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La règle dite de la continuité de la nationalité dans le contentieux international

 | 
Eric Wyler

Cinquième partie. Réflexions sur l’origine et la place des règles de la continuité dans le système de la protection diplomatique

I. La valeur coutumière des règles de la continuité

Texte intégral

1En bonne théorie juridique, on admet qu'un usage doit, pour pouvoir être considéré comme une coutume, posséder les caractéristiques suivantes :

  1. être consacré par une répétition durable et constante des mêmes actes extérieurs qui s'y rapportent : c'est l'élément de la consuetudo ;

    • 1 Voir par exemple Guggenheim (Traité de droit international public, Genève, Georg, 1953, vol. 1, p.  (...)

    être perçu comme contraignant par ceux qui le respectent : c'est l'élément de l'opinio juris sive necessitatis1.

  • 2 Dans ce sens, voir par exemple Condorelli, “Consuetudine internazionale” (tire à part), in: Digesto(...)
  • 3 Voici comment s'exprime Condorelli à ce sujet: “In altre parole, quest'ultima [l'opinio juris] non (...)

2Nous ne pouvons nous livrer ici à des développements substantiels sur l'essence de cette distinction, chère à la CIJ. Qu'il nous suffise de dire que nous ne pensons pas qu'il soit possible d'examiner séparément si la consuetudo et l'opinio juris sont présents2. Un examen d'ensemble du problème s'impose, l'aspect subjectif, psychologique même, de l'opinio juris n'étant que rarement susceptible d'être démontré “à côté” de la preuve de l'existence d'une pratique uniforme. En effet, la question de la reconnaissance, par une collectivité déterminée, du caractère contraignant d'un usage ne peut être appréciée indépendamment de l'analyse de la pratique à laquelle cette reconnaissance est censée s'attacher. Bien plus, c'est la pratique elle-même qui, en fin de compte, révèle l'opinio juris3.

  • 4 CIJ, Rec. 1969, pp. 4-55.

3La CIJ elle-même a reconnu le bien-fondé de cette dernière affirmation dans son arrêt rendu le 20 février 1969 dans les affaires du Plateau continental de la Mer du Nord (Pays-Bas et Danemark c. République fédérale d'Allemagne)4. On peut y lire que :

  • 5 Ibid., p. 44 (§ 77).

“... non seulement les actes considérés doivent représenter une pratique constante, mais en outre, ils doivent témoigner, par leur nature ou la manière dont ils sont accomplis, de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l'existence d'une règle de droit.”5

  • 6 Cf. Condorelli, op. cit. note 2, pp. 14-15.
  • 7 Précédemment, la CIJ avait déjà conclu à l'existence d'une opinio juris à partir de l'existence d'u (...)

4Une lecture attentive de ce passage montre clairement que ce sont les mêmes “actes considérés”, dont la répétition peut donner lieu à une “pratique constante”, qui doivent refléter “la conviction que cette pratique est rendue obligatoire”6. En d'autres termes, prouver l'existence d'une pratique uniforme et constante peut constituer du même coup la démonstration que ceux qui souscrivent à cette pratique la considèrent comme obligatoire7.

5Mais de quoi est faite la pratique ?

  • 8 Condorelli, op. cit. note 2, p. 20; Stern, “La coutume au cœur du droit international. Quelques réf (...)
  • 9 Condorelli, ibid., p. 18; Rousseau, op. cit. note 1, pp. 329-337.

6Pour savoir si une règle possède une valeur coutumière, il est fondamental d'examiner la jurisprudence internationale, dont la fonction peut à cet égard être qualifiée de quasi législative8. Il convient de ne pas non plus sous-estimer les indications fournies par la pratique conventionnelle et la doctrine9.

  • 10 Cf. les Partles I (chap. 4), III et IV.

7Si, sur ces points, nous pouvons inviter le lecteur à se reporter à des développements présentés antérieurement10, nous devons tout d'abord rappeler les résultats obtenus grâce à l'étude de la jurisprudence internationale. Puis nous procéderons à une analyse plus systématique de la doctrine.

A. Les règles de la continuité dans la pratique internationale

8Exposons brièvement les conclusions que nous impose l'étude de la jurisprudence internationale.

