onusien (articles 10 et 11), la Charte Africaine ne réglemente pas non plus les conditions de détention, ni n’interdit l’emprisonnement pour inexécution d’une obligation contractuelle.

54En dernière analyse, le droit de l’individu à la liberté et à la sûreté est énoncé de façon très incomplète. Seules certaines garanties procédurales peuvent à la limite être inférées du texte de l’article 6 ; elles auraient toutefois gagné à être clairement énoncées.

B - Le droit à la liberté de mouvement (article 12)

55Cette liberté a en réalité un contenu assez composite. Elle implique généralement pour l’individu le droit à la libre circulation à l’intérieur d’un pays dans lequel il réside légalement, le droit au libre choix de sa résidence à l’intérieur de ce même pays, le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays ; elle implique également qu’un individu régulièrement admis sur le territoire d’un Etat soit protégé contre toute mesure d’expulsion arbitraire. Tous ces divers aspects de la liberté d’aller et venir sont consacrés par l’article 12 de la Charte Africaine qui est à cet égard aussi exhaustif que les articles 12 et 13 réunis du second Pacte des Nations Unies. On pourrait également, a priori, mettre à l’actif de l’article 12 d’avoir affirmer ce que l’on peut considérer comme l’ultime implication de la liberté d’aller et venir : le droit de l’individu persécuté de “rechercher et de recevoir asile en territoire étranger”.

a - Le droit de libre circulation et de libre choix de la résidence à l’intérieur d’un Etat (paragraphe 1)

56Ce droit bénéficie à “toute personne” sous réserve que celle-ci se conforme “aux règles édictées par la loi” ; l’incertitude pèse ici à la fois sur le sujet et l’étendue du droit.

57L’universalité postulée par cette disposition quant au bénéficiaire du droit n’est semble-t-il qu’apparente. Bien qu’il ne soit pas très explicite sur ce point, l’article 12 ne s’adresse vraisemblablement, à l’instar de l’article 12 (1) du second Pacte,90 qu’aux seules personnes en situation régulière, c’est-à-dire dont l’entrée et le séjour dans le territoire de l’Etat hôte sont conformes à la règlementation en vigueur. Pareille interprétation peut d’ailleurs parfaitement être inférée de l’exigence du respect des “règles édictées par la loi” ; elle trouve également une confirmation dans le quatrième paragraphe du même article qui vise à protéger l’“étranger légalement admis sur le territoire d’un Etat partie”.91

58Concernant la limitation dont fait l’objet le droit énoncé, elle souffre de la même faiblesse que la plupart des autres limitations examinées jusqu’ici ; l’absence de toute référence à certains intérêts particuliers que la loi serait censée protéger ouvre la porte à des limitations abusives. Il aurait été plus satisfaisant d’assortir l’exigence de légalité d’une exigence d’opportunité par l’introduction d’une clause de qualification rédigée dans les mêmes termes que celle du deuxième paragraphe de l’article 12. Sur ce point, notre disposition se démarque nettement de l’article 12 (3) du second Pacte qui circonscrit assez rigoureusement le champ des restrictions qu’il est possible d’apporter au droit de libre circulation et de libre choix de sa résidence ; l’exigence de compatibilité de la restriction avec les autres droits reconnus par le Pacte témoigne si nécessaire de cette rigueur. La généralité de la clause de limitation de l’article 12 (1) de notre instrument contraste étrangement avec la précision relative de celle de son paragraphe suivant ; cela laisse présumer que les rédacteurs de la Charte Africaine entendait opérer une nette distinction dans les régimes juridiques à accorder aux droits et libertés consacrés par chacun des deux premiers paragraphes de l’article 12.

b - Le droit de quitter tout pays et de revenir dans le sien (paragraphe 2)

59Il s’agit plus précisément du droit de toute personne “de quitter tout pays , y compris le sien, et de revenir dans son pays”. Le droit de l’individu de quitter tout pays, y compris le sien, doit être compris dans son sens littéral ; il n’ouvre pas en effet à l’individu un droit d’accès au territoire d’un Etat autre que le sien.92 Quant au droit de l’individu au retour dans son pays, il implique la prohibition de l’exil forcé. La nature du lien de rattachement de l’individu à un pays donné n’est pas vraiment précisée ici mais il s’agit très probablement du pays dont il a la nationalité.93

60Les deux droits consacrés par l’article 12 (2) ne le sont pas de manière absolue, mais les restrictions dont ils peuvent faire l’objet sont formulées - le fait mérite d’être souligné - avec une clarté et une rigueur que ne partage aucune des autres clauses de limitation contenues dans la Charte Africaine. Elles ne sont en effet possibles qu’à la double condition d’être prévues par la loi et “nécessaires pour protéger la sécurité nationale, l’ordre public, la santé ou la moralité publiques”. Cette énumération limitative des intérêts dont la protection peut justifier une restriction des droits énoncés assure à l’individu une relative sécurité juridique ; elle réduit en effet sensiblement la liberté de manœuvre du pouvoir législatif en la matière. Ladite clause de limitation n’en demeure pas moins sujette à une interprétation extensive et il aurait été opportun de préciser encore plus son champ d’application, à la manière, par exemple, de l’article 12 (3) du second Pacte qui prévoit que les éventuelles restrictions doivent être “compatibles avec les droits reconnus par le présent Pacte”.94

61Il convient également de mentionner que, toujours dans le cadre de ce dernier instrument, le droit de l’individu d’“entrer”95 dans son pays d’origine n’est pas soumis à la limitation générale de l’article 12 (3) ; il n’en est pas pour autant absolu dans la mesure où l’article 12 (4), qui l’énonce, autorise, a contrario, toute privation non arbitraire de ce droit. Or comme nous l’avons indiqué plus haut, cette exigence renvoie en fait à celles de légalité et d’opportunité de l’acte ou de la décision, et partant, aux conditions requises par la clause de limitation générale. Il semblerait cependant que les rédacteurs du second Pacte aient voulu réserver un régime juridique privilégié au droit au retour en le soustrayant du champ d’application de la clause de limitation générale.96

c) Le droit de chercher et de recevoir asile (paragraphe 3)

62La réalité du droit de l’individu persécuté de rechercher asile n’est pas vraiment discutable ; ce droit est d’une certaine façon le corollaire du droit de quitter tout pays, y compris le sien. Il en va différemment du droit de l’individu d’obtenir l’asile ; il n’existe pas en effet en droit international général d’obligation correspondante à la charge des Etats. Ceux-ci ont un large pouvoir discrétionnaire en matière d’admission des réfugiés et ce pouvoir n’a été remis en question ni par la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme,97 ni par le second Pacte qui ne contient aucune référence au droit d’asile.98

63L’article 12 (3) de la Charte Africaine n’entend pas non plus porter atteinte à la liberté des Etats en ce domaine, témoin la référence à “la loi de chaque pays et aux conventions internationales”. Aucun des instruments internationaux pertinents en l’espèce - la Convention de Genève du 28 juillet 195199 et la Convention de l’O.U.A. du 10 septembre 1969100 - ne consacre le droit de l’individu persécuté101 à l’admission sur le territoire des Etats contractants. Ces deux conventions, qui traitent principalement du statut juridique des personnes au bénéfice de l’asile, sont silencieuses sur le droit à l’asile proprement dit ;102 la seule garantie dont puisse se prévaloir le candidat à l’asile consiste dans le principe de non-refoulement vers un pays où sa vie ou sa liberté sont menacées pour des raisons limitativement énumérées.103

