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La règle dite de la continuité de la nationalité dans le contentieux international

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Eric Wyler

Cinquième partie. Réflexions sur l’origine et la place des règles de la continuité dans le système de la protection diplomatique

II. Les rapports entre les règles de la continuité et le problème de la nature et des fondements de la protection diplomatique

Texte intégral

1Il nous faut maintenant examiner une question difficile que nous avions laissée sans réponse au début de ce travail: jusqu'à quel point les règles de la continuité sont-elles imbriquées dans le système de la protection diplomatique? Et les théories explicatives de ce mécanisme nous permettent-elles de comprendre l'apparition des deux règles?

  • 1 Voir ci-dessous.

2On peut tout d'abord se demander si, historiquement, la conception classique de la protection diplomatique est antérieure au corpus de règles issues de la pratique, parmi lesquelles figurent les règles de la continuité ou si, au contraire, elle a été élaborée après coup pour tenter de justifier une pratique interventionniste au caractère politique marqué. La question sort du cadre de cette étude. Toutefois, les incohérences qui existent entre la théorie et les règles de la continuité1 nous incitent à penser que celle-là a, dans certains de ses aspects, préexisté à celles-ci. Une théorie rationalisant a posteriori aurait présenté davantage de rigueur, sauf à se placer résolument dans une perspective de lege ferenda, comme l'a fait plus tard la théorie moderne.

A. La théorie classique et les règles de la continuité

  • 2 Voir par exemple l'arrêt de la CPJI rendu dans la cause Mavrommatis, arrêt du 30 août 1924, (CPJI, (...)

3Selon l'idée-force de la conception classique de la protection diplomatique, l'Etat, en prenant fait et cause pour son ressortissant, fait valoir son droit propre. Ce droit trouverait sa source dans l'obligation existant à la charge de tout Etat de respecter le droit international en la personne des ressortissants d'autres Etats2; il prendrait naissance avec la commission de l'acte illicite.

4Cette construction soulève un certain nombre de problèmes — dont la doctrine n'a pas manqué de faire état — en relation avec l'existence des conditions liées à la nationalité et à la titularité du droit individuel:

  • 3 Cf. Witenberg (“La recevabilité des réclamations devant les juridictions internationales”, RCADI, v (...)

51. Si l'Etat possède bien un “droit propre” découlant de l'acte illicite, pourquoi faire dépendre sa réclamation de la condition de la conservation de sa nationalité par son ressortissant3? Le lien de la nationalité permet, selon la conception classique, de passer du dommage privé au dommage étatique; c'est pourquoi il doit exister au moment du préjudice. Mais une fois né le droit de l'Etat, à quoi bon s'occuper de la nationalité de la personne lésée?

6Il est vrai que certains auteurs prônent une indissociabilité si grande entre nationalité et droit de réclamation de l'Etat que le second s'éteindrait avec la disparition, même provisoire, de la première:

  • 4 Ch. De Visscher, “Notes sur la responsabilité des Etats et la protection diplomatique d'après quelq (...)

“Cette réclamation perd sa raison d'être, elle tombe d'elle-même, faute d'objet, dès l'instant où vient à disparaître le lien de nationalité qui en forme la justification. Il en résulte cette conséquence... que la perte de la nationalité depuis les faits dommageables rend caduque la réclamation.”4

  • 5 Comme le dit Fitzmaurice, “... la réclamation s'imprègne dès l'origine et d'une manière indélébile (...)

7Il ne nous semble pas que le lien existant entre le droit de réclamation de l'Etat et la nationalité ait l'intensité décrite ici. Dans la théorie classique, le droit de l'Etat repose fondamentalement sur le préjudice subi; celui-ci ne disparaît pas avec la perte ultérieure de la nationalité, même si c'est la nationalité qui permet de passer du dommage privé au dommage étatique5. La règle de la continuité de la nationalité cadre mal avec la conception classique sur ce point.

  • 6 Pour Strozzi, le but de la règle de la continuité de la nationalité est précisément d'empêcher un t (...)

82. Si l'Etat national est réellement lésé “à travers son ressortissant” par le truchement du lien de nationalité, lorsque la personne privée possède une ou plusieurs autres nationalités, chaque Etat national devrait se trouver affecté dans une mesure équivalente par l'acte illicite. C'est la conséquence inéluctable de l'assimilation du préjudice individuel au préjudice étatique. Or, dans la pratique, on n'admet pas que les différents Etats nationaux puissent se prévaloir chacun d'un droit de réclamation6.

  • 7 Peut-on soutenir, dans l'esprit de la théorie classique, qu'il faudrait diviser la somme par le nom (...)

9Si on admettait cette solution, cela reviendrait à obliger l'Etat défendeur à verser plusieurs fois l'indemnité totale7. C'est pourquoi un seul Etat est légitimé à exercer le droit de protection diplomatique.

  • 8 Voir G. Perrin, “Réflexions sur la protection diplomatique”, Mélanges M. Bridel, Lausanne, Imprimer (...)
  • 9 Voir supra, p. 125.

10On a répliqué à cela que l'Etat national privé de sa faculté d'intervention ne peut pas être considéré comme véritablement lésé parce que, par le jeu de la règle de la nationalité effective, seul l'Etat avec qui l'individu entretient la relation la plus étroite a réellement subi un préjudice8. A notre avis, ce raisonnement ne tient pas. Le champ d'application du principe de la nationalité effective est incertain dans la situation où la personne lésée possède les nationalités de l'Etat demandeur et d'un Etat tiers9. Il est douteux en effet que, lorsque cette personne a les nationalités de l'Etat demandeur et d'un Etat tiers, l'Etat défendeur puisse s'opposer à l'action en prétendant que la nationalité de l'Etat demandeur est moins effective que l'autre. On ne saurait donc affirmer qu'un seul des deux Etats nationaux a a priori le droit d'exercer la protection diplomatique. Tous deux bénéficient de cette faculté, mais l'action d'un seul (le premier qui exerce son droit) suffit à régler le litige, puisque l'objet du différend est identique.

11L'objection qui consiste à nier la réalité d'un préjudice matériel subi par l'Etat “à travers son ressortissant” nous paraît en définitive très sérieuse.

12On est d'ailleurs conforté dans ces vues lorsqu'on pense à un autre argument, assez proche de celui qu'on vient d'indiquer. La logique de la théorie classique veut que, dans l'hypothèse où la personne lésée changerait de nationalité au cours du processus de réalisation du préjudice (fait de l'Etat à effets continus ou fait continu), l'Etat national d'origine serait lésé dans la mesure des dommages subis avant le changement de nationalité, le nouvel Etat national se trouvant, lui, atteint par les dommages survenus après cette date. Or, nous savons que la règle de la continuité condamne l'intervention du premier Etat national, tout en permettant celle du second Etat relativement aux dommages nés après le changement de nationalité. Il est certain que la source d'une pareille “inégalité de traitement” doit être recherchée ailleurs que dans les données de la conception classique, selon lesquelles il faudrait accorder réparation aux deux Etats dans la mesure de leur intérêt propre, circonscrit par le lien de nationalité. Ici encore, les règles de la continuité contredisent la théorie traditionnelle.

  • 10 Cette question avait gêné Borchard, l'un des défenseurs de la théorie classique: “It is not so clea (...)

133. Pourquoi l'individu doit-il rester titulaire du droit fondant la réclamation internationale après la date de l'acte illicite, si l'Etat possède un droit propre né directement à ce moment10?

  • 11 Certains partisans de la théorie classique se sont crus obligés de recourir à une telle constructio (...)
  • 12 Même remarque si l'on attribue un effet rétroactif à la subrogation, comme le fait le Gouvernement (...)

14La théorie classique achoppe sur la question du droit de l'individu. Il a été dit que le droit de réclamation de l'Etat dérivait d'une subrogation dans le droit de l'individu11. Mais cette affirmation ne convainc pas: si cette soi-disant subrogation se produit à l'instant même où le droit individuel prend naissance, c'est-à-dire au moment où le préjudice frappe la victime, on ne comprend pas quel droit le particulier fait valoir devant le juge interne à l'occasion de l'épuisement des voies de recours internes12. Et si l'individu a vraiment perdu son droit de réclamation au profit de son Etat national, à quoi bon lui demander de prouver, au moment de la présentation de la requête, qu'il est encore titulaire du droit qui fondait sa propre réclamation?