9En guise de remarque préliminaire, observons qu'il n'est pas possible de se prononcer globalement sur chacune des deux règles, certaines de leurs composantes ayant été davantage intégrées dans la pratique que les autres.

1. La règle de la nationalité à l'origine

  • 11 Cf. supra, p. 48. Pour la doctrine, voir infra, pp. 228 ss.

10Il ne fait pas de doute que, dans le cadre de la jurisprudence des MCC et des tribunaux arbitraux antérieurs aux Traités de paix consécutifs à la Première Guerre mondiale, cette règle a été régulièrement appliquée, et ce pendant plus d'un demi-siècle. Par la suite, les exceptions ont été toujours plus nombreuses11.

2. La règle de la nationalité au moment de la présentation, de la requête

  • 12 Cf. supra, p. 78.
  • 13 Cf. supra, p. 45.

11Le principe lui-même paraît bien ancré dans la pratique, mais quelques doutes demeurent quant au moment précis à prendre en considération. La pratique ancienne avait bien opté pour le critère du jour du dépôt de la requête auprès du juge international, alors que, plus tard, les TAM adoptèrent celui de la date de l'entrée en vigueur des traités de paix12. Cette solution fut reprise ensuite par le Traité de paix que conclurent les Etats alliés avec l'Italie à la fin de la Seconde Guerre mondiale13.

3. La règle de la continuité de la nationalité stricto sensu

  • 14 Cf. supra, p. 91.

12Nous avons montré que cette règle n'a aucune valeur coutumière, faute de n'avoir jamais été appliquée14. Le fait de figurer dans les obiter dicta de quelques sentences arbitrales ne suffit pas pour qu'on puisse parler de pratique uniforme.

4. La règle selon laquelle la personne lésée doit être encore titulaire de son droit au moment de la présentation de la requête15

  • 15 Cette formulation de la règle nous permet d'éviter la distinction - qui nous a paru fallacieuse, cf (...)

13Cette règle souffre une exception si un changement dans la titularité a eu lieu entre compatriotes. En ce qui concerne la date exacte à retenir, on peut renvoyer à ce qui a été dit à propos de la règle de la continuité de la nationalité.

5. La règle de la continuité de l'identité du titulaire du droit stricto sensu

  • 16 On se rappelle qu'une des seules affaires dans laquelle la règle fut appliquée était l'affaire Flac (...)

14La situation dans laquelle le droit d'une personne est transféré à un étranger puis revient au premier titulaire avant la date du dépôt de la réclamation internationale n'est pas fréquente. Par conséquent, on trouve davantage de déclarations affirmant l'existence d'une règle exigeant la continuité de l'identité du titulaire du droit que de cas où cette règle aurait réellement été appliquée16. Dès lors, il ne paraît pas possible de dire qu'elle fut introduite dans la pratique d'une manière répétée et durable.

15En résumé, il nous semble qu'une valeur coutumière certaine se rattache encore aux exigences de la nationalité à l'origine et au moment de la présentation de la requête. Cette remarque vaut aussi pour la condition de la titularité du droit au moment de la présentation de la requête. Tout au contraire, les règles de la continuité au sens strict n'ont pas été régulièrement appliquées.

B. Les règles de la continuité dans la doctrine

16Nous devons diviser les auteurs en deux catégories : 1) ceux qui se sont prononcés sur la valeur coutumière des règles de la continuité ; et 2) ceux qui se sont attaqués au contenu de celles-ci.

1. La question de la valeur coutumière des règles de la continuité dans la doctrine

17Signalons d'emblée qu'il n'est que rarement possible de savoir à quelle règle de la continuité et à quelle composante de celle-ci les auteurs se réfèrent.

  • 17 Diplomatic Protection of Citizens Abroad, New York, The Banks Law Publishing Co., 1927, p. 660, et (...)
  • 18 “Exposé préliminaire”, AIDI, vol. 51, 1965-1, p. 71.

