1Le trust anglo-saxon est une institution dont l'histoire a progressivement dessiné les contours.

2Underhill, par exemple, le définit ainsi :

“A trust is an equitable obligation, binding a person (who is called a trustee) to deal with property over which he has control (which is called the trust property), for the benefit of persons (who are called the beneficiaries or cestuis que trust), of whom he may himself be one, and any one of whom may enforce the obligation.”1

3Ainsi le trust, sorte de “démembrement de la propriété”2, répartit entre plusieurs personnes des droits sur le même objet. Le problème essentiel pour notre propos consistera alors dans la détermination du titulaire du droit fondant la réclamation internationale, au cas où l'acte illicite aurait porté atteinte à l'objet du rapport de trust.

4La constitution d'un trust n'équivaut pas à un simple transfert de droits : il y a création de droits à partir d'un droit préexistant (droit de propriété, en général), chaque intéressé étant investi de droits à des titres différents. Une fois le “véritable” titulaire déterminé aux fins du droit international, le problème d'une rupture de la continuité n'est susceptible de se poser qu'au cas où cette personne perdrait le droit fondant la réclamation internationale postérieurement à la date du préjudice, par exemple en le cédant à un tiers ou en passant dans un monde meilleur : nous nous trouverions alors en terrain familier3.

1. Législation applicable à la constitution des droits dérivant du trust

5C'est, bien sûr, le droit étatique qui régit entièrement le rapport juridique en cause.

6Ce qui nous intéresse, c'est le point de savoir comment traiter, sur le plan interne, la situation qui correspond à notre scénario classique, à savoir celle qui voit un tiers causer un dommage à l'objet sur lequel les droits ont été constitués4.

7Selon le droit anglo-saxon, le “trustee” est seul habilité à réclamer en justice une indemnisation à la personne responsable5. Le “beneficial owner” ne jouit de cette même prérogative que dans l'hypothèse où le responsable et le “trustée” ne font qu'un : le “trustee” aurait là violé ses engagements à l'égard du bénéficiaire, à qui il faut bien accorder des moyens juridiques pour rétablir ses droits6.

8Le droit international aurait pu s'en remettre au droit étatique et faire du “trustee” le titulaire du droit formant la base de la réclamation. En réalité, il a fait preuve d'une certaine indépendance.

2. Le problème du choix du titulaire du droit fondant la réclamation internationale

9Les précédents sont rares en cette matière. Il semble qu'un cas surtout ait orienté la jurisprudence et la doctrine d'une manière décisive : l'affaire de l'I'm Alone7 (Commission ad hoc créée en application de la Convention du 23 janvier 1924 entre les Etats-Unis et la Grande-Bretagne).

10L'“I'm Alone” était un navire battant pavillon canadien dont la propriété légale (“légal ownership”) revenait à une société enregistrée au Canada, les “beneficial owners” étant des ressortissants américains. Les actions de l'entité canadienne avaient, de plus, fait l'objet d'un trust dont les bénéficiaires étaient également des citoyens américains. Le navire fut coulé le 22 mars 1929 en dehors des eaux territoriales des Etats-Unis par les autorités de police américaines parce qu'il transportait de la contrebande d'alcool. Une Convention signée par les Etats-Unis et la Grande-Bretagne portant sur ce sujet prévoyait que les litiges relatifs à son application8, tel celui qui surgit à propos de l'“I'm Alone”, devaient être soumis à une Commission ad hoc.

11Le Canada saisit cette instance, intervenant en faveur des propriétaires canadiens du navire ainsi que pour le compte de quelques membres de l'équipage.

12Les Etats-Unis lui contestèrent son droit d'intervention en faisant valoir que les “beneficial owners” des actions de la société canadienne étaient, à ce titre, les véritables actionnaires de l'entité ; or ils possédaient la nationalité américaine. On ne pouvait, continuaient les Etats-Unis, obliger un Etat à indemniser ses propres ressortissants dans une procédure internationale. A cela le Canada répondit que la Commission n'avait pas le pouvoir de “soulever le voile du rapport juridique interne” et de rechercher à qui iraient en dernier ressort les indemnités éventuelles ; d'après la Convention, seule la “nationalité du navire” importait.

13Les Commissaires donnèrent raison aux Etats-Unis estimant décisif le fait que le navire

“... was de facto owned, controlled and at the critical times managed, and her movements directed and dealt with and disposed of, by a group of persons acting in concert who we-re entirely, or nearly so, citizens of the United States.”9

14Ils allouèrent toutefois une somme pour le préjudice subi par les membres de l'équipage de l'“I'm Alone”.

15L'interprétation de la décision crée des difficultés : en “soulevant le voile”, les arbitres ont-ils recherché la véritable nationalité de la société enregistrée au Canada, ou seulement débattu de la question de la propriété du navire10 ? La première partie de cette alternative se rapporte à la nationalité, la seconde à la titularité du droit. Le refus de la Commission peut signifier que, à la suite de l'application du critère du contrôle, la société n'avait plus la nationalité canadienne mais relevait des Etats-Unis11, ou encore qu'une nationalité basée sur le critère de l'incorporation ne saurait être opposée à l'Etat dont les ressortissants contrôlent la société12.