15On pourrait supposer que la subrogation n'intervient qu'avec l'endossement de la demande de la victime par son Etat national. Cette idée se concilie mieux avec le problème du droit invoqué devant le juge interne puisque selon cette thèse la subrogation ne se produit qu'après l'épuisement, mais l'interrogation relative à l'exigence de la titularité du droit individuel au moment de la présentation de la requête demeure.

16A notre avis, la construction de la subrogation est indéfendable. En effet, la théorie classique, qui la soutient, n'admet pas que l'individu puisse être titulaire d'un droit dérivant du droit international. A l'occasion de l'épuisement des voies de recours internes, la victime ne peut, toujours selon la théorie classique, invoquer par conséquent que la législation de l'Etat contre lequel elle agit. Or, le droit propre de l'Etat national, lui, provient du droit international. Comment la subrogation pourrait-elle faire passer au subrogé un droit que le précédent titulaire ne possédait pas lui-même? Et qu'arrive-t-il au droit que celui-ci détenait en vertu du droit interne? Le transfert d'un droit ne peut en transformer la nature.

17Le fait que ce furent des tenants de la conception classique qui développèrent ce type d'argumentation est pour le moins paradoxal. Si l'on se rapporte au fondement même du droit de l'Etat qui, selon cette théorie, est le lien de nationalité, on ne voit pas comment ce droit pourrait prendre naissance à un autre moment qu'à celui du préjudice. L'Etat se trouve lésé “à travers” son ressortissant, c'est-à-dire en même temps que lui. Comment insérer dans cette logique l'idée d'une subrogation — ou novation — se rapportant au droit individuel? La terminologie des défenseurs de la théorie classique est elle-même confuse, puisqu'elle comporte des expressions comme “endosser, épouser la demande individuelle” ou “prendre fait et cause pour la personne lésée” qui, dans la mesure où elles sous-tendent l'idée d'une sorte de représentation exercée par l'Etat, contredisent le postulat d'après lequel le préjudice causé à un particulier porte du même coup atteinte à son Etat national.

18Au lieu de recourir aux notions de subrogation ou de novation, il eût mieux valu dire que l'exercice du droit de réclamation de l'Etat est paralysé pendant un certain temps, à savoir pendant la durée nécessitée par l'épuisement des voies de recours internes, mais que le droit propre étatique a pris naissance au moment du préjudice.

  • 13 Dans son avis consultatif du 11 avril 1949 (cf. ci-dessous, p. 238), la CIJ a affirmé que “... il e (...)

194. Dans la protection diplomatique, c'est le lien de nationalité qui fonde le droit propre de l'Etat. On affirme, pourtant, qu'il existe des cas de protection diplomatique fondés sur un rattachement différent13.

  • 14 Elle a aussi connu des interventions effectuées au bénéfice des habitants de protectorats ou de ter (...)

20La pratique connaît en effet des interventions étatiques effectuées au profit de marins affectés à un navire battant pavillon national, d'apatrides et de réfugiés14. Même l'action d'une organisation internationale en faveur d'un de ses agents est admise.

  • 15 Il s'agit en somme d'une sorte d'interprétation large de la notion de “ressortissant” (“citizen”), (...)

21Dans le cas de la protection des marins, c'est tout de même la nationalité (du navire) qui joue un rôle décisif15.

  • 16 Kiss, “La condition des étrangers en droit international et les droits de l'homme” Mélanges WJ. Gan (...)

22Lorsqu'il intervient en faveur d'un réfugié ou d'un apatride, l'Etat n'exerce pas une protection qui serait basée sur un droit propre dépendant de la nationalité. Par conséquent, on ne saurait prétendre que la source de son intervention réside dans la violation de l'obligation faite à l'Etat défendeur de respecter le droit international à l'égard des ressortissants de l'Etat demandeur. Le fondement de l'intervention réside plutôt dans l'idée que certains droits fondamentaux existent indépendamment de toute nationalité et méritent d'être protégés sur le plan international16. C'est dire qu'on se trouve assez loin du système traditionnel de la protection diplomatique.

23S'il ne s'agit pas de véritables cas de protection diplomatique, l'argument mentionné ne devrait pas porter.

24La situation est plus complexe en ce qui concerne la protection “fonctionnelle” exercée par une organisation internationale au profit d'un de ses agents.

  • 17 CIJ, Rec. 1949, pp. 174-189.
  • 18 Ibid., p. 183. Curieusement, elle a employé l'expression qu'elle réserve habituellement à l'Etat: “ (...)
  • 19 Ibid., p. 182. Elle a estimé être en présence d'une “situation nouvelle”.

25Dans son avis consultatif rendu le 11 avril 1949 relativement à la Réparation des dommages subis au service des Nations Unies17, la CIJ, en l'absence de toute disposition de la Charte relative à un droit de protection de l'ONU en faveur de l'un de ses agents victime d'un acte illicite, a déduit l'existence d'un tel droit des buts et fonctions de l'ONU18. Il est donc légitime de se demander si le droit d'intervention de l'ONU participe d'une fiction juridique analogue à celle qui permet aux partisans de la théorie classique de passer du droit de la victime au droit de son Etat national. La Cour a expressément réfuté l'analogie avec le lien de nationalité19.

26Eût-elle admis cette analogie que le problème de la continuité aurait surgi, rendant nécessaire de savoir si l'agent lésé devrait rester au service de l'organisation après avoir subi le préjudice jusqu'à la date de la présentation de la requête auprès du juge international.

27S'il s'avère impossible de voir dans l'intervention de l'ONU un cas de protection diplomatique, l'objection que, dans la protection diplomatique, la nationalité n'est pas l'unique rattachement connu serait, ici encore, non fondée.

  • 20 Cette affirmation doit être quelque peu nuancée: il existe en effet une thèse qui veut que, pour qu (...)

28Ainsi, la confrontation de la théorie classique et des règles de la continuité suscite bien des interrogations. La conception classique achoppe sur presque tout ce qui se rattache à la sphère de l'individu, dont elle n'a en somme plus besoin une fois que le droit de l'Etat a pris naissance20. Nous désirons relever à ce sujet quatre objections qui ne se rapportent pas directement aux règles de la continuité, mais qu'on a souvent retenues contre la théorie classique:

  • 21 Beaucoup de juristes ont souligné cette contradiction. Voir par exemple Dubouis (“La distinction en (...)

291. Si la réclamation internationale appartient exclusivement à l'Etat, pourquoi requérir de l'individu qu'il épuise les voies de recours internes21?

  • 22 La règle de l'épuisement des voies de recours internes est alors perçue comme une règle de procédur (...)

30Il faut préciser la question: si l'on estime que la responsabilité internationale vis-à-vis de l'Etat national naît avec l'acte illicite infligé à l'individu22, on ne comprend pas pourquoi, dans la perspective classique, le droit de réclamation de cet Etat dépendrait de la réalisation de la condition de l'épuisement des voies de recours internes. En effet, comment le droit que possède l'Etat national en vertu du droit international pourrait-il être affecté ultérieurement par des actes accomplis sur le plan interne par la personne lésée?

  • 23 Cf. G. Perrin, “La naissance de la responsabilité internationale et l'épuisement des voies de recou (...)

31La finalité de la règle, on le sait, est de permettre à l'Etat de corriger son comportement illicite initial ou, si cela n'est plus possible, d'offrir une réparation adéquate. On peut dès lors répéter que, obéissant à un but particulier, la règle de l'épuisement constitue une sorte de condition suspensive paralysant l'exercice du droit de l'Etat national23. La contradiction dénoncée n'est plus qu'apparente.

  • 24 Cette fois, la règle relève du fond parce qu'elle est un élément constitutif de l'illicéité, condit (...)

32On sait qu'il existe une autre théorie, selon laquelle la responsabilité internationale ne commence qu'à la date du jugement rendu en dernier ressort par le tribunal compétent de l'Etat auteur de l'acte illicite24. Si l'on suit cette idée, l'objection avancée tombe: comme le droit de l'Etat n'existe pas encore à l'époque de l'épuisement des voies de recours internes, il ne peut en dépendre.