64On remarquera en substance que la formulation du paragraphe 3 de l’article 12 de la Charte Africaine - “en cas de persécution”- n’est pas très heureuse. La Convention de l’O.U.A. de 1969 contient en effet une définition du réfugié plus généreuse que celle de l’instrument universel de 1951 ; selon l’article I de l’instrument régional africain, le terme “réfugié” s’applique non seulement à toute personne craignant d’être persécutée104 mais également

“à toute personne qui, du fait d’une agression, d’une occupation extérieure, d’une domination étrangère ou d’événements troublant gravement l’ordre public dans une partie ou dans la totalité de son pays d’origine ou du pays dont elle a la nationalité, est obligée de quitter sa résidence habituelle pour chercher refuge dans un autre endroit à l’extérieur de son pays d’origine ou du pays dont elle a la nationalité”.105

65La formulation plus restrictive de l’article 12 (3) de notre instrument ne porte toutefois pas à conséquence dans la mesure où le régime juridique de l’asile n’est pas, à strictement parler, gouverné par cette disposition, celle-ci cédant en effet le pas à la Convention de l’O.U.A. de 1969 en particulier.

d - La prohibition des expulsions arbitraires ou collectives (paragraphes 4 et 5)

66Le paragraphe 4 de l’article 12 n’interdit pas l’expulsion d’un étranger “légalement admis” sur le territoire d’un Etat partie ; il ne fait que soumettre celle-ci à certaines modalités, en l’occurrence à “une décision conforme à la loi”. La garantie énoncée ici est sans commune mesure avec celle prévue par l’article 13 du second Pacte ; celui pose non seulement l’exigence de légalité de la décision mais prévoit également la possibilité pour l’individu, sous réserve de “raisons impérieuses de sécurité nationale”, de “faire valoir les raisons qui militent contre son expulsion et de faire examiner son cas par l’autorité compétente, ou par une ou plusieurs personnes spécialement désignées par ladite autorité, en se faisant représenter à cette fin”.

67Il n’est d’ailleurs pas impossible de voir dans cette disposition un des éléments essentiels du standard minimum de traitement des étrangers, et partant, la codification d’une règle de droit international coutumier106 à la lumière de laquelle l’article 12 (4) de la Charte Africaine devra nécessairement être interprété.107

68A la différence du second Pacte, notre instrument prohibe expressément l’expulsion collective d’étrangers définie par son article 12 (5) comme “celle qui vise globalement des groupes nationaux, raciaux, ethniques ou religieux”. Parfois érigée en instrument de politique extérieure par certains Etats africains,108 cette pratique est condamnée ici en des termes absolus. La version initiale de cette disposition était à cet égard plus explicite dans la mesure où elle interdisait l’expulsion massive d’étrangers quelle que soit la justification avancée par l’Etat.109 La rédaction actuelle de la disposition permet en dernière analyse de condamner toute mesure d’expulsion massive visant “globalement des groupes nationaux, raciaux, ethniques ou religieux”, même si elle est officiellement motivée par des considérations économiques par exemple.110 On remarquera en substance que ce n’est pas tant le caractère discriminatoire de la mesure d’expulsion que la mesure en tant que telle qui est condamnée ici. Là non plus, ce n’est semble-t-il pas le droit de l’Etat d’expulser des non-ressortissants qui est contesté, mais plutôt les modalités d’exercice de ce droit ; le caractère indifférencié de la mesure d’expulsion collective ne permet pas en effet de l’assortir des garanties qui accompagnent obligatoirement l’expulsion individuelle.

C - Le droit à une bonne administration de la justice (article 7)

69Il consiste tout d’abord pour l’individu en un droit de saisine des juridictions nationales compétentes en cas de violation d’un de ses droits ; il s’agit en d’autres termes du respect du droit de l’individu à ce que sa cause soit entendue que ce soit devant une juridiction civile, pénale ou administrative. Il consiste également, et surtout, en un droit à un procès équitable dans toute affaire soumise aux tribunaux.

a - Le droit de recours à une juridiction nationale

70L’article 7 (1) littera a) consacre le droit de l’individu de saisir une juridiction nationale pour toute violation d’un de ses droits fondamentaux. Il ne précise pas ce qu’il faut entendre par “droits fondamentaux” ; le qualificatif implique un jugement de valeur qui risque d’écarter du champ d’application de cette disposition certains droits considérés comme non fondamentaux. L’ouverture dont fait preuve l’article quant à la nature de l’instrumentum (conventions, lois, règlements, coutumes) qui reconnaît le droit justiciable témoigne toutefois implicitement de la volonté contraire de ses rédacteurs. Ainsi compris, l’article 7 (1) littera a) est pleinement compatible avec l’article 14 (1) du second Pacte qui a, sur le même point, une formulation plus générale.111

71A la différence de cette dernière disposition qui pose l’exigence d’une procédure publique (ou huis-clos, le cas échéant) et équitable devant un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, l’article 7 (1) littera a) ne garantit pas l’effectivité du recours ;112 l’unique évocation de cette effectivité est à trouver dans l’article 26 de la Charte Africaine qui met à la charge des Etats l’obligation d’assurer l’indépendance des tribunaux.113

b - Le droit à un procès équitable

72L’article 7 énonce certains des principaux éléments indispensables à une bonne administration de la justice en matière pénale : le droit à la présomption d’innocence, le droit à la défense, le droit d’être jugé dans un délai raisonnable par une juridiction impartiale et les principes cardinaux de non-rétroactivité des lois pénales, de légalité des infractions et des peines (Nullum crimen, nulla poena sine lege) et de personnalité de la peine. A une différence près, toutes les garanties prévues ici le sont également par les articles 14 et 15 du second Pacte ; elles sont cependant moins nombreuses et, parfois, moins complètes que celles énumérées par ce dernier instrument.

73La seule originalité de l’article 7 réside en effet dans sa consécration expresse du principe de personnalité des peines qui est un des piliers du droit pénal moderne.114 L’institution coutumière de la responsabilité collective115 qui, selon un auteur, serait encore d’actualité dans certains points non précisés du continent africain,116 se trouve de la sorte clairement condamnée par cette disposition.

74Le droit à la défense et, dans une moindre mesure, le principe de non- rétroactivité des lois pénales font ici l’objet d’un faible degré d’élaboration. Concernant le droit à la défense, l’article 7 ne mentionne expressément que le droit pour l’individu de se faire assister par un défenseur de son choix. Contrairement à l’article 14 (3) de l’instrument onusien, notre disposition ne prévoit pas expressément le premier des droits de la défense : le droit pour la personne accusée d’“être informée, dans le plus court délai, dans une langue qu’elle comprend et de façon détaillée, de la nature et des motifs de l’accusation portée contre elle” (littera a)) ; ce droit, comme celui de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de la défense de l’inculpé, bien qu’ils puissent paraître évidents, auraient gagné à être clairement mentionnés par l’article 7.

75On ne saurait par contre blâmer totalement les rédacteurs de la Charte Africaine de n’avoir prévu ni de droit à l’assistance judiciaire gratuite pour le prévenu démuni ni, le cas échéant, de prise en charge des frais d’interprétation.117 Pareil silence est tout à fait compréhensible si l’on considère la faiblesse économique des Etats africains qui ne pourraient que très difficilement supporter le coût de telles mesures ; il n’en demeure pas moins regrettable du fait, justement, de l’existence dans les pays africains d’un grand nombre d’indigents qui n’auront pas les moyens financiers de recourir aux services d’un avocat et d’un nombre non moins important d’individus qui ne maîtrisent pas la ou une des langues officielles de l’Etat mais seulement leur langue vernaculaire.

76Quant au principe de non-rétroactivité des lois pénales, l’article 7 (2) le mentionne mais ne prévoit pas, à l’instar de l’article 15 (1) du second Pacte, l’application de la loi pénale plus douce à des faits commis avant sa promulgation et non définitivement jugés (rétroactivité in mitius).