18Parmi ceux qui ont procédé à des distinctions à propos de l'expression “règle de la continuité de la nationalité”, mentionnons tout d'abord Borchard. Pour lui, les règles de la nationalité à l'origine et au moment de la présentation de la requête possèdent indéniablement une valeur coutumière17. Briggs est du même avis18. Blaser admet que la condition de la nationalité à l'origine fut régulièrement appliquée pendant un demi-siècle, mais souligne que

  • 19 La nationalité et la protection juridique internationale de l'individu, thèse, Lausanne, Imprimerie (...)

“... la pratique plus récente des Etats s'oriente vers la suppression de l'exigence de la nationalité à l'origine”.19

  • 20 Ibid., p. 24.
  • 21 “Diplomatic Claims in Respect of Injuries to Companies”, Transactions of the. Grotius Society, vol. (...)
  • 22 Affaire Panevezys-Saldutiskis, Op. diss., CPJI, série A/B, No 76, p. 33.

19Toujours selon cet auteur, la règle de la nationalité au moment de la présentation de la requête est bien ancrée dans la jurisprudence20. Beckett, quant à lui, estime que cette règle est “... perhaps slightly less well established than the first rule” [nationalité à l'origine]21. Pour van Eysinga, la règle possède tout au plus un caractère coutumier dans le cadre des MCC, mais ne fait pas partie du droit international général22.

20Qu'en est-il de la valeur coutumière de la règle de la continuité de la nationalité au sens strict ? Certaines opinions lui refusent expressément ce caractère. Parker, par exemple, estime que

  • 23 Décision administrative No V, RSA, vol. VII, p. 141. Briggs évinça la règle de son projet de Résolu (...)

“... that phase of the alleged rule... which requires the claim to possess continuously the nationality of the nation asserting it, from its origin to the time of its presentation or even to the time of its final adjudication by the authorized tribunal, is by no means so clearly established...”.23

21En revanche, pour Leigh,

  • 24 “Nationality and Diplomatie Protection”, IGLQ, vol. 20, 1971, p. 475. Dans le même sens O'Connell ((...)

“... it is clear also that the rule of continuous nationality remains an established principle of International Law”.24

  • 25 “Nadonality of Claims: British Practice”, BYIL, vol. 27, 1950, p. 125.
  • 26 International Law: A Treatise, 8e éd. par H. Lauterpacht, Londres, Longman's Green & Co., 1955, vol (...)
  • 27 “Claims on Behalf of Nationals Who Are Shareholders in Foreign Companies”, BYIL, vol. 25, 1949, p.  (...)
  • 28 AJIL vol. 53, 1959, p. 45. Peselj concède toutefois que la règle n'est plus “absolue” (“no more abs (...)

22Ces vues sont partagées par exemple par Sinclair25, Oppenheim26, Jones27 ou Peselj28.

  • 29 Voir Schwarzenberger, qui utilise l'expression “nationality of claims” (International Law, 3e éd., (...)

23Enfin, certains ne précisent pas s'ils se réfèrent à la règle de la continuité au sens large ou strict29.

  • 30 Voir supra, p. 13 n. 13.

24On ne sera pas surpris de constater qu'il nous est très difficile de citer des opinions relatives à la valeur coutumière de la règle de la continuité de l'identité du titulaire du droit et de ses composantes. On se souvient que peu d'auteurs ont clairement distingué les deux règles30. Parmi ces auteurs, aucun ne semble s'être prononcé sur ce point précis.

2. Les critiques doctrinales relatives au contenu des deux règles

25La remise en question permanente des règles de la continuité à partir des résultats auxquels leur application a abouti est-elle de nature à diminuer la valeur coutumière qui s'y attache ?

“Puisque la règle [de la continuité], dans son application, crée nécessairement des injustices, on peut bien douter qu'elle ait ou doive avoir une place parmi les règles établies du droit international.”

  • 31 Recueil des arbitrages internationaux, vol. II, Paris, Pedone, 1923, p. 101 n. 1.
  • 32 Nous ne nous lancerons pas dans de longs développements sur le rôle de la morale ou de la justice d (...)

26Ainsi s'expriment La Pradelle et Politis31. La reconnaissance du caractère contraignant d'un usage dépend en effet de son fondement socio-juridique32. Bien entendu, une règle qui apparaîtrait comme “injuste” par confrontation avec les valeurs reconnues par le groupe social qui l'a adoptée peut fort bien devenir coutumière si aucune voix ne s'élève pour dénoncer son caractère inique et si elle continue à être appliquée. Mais si elle est contestée, la valeur coutumière qui s'y rattache risque de s'affaiblir parce que des doutes s'élèvent nécessairement sur le caractère obligatoire d'une règle considérée comme injuste.