33Mais nous venons de voir que cette théorie est inconciliable avec l'idée-force de la conception classique, selon laquelle le droit de l'Etat national naît avec le préjudice infligé à son ressortissant.

  • 25 Perrin, op. cit. note 8, p. 392 n. 46.

342. Comment se fait-il que l'individu ait pu, par la clause Cal-vo, renoncer à la protection diplomatique si l'exercice de ce droit appartient exclusivement à son Etat national25? Par un contrat, conclu en général avec l'Etat sur le territoire duquel il voulait déployer son activité, l'étranger avait pu déclarer renoncer à faire appel à son gouvernement en cas de litige.

35De cette ancienne pratique, on a tiré la conséquence que l'Etat n'est pas fondé à exercer la protection diplomatique sans le consentement de son ressortissant, ce dernier jouissant ainsi de la faculté de garantir la non-intervention de son Etat national. Par conséquent, le droit de réclamation de l'Etat serait conditionnel. Cette thèse contredit la théorie classique d'après laquelle l'Etat bénéficie d'un pouvoir discrétionnaire d'exercer la protection diplomatique.

  • 26 Cf. Bollecker-Stern (Le préjudice dam la théorie de la responsabilité internationale, Paris, Pedone (...)
  • 27 Voir par exemple l'affaire de la North American Dredging Co, (MCC américano-mexicaine créée par la (...)

36A vrai dire, la clause Calvo est généralement considérée comme inopérante, à moins qu'on ne l'interprète dans le sens d'une exhortation à épuiser les voies de recours internes26 Au demeurant, la pratique ancienne citée à l'appui de l'opinion selon laquelle l'Etat serait lié par la renonciation de son ressortissant à la protection diplomatique n'est pas très probante27.

373. Pourquoi la conduite incorrecte de la personne lésée nuirait-elle au droit de son Etat national?

  • 28 Cf. par exemple Perrin (op. cit. note 8, p. 390) ou Dubouis (op. cit. note 21, p. 635).
  • 29 Pour Salmon (“Des mains propres comme condition de recevabilité des réclamations internationales”, (...)
  • 30 C'est ce qui fit dire à Diez de Velasco que la conception classique pêche par excès de “formalisme” (...)

38Il faut convenir avec la majorité de la doctrine28 que la question ne s'inscrit pas contre la théorie du droit propre de l'Etat, l'exigence des “clean hands” ne constituant pas une condition d'existence de la responsabilité internationale, mais seulement une cause d'exonération de celle-ci29. Toutefois, le fait qu'ici encore l'exercice du droit étatique est soumis à une restriction se rapportant à la sphère de l'individu manifeste la fragilité d'une construction fondée exclusivement sur le droit de l'Etat30.

  • 31 Bollecker-Stern voit dans cette pratique l'existence d'une “véritable obligation internationale cou (...)

394. Pourquoi, en pratique, la réparation octroyée à l'Etat national est-elle calculée sur la base du préjudice subi par l'individu31?

  • 32 Sur cette question, voir infra, p. 245-247

40Selon la conception traditionnelle, l'Etat subit un dommage propre, qui semble distinct de celui de son ressortissant32. C'est pourquoi on dit que le préjudice individuel “sert de mesure” du préjudice étatique. Or, en fait, l'indemnité que l'Etat réclame correspond presque toujours à la somme nécessaire à couvrir le préjudice ressenti par l'individu. Comment expliquer cela?

41Une partie de la doctrine a prétendu que l'Etat est lésé à travers le dommage privé

  • 33 Cf. par exemple Perrin, op. cit. note 8, p. 385.

“... parce qu'il est impossible de séparer, en cette matière, l'Etat de sa population...”33

  • 34 Dubois, op. cit. note 21, p. 628. Voir aussi Reuter (“Quelques remarques sur la situation juridique (...)
  • 35 Parry, “Some Considerations Upon the Protection of Individuals in International Law”, RCADI, vol. 9 (...)
  • 36 On peut imaginer par exemple qu'une société anonyme, ruinée à la suite de l'acte illicite, ne soit (...)
  • 37 Cet intérêt se mesurerait à l'importance du rôle joué par la victime dans la vie étatique, comme le (...)

42On a dit aussi que la division entre patrimoine privé et public tend à s'estomper34. On a même affirmé que l'individu et ses biens appartiennent à l'Etat35. Ces remarques nous paraissent exagérées parce que, dans la plupart des Etats, biens privés et étatiques ne se confondent pas. De plus, au cas où l'Etat subirait effectivement une perte à la suite d'un acte illicite dirigé contre son ressortissant36, il devrait réclamer une somme correspondant à son intérêt propre37 et non le montant total du préjudice ressenti par le particulier, comme il l'a toujours fait dans la pratique.

43Voyons maintenant si la conception moderne de la protection diplomatique se concilie mieux avec les deux principes analysés dans la présente étude.

B. La théorie moderne et les règles de la continuité

44Selon la doctrine dite objectiviste, l'Etat n'exerce pas un droit propre dans le cadre de la protection diplomatique, mais fait valoir celui de l'individu, comme un représentant de ce dernier.

45Trois questions s'élèvent alors:

  • 38 Cf. Perrin, op. cit. note 8, p. 388.

461. Pourquoi la pratique a-t-elle exigé de l'individu qu'il possède la nationalité de l'Etat demandeur au moment du préjudice et à la date de la présentation de la requête38?

47Si, vraiment, le droit de la victime naît indépendamment de toute nationalité, ces exigences étaient en effet superflues.

482. Pourquoi, dans la pratique, l'Etat dispose-t-il d'un pouvoir discrétionnaire relatif à l'endossement de la demande et à la répartition de l'indemnité obtenue? Et comment expliquer que l'individu perde le plus souvent toute maîtrise de la réclamation dès le début de la phase internationale?

  • 39 Cf. par exemple Berlia, “Contribution à l'étude de la nature de la protection diplomatique”, AFDI, (...)

49Une partie de la doctrine a tenté de démontrer que la compétence étatique était en fait liée, tant au niveau de l'endossement qu'au niveau de la phase d'exécution de la décision39.

  • 40 Le versement de la somme reçue à la victime se fonde-t-il sur une simple obligation morale ou serai (...)

50Nous partageons partiellement ces vues. Si l'étude de la pratique étatique montre que les personnes privées n'ont aucun droit à la protection diplomatique, l'Etat, en revanche, verse toujours les dommages-intérêts aux victimes de l'acte illicite40.

513. Pourquoi requérir du nouveau titulaire du droit en cause la possession de la même nationalité que celle de la victime originaire?

  • 41 Lorsque l'Etal demandeur concevait des doutes quant à la question de savoir si le droit internation (...)

52Ce qui importe seulement pour la conception moderne, c'est que la personne représentée par l'Etat soit bien l'actuel titulaire du droit en cause. La question de la nationalité n'offre aucun intérêt, et le fait que le droit a appartenu auparavant à d'autres personnes est sans pertinence. De plus, nous savons qu'un transfert du droit en cause, effectué entre les dates critiques par le lésé au bénéfice d'un étranger, conduit au rejet de la réclamation même si l'Etat demandeur est l'Etat national du titulaire actuel du droit41. Sur ce point encore, la pratique internationale s'oppose au modèle “objectiviste” basé sur la représentation.

53Ainsi, tout comme la théorie classique, la conception moderne éclaire la réalité de la protection diplomatique d'une manière très imparfaite. Il faut préciser que, en raison de son aspect de lege ferenda, elle ne se proposait pas d'atteindre ce but, mais plutôt de recentrer tout le système sur l'individu.

54Existerait-il une théorie qui rende mieux compte des données de la protection diplomatique?

C. La théorie “mixte” et les règles de la continuité

1. Les droits respectifs de la personne privée et de l'Etat

55Dans la perspective de la théorie mixte, l'acte illicite perpétré par l'Etat défendeur est en principe contraire à la fois au droit interne de cet Etat et au droit international, mais il viole des obligations dissemblables à l'égard de deux personnes distinctes. Il transgresse d'une part l'obligation générale existant à charge de tout Etat de respecter le droit international relatif au traitement des étrangers et, d'autre part, une règle du droit international des étrangers dont le contenu varie suivant la nature de l'intérêt lésé. Le fait transgresse simultanément la règle de droit interne de l'Etat en cause qui protège les personnes ou leurs biens.