77D’autres garanties d’inégale importance sont mentionnées par le second Pacte mais ne le sont pas par la Charte Africaine ; il s’agit de la faculté d’interroger ou de faire interroger des témoins à charge et d’obtenir la comparution des témoins à décharge, du droit pour l’inculpé de ne pas être obligé de témoigner contre lui-même ou de s’avouer coupable, de l’application aux mineurs d’une procédure plus adaptée à leur condition, du droit pour la personne condamnée d’interjeter appel devant une juridiction supérieure, du droit à une indemnisation en cas d’erreur judiciaire et enfin du droit de ne pas être poursuivi ou condamné une nouvelle fois pour un fait déjà jugé. On fera cependant observer que sans doute consciente de certaines lacunes de l’article 7 de la Charte Africaine, la Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples a récemment - à sa onzième session ordinaire - adopté une résolution dans laquelle elle précise les garanties nécessaires à une bonne administration de la justice.118

III – La protection de la propriété de l’individu (article 14)

78De par sa charge idéologique, le droit de propriété est celui qui a sans doute suscité le plus de controverses que ce soit lors des négociations relatives à notre instrument que lors de celles relatives au second Pacte ; la seule différence est que, dans ce dernier cas, les négociations n’ont pas abouti.119

79Dans sa précédente version, l’article 14 prévoyait que lorsque “le droit de propriété est garanti par la législation d’un Etat, il ne peut y être porté atteinte que par nécessité publique ou dans l’intérêt général de la collectivité”.120 En d’autres termes, le droit de propriété pouvait ne pas être garanti par un Etat. Ce n’est qu’“après de longues discussions”121 qu’une formule de compromis fut trouvée en la forme de l’actuelle disposition qui garantit de manière non équivoque le droit de propriété tout en l’assortissant de certaines restrictions.

80L’article 14 tolère en effet les atteintes au droit de propriété à la condition qu’elles soient justifiées par la “nécessité publique” ou “l’intérêt général de la collectivité” et conformes “aux dispositions des lois appropriées”. L’expropriation d’une personne physique ou morale - l’article ne distingue pas - est une prérogative de la puissance publique ; visant à faire prévaloir l’intérêt général sur l’intérêt particulier quand ceux-ci sont en conflit, elle est du pouvoir discrétionnaire de l’Administration et ses modalités ressortissent au seul droit interne de l’Etat. La référence à la loi faite par notre disposition est dans ces conditions tout à fait satisfaisante d’un point de vue juridique : rien ne peut en effet empêcher un Etat de se doter d’une loi lui permettant d’exproprier une personne pour des raisons de “nécessité publique” ou d’“intérêt général”, raisons qu’il apprécie souverainement. La liberté de l’Etat en ce domaine connait cependant une importante limitation quand la mesure d’expropriation concerne une personne étrangère ; dans ce cas, les règles de droit interne applicables doivent être conformes à certaines normes de droit international coutumier ou conventionnel destinées à protéger l’étranger mais dont le contenu n’est pas vraiment fixé.122 En effet, si le principe même de l’expropriation n’est pas contesté en droit international général, il en va autrement de ses modalités et plus particulièrement de l’obligation d’indemniser. Là encore, seul le principe de l’indemnisation est désormais acquis sans qu’un consensus se soit toutefois réalisé sur ses modalités. La position des Etats africains dans ce domaine transparaît nettement de l’article 21 (paragraphes 2 et 3) de notre instrument ; le silence de l’article 14 en matière d’indemnisation ne préjuge donc pas des obligations qui pèsent sur eux en vertu des autres règles du droit international.123 On remarquera finalement que le droit de propriété étant consacré sans aucune précision quant à sa nature,124 une conception assez restrictive de ce droit - propriété communautaire - pourrait être défendue par certains Etats au nom des “valeurs de civilisation africaine”. Le libellé de l’article 14 n’exclut ni ne corrobore une telle interprétation. La référence à “l’intérêt général de la collectivité” pourrait à la limite militer pour une interprétation libérale de ce droit ; elle suggère en effet la possibilité d’un conflit entre des intérêts privés et l’intérêt général. Elle peut toutefois servir à défendre la solution contraire si l’on considére que lesdits intérêts privés ne consistent que dans les intérêts - collectifs - d’une partie d’un groupe et l’intérêt général, en l’intérêt du groupe dans son entier. En définitive, nous considérerons que l’article 14 appréhende le droit de propriété à la fois dans ses dimensions individuelle et collective, laissant ainsi une latitude de choix aux législations internes des Etats parties.

Sous-section II - les droits politiques

A - Le droit à la liberté de conscience et de religion (article 8)

81A la différence de l’article 18 (1) de l’instrument onusien, l’article 8 de la Charte Africaine ne consacre pas expressément la liberté de pensée. Celle-ci est pourtant à distinguer de la liberté de conscience par son contenu beaucoup plus général ; en outre, la pensée est en quelque sorte un processus, alors que la conscience, l’opinion est le résultat de ce processus. La liberté de pensée revêt une importance particulière dans le domaine de la science dont elle est, à n’en pas douter, le moteur. On observera cependant que la liberté de penser, en tant que telle, ne nécessite pas d’être protégée ; c’est en effet seulement lorsque la pensée s’exprime qu’une telle protection est nécessaire et sur ce point, l’article 9 (2) y pourvoit. Une interprétation large de la liberté de conscience pourra également permettre de pallier une telle lacune. Dûment mentionnées par l’article 8, cette dernière liberté ainsi que la liberté de religion ne sont pas, pour leur part, garanties de manière satisfaisante ; elles sont en effet énoncées en des termes à la fois peu explicites et peu protecteurs.

82On observera tout d’abord que si notre disposition garantit bien formellement le droit à la liberté de conscience et de religion,125 elle ne précise pas ce qu’il faut entendre par la profession et la pratique libres de la religion ; il aurait été juridiquement plus sûr qu’elle mentionne les éléments fondamentaux d’une telle liberté même si ceux-ci peuvent paraître évidents. L’article 18 du second Pacte est sur ce point assez exhaustif puisqu’il prévoit la faculté pour l’individu de manifester sa religion ou sa conviction “individuellement ou en commun, tant en public qu’en privé, par le culte et l’accomplissement des rites, les pratiques et l’enseignement” ;126 il consacre également la liberté des parents de faire assurer l’éducation de leurs enfants en ce domaine conformément à leurs propres convictions.127

83On peut ensuite se demander si la liberté de conscience et de religion affirmée par l’article 8 consiste uniquement en un droit pour l’individu d’avoir une conviction ou une religion, ou si elle consiste également en un droit pour ce même individu d’en changer. L’enjeu de cette question est important et il eût été souhaitable que l’article 8 dissipe toute incertitude à ce propos, à l’instar de l’article 18 du second Pacte qui dispose que le droit en question implique la liberté “d’avoir ou d’adopter une religion ou une conviction de son choix”128 et qui ajoute que nul ne peut subir de contrainte de nature à porter atteinte à une telle liberté.129 De telles précisions auraient pu servir de contrepoids efficace à l’article 29 (7) de notre instrument qui énonce le devoir de l’individu de veiller “à la préservation et au renforcement des valeurs culturelles africaines positives” et de “contribuer à la promotion de la santé morale de la société”.

84On s’interrogera enfin sur l’étendue des libertés énoncées. Selon la lettre de l’article 8, les libertés de religion et de conscience peuvent faire l’objet de limitations seulement quand elles sont envisagées dans leur dimension externe ; dans leur dimension interne par contre, elles seraient garanties de manière absolue. Notre disposition prévoit en effet que “[s]ous réserve de l’ordre public, nul ne peut être l’objet de mesures de contrainte visant à restreindre la manifestation de ces libertés ”.