27Nous avons déjà pu constater que les règles de la continuité ont fait l'objet de vives critiques. Mais ces critiques ne portèrent pas tant sur les règles elles-mêmes que sur leur application à une situation donnée, par exemple aux cas de changements de nationalité survenus à la suite d'un mariage. Il nous reste donc à faire brièvement état de la doctrine qui s'est attaquée directement au contenu de ces règles, sans s'occuper de leur champ d'application.

28Pour Freidberg, par exemple,

  • 33 “Unjust and Outmoded - The Doctrine of Continuous Nationality in International Claims”, The Interna (...)

“The wholesale migrations forced upon people in this century, and the greater mobility made possible by modern transportation, combine to make the doctrine of continuous nationality an archaic relic which does not serve the ends of justice.33

  • 34 Op. diss., affaire de la Barcelona Traction, CIJ, Rec. 1970, pp. 101-102.

29Fitzmaurice pense que la règle devrait être écartée “... dans les cas où elle serait source d'injustice”34.

  • 35 "Une théorie au sujet du commencement de la responsabilité de l'Etat", RDILC, vol. XI, 1930, p. 651
  • 36 Droit international public, 2e éd., Paris, LGDJ, 1980, p. 642.
  • 37 Op. cit. note 24, p. 456.
  • 38 “La determinazione internazionale della cittadinanza ai fini dell'esercizio della protezione diplom (...)
  • 39 Par exemple, Garcia-Amador, “Rapport sur la responsabilité internationale”, ACDI 1956, vol. II, p.  (...)

30Eagleton, lui, affirme que “... la règle de la continuité de la nationalité est dure et manque d'humanité”35. N'Guyen Quoc Dinh lui emboîte le pas : “la règle de la continuité a été autrefois admise, mais elle est trop sévère”36. Pour Leigh, l'effet de la règle est de “... place the individual in a most unenviable position”37. Balladore-Pallieri est encore plus radical : “... è difficile immaginare principio più illogico e più ingiustificato...”38. On pourrait faire d'autres citations encore39.

  • 40 Voir surtout Borchard, op. cit. note 17, pp. 660-667 et Briggs, op. cit. note 18, pp. 119-121. Cf. (...)

31Peu de juristes se risquent à défendre la “règle de la continuité de la nationalité”40, et nous savons sur quelle base certains ont essayé d'en démontrer l'utilité : elle aurait permis d'empêcher la “claims agency”. Nous reviendrons bientôt sur ce point.

  • 41 Parker est du même avis en ce qui concerne la règle de la continuité de la nationalité (il n'opère (...)
  • 42 Sur cette question, voir infra, pp. 265 ss.

32Pour l'heure, nous désirons souligner que les critiques dont on vient de faire état semblent diminuer la force coutumière qui s'attache aux deux règles41. Nous n'irons pas jusqu'à affirmer qu'elles n'ont pas de ce fait de valeur coutumière, mais, étant donné le nombre croissant des exceptions conventionnelles et l'évolution du droit international42, elles risquent peut-être de tomber en désuétude dans un avenir pas trop lointain.

Notes

1 Voir par exemple Guggenheim (Traité de droit international public, Genève, Georg, 1953, vol. 1, p. 45) ou Rousseau (Droit international public, vol. 1, Paris, Sirey, 1970, pp. 310 ss). La condition de l'opinio juris aurait été une création de la doctrine au début de ce siècle, avant d'être reprise avec constance par les deux Cour s de L a Haye (N'Guyen Quoc Dinh, Droit international public, 3e éd., Paris, LGDJ, 1987, p. 301) . Sur l'évolution du concept dans le cadre de la jurisprudence de la CIJ, voir Marek, “Le problème des sources du droit international dans l'arrêt sur le Plateau Continental de la Mer d u Nord”, Revue belge de droit international, vol. 6, 1970, pp. 53 ss.