  • 42 Voir Perrin, op. cit. note 8, p. 392 ss, aux vues duquel nous souscrivons partiellement. Voir aussi (...)
  • 43 On peut parfaitement être titulaire d'un droit sans avoir les moyens d'en tirer avantage sur le pla (...)

56Le non-respect de l'obligation du droit des étrangers fait naître un droit conditionnel directement en faveur de la victime.42Mais cela ne signifie pas pour autant que celle-ci jouisse de la faculté de faire valoir ce droit directement contre l'Etat auteur de l'acte illicite43; on sait qu'en dehors de tout système conventionnel ad hoc, la victime ne dispose pas des moyens appropriés pour adresser une réclamation à un Etat.

  • 44 Qu'en est-il si l'acte dommageable a enfreint une obligation du droit international tout en étant c (...)

57L'acte dommageable est en second lieu illicite en regard du droit interne, avons-nous dit. A l'occasion de l'épuisement des voies de recours internes, l'individu peut attaquer l'Etat, en invoquant la législation interne de celui-ci, et obtenir réparation sur cette base44.

  • 45 Pour la théorie mixte, le moment auquel l'illicéité est réalisée ne coïncide généralement pas avec (...)

58Le contenu du droit de l'Etat n'est pas sans relation avec le droit du particulier. D'une part, la naissance du droit individuel est une condition d'existence du droit de l'Etat; d'autre part, ce dernier ne survit par la suite que si le juge de dernière instance repousse le recours interjeté par la victime sur le plan interne45.

2. Appréciation de la théorie mixte

  • 46 Supra, pp. 234 ss.

59A notre avis, l'approche mixte est plus pénétrante que les deux autres théories. On verra qu'elle permet de résoudre certaines des questions que nous avions soulevées plus haut46. Avant d'y revenir, il faut examiner deux objections qui viennent néanmoins à l'esprit.

  • 47 Sur ce point, voir infra, pp. 266-267.
  • 48 C'est pourtant cette idée qui a incité les Etats à protéger leurs ressortissants à l'étranger ainsi (...)

601. La première a trait au droit de l'individu issu du droit international. La situation de l'individu dans l'ordre international ayant évolué47, on peut aujourd'hui affirmer que celui-ci, sans être sujet à part entière du droit des gens, n'en possède pas moins des droits même en dehors de toute nationalité. Mais, au 19ème siècle, une théorie des droits de l'homme n'existait qu'à l'état embryonnaire48, et, partant du principe que seul l'État était sujet du droit international, on refusait aux particuliers la faculté de posséder des droits dérivant du droit international général. L'approche mixte ne vaut donc que pour la situation actuelle, mais ne rend pas compte de la réalité passée.

  • 49 Cf. Lauterpacht, op. cit. note 43, p. 27.
  • 50 Perrin parle de droits “théoriques”, op. cit. note 8, p. 384.

61Pourrait-on soutenir que, même au siècle dernier, le particulier possédait bien des droits, mais que l'incapacité de les faire valoir sur le plan international masquait cette réalité? Le problème de la sujétion à un ordre juridique donné ne se confond en effet pas pleinement avec celui de la capacité d'y faire valoir des droits par des moyens juridictionnels49. Posséder des droits sans avoir la possibilité de les invoquer en justice n'est pas contradictoire. Il en découle que les individus, sans être sujets du droit international, auraient été destinataires de certaines de ses normes et par là même titulaires de droits nés de la violation d'obligations dérivant du droit des étrangers. Et comme aucun moyen ne leur était offert pour faire valoir ces droits directement contre l'Etat présumé coupable50, il fallut passer par la fiction de l'Etat lésé “à travers ses ressortissants”.

  • 51 Voir infra, pp. 257-258
  • 52 Du même avis Garcia-Amador, op. cit. note 11, p. 420.
  • 53 Tout sujet d'un ordre juridique est nécessairement destinataire de ses normes (mais l'inverse n'est (...)

62Il paraît difficile de se rallier à cette manière de voir51. Par contre, avec l'avènement, au cours de la première moitié de notre siècle, des “standards internationaux de justice”, la théorie mixte prend rétroactivement véritablement corps, tant il est vrai que personne n'oserait contester que ces droits “minimaux” appartenaient aux particuliers quand bien même c'est par l'intermédiaire de l'Etat national, dans le cadre de la protection diplomatique, qu'ils furent le plus souvent invoqués devant le juge52. Le développement récent des droits de l'homme confirme d'ailleurs la véracité de la thèse qui fait de l'individu l'un des destinataires des règles internationales53.

63On réalise que la théorie mixte est attachée à la configuration récente du droit international et ne permet pas d'expliquer à satisfaction toutes les contradictions originaires de la protection diplomatique.

642. La théorie mixte nous dit que les droits de l'individu et de l'Etat sont de nature et de contenus différents. Mais, si cela était vrai, pourquoi la réparation accordée à l'individu — par exemple sur le plan interne — éteint-elle sans autre le droit étatique?

65Il existe un moyen d'échapper à cette contradiction apparente, en s'interrogeant sur le contenu du préjudice.

  • 54 Voir Dubouis, op. cit. note 21, p. 621. Pour donner davantage de consistance à ce préjudice, on a d (...)
  • 55 Voir la jurisprudence des deux Cours de La Haye, édifiante à cet égard, car elle ne mentionne presq (...)

66La conception vattélienne de l'offense ressentie par l'Etat national avait conduit à considérer que l'Etat était victime d'un préjudice moral54. Par la suite, on a davantage insisté sur l'aspect juridique du préjudice, en soulignant la violation du droit de l'Etat de voir le droit international respecté à l'égard de ses ressortissants55. Parallèlement, nous l'avons vu, d'aucuns ont prétendu que, du fait de l'évolution des réalités économique et sociale, l'Etat peut aujourd'hui affirmer être lésé “à travers” son ressortissant.

  • 56 Selon le mot de Dubouis (op. cit. note 21, p. 628).

67A notre avis, c'est l'idée d'un préjudice abstrait qui présente le plus de cohérence à cet égard, qu'il soit “moral” ou “juridique”. En partant de cette prémisse, on ne cherche pas à “escamoter”56 la réalité comme le font les deux Cours de La Haye en utilisant des expressions mystérieuses comme

  • 57 Arrêt de la CPJI rendu le 13 septembre 1928 dans l'affaire de l'Usine de Chorzow, CPJI, série A, No (...)

“... la réparation due à l'Etat... prend la forme d'une indemnité pour le montant de laquelle le dommage subi par un particulier fournira la mesure”57

  • 58 Naturellement, il peut arriver que l'Etat subisse un préjudice “à côté” de celui de son ressortissa (...)

68qui laissent vaguement entendre que l'Etat ressent un préjudice matériel propre58. Un préjudice matériel de l'Etat n'étant pas une condition constitutive de la responsabilité internationale, on ne voit pas pourquoi un droit de réclamation ne serait pas susceptible de naître dans le chef de l'Etat national au cas où un autre Etat violerait à ses dépens l'obligation de respecter le droit international à l'égard des étrangers. Ainsi, le versement d'une indemnité par le juge international constituerait à la fois une réparation du préjudice infligé à l'étranger et une sorte de satisfaction pour l'Etat national victime d'un préjudice juridique. Cette manière de voir explique également pourquoi la réparation accordée à la personne privée à l'occasion de l'épuisement des voies de recours internes éteint du même coup le droit de réclamation propre de l'Etat national.

69Serait-il audacieux ce trouver les récents développements émis par la Chambre de la CIJ dans l'arrêt rendu en l'affaire de l'ELSI en harmonie avec notre façon de voir? On peut y lire les lignes suivantes:

  • 59 CIJ, Recueil 1989, p. 43.