85A contrario, cela signifie que des “mesures de contraintes” pourront être appliquées à l’individu si, dans la manifestation des libertés sus-mentionnées, celui-ci trouble ou risque de troubler - l’article ne précise pas - l’ordre public. Cette clause de limitation du droit à la liberté de religion et de conscience ouvre la porte à tous les abus dans la mesure où la notion d’ordre public n’est pas assez précise ;130 sous couvert des exigences de la santé publique ou de la morale, il serait par exemple possible d’interdire la mise à mort rituelle d’un animal telle qu’elle est prescrite par certaines religions. Sur ce point, l’article 18 (3) du second Pacte n’est guère plus satisfaisant ; il a néanmoins le grand mérite d’exiger l’intervention de la loi.131 La Commission Africaine aura un rôle délicat mais important à jouer dans l’interprétation de ce concept ; comme la Cour de Cassation française l’a en effet à juste titre affirmé : “La notion d’ordre public s’apparente à une directive jurisprudentielle suffisamment imprécise pour permettre au juge de faire prévaloir dans chaque espèce l’intérêt général qui peut entraîner soit le respect des libertés, soit leur limitation”.132

B - Le droit à l’information et à la liberté d’expression (article 9)

86L’article 9 est formulé en termes très généraux. Il énonce en effet, sans les définir, le droit de l’individu à l’information et son droit à la liberté d’expression et de diffusion de ses opinions - la liberté d’opinion se trouvant du même coup implicitement consacrée ; il fait, en substance, l’objet d’une clause de limitation peu satisfaisante. La protection assurée par cet article est pour ces raisons moindre que celle prévue par l’article 19 du second Pacte.

87Celui-ci est en effet plus explicite dans la mesure où il définit la liberté d’expression par une référence détaillée à ce qu’il considère comme ses principales composantes, à savoir les libertés “de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix”.133

88Bien que cela ne ressorte pas clairement de cette définition, la liberté linguistique est également un élément essentiel de la liberté d’expression ; la langue est en effet le véhicule privilégié de la pensée. La liberté d’utiliser la langue de son choix - et son corollaire qui est celle de l’apprendre et de l’enseigner - revêt une importance fondamentale dans le contexte pluri-ethnique du continent africain ; il est donc légitime de présumer qu’, à l’instar des autres éléments proposés par l’article 19 du Pacte, elle rentre dans la définition des droits protégés par notre disposition.

89Toujours à la différence de celle-ci, on remarquera encore que l’article 19 accorde une place d’excellence à la liberté d’opinion qui est le complément indispensable de la liberté de pensée.134 L’article 9 de la Charte Africaine, pour sa part, n’affirme expressément que le droit de l’individu à l’expression et à la diffusion de ses opinions mais, nous l’avons vu, cela semble suffisant pour en inférer la garantie des libertés de pensée et d’opinion.

90Une autre insuffisance de l’article 9 réside dans le caractère vague de la clause de limitation des droits. Prévue à son paragraphe 2, elle ne semble concerner que les seules libertés d’expression et de diffusion des opinions de l’individu ; le droit de ce dernier à l’information serait quant à lui absolu.135 On peut bien entendu considérer que le droit de l’individu à l’information est, dans une certaine mesure, tributaire de l’exercice des libertés d’expression et de diffusion des idées, et sera nécessairement touché par les restrictions apportées à l’exercice de ces dernières. Il est cependant des cas où le droit à l’information pourra faire l’objet d’une limitation sans que celle-ci soit la contrepartie logique d’une limitation de la liberté d’expression ; il en est ainsi par exemple de la situation du condamné à qui on refuserait tout accès aux nouvelles. L’étroite corrélation existant entre la liberté d’expression et le droit à l’information nous invite cependant à conclure que la limitation prévue dans le second paragraphe de l’article 9 s’applique en toute logique à l’ensemble de l’article c’est-à-dire aux deux droits énoncés. Ceux-ci devront donc s’exercer “dans le cadre des lois et règlements” ; en d’autres termes, cela signifie que leur exercice devra être conforme aux exigences de la loi, quelles qu’elles soient. Aucune autre qualification n’est prévue, à la différence de l’article 19 (3) du second Pacte qui énonce que les éventuelles restrictions aux droits - sans distinction136 - devront être nécessaires “au respect des droits ou de la réputation d’autrui” ou “à la sauvegarde de la sécurité nationale, de l’ordre public, de la santé ou de la moralité publiques”.137 On soulignera toutefois que la version initiale de l’article 9 (2) de la Charte Africaine précisait que les libertés en question devaient s’exercer “dans le cadre des lois et règlements, et sous réserve du respect de l’honneur et de la réputation d’autrui”. La suppression de cette précision n’est semble-t-il pas motivée par l’existence, à l’article 27 (2) précité, d’une clause générale de limitation des droits qui fait place, notamment, au “respect des droits d’autrui”. De par sa formulation138 et sa position dans la Charte Africaine,139 cette dernière clause n’a pas, a priori, pour objet de protéger l’individu contre des limitations abusives de ses droits par l’Etat ; elle semblerait plutôt destinée à prévenir les abus que l’individu serait susceptible de commettre dans l’exercice de ses libertés. Dans cette hypothèse, le droit à l’information et la liberté d’expression pourraient donc être limités sur la base des spécifications de l’article 27 (2), mais en aucun cas celles-ci ne devraient s’imposer au législateur national chargé d’édicter ces restrictions. Nous ne partageons cependant pas une telle interprétation ; selon nous en effet, l’article 27 (2) peut s’analyser comme une clause générale de limitation des droits qui viendrait limiter la marge de manœuvre des Etats en la matière.140 Par conséquent, le droit de l’individu à l’information ne devrait normalement pas faire l’objet d’autre limitation que celle, prévue par l’article 27 (2), nécessaire au “respect du droit d’autrui, de la sécurité collective, de la morale et de l’intérêt commun”.

91En dernière analyse, il semblerait plutôt que la référence au “respect de l’honneur et de la réputation d’autrui” ait été supprimée simplement du fait de son caractère restrictif ; elle laissait en effet supposer que la limitation de la liberté d’expression ne pouvait pas être justifiée par d’autres considérations, telles, par exemple, les exigences de la sécurité nationale.141

C - Le droit à la liberté d’association (article 10)

92Ce droit est formulé de façon assez singulière. Il est, pour le reste, énoncé de manière aussi peu satisfaisante que les précédents quant à la précision de son contenu et des restrictions dont il peut faire l’objet ; sur ces points, et à l’instar des autres droits examinés, il supporte difficilement la comparaison avec la disposition correspondante de l’instrument onusien.

93Dans son premier paragraphe, l’article 10 consacre la liberté associative proprement dite, celle de constituer des associations, et dans son second paragraphe, la liberté de ne pas faire partie d’une association. Il s’agit en réalité ici des deux aspects inséparables d’une même liberté et le fait que l’article 10 (2) ait tenu à consacrer expressément ce qui paraît être une évidence répond certainement à une préoccupation particulière de ses rédacteurs. L’article 21 du second Pacte, quant à lui, ne contient pas une telle précision mais ce n’est pas faute de proposition d’amendement en ce sens.142 Dans leur soutien à cet amendement, certaines délégations avaient insisté sur la nécessité de prévenir l’enrôlement forcé de l’individu dans des organisations telles que des partis politiques par exemple ;143 l’amendement a toutefois été retiré après que d’autres délégations aient souligné qu’une telle précision était inutile en raison de la grande clarté du paragraphe 1 sur ce point.144 Ce sont vraisemblablement les mêmes craintes qui sont à l’origine du second paragraphe de notre disposition.145 La protection garantie par ce paragraphe serait satisfaisante si ce n’était la référence imprécise à “l’obligation de solidarité prévue à l’article 29”.146 Cet article peut en effet justifier toutes sortes de limitation à une telle garantie ; bien qu’il ne se réfère clairement au concept de solidarité - “sociale et nationale” - dans son seul paragraphe 4, il peut néanmoins être dans son entier interprété comme une consécration de “l’obligation de solidarité”.