2 Dans ce sens, voir par exemple Condorelli, “Consuetudine internazionale” (tire à part), in: Digesto, IV, Turin, UTET, 1988, pp. 3-48.

3 Voici comment s'exprime Condorelli à ce sujet: “In altre parole, quest'ultima [l'opinio juris] non puô essere ricercata in modo autonomo per mezzo di un'impossibile analisi di carattere psicolo-gico su] motivi chc hanno condotto ogni Stato ad adottare certe linee di condotta e non altre. (...) Insomma, il “sentimento” degli Stati si induce dai medesimi accadimenti reali la cui accumulazione cos-tituisce la prassi degli Stati.” (ibid., p. 15).

4 CIJ, Rec. 1969, pp. 4-55.

5 Ibid., p. 44 (§ 77).

6 Cf. Condorelli, op. cit. note 2, pp. 14-15.

7 Précédemment, la CIJ avait déjà conclu à l'existence d'une opinio juris à partir de l'existence d'une pratique uniforme et constante. Par exemple, dans l'affaire du Droit de passage sur territoire indien (Portugal c. Inde), la Cour a rendu le 12 avril 1960 un arrêt dans lequel on peut lire: “Cette pratique [le libre passage] s'étant maintenue sur une période de plus d'un siècle un quart... la Cour considère, eu égard à toutes les circonstances de l'espèce, que cette pratique a été acceptée par les Parties comme étant le droit et a donné naissance à un droit et à une obligation correspondante.” (C'est nous qui soulignons) (CIJ, Rec. 1960, p. 38). Un problème soulevé par cette conception est, pourrait-on objecter, de rendre dans certains cas délicats la distinction entre usage et coutume, traditionnellement opérée à l'aide de l'élément subjectif. Déduire l'opinio juris de l'existence d'une pratique uniforme et constante peut présenter le danger de faire d'un simple usage non obligatoire une coutume. Nous ne pouvons développer ici ce point.

8 Condorelli, op. cit. note 2, p. 20; Stern, “La coutume au cœur du droit international. Quelques réflexions”, Mélanges P. Reuter, Paris, Pedone, 1981, p. 492.

9 Condorelli, ibid., p. 18; Rousseau, op. cit. note 1, pp. 329-337.

10 Cf. les Partles I (chap. 4), III et IV.

11 Cf. supra, p. 48. Pour la doctrine, voir infra, pp. 228 ss.

12 Cf. supra, p. 78.

13 Cf. supra, p. 45.

14 Cf. supra, p. 91.

15 Cette formulation de la règle nous permet d'éviter la distinction - qui nous a paru fallacieuse, cf. supra, p. 73 - entre titularité “à l'origine” et “au moment de la présentation de la requête”.

16 On se rappelle qu'une des seules affaires dans laquelle la règle fut appliquée était l'affaire Flack (voir supra, pp. 199-200).

17 Diplomatic Protection of Citizens Abroad, New York, The Banks Law Publishing Co., 1927, p. 660, et “La protection des nationaux à l'étranger et le changement de la nationalité d'origine”, RDILC, vol. XIV, 1933, p. 447. Cette opinion n'est pas partagée par le juge Parker, du moins en ce qui concerne l'exigence de la nationalité à l'origine (Décision administrative No V, RSA, vol. VII, p. 141).

18 “Exposé préliminaire”, AIDI, vol. 51, 1965-1, p. 71.

19 La nationalité et la protection juridique internationale de l'individu, thèse, Lausanne, Imprimerie Rencontre, 1962, p. 31.

20 Ibid., p. 24.

21 “Diplomatic Claims in Respect of Injuries to Companies”, Transactions of the. Grotius Society, vol. XVII, 1932, p. 177 n. 7.

22 Affaire Panevezys-Saldutiskis, Op. diss., CPJI, série A/B, No 76, p. 33.

23 Décision administrative No V, RSA, vol. VII, p. 141. Briggs évinça la règle de son projet de Résolution soumis à l'Institut de droit international en 1965 parce qu'il doutait de son caractère coutumier (op. cit. note 18, p. 75).

24 “Nationality and Diplomatie Protection”, IGLQ, vol. 20, 1971, p. 475. Dans le même sens O'Connell (International Law, 2e ed., Londres, Stevens & Sons, Ltd., 1970, vol. II, p. 1116).