“... dans la présente affaire, la Chambre ne doute pas que la question qui colore et imprègne la demande des Etats-Unis tout entière est celle du préjudice que Raytheon et Machlett [les sociétés américaines en faveur desquelles les Etats-Unis étaient intervenus] auraient subi et qui aurait résulté des actions du défendeur.”59

70Certes, il n'est pas dit explicitement que l'Etat national subit un préjudice juridique à la suite du fait illicite lésant son ressortissant, mais certaines distances semblent avoir été prises vis-à-vis de l'idée qui veut qu'il subisse un préjudice matériel ou moral. De plus, l'existence du préjudice de la personne privée est affirmée sans équivoque comme le fondement véritable de la réclamation étatique.

71Il est encore trop tôt pour savoir si nous tenons là l'amorce d'un changement dans la conception que la CIJ se fait de la protection diplomatique.

72En tout état de cause, nous pensons qu'une vision mixte de l'institution de la protection diplomatique permet de comprendre un peu mieux les ambiguïtés de celle-ci. En effet, si nous reprenons maintenant les problèmes relatifs aux règles de la continuité et aux fondements de la protection diplomatique que les théories classique et moderne n'avaient pu résoudre, nous constatons que:

  • d'une manière générale, il est compréhensible que l'exercice du droit de réclamation étatique dépende de conditions liées à la sphère de l'individu, telles que l'épuisement des voies de recours internes, puisqu'il existe une interdépendance étroite entre les droits respectifs de l'Etat et de son ressortissant;

  • on comprend pourquoi le versement d'une indemnité correspondant au préjudice subi par l'individu dédommage également l'Etat national. Comme le droit étatique est tributaire du droit individuel, le redressement du second éteint le premier;

    • 60 Dans la perspective de la théorie mixte, l'Etat devrait verser la réparation au lésé en vertu du dr (...)

    le fait qu'en pratique l'Etat national verse l'indemnité obtenue à son ressortissant ne surprend plus; celle-ci est en premier lieu destinée à réparer le dommage causé au particulier et doit lui être remise60;

  • l'Etat possède bien un pouvoir discrétionnaire relatif à l'endossement de la réclamation privée; c'est la conséquence du fait qu'il est libre d'exercer ou non son propre droit de réclamation. Pour la victime, évidemment, l'inaction de son gouvernement la prive de ses chances d'obtenir une réparation sur le plan international;

  • on comprend mieux aussi l'apparition de la clause Calvo: l'individu pouvait parfaitement renoncer à la prérogative de solliciter l'aide de son pays en cas de litige. Mais il lui était impossible de répondre de l'attitude que son Etat national allait adopter par rapport à son propre droit d'intervention. Garcia-Amador l'avait bien senti:

  • 61 Op. cit. note 11, pp. 459-460.

“... what the alien is waiving is not, strictly speaking, the right of diplomatic protection by the State of his nationality but his power to 'request' the exercise of that right in his favour”.61

  • 62 Comme il est rare que l'Etat national exerce la protection diplomatique proprio motu, l'insertion d (...)

73On ne saurait donc s'étonner de l'absence d'effets d'un tel contrat sur le plan international62.

  • 63 Rappelons encore que l'Etat accordait en général sa protection au titulaire actuel du droit.

74La condition que la victime soit encore titulaire de son droit au moment de la présentation de la requête s'explique plus facilement aussi à l'aide de la théorie mixte. En effet, comme seule la réparation accordée à son ressortissant éteint le droit de l'Etat national et qu'aucune indemnité ne saurait être allouée à l'individu sans la justification de la possession actuelle de son droit, il fallait exiger de lui qu'il en soit titulaire au moment de la saisine du juge63.

75— En revanche, la thèse mixte n'explique pas à elle seule l'exigence de la nationalité à ce même moment, car seule la nationalité “à l'origine” fonde le droit de l'Etat national. Les changements ultérieurs de nationalité ne devraient pas influer sur le sort de la réclamation. Elle n'explique pas non plus l'exception — faite en faveur des titulaires successifs de même nationalité — à la condition que le titulaire originaire du droit possède encore celui-ci au moment de la présentation de la requête.

76En définitive, il nous semble que la théorie mixte est davantage à même d'expliquer le caractère complexe de la protection diplomatique, quoiqu'elle ne parvienne pas à en mettre en lumière toutes les incohérences et qu'elle ne tienne pas assez compte de l'évolution de la position de l'individu au regard du droit international.

D. Les règles de la continuité et deux exceptions de l’État défenseur liées à la nationalité

77Au cours de notre étude de la pratique internationale, nous avons rencontré à quelques reprises deux arguments invoqués par l'Etat défendeur qui présentent une indéniable ressemblance avec l'habituelle exception basée sur une rupture de la continuité. Il convient maintenant de les confronter aux règles de la continuité et d'analyser les rapports qu'ils entretiennent avec les théories explicatives de la protection diplomatique.

1. L'argument du caractère non international du litige

  • 64 Dans le cadre de la procédure de la CIJ, l'Etat défendeur peut soulever ce point dans une exception (...)

78Cet argument consiste à dire, en substance, que si le lésé comptait parmi ses ressortissants au moment du préjudice, l'Etat défendeur a la possibilité d'objecter à l'Etat demandeur qu'aucune responsabilité internationale n'a pris naissance. En effet, l'obligation sur la violation de laquelle repose cette responsabilité concerne les étrangers, à l'exclusion des nationaux. En l'absence de toute transgression du droit international, c'est sur le plan interne que la victime doit chercher à faire redresser ses droits, le juge international n'étant pas habilité à connaître du litige64.

  • 65 Voir supra, pp. 167 et 170.
  • 66 Ibid., p. 260 n. 35.
  • 67 L'agent mexicain ne mentionna pas expressément la clause en question (art. 3), mais il en extraya l (...)
  • 68 Cf. supra, p. 170 n. 35.

79Nous avions déjà évoqué ce moyen de défense au cours de notre étude de la pratique internationale, à propos de l'affaire de l'Eagle Star65 où la demande présentée par la Grande-Bretagne en faveur d'une compagnie d'assurance avait été rejetée parce que l'assuré possédait la nationalité de l'Etat défendeur (le Mexique). Dans ce cas, la Convention signée par les deux pays n'autorisait que les ressortissants britanniques à paraître devant la Commission; les victimes de nationalité mexicaine ne bénéficiaient pas des clauses de la Convention66. Il suffisait par conséquent à l'Etat défendeur d'invoquer la disposition pertinente pour faire échec à la demande67. Mais le Mexique aurait également pu exciper du caractère non international du litige, l'acte illicite ayant lésé les intérêts d'une société mexicaine en tout premier lieu68.

  • 69 Voir supra, aux pages 113 et 205

80Dans l'affaire des Forêts du Rhodope central, déjà examinée69, la requête déposée par la Grèce avait été rejetée dans la mesure où elle tendait à la protection des droits des frères Ahmed, ressortissants de la Bulgarie, Etat défendeur, à l'époque des faits incriminés. Sans dire expressément que le différend ne revêtait pas de caractère international eu égard à la situation des Ahmed, l'arbitre choisit une formulation qui laisse pourtant entendre que c'est bien cet argument qu'il retint:

  • 70 RSA, vol. III, p. 1421.

“... il ne saurait être admissible, selon le droit international commun, de reconnaître au Gouvernement hellénique le droit de présenter des réclamations au profit [des personnes protégées] pour ces faits dommageables, étant donné que ceux-ci ont été causés par leur propre Gouvernement.”70

  • 71 Dans ce dernier cas, la formulation de l'argument est plutôt axée sur la titularité du droit: on in (...)
  • 72 Nous avions, quant à nous, estimé que cette exception pouvait parfois être jugée à titre préliminai (...)

81L'argument du caractère non international du litige empiète tant sur le domaine de la nationalité que sur celui de. la titularité du droit. L'Etat défendeur peut le soulever non seulement dans l'hypothèse où la victime possédait sa nationalité à l'origine avant d'acquérir celle de l'Etat demandeur, mais aussi au cas où cette personne aurait perdu le droit en cause au profit d'un des ressortissants de ce dernier Etat71. Il apparaît ainsi que nous nous trouvons confiné dans le champ d'application des règles de la continuité et qu'en excipant du caractère non international du litige, l'Etat défendeur objecte du même coup que la continuité (de la nationalité ou de l'identité du titulaire du droit, suivant le cas) a été rompue. Pourtant, l'argument diffère de l'objection reposant sur une rupture de la continuité, et ce au triple point de vue de son objet, de sa nature et de son champ d'application. Son objet n'est pas de stigmatiser l'absence d'une des conditions d'exercice de la protection diplomatique, mais plutôt de contester l'existence même de toute responsabilité internationale. Par conséquent, ce moyen semble toucher davantage au fond de l'affaire qu'à la recevabilité72. Quant à son champ d'application, il est bien plus restreint que celui des deux règles de la continuité, car l'Etat défendeur n'est en mesure d'y avoir recours que dans une seule hypothèse, à savoir celle dans laquelle la personne lésée possédait sa nationalité à l'origine, à l'exclusion de toute autre.