94La même incertitude caractérise l’étendue de la liberté de l’individu de constituer des associations ; celle-ci lui est en effet garantie “sous réserve [qu’il se conforme] aux règles édictées par la loi”. L’exigence de légalité consacrée ici signifie sans aucun doute que la constitution de l’association devra non seulement obéïr à certaines règles de forme (statuts, enregistrement, déclaration, etc..) mais également respecter certaines règles de fond traditionnellement édictées pour la sauvegarde de l’ordre public et des bonnes mœurs (licéïté de l’objet de l’association). La généralité de cette clause de limitation pourra bien entendu être atténuée par sa lecture à la lumière de la formule de l’article 27 (2) précité mais, même dans ce cas, elle pourra encore permettre de restreindre ladite liberté sur la base de la sécurité collective par exemple et servir, en particulier, à empêcher la constitution de toute association à caractère politique ; cette clause contraste fortement avec celle de l’article 22 (2) du second Pacte qui contient une qualification relativement précise des restrictions possibles. Celles-ci devront en effet être non seulement "prévues par la loi" mais également “nécessaires dans une société démocratique, dans l’intérêt de la sécurité nationale, de la sûreté publique, de l’ordre public, ou pour protéger la santé ou la moralité publiques ou les droits et les libertés d’autrui”.147

95Le même article 22 affirme également qu’il n’empêche pas de soumettre à des restrictions légales l’exercice de cette liberté par les membres des forces armées et de la police. Pareille indication peut paraître superflue dans la mesure où la possibilité qu’elle prévoit est largement couverte par la phrase précédente ; elle n’en témoigne pas moins implicitement du souci de définir avec un maximum de précision le champ du droit proclamé. La même remarque est applicable au dernier paragraphe de l’article 22 qui rappelle aux Etats leurs obligations contractées au titre de la Convention de 1948 de l’O.I.T. relative à la liberté syndicale et à la protection du droit syndical.148 L’article 22 (1) du second Pacte, en effet, à la différence de notre disposition, consacre expressément le droit de créer des syndicats et la liberté syndicale comme corollaires du droit d’association et la participation des Etats à la Charte Africaine ne saurait en aucun les affranchir du respect des obligations plus contraignantes qu’ils doivent assumer en tant que parties à un autre traité. C’est en vertu de cette même règle que les Etats africains parties à la fois à la Convention précitée de l’O.I.T.149 et à la Charte Africaine seront tenus de respecter le droit de l’individu de constituer un syndicat et sa liberté syndicale alors même que ceux-ci ne sont pas expressément consacrés par ce dernier instrument. Un tel renvoi à la Convention n° 87 de l’O.I.T n’est toutefois pas véritablement nécessaire si l’on considère - à juste titre d’ailleurs - qu’un syndicat est avant toute chose une association ; la liberté de former un syndicat se trouve ainsi garantie implicitement par l’article 10 de la Charte Africaine.

D - La liberté de réunion (article 11)

96De toutes les libertés garanties à la fois par la Charte Africaine et par le second Pacte des Nations Unies, la liberté de réunion est celle dont la formulation varie le moins d’un instrument à l’autre ; elle n’en fait pas pour autant l’objet d’une égale protection.

97L’article 11 affirme le droit de tout individu de se réunir librement avec d’autres sans toutefois préciser, à la manière de l’article 21 de l’instrument onusien, qu’il doit être exercé pacifiquement. En ne mentionnant pas pareille condition, notre disposition se révèle être plus libérale que l’article 21 précité ;150 elle devra cependant être lue à la lumière de l’article 27 (2) qui conditionne l’exercice de chaque liberté au respect, entre autres, de la “sécurité collective” et de “l’intérêt commun”, notions vagues s’il en est.

98C’est cependant moins au niveau de l’énonciation de la liberté de réunion en tant que telle qu’à celui des limitations auxquelles elle soumet son exercice que notre disposition se distingue réellement de l’article 21 du second Pacte. Elle prévoit en effet qu’un tel droit s’exerce “sous la seule réserve des restrictions nécessaires édictées par les lois et règlements, notamment dans l’intérêt de la sécurité nationale, de la sûreté d’autrui, de la santé, de la morale ou des droits et libertés des personnes”.151 Une telle formulation témoigne incontestablement du souci de définir le plus précisément possible les fins pour lesquelles peuvent être édictées d’éventuelles mesures de limitation du droit de réunion ; celles-ci devront satisfaire une double exigence : celle de légalité152 et celle de nécessité. C’est dans cette dernière exigence que réside toute l’ambiguïté de notre disposition. Les fins sur lesquelles peut se fonder une telle nécessité ne sont pas, en effet, définies avec suffisamment de rigueur. L’adverbe “notamment” laisse entendre que la liste qui suit n’est pas exhaustive ; partant, une restriction sera valable dès lors qu’elle aura été prévue par une loi et qu’elle sera jugée nécessaire pour une raison ou pour une autre. La formule de l’article 21 du second Pacte est à cet égard beaucoup plus heureuse dans la mesure où l’exigence de nécessité qu’elle a également introduite peut être appréciée sur la base de critères limitativement énoncés.153 Cette faiblesse de l’article 11 emporte certainement des conséquences quant à la portée du droit consacré. On ne saurait cependant en exagérer l’importance dans la mesure où l’énumération en question, malgré son caractère non-exhaustif, n’en demeure pas moins assez complète.

99En réalité, ce qui distingue véritablement notre disposition de l’article 21 du second Pacte c’est l’absence de référence au concept de “société démocratique” ; cette notion, au demeurant difficile à saisir,154 introduit en effet l’exigence d’une certaine proportionnalité entre la mesure de restriction envisagée et le but qu’elle poursuit.

E - Le droit de libre participation à la direction des affaires publiques et à l’égal accès aux fonctions, biens et services publics (article 13)

100Des trois droits consacrés ici, seuls le droit à la libre participation à la direction des affaires publiques et le droit à l’égal accès aux fonctions publiques rentrent dans la catégorie des droits politiques de l’individu, c’est-à-dire des droits qui permettent de l’associer à l’exercice du pouvoir politique dans un pays donné. Le droit à l’égal accès aux biens et services publics a, quant à lui, un tout autre objet.

a - Le droit de libre participation à la direction des affaires publiques et à l’égal accès aux fonctions publiques (paragraphes 1 et 2)

101L’article 13 de la Charte Africaine, à l’instar de l’article 25 du second Pacte, réserve le bénéfice de ces deux droits aux seuls “citoyens”.155 A la différence de cette même disposition toutefois - et bien qu’il s’en inspire beaucoup - il n’énonce pas le droit du citoyen à la libre participation à la direction des affaires publiques de son pays en des termes satisfaisants.

102En effet, le premier paragraphe de l’article 13 est très discret quant à la mise en œuvre de ce droit. Il prévoit seulement que tout citoyen peut participer au pouvoir politique “soit directement, soit par l’intermédiaire de représentants librement choisis”, c’est-à-dire selon les modalités de la démocratie directe,156 de la démocratie représentative157 ou encore de la démocratie semi-directe.158 Il ne précise pas, à la manière de l’article 25 (1) de l’instrument onusien, qu’une telle participation implique que son bénéficiaire ait le droit, sans discrimination et sans restrictions déraisonnables, “de voter et d’être élu, au cours d’élections périodiques, honnêtes, au suffrage universel et égal et au scrutin secret, assurant l’expression libre de la volonté des électeurs”.