16Mais ce refus peut également vouloir dire que la société, bien que canadienne, n'était pas en réalité propriétaire du navire13. Elle ne détenait donc pas le titre sur le droit qui devait fonder l'intervention canadienne, ce droit appartenant aux “bénéficiai owners”, qui étaient ressortissants de l'Etat défendeur.

17Nous penchons plutôt pour cette dernière explication14.

18Dans la doctrine, Brownlie15, par exemple, estime que la titularité du droit doit, en général, revenir au “beneficial owner”. Dans ce sens, on mentionnera également la Règle 6, lettre c, du Projet de résolution de l'Institut de droit international, élaboré en 1932 :

“Comme ‘personne intéressée’ [en faveur de laquelle l'Etat national peut exercer la protection diplomatique] sera considérée : 1) le mineur, le mandant, le cestui que trust (par opposition au tuteur ou mandataire, ou trustee) ; 2)...”16

19Soulignons, pour notre part, que le choix du “beneficial owner” ou du “trustee” comme titulaire du droit fondant la réclamation internationale est indifférent du point de vue de la continuité. Le problème ne se rapportant pas au transfert du droit en cause mais à la détermination de l'identité de la victime, il n'y a pas, dans notre perspective, de solution a priori préférable17.

20Nous n'avons pas encore relevé, dans l'affaire de l'I'm Alone, une difficulté qui provient du cas particulier où l'objet du trust est constitué par les actions d'une société anonyme. Qui jouit alors de la qualité d'actionnaire, le “beneficial owner” ou le “trustee” ? La réponse a de l'importance à plusieurs points de vue :

1. comme la protection diplomatique en faveur des actionnaires est possible à certaines conditions, il faut savoir qui sont ces personnes.

2. En pratique, l'Etat n'endosse la réclamation d'une entité que si les intérêts qu'elle détient sont largement nationaux18. Or, le caractère national des intérêts ne peut être déterminé sans la connaissance de l'identité des actionnaires.

3. Parfois, la nationalité des actionnaires joue un rôle dans la détermination de la nationalité de l'entité elle-même19.

4. Enfin, si ce sont des droits personnels incorporés dans l'action que l'acte illicite a touchés, c'est l'actionnaire, et non l'entité, qui est le titulaire du droit fondant la réclamation ; il apparaît donc indispensable d'en connaître l'identité.

21Ce problème s'est posé dans l'affaire de la Barcelona Traction, où les actions de la société avaient fait l'objet d'un rapport de trust. Les actionnaires belges les avaient transférées à des “partnerships” américaines qui devaient exercer leurs droits dans l'intérêt des bénéficiaires20, l'opération visant à éviter que les actions ne tombassent entre des mains ennemies21 (la Belgique craignait une invasion allemande).

22La Cour ne s'est pas prononcée sur ce point. Cependant, les juges Tanaka, Riphagen et Fitzmaurice ont exprimé dans leurs opinions dissidentes l'idée que la qualité d'actionnaire revient au “beneficial owner”22. Jessup, au contraire, donne la préférence au “trustee”23.

3. Ruptures de la continuité de l'identité du titulaire du droit

23Si le titulaire du droit fondant la réclamation internationale (en principe le “beneficial owner”) en est dépossédé entre les dates critiques, la continuité se trouve rompue.

24Cette situation ne s'est pas présentée souvent dans la pratique24.

25Dans l'affaire de la Barcelona Traction, ce point fut âprement débattu par les parties. Les principaux actionnaires protégés par la Belgique étaient deux entités, la société “Sidro” et la société “Sofina”, qui relevaient toutes deux de la Belgique25.

26Avaient-elles conservé leur qualité d'actionnaires de la Barcelona Traction pendant la période critique ?

27Cette question était cruciale parce que la Belgique prétendait que les actionnaires étaient directement lésés par les mesures que les autorités espagnoles avaient infligées à la Barcelona Traction, notamment par le jugement de faillite prononcé contre la société. En d'autres termes, être actionnaire, c'était être victime, la question de la titularité du droit se confondant avec celle du sociétariat. En refusant par principe aux actionnaires atteints par des mesures illicites prises à l'encontre de la société la titularité d'un droit susceptible d'être protégé par le droit international et en déclarant que la qualité d'ayant droit devait revenir à la personne morale exclusivement, la CIJ a rendu inutile toute recherche relative à la continuité de la qualité d'actionnaire (donc relative à la continuité de la titularité du droit). La victime aux fins du droit international étant la société exclusivement, le problème d'une rupture de la continuité ne pouvait se poser pour la Cour que dans les termes suivants : le droit que possédait la Barcelona Traction contre l'Espagne était-il resté en mains canadiennes pendant la période d'administration de la faillite ? C'est la question que la Cour aurait dû examiner si la requête avait émané du Canada, Etat national de la Barcelona Traction.

28Mais en l'espèce, la réponse à la question de la continuité dépendait du point qu'on vient d'examiner, relatif à l'attribution de la qualité d'actionnaire au “trustee” ou au “beneficial owner”. Si l'on optait pour le “trustee”, le transfert fiduciaire des actions effectué par les entités belges aux personnes américaines brisait la continuité de l'identité du titulaire du droit. Se déterminer en faveur du “beneficial owner” signifiait la sauvegarde de la continuité, les sociétés belges ayant conservé leur qualité d'actionnaires sans interruption.