  • 73 Cela s'explique par le fait que l'on faisait plus volontiers référence aux dispositions pertinentes (...)

82Dans la pratique, l'Etat défendeur semble avoir préféré invoquer une rupture de la continuité plutôt que le caractère non international du litige73.

83Si on le confronte aux théories sur la protection diplomatique, on s'aperçoit que l'argument du caractère non international du litige s'accorde avec la conception classique dans la mesure où il en découle que des actes licites commis au détriment de nationaux ne constituent pas des violations du droit international. Seul l'ordre juridique interne serait concerné, aucun point de contact avec l'ordre juridique international n'étant envisageable dans cette perspective dualiste.

84Cadrant bien avec la théorie classique, il s'harmonise en conséquence mal avec les approches moderne et mixte qui admettent, elles, que la personne privée possède un droit indépendant de toute nationalité et qui est issu de la violation de l'obligation internationale en cause.

2. L'exception portant sur l'inexistence de l'obligation d'indemniser des nationaux

  • 74 Dans l'affaire de l'“I'm Alone”, l'objection présentée par les Etats-Unis tendait à montrer que le (...)

85Le second type d'argument qu'il convient de mentionner a été formulé de la manière suivante: on ne saurait contraindre un Etat à indemniser l'un de ses propres nationaux à l'issue d'une procédure internationale. Contrairement à ce que l'on pourrait croire, cette objection ne se confond pas avec celle qui nie le caractère international du litige, sauf éventuellement dans l'hypothèse où la personne lésée était ressortissante de l'Etat défendeur également à l'origine74. Ce qu'énonçait clairement l'exception du caractère non international du litige, à savoir que le droit international n'a pas vocation à réglementer les relations entre un Etat et ses propres ressortissants, la seconde construction le laisse également entrevoir. On refuse à l'instance internationale le pouvoir d'obliger l'Etat défendeur à verser une indemnité à une personne qu'il compte désormais parmi ses ressortissants ou qui l'a toujours été mais qui aurait acquis son droit d'un étranger. Toutefois, cette façon de voir méconnaît que l'Etat défendeur a bel et bien engagé sa responsabilité internationale en commettant un acte illicite au préjudice d'une personne qui était alors étrangère.

86S'il veut simplement empêcher que la requête présentée par l'Etat demandeur puisse aboutir dans les cas où la personne lésée a acquis la nationalité de l'Etat défendeur (ou a transféré son droit à un ressortissant de ce dernier), l'argument fait double emploi avec les règles de la continuité. Mais la formulation qui lui a été donnée laisse planer un doute quant à sa portée.

87Les termes “à l'issue d'une procédure internationale” semblent en effet faire référence à la période postérieure à la date de la saisine du juge international, plus précisément à la phase d'exécution du jugement.

  • 75 Voir supra, pp. 78-79.

88Si c'est bien là le sens véritable de l'exception, on peut simplement renvoyer aux critiques déjà énoncées à l'égard des théories qui retiennent comme dies ad quem des dates postérieures à celle du dépôt de la requête internationale75.

89En réalité, le seul intérêt de l'objection est de remettre en question l'idée que c'est vis-à-vis de l'Etat demandeur que l'Etat défendeur doit s'acquitter de son obligation de réparer. En effet, en affirmant que l'Etat ne saurait être tenu d'indemniser l'un de ses propres ressortissants à l'issue d'une procédure internationale, on laisse a contrario entendre que cette obligation existe, en règle générale, à l'égard des autres personnes, à savoir des étrangers. On considère ainsi que la réparation est due non pas à l'Etat demandeur, mais plutôt à la personne qu'il protège. Cette conception s'oppose à la vision classique et dualiste de la protection diplomatique et s'harmonise davantage avec les théories moderne et mixte.

90En résumé, les deux exceptions relevées entretiennent des rapports étroits avec les règles de la continuité sans pour autant se confondre avec elles. La première, celle du caractère non international du litige, paraît parfaitement superflue tant que ces règles continuent à être appliquées. Mais si celles-ci étaient supprimées, comme nous le proposons, cette exception retrouverait un sens propre et barrerait la route aux réclamations internationales visant à indemniser des personnes qui possédaient la nationalité de l'Etat défendeur à l'origine ou qui, bien qu'étant ressortissantes d'un autre Etat, tenaient leur droit de la victime de l'acte illicite, ressortissante, elle, de l'Etat défendeur.

91La seconde exception nous semble inutile en ce qu'elle se recoupe avec nos deux règles. Dans la mesure où elle veut aller plus loin qu'on ne le fait généralement, lorsqu'on arrête le moment de la présentation de la requête au jour de la saisine du juge international, elle est critiquable. Dans l'un ou l'autre cas, elle mérite d'être éliminée.

Notes

1 Voir ci-dessous.

2 Voir par exemple l'arrêt de la CPJI rendu dans la cause Mavrommatis, arrêt du 30 août 1924, (CPJI, série A, No 2, p. 12).

3 Cf. Witenberg (“La recevabilité des réclamations devant les juridictions internationales”, RCADI, vol. 41, 1932-III, p. 49), Sinclair (“Nationality of Claims: British Practice”, BYIL, vol. 27, 1950, p. 126) ou Fitzmaurice (Op. diss., Affaire de la Barcelona Traction, CIJ, Rec. 1970, p. 101).

4 Ch. De Visscher, “Notes sur la responsabilité des Etats et la protection diplomatique d'après quelques documents récents”, RDILC, vol. VIII, 1927, p. 259.

5 Comme le dit Fitzmaurice, “... la réclamation s'imprègne dès l'origine et d'une manière indélébile du caractère national: en somme le préjudice infligé à l'Etat demandeur n'est pas effacé par le fait que le particulier ou la société cesse de posséder sa nationalité ou que les biens passent aux mains d'un ressortissant d'un autre Etat...” (Op. diss., affaire de la Barcelona Traction, CIJ, Rec. 1970, p. 101).

6 Pour Strozzi, le but de la règle de la continuité de la nationalité est précisément d'empêcher un tel conflit d'intérêts entre ces Etats. Grâce à elle, on opère une sélection qui, toutefois, comporte le risque de priver les droits de l'individu de toute protection (Interessi statali e interessi privati nell'ordinamento internazionale, Milan, Publications de l'Université de Florence, 1977, p. 144).

7 Peut-on soutenir, dans l'esprit de la théorie classique, qu'il faudrait diviser la somme par le nombre d'Etats nationaux, chacun subissant un dommage partiel du fait que son ressortissant possède d'autres nationalités?

8 Voir G. Perrin, “Réflexions sur la protection diplomatique”, Mélanges M. Bridel, Lausanne, Imprimeries Réunies SA, 1968, p. 389.

9 Voir supra, p. 125.

10 Cette question avait gêné Borchard, l'un des défenseurs de la théorie classique: “It is not so clear in theory why a claim, which, having originally accrued in favour of a citizen, has passed into the hands of an alien, should necessarily forfeit the protection of its original government...” (Diplomatic Protection of Citizens Abroad, New York, The Banks Law Publishing Co., 927, p. 666).

11 Certains partisans de la théorie classique se sont crus obligés de recourir à une telle construction juridique en raison des problèmes posés par la règle de l'épuisement des voies de recours internes (voir infra, p. 350). Sur ce problème, voir Garcia-Amador, “State Responsibility: Some New Problems”, RCADI, vol. 94, 1958-11, p. 462. Scelle, lui, critiqua cette “novation” (“Règles générales du droit de la paix”, RCADI, vol. 46, 1933-IV, pp. 660-661).