103Insuffisante à certains égards,159 cette disposition n’en prévoit pas moins un des moyens d’assurer cette libre participation - l’élection - et quelques-uns de ses éléments essentiels. L’expression de la volonté du peuple par un tel canal étant désormais plus la règle que l’exception en Afrique, de telles précisions n’auraient certainement pas été superflues dans l’article 13 de la Charte Africaine ; on doit néanmoins convenir que la formulation retenue est préférable car plus souple puisqu’elle n’exclut pas la démocratie directe comme système de participation à la direction des affaires publiques.

104Notre article 13, pas plus que l’article 25 du second Pacte, n’interdit nullement la présentation d’un candidat unique par un parti unique bien qu’une telle pratique ne soit toutefois pas vraiment propice à un véritable jeu démocratique ; certains n’ont pas hésiter à soutenir le contraire - avec quelques précautions il est vrai.160 L’article 13 ne privilégie donc aucun modèle politique par rapport à un autre et il est, de cette manière, tout à fait compatible avec l’article 20 (1) qui proclame le droit du peuple de “déterminer librement son statut politique” et d’assurer “son développement économique et social selon la voie qu’il a librement choisie” ; une solution différente aurait eu en effet pour conséquence de réduire ab initio la liberté de choix du peuple en la matière.

105C’est dans sa clause de limitation que pourrait résider la véritable faiblesse de notre disposition. Elle prévoit en effet que le droit du citoyen à la libre participation à la vie publique de son pays s’exercera “conformément aux règles édictées par la loi”. Cette clause ne figurait pas dans la version initiale de l’article 13 et elle ne figure pas non plus dans l’article 25 du second Pacte bien qu’elle y apparaisse sous une autre forme. Cette dernière disposition prévoit en effet que les droits qu’elle énonce devront s’exercer “sans restrictions déraisonnables” ; a contrario, on en déduira que des restrictions “raisonnables” sont permises, celles par exemple fondées sur l’âge ou l’intégrité mentale de la personne. C’est dans le même esprit que devra être interprété l’article 13(1) in fine de la Charte Africaine qui vise plus à réglementer l’exercice d’un droit qu’à le limiter véritablement. A cet égard, on relèvera avec intérêt que le Conseil Constitutionnel algérien n’a pas hésité à déclarer discriminatoire et donc contraire à la Constitution algérienne, ainsi qu’au Pacte des Nations Unies relatif aux droits civils et politiques et à la Charte Africaine auxquels est partie l’Algérie, un article de la loi électorale posant l’exigence pour les candidats aux élections législatives et leurs conjoints d’être de nationalité algérienne d’origine ; le même Conseil a par contre considéré qu’il n’en était pas de même de la condition d’âge.161

106Le deuxième paragraphe de l’article 13 consacre pour sa part le droit du citoyen à l’égal accès aux fonctions publiques de son pays. On remarquera que l’expression “fonctions publiques” n’est pas synonyme de celle “fonction publique” ; la première a, à notre sens, un contenu plus étroit et ne désigne que les seules fonctions de représentation au sein de l’Etat, la seconde désigne au contraire tout emploi dans l’administration de l’Etat et recouvre implicitement les “fonctions publiques”. C’est cette dernière interprétation qui sera préférée ici.162 L’article 13 (2) vise à prévenir toute discrimination en la matière et doit être lu - faut-il le préciser - à la lumière du principe de non-discrimination énoncé à l’article 2.163 Cette disposition n’appelle pas d’autre commentaire si ce n’est qu’elle contient une légère faute de syntaxe. L’utilisation et la place de l’adverbe “également” ne sont en effet pas très heureuses ; la formule “tous les citoyens ont un droit égal d’accès aux fonctions publiques de leurs pays” aurait mieux exprimé l’égalité postulée ici.164 On précisera encore que si ce droit n’est formellement soumis à aucune limitation, sa jouissance n’en échappe pas pour autant à certaines conditions (d’âge et de compétence par exemple) ; il s’agit donc plutôt du droit pour un individu d’accéder ceteris paribus aux fonctions publiques de son pays. Cette idée d’égalité des qualifications ressort plus nettement de l’article 25 (c) du second Pacte qui utilise la formule “dans des conditions générales d’égalité”.165

b - Le droit à l’égal accès aux biens et services publics (paragraphe 3)

107C’est à notre connaissance la première fois qu’un tel droit est consacré par un instrument juridique international relatif à la protection des droits de l’homme. On s’interrogera à la fois sur le contenu et sur le bénéficiaire de ce droit.

108Quant au contenu, il s’agit ici d’un droit à l’égal accès aux biens et services contrôlés par l’Etat, mis à la disposition du public et affectés ou destinés à la satisfaction d’un besoin d’intérêt général. Ces biens et services varient d’un Etat à un autre mais il pourra s’agir par exemple pour les biens, des routes, des parcs et jardins, des musées et pour les services, des hôpitaux, de la poste, de la police, des transports. Le dernier paragraphe de l’article 13 ne consacre pas de droit-créance de l’individu sur l’Etat c’est-à-dire qu’il n’ouvre pas à l’individu le droit d’accéder à un bien ou à une prestation particuliers ; il met simplement à la charge de l’Etat une obligation d’abstention qui consiste à n’opérer aucune discrimination à l’égard des usagers de ses services et des biens de son patrimoine.

109Quant au bénéficiaire du droit, il est défini de manière moins restrictive que dans les deux paragraphes précédents puisqu’il s’agit en effet de “toute personne”. On remarquera cependant que l’égalité postulée ici est une égalité “devant la loi” et non pas “dans la loi”, c’est-à-dire que l’article 13 (3) ne condamne pas formellement les lois discriminatoires à l’endroit d’une certaine catégorie de personnes comme les non-nationaux par exemple. En réalité, une telle formulation ne porte pas à conséquence dans la mesure où cette disposition est de toute façon à lire à la lumière des articles 2 et 3 de la Charte Africaine qui énoncent les principes de non-discrimination, d’égalité devant la loi et d’égale protection de la loi.

Section III – Les droits économiques, sociaux et culturels

A - Le droit de travailler dans des conditions équitables et satisfaisantes (article 15)

110La protection assurée ici par la Charte Africaine est sans commune mesure avec celle prévue par le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966.166 Ce dernier instrument, en effet, ne consacre pas moins de quatre dispositions à la protection du travailleur ;167 non seulement il proclame sans ambiguïté son droit au travail, mais il règle également dans le détail les conditions de son exercice. L’article 15 est quant à lui on ne peut plus vague. Quand il affirme que “[t]oute personne a le droit de travailler dans des conditions équitables et satisfaisantes [...]”, il ne consacre pas vraiment le droit de l’individu à un travail, ni ne précise en quoi consistent lesdites conditions de travail.

111L’article 15 n’est pas très explicite quant au premier point : il semble ne protéger que le seul travailleur et non pas toute personne, qu’elle soit ou non titulaire d’un emploi. L’article 6 du premier Pacte, quant à lui, énonce clairement le droit de toute personne “d’obtenir la possibilité de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accepté” et contient l’engagement des Etats de prendre des mesures appropriées - certaines dûment précisées - pour sauvegarder ce droit.