25 “Nadonality of Claims: British Practice”, BYIL, vol. 27, 1950, p. 125.

26 International Law: A Treatise, 8e éd. par H. Lauterpacht, Londres, Longman's Green & Co., 1955, vol. I, pp. 347-348.

27 “Claims on Behalf of Nationals Who Are Shareholders in Foreign Companies”, BYIL, vol. 25, 1949, p. 244.

28 AJIL vol. 53, 1959, p. 45. Peselj concède toutefois que la règle n'est plus “absolue” (“no more absolute”). Ibid., p. 150.

29 Voir Schwarzenberger, qui utilise l'expression “nationality of claims” (International Law, 3e éd., Londres, Stevens & Sons. Ltd. 1957, vol. I. p. 597).

30 Voir supra, p. 13 n. 13.

31 Recueil des arbitrages internationaux, vol. II, Paris, Pedone, 1923, p. 101 n. 1.

32 Nous ne nous lancerons pas dans de longs développements sur le rôle de la morale ou de la justice dans le droit positif. Qu'il nous suffise de dire ici que, avec Kelsen, nous considérons que ces concepts sont relatifs et que, par conséquent, “... tout ce que peut signifier le postulat que le droit doit être moral, autrement dit: doit être juste, c'est que le contenu donné au droit positif doit être conforme à un système moral déterminé, parmi les multiples systèmes moraux possibles...” (Théorie pure du droit, 2e éd., Paris, Dalloz, 1962, p. 90).
Ainsi, partant de la constatation que les règles de la continuité ne sont pas “conformes à un système moral déterminé” (parce qu'elles ont fait l'objet de critiques constantes basées sur des références à l'éthique), nous sommes en droit de les tenir pour “injustes”.

33 “Unjust and Outmoded - The Doctrine of Continuous Nationality in International Claims”, The International Lawyer, vol. 4, 1970, p. 835.

34 Op. diss., affaire de la Barcelona Traction, CIJ, Rec. 1970, pp. 101-102.

35 "Une théorie au sujet du commencement de la responsabilité de l'Etat", RDILC, vol. XI, 1930, p. 651.

36 Droit international public, 2e éd., Paris, LGDJ, 1980, p. 642.

37 Op. cit. note 24, p. 456.

38 “La determinazione internazionale della cittadinanza ai fini dell'esercizio della protezione diplomatica”, in: Scritti di diritto internazionale in onore di Tomaso Perassi, vol. I, Milan, 1957, p. 123.

39 Par exemple, Garcia-Amador, “Rapport sur la responsabilité internationale”, ACDI 1956, vol. II, p. 197. Malgré les inconvénients qu'elle comporte pour la protection des droits des particuliers, Garcia-Amador reconnaît tout de même à la règle de la “nationalité des réclamations” une certaine “utilité”. Van Eysinga, lui, se demande “... si c'est bien la tâche de la Cour de contribuer à la cristallisation de règles de droit non écrit qui conduisent à des résultats si peu équitables” (op. cit. note 22, p. 35). Voir encore Rousseau (op. cit. note 1, p. 119), Weis (Nationality and Statelessness in International Law, 2e éd., Alphen-aan-den-Rijn, Sijthoff & Noordhoff, 1979, p. 196), O'connell (op. cit. note 24, p. 1120) on Ohly (“A Functional Analysis of Claimant Eligibility”, In: Lillich (ed.), International Law of State Responsibility for Injuries to Aliens, Charlottesville, University Press of Virginia, 1983, p. 286).

40 Voir surtout Borchard, op. cit. note 17, pp. 660-667 et Briggs, op. cit. note 18, pp. 119-121. Cf. aussi Moore, AIDI, vol. 37, 1932, pp. 256-263.

41 Parker est du même avis en ce qui concerne la règle de la continuité de la nationalité (il n'opère pas notre double distinction entre continuité de la nationalité et continuité du titre): “As the rule in its application necessarily works injustice, it may well be doubted whether it has or should have a place among the established rules of international law” (Décision administrative No V, op. cit. note 17, p. 143).

42 Sur cette question, voir infra, pp. 265 ss.

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