12 Même remarque si l'on attribue un effet rétroactif à la subrogation, comme le fait le Gouvernement suisse dans ses “Observations et conclusions” lors de l'affaire Losinger: “L'intervention de l'Etat national dans un litige de source privée produit un effet novatoire et opère rétroactivement... Le caractère privé du différend disparaît automatiquement, celui-ci est désormais dominé par l'élément étatique ...” (CPJI, Rec, Série C, No 78, p. 155. Le Conseil fédéral cite Tenekides, “L'épuisement des voies de recours internes comme condition préalable de l'instance internationale”, RDILC vol. 14, 1933-IH, p. 532).

13 Dans son avis consultatif du 11 avril 1949 (cf. ci-dessous, p. 238), la CIJ a affirmé que “... il existe des cas dans lesquels la protection peut être exercée par un Etat au profit de personnes qui n'ont pas sa nationalité” (CIJ, Rec. 1949, p. 181).

14 Elle a aussi connu des interventions effectuées au bénéfice des habitants de protectorats ou de territoires placés sous mandat ou tutelle et de minorités (voir Blaser, La nationalité et la protection juridique internationale de l'individu, thèse, Lausanne, Imprimerie Rencontre, 1962, pp. 91 ss).

15 Il s'agit en somme d'une sorte d'interprétation large de la notion de “ressortissant” (“citizen”), du type de celle qui avait permis aux Etats-Unis de protéger des “déclarant aliens”.

16 Kiss, “La condition des étrangers en droit international et les droits de l'homme” Mélanges WJ. Ganskof van der Meersch, vol. I, Paris, LGDJ, 1972, p. 499.

17 CIJ, Rec. 1949, pp. 174-189.

18 Ibid., p. 183. Curieusement, elle a employé l'expression qu'elle réserve habituellement à l'Etat: “Dans la réclamation, l'ONU invoque son propre droit, le droit de voir respecter les obligations assumées envers elle.” (ibid., p. 184) . Voir les critiques de Badawi Pacha dans son opinion dissidente (spécialement pp. 213-216), ainsi que celles de Jennings (“General Course of International Law”, RCADI, vol. 121, 1967-11, pp. 477-480).

19 Ibid., p. 182. Elle a estimé être en présence d'une “situation nouvelle”.

20 Cette affirmation doit être quelque peu nuancée: il existe en effet une thèse qui veut que, pour que l'Etat puisse justifier d'un intérêt à agir, le droit en cause doit toujours avoir appartenu à des personnes jouissant de sa nationalité (mais voir notre critique adressée à l'égard d'une utilisation extensive de la notion d'intérêt, infra, pp. 259).

21 Beaucoup de juristes ont souligné cette contradiction. Voir par exemple Dubouis (“La distinction entre le droit de l'Etat réclamant et le droit du ressortissant dans la protection diplomatique”', Rev. crit., vol. 67, 1978, p. 623), Garcia-Amador (op. cit. note 11, p. 462), ou O'Connell (International Law, vol. II, Londres, Stevens & Sons, Ltd., 1965, p. 1115).

22 La règle de l'épuisement des voies de recours internes est alors perçue comme une règle de procédure et non de fond, puisque la responsabilité de l'Etat n'en dépend pas.

23 Cf. G. Perrin, “La naissance de la responsabilité internationale et l'épuisement des voies de recours internes dans le projet d'articles de la Commission de droit international”, Festschrift für R. Bindschedler, Berne, Stämpfli &. Cie, 1980, p. 281.

24 Cette fois, la règle relève du fond parce qu'elle est un élément constitutif de l'illicéité, condition d'existence de la responsabilité internationale (cf. supra, p. 25 n. 25).

25 Perrin, op. cit. note 8, p. 392 n. 46.

26 Cf. Bollecker-Stern (Le préjudice dam la théorie de la responsabilité internationale, Paris, Pedone, 1973, p. 109). Cette prise de position est critiquée par Sulliger (L'épuisement des voies de recours internes en droit international général et dans la Convention européenne des droits de l'homme, thèse, Lausanne, Imprimerie des Arts et Métiers SA, 1979, p. 25).

27 Voir par exemple l'affaire de la North American Dredging Co, (MCC américano-mexicaine créée par la Convention du 19 novembre 1926), analysée par Feller (“Some Observations on the Calvo Clause”, AJIL, vol. 27, 1933, pp. 461-468).

28 Cf. par exemple Perrin (op. cit. note 8, p. 390) ou Dubouis (op. cit. note 21, p. 635).

29 Pour Salmon (“Des mains propres comme condition de recevabilité des réclamations internationales”, AFDI vol. 10, 1964, p. 265) et Bollecker-Stern (op. cil. note 26, p. 312), une théorie autonome des “clean hands” est inutile. Contra : Miaja de la Muela (“Le rôle de la condition des mains propres de la personne lésée dans les réclamations devant les tribunaux internationaux”. Mélanges J. Andrassy, La Haye, Nijhoff, 1968, p. 211), pour qui les “clean hands” sont une condition de recevabilité de la réclamation internationale.

30 C'est ce qui fit dire à Diez de Velasco que la conception classique pêche par excès de “formalisme” (“La protection diplomatique des sociétés et des actionnaires”, RCADI, vol. 141, 1974-1, p. 104).

31 Bollecker-Stern voit dans cette pratique l'existence d'une “véritable obligation internationale coutumière, op. cit. note 26, p. 98.

32 Sur cette question, voir infra, p. 245-247

33 Cf. par exemple Perrin, op. cit. note 8, p. 385.

34 Dubois, op. cit. note 21, p. 628. Voir aussi Reuter (“Quelques remarques sur la situation juridique des particuliers en droit international public”, in: ta technique et les principes du droit public. Etudes en l'honneur de G. Scelle, vol. II, Paris, LGDJ, 1950, p. 541), qui relève une confusion des patrimoines publics et privés dans les Etats non “libéraux”.

35 Parry, “Some Considerations Upon the Protection of Individuals in International Law”, RCADI, vol. 90, 1956-11, p. 686.

36 On peut imaginer par exemple qu'une société anonyme, ruinée à la suite de l'acte illicite, ne soit plus en mesure de payer à son Etat national les impôts qu'elle lui doit.

37 Cet intérêt se mesurerait à l'importance du rôle joué par la victime dans la vie étatique, comme le souligne Jessup, A Modern Law of Nations. An Introduction, New York, Macmillan Co., 1948, p. 9.

38 Cf. Perrin, op. cit. note 8, p. 388.

39 Cf. par exemple Berlia, “Contribution à l'étude de la nature de la protection diplomatique”, AFDI, vol. 3, 1957, p. 72.

40 Le versement de la somme reçue à la victime se fonde-t-il sur une simple obligation morale ou serait-on en présence d'une coutume? Et, dans l'affirmative, de quel genre de coutume? Les pratiques suisse, française, britannique et américaine sont uniformes dans le sens du versement des indemnités aux victimes (voir les analyses de ces pratiques effectuées respectivement par Caflisch, Weil, Collier et Leigh, et publiées par E. Lauterpacht et J. Collier sous le titre Individual Rights and the State in Foreign Affairs. An International Compendium, New York, Praeger, 1977, pp. 271-296, 498-545, 602-638, 639-704). On peut même trouver une ou deux décisions arbitrales qui exigent que l'Etat demandeur restitue l'indemnité obtenue à son ressortissant: voir par exemple l'affaire Aguilar, Amory and Royal Bank of Canada (MCC anglo-costaricaine créée par la Convention du 12 janvier 1922, RSA, vol. I, pp. 369-399).

41 Lorsque l'Etal demandeur concevait des doutes quant à la question de savoir si le droit international allait accorder effet au transfert du droit en cause, il est parfois intervenu en faveur des titulaires successifs (si ceux-ci possédaient tous deux sa nationalité, bien entendu). Voir l'affaire du Sir William Peel (MCC américano-britannique créée par la Convention du 8 mai 1871) chez La Pradelle et Politis, Recueil des arbitrages internationaux, vol. III, Paris, Pedone, 1954, pp. 328-345 et Ritter, “Subrogation de l'assureur et protection diplomatique”. Rev. gén., vol. 65, 1961, p. 773.)