112Quant aux conditions de travail, la seule véritable garantie que prévoit l’article 15 de la Charte Africaine est celle de l’égalité de rémunération pour un travail de valeur égale ; encore ne précise-t-il pas, à l’instar de l’article 7 du premier Pacte, qu’aucune discrimination, sur la base du sexe en particulier, ne doit être opérée en la matière. On relèvera cependant que l’égalité de salaire postulée ici porte déjà en elle-même l’interdiction de toute discrimination mais qu’une telle emphase n’est pas totalement inutile dans un domaine où l’égalité entre travailleurs de sexe ou de nationalité différents n’est pas toujours une réalité.168

113Pour le reste, la Charte Africaine supporte encore moins la comparaison avec le premier Pacte qui s’efforce pour sa part de préciser ce que sont des conditions de travail “justes et favorables”. Outre l’égalité des conditions de travail entre hommes et femmes (article 7, a)), il prévoit en effet des garanties en matière de sécurité et d’hygiène (id., b)), de promotion (id., c)), de repos (id., d)), de sécurité sociale (article 9) et surtout, bien qu’il les assortisse de certaines limitations, le droit syndical et ses modalités d’exercice ainsi que le droit de grève (article 8).

114Le critère adopté par l’article 15 de la Charte Africaine - conditions de travail “équitables et satisfaisantes ” - est très subjectif et il aurait été préférable de le définir plus précisément à l’instar de l’article 7 du premier Pacte. Néanmoins, mais pour les seuls Etats parties à ces instruments, l’article 15 pourra être interprété à la lumière des dispositions sus-mentionnées du premier Pacte et des conventions pertinentes de l’Organisation Internationale du Travail.169

B - Le droit à la santé (article 16)

115La structure de l’article 16 est calquée sur celle de l’article 12 du premier Pacte : son premier paragraphe contient l’énoncé du droit et son second l’engagement de l’Etat de prendre certaines mesures. Dans ces deux dispositions, le droit à la santé est défini par référence à l’état physique et mental de l’individu170 et a pour contrepartie une obligation de l’Etat qui est cependant énoncée avec plus de détail dans l’instrument onusien.

116Selon le paragraphe 2 de l’article 16 de la Charte Africaine, l’engagement des Etats est assez vague ; il consiste en une prise de mesures “nécessaires en vue de protéger la santé de leurs populations et de leur assurer l’assistance médicale en cas de maladie”. L’article 12 (2) du premier Pacte assigne quant à lui des objectifs relativement précis aux mesures qu’il appartient à l’Etat de prendre, comme par exemple la diminution de la mortinatalité (mortalité intra-utérine) et de la mortalité infantile. Ledit Pacte contient par ailleurs une approche plus intégrée de la santé ; il prévoit non seulement le droit de l’individu à la sécurité sociale171 mais également son droit à des conditions de vie satisfaisantes.172

117On ne s’étonnera toutefois pas outre-mesure de l’imprécision de l’article 16. La satisfaction du droit qu’il consacre nécessite en effet d’importants moyens matériels que les Etats africains, dans leur quasi-totalité, ne possèdent pas. D’ailleurs, comme dans l’instrument onusien, ce droit revêt une valeur plus programmatoire qu’exécutoire. La nature juridique de l’obligation correspondante de l’Etat est en effet clairement explicitée par le second paragraphe de notre article : il s’agit d’une obligation de moyens.

C - Le droit à l’éducation et à la libre participation à la vie culturelle de la Communauté (article 17)

118Ces deux droits sont énoncés de façon on ne peut plus générale par l’article 17 ; celui-ci ne donne en effet aucune précision quant à leur contenu mais proclame le devoir assez obscur de l’Etat de promouvoir et de protéger “la morale et les valeurs traditionnelles reconnues par la Communauté”. La rédaction vague de l’article 17 contraste fortement avec celle très élaborée des articles 13, 14 et 15 du premier Pacte qui garantissent lesdits droits avec force détails.

119Ceux-ci prévoient par exemple l’obligatoriété et la gratuité d’accès à l’enseignement primaire (article 13 parag. 2, littera a)) ou le cas échéant un plan détaillé des mesures nécessaires à leur réalisation (article 14), la liberté de choix des parents en matière d’éducation de leurs enfants (article 13, parag. 3) et son corollaire, la liberté de création d’établissements d’enseignement privés (article 14, parag. 4), la protection de la propriété intellectuelle (article 15, parag. 1, littera c)) et la liberté de la recherche scientifique et des activités de création (article 15, parag. 4).

120L’article 17 de la Charte Africaine, pour sa part, ne prévoit aucune modalité concrète de mise en œuvre de ces deux droits ; il semble tout au contraire en hypothéquer la jouissance par le biais de son dernier paragraphe selon lequel il incombe à l’Etat le singulier devoir de “promotion et de protection de la morale et des valeurs traditionnelles reconnues par la Communauté”.

121Le troisième paragraphe de l’article 17 est visiblement conçu comme une disposition protectrice de l’individu et plus généralement de la communauté dans laquelle il évolue bien que ceux-ci ne se voient reconnaître aucun droit propre ;173 l’Etat serait en effet tenu de mener une politique scolaire et culturelle respectueuse de la morale et des valeurs traditionnelles de la communauté. Cette disposition semble s’inscrire dans le sillage de la Charte Culturelle de l’Afrique du 5 juillet 1976 qui a entre autres objectifs de “réhabiliter, restaurer, sauvegarder, promouvoir le patrimoine culturel africain” et de “développer dans le patrimoine culturel africain toutes les valeurs dynamiques et rejeter tout élément qui soit un frein au progrès”.174

122Cette disposition peut s’avérer dangereuse car la frontière est mince entre la promotion et la protection de certaines valeurs et la censure au nom de ces mêmes valeurs ; elle obligerait en effet l’Etat à veiller que, dans leur mise en œuvre, les droits de l’homme - et pas seulement ceux consacrés par l’article 17 - soient conformes à des valeurs à la définition desquelles il ne restera sans doute pas étranger. Une telle disposition consisterait ainsi plus qu’en un simple rappel des classiques limitations nécessaires à la protection de l’ordre public et des bonnes meurs ;175 elle pourrait plutôt s’analyser comme une clause générale d’interprétation de tous les droits énoncés par la Charte Africaine. Dans ces conditions, il serait à craindre que la liberté dans l’éducation (religion, langue) ne soit pas assurée et que la libre participation à la vie culturelle, tributaire des libertés d’expression et d’association, ne consiste en fait qu’en une simple possibilité d’adhésion à un modèle culturel officiel. C’est pour toutes ces raisons que la Commission Africaine devra veiller à ce que cette disposition soit interprétée de la manière la plus stricte possible de manière à ce que soit assurée, comme justement cette dernière le précise, “la sauvegarde des droits de l’homme”.

123En dernière analyse, l’article 17 ne confère pas véritablement à l’individu de créance sur l’Etat. Seul à la rigueur le droit à l’éducation peut témoigner du contraire, encore que dans ce cas, aucune obligation précise ne pèse sur l’Etat si ce n’est peut-être celle d’assurer le droit d’égal accès de tous aux établissements scolaires déjà existants ; on peut néanmoins considérer que le droit de toute personne à l’éducation implique au minimum pour l’Etat un devoir d’alphabétisation de sa population.

D - La protection de la famille et de certaines catégories de personnes (article 18)

124D’inspiration généreuse, l’article 18 prévoit dans ses quatre courts paragraphes des garanties pour cinq sujets différents : la famille, la femme, l’enfant, les personnes âgées et handicapées. Il ne peut pas pour cette raison échapper à la principale faiblesse des trois précédents articles : l’imprécision. Les articles 10 et 11 du premier Pacte et 23 et 24 du second prévoient au contraire des mesures de protection très concrètes mais pour le seul bénéfice de la famille, de la femme et de l’enfant ; les personnes âgées ou handicapées, quant à elles, ne faisant pas expressément l’objet d’une protection spécifique ne jouissent pas moins de toutes les autres garanties accordées par ailleurs à chaque individu.