42 Voir Perrin, op. cit. note 8, p. 392 ss, aux vues duquel nous souscrivons partiellement. Voir aussi Domincé, pour qui le lésé bénéficie d'une “prétention internationale” (“Observations sur la définition du droit des gens”, Festschrift für R. Bindschedler, Berne, Stampfli & Cie, 1980, p. 89).

43 On peut parfaitement être titulaire d'un droit sans avoir les moyens d'en tirer avantage sur le plan juridictionnel (cf. la situation, en droit interne, des mineurs ou des personnes incapables de discernement; cf. aussi le cas du “beneficial owner”, supra, p. 176). Voir Lauterpacht, International Law and Human Rights, Londres, Stevens & Sons, Ltd., 1950, p. 54, et Parker, pour qui il existe une “... established rule [which states] that a right may exist internationally where a remedy is lacking” (Décision administrative No V, RSA, vol. VII, p. 145). Dans le même sens Eustathiades, “Les sujets du droit international et la responsabilité internationale: nouvelles tendances”, RCADI, vol. 83, 1953-II, p. 582, et Bollecker-Stern, op. cit. note 26, p. 116.

44 Qu'en est-il si l'acte dommageable a enfreint une obligation du droit international tout en étant conforme à l'ordre juridique interne? Cette situation peut se produire au cas où le droit interne est contraire au droit des gens. L'individu a-t-il la possibilité de se prévaloir alors de la règle du droit international que transgresse la disposition interne ou l'absence de disposition interne (violation par omission)? On sait que la réponse dépend du caractère “self-executing” de la règle internationale (cf. Perrin, op. cit. note 8, p. 383). Nous ne pouvons approfondir ici ces questions; sur ce sujet, consulter par exemple Wengler (“Réflexions sur l'application du droit international public par les tribunaux internes”, Rev. gén., vol. 72, 1968, pp. 921-990), Mosler (“L'application du droit international public par les tribunaux nationaux”, RCADI, vol. 91, 1957-1, pp. 625-710), ou Dominicé (“La Convention européenne des droits de l'homme devant le juge international”, ASDI vol. 28, 1972, pp. 9-40).

45 Pour la théorie mixte, le moment auquel l'illicéité est réalisée ne coïncide généralement pas avec le jour du jugement rendu en dernier ressort par le juge interne. L'illicéité — et, par conséquent, la responsabilité internationale — naît en principe au moment où se produit l'acte dommageable.

46 Supra, pp. 234 ss.

47 Sur ce point, voir infra, pp. 266-267.

48 C'est pourtant cette idée qui a incité les Etats à protéger leurs ressortissants à l'étranger ainsi que d'autres personnes avec lesquelles ils entretenaient des relations spéciales.

49 Cf. Lauterpacht, op. cit. note 43, p. 27.

50 Perrin parle de droits “théoriques”, op. cit. note 8, p. 384.

51 Voir infra, pp. 257-258

52 Du même avis Garcia-Amador, op. cit. note 11, p. 420.

53 Tout sujet d'un ordre juridique est nécessairement destinataire de ses normes (mais l'inverse n'est pas forcément vrai). En ce qui concerne l'individu, il paraît contestable de l'assimiler à un sujet “parfait” du droit international au sens où on l'entend généralement.

54 Voir Dubouis, op. cit. note 21, p. 621. Pour donner davantage de consistance à ce préjudice, on a dit aussi qu'il constituait un “précédent menaçant pour l'Etat” (voir Perrin, op. cit. note 23, p. 385).

55 Voir la jurisprudence des deux Cours de La Haye, édifiante à cet égard, car elle ne mentionne presque jamais la nature (matérielle ou morale) du préjudice.

56 Selon le mot de Dubouis (op. cit. note 21, p. 628).

57 Arrêt de la CPJI rendu le 13 septembre 1928 dans l'affaire de l'Usine de Chorzow, CPJI, série A, No 17, p. 28.

58 Naturellement, il peut arriver que l'Etat subisse un préjudice “à côté” de celui de son ressortissant. C'est l'hypothèse envisagée par Garcia-Amador, à l'art. 22, chiffre 2, du Projet présenté à la CDI (voir ACDI 1958, vol. II, p. 64).
Le commentaire nous apprend que sont visés par cette disposition les actes “... dont les conséquences peuvent dépasser ces dommages [subis par l'individu], soit en raison de la gravité des faits, soit en raison de leur caractère habituel, soit encore parce qu'ils révèlent une attitude hostile envers le ressortissant étranger” (Ibid., p. 68). On pense particulièrement à des discriminations systématiques opérées contre les ressortissants d'un Etat déterminé).

59 CIJ, Recueil 1989, p. 43.

60 Dans la perspective de la théorie mixte, l'Etat devrait verser la réparation au lésé en vertu du droit international lui-même, mais nous avons vu que rares furent les décisions arbitrales qui contraignirent les Etats à le faire. Par ailleurs, nous n'avons pas définitivement tranché la question de l'existence d'une coutume allant dans ce sens et qui serait issue de la pratique étatique (cf. supra, note 40).

61 Op. cit. note 11, pp. 459-460.

62 Comme il est rare que l'Etat national exerce la protection diplomatique proprio motu, l'insertion de la clause Calvo dans le contrat passé entre la personne privée et l'Etat en cause n'était pas inutile.

63 Rappelons encore que l'Etat accordait en général sa protection au titulaire actuel du droit.

64 Dans le cadre de la procédure de la CIJ, l'Etat défendeur peut soulever ce point dans une exception relative à l'incompétence de la Cour. Grisel nous indique que la base légale de l'exception se trouve aux art. 36, chiffre 2, et 38 du Statut de la Cour, et que, très souvent, les motifs invoqués dans la pratique à l'appui de l'exception se rattachaient au fond de l'affaire (voir son analyse de la jurisprudence de la Cour dans: Les exceptions d'incompétence et d'irrecevabilité dans la procédure de la CIJ, Berne, H. Lang, 1968, pp. 98-120).

65 Voir supra, pp. 167 et 170.

66 Ibid., p. 260 n. 35.

67 L'agent mexicain ne mentionna pas expressément la clause en question (art. 3), mais il en extraya les conséquences: “As the party originally entitled to file the claim was a Mexican company, the claim did not arise as a British claim, and the Commission was for that reason not competent to take cognizance of it” (RSA, vol. V, p. 140).

68 Cf. supra, p. 170 n. 35.

69 Voir supra, aux pages 113 et 205

70 RSA, vol. III, p. 1421.

71 Dans ce dernier cas, la formulation de l'argument est plutôt axée sur la titularité du droit: on invoque l'adage romain nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet, soulignant que le nouveau titulaire du droit ne peut être admis à présenter une demande devant une instance internationale que le titulaire originaire n'aurait pu, lui, saisir (parce qu'il possède la nationalité de l'Etat défendeur: voir l'affaire de l'Eagle Star, supra, p. 170).

72 Nous avions, quant à nous, estimé que cette exception pouvait parfois être jugée à titre préliminaire (voir supra, p. 27).

73 Cela s'explique par le fait que l'on faisait plus volontiers référence aux dispositions pertinentes de la convention en cause.
Certaines décisions ménagent toutefois une petite place au caractère non international du litige. Voir par exemple l'affaire Parrott & Wilson (cf. supra, p. 147): les victimes originaires possédaient la nationalité de l'Etat auteur de l'acte illicite (le Mexique) et avaient cédé leur droit contre leur propre gouvernement à des ressortissants américains. La Commission rejeta la réclamation de ces derniers, “... since it consisted of debts originally due from Mexico to its citizens which had come into the hands of the American claimants by assignment”. Moore, International Arbitrations, vol. III, p. 2381.
La formulation de la phrase est doublement allusive: on peut déceler d'une part une référence au caractère non international du litige et, d'autre part, une référence à la règle de la continuité de l'identité du titulaire du droit.

74 Dans l'affaire de l'“I'm Alone”, l'objection présentée par les Etats-Unis tendait à montrer que le litige ne revêtait pas ce caractère international parce que les véritables victimes étaient des ressortissants américains (entre les dates critiques). Selon ce Gouvernement, aucune obligation internationale n'obligeait les Etats-Unis à indemniser ses propres nationaux.

75 Voir supra, pp. 78-79.

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