125Le premier paragraphe de l’article 18 énonce le devoir de l’Etat de veiller à la santé physique et morale de la famille. Il ne précise pas en quoi consiste exactement ce devoir, tout comme d’ailleurs l’article 10 (1) du premier Pacte ; l’article 11 du même Pacte prévoit cependant le “droit de toute personne à un niveau de vie suffisant pour elle-même et sa famille, y compris une nourriture, un vêtement et un logement suffisants [...]”.

126Le deuxième paragraphe de l’article 18 est encore plus nébuleux et renvoie directement au dernier paragraphe de l’article précédent. Le devoir d’assistance qui incombe ici à l’Etat pourra par exemple consister en une programmation sélective d’émissions de radio ou de télévision ; pareille politique audiovisuelle est toutefois d’une mise en oeuvre relativement difficile et coûteuse comme peuvent en témoigner les exemples de certains pays économiquement développés.

127Le troisième paragraphe de notre article est celui dont les termes sont relativement les plus concrets. Il rappelle le principe de non-discrimination de la femme176 mais renvoie aux instruments juridiques internationaux pertinents pour la protection des droits de celle-ci et de l’enfant.177 Ce dernier procédé n’est à l’évidence pas très satisfaisant et son opportunité douteuse. Mais en définitive, expression libre de la souveraineté des Etats parties, il ne remet nullement en question le principe de relativité des conventions. Ainsi s’appliquent même les conventions auxquelles ne sont pas parties les Etats liés par notre disposition et ceci justement sur la base de cette dernière. A la différence de l’accord collatéral,178 il ne s’agit pas à proprement parler d’une adhésion formelle à une convention, un instrumentum, mais plutôt à son contenu, au negocium.

128Par ce biais, seront par exemple applicables ex officio les dispositions du second Pacte qui prévoient la liberté du mariage, le libre consentement au mariage et l’égalité des époux (article 23)179 et le droit de l’enfant à un nom et à une nationalité (article 24), ou du premier Pacte dont l’article 10 accorde une protection spéciale à la mère salariée ou non et aux enfants légitimes ou naturels. Seront également applicables les dispositions normatives de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 et de la Charte Africaine des droits et du bien-être de l’enfant de juillet 1990.180 Il en va de même - mais ici indépendamment du consentement exprès exprimé par l’article 18 (3) - des dispositions codificatrices de règles coutumières ou devenues par la suite des règles de droit international général contenues dans des conventions ou des déclarations, telles que par exemple la Déclaration universelle des droits de l’homme (article 16) ou la Déclaration des droits de l’enfant.181 Une place particulière doit également être accordée au Plan d’action de Lagos qui consacre quelques dispositions programmatoires à la femme et à son rôle dans le développement économique du continent africain.182

129Le dernier paragraphe de l’article 18 énonce le droit des personnes âgées ou handicapées aux mesures spécifiques de protection que nécessite leur état physique ou moral sans toutefois préciser en quoi celles-ci consistent.183

130Dans son ensemble, l’article 18 de la Charte Africaine est rédigé en des termes trop généraux pour obliger l’Etat à quoi que ce soit ; il contraste étrangement avec l’article 27 (1) qui énonce le devoir de l’individu de “respecter à tout moment ses parents, de les nourrir, et de les assister en cas de nécessité”. La seule obligation précise qu’il met à la charge de l’Etat est celle de veiller à l’élimination de toute discrimination envers la femme ; ceci n’est pas sans importance dans la mesure où toute espèce de discrimination à son égard se trouve visée ici et non pas seulement - comme dans le cadre de l’article 2 - celles relatives à la mise en œuvre d’un droit ou d’une liberté garantis par la Charte Africaine. On observera en substance que la famille dont il est question ici n’est pas définie ; s’agit-il de la famille nucléaire ou de la famille élargie aux aïeux et aux collatéraux ?

Conclusion

131Dans son énoncé des droits individuels, la Charte Africaine souffre de plusieurs lacunes et insuffisances par rapport aux deux Pactes onusiens de 1966. Il ressort en effet d’une comparaison des deux groupes d’instruments que certains droits n’ont pas été consacrés par la Charte Africaine et que les autres l’ont été en des termes peu satisfaisants. Concernant ses lacunes, les plus notables concernent, pour les droits civils et politiques, la liberté syndicale (second Pacte, article 8), le droit à la protection de la vie privée (idem, article 17), la liberté de choix du conjoint (idem, article 23), le droit de l’enfant à un nom et à une nationalité (idem, article 24) et, pour les droits économiques, sociaux et culturels, le droit à la sécurité sociale (premier Pacte, article 9), le droit de la femme et de l’enfant à une protection spéciale (idem, article 10) et le droit à un niveau de vie satisfaisant (idem, article 11) ; la Charte Africaine énonce cependant trois droits qui ne figurent pas dans les deux instruments universels : le droit de demander l’asile (article 12 (3)), le droit à un égal accès aux biens et services publics (article 13 (3)) et le droit de propriété (article 14). Quant à ses insuffisances, elles concernent, nous l’avons vu, la presque totalité des droits consacrés, soit que ceux-ci l’aient été de manière peu détaillée ou incomplète,184 comme c’est par exemple le cas du droit à la vie dont l’énoncé ne contient pas de réglementation de la peine de mort (voir second Pacte, article 6), soit qu’ils aient été assortis d’une clause de limitation qui en réduit parfois sensiblement la portée quand elle ne l’annihile pas comme dans le cas du droit à l’asile dont le régime juridique se trouve en fait gouverné par la loi nationale ou les conventions internationales.

132Une autre importante particularité de la Charte Africaine réside dans le fait qu’en matière d’engagement de l’Etat relativement à la mise en œuvre des droits consacrés, elle n’entérine pas la traditionnelle différenciation entre droits de nature juridique exécutoire - droits civils et politiques - et droits de nature juridique programmatoire - droits économiques, sociaux et culturels.185 Les deux Pactes des Nations Unies prévoient pour leur part un engagement des Etats d’une nature différente selon la catégorie de droits concernée. Dans le cadre du premier Pacte, il s’agit d’une obligation de moyens ; son article 2 parle d’une mise en oeuvre progressive des droits par l’Etat et ce, dans la mesure de ses ressources disponibles.186 Dans le cadre du second Pacte, il s’agit au contraire d’une obligation de résultat.187 Le caractère programmatoire des droits économiques, sociaux et culturels n’étant formellement affirmé par la Charte Africaine que pour le seul droit à la santé, les Etats parties seront juridiquement tenus d’en assurer la jouissance immédiate à l’individu ; il est cependant à craindre que ces derniers, dans leur grande majorité, n’aient pas les moyens matériels d’honorer leurs obligations en la matière, à supposer bien entendu que ces obligations aient un contenu suffisamment précis pour qu’on puisse en contrôler le respect.188

133Le lien entre ces deux catégories de droits de l’individu a également été précisé par la Charte Africaine ; il est exclusif de toute espèce de hiérarchisation. Une disposition préambulaire exprime en effet la conviction des Etats africains “que les droits civils et politiques sont indissociables des droits économiques, sociaux et culturels, tant dans leur conception que dans leur universalité, et que la satisfaction des droits économiques, sociaux et culturels garantit la jouissance des droits civils et politiques”.189

134La satisfaction des droits de la deuxième génération est résolument orientée ici vers le respect des droits de la première génération ; elle ne saurait par conséquent se nourrir de la violation de ces derniers sans violer la lettre et l’esprit de cette disposition.190