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La règle dite de la continuité de la nationalité dans le contentieux international

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Eric Wyler

Deuxième partie. La détermination des dates – critères pour juger de la nationalité et de la titularité du droit

I. La détermination du « dies a quo »

Texte intégral

A. Moment de la nationalité « à l’origine »

1Il nous faut maintenant lever le voile de l’expression « nationalité à l’origine » et découvrir ce qu’elle cache en réalité.

2Ces termes peuvent signifier que le lien de nationalité unissant la personne lésée à l’Etat qui exerce la protection diplomatique doit exister :

31. au moment de la commission du fait dommageable illicite, ou

42. au moment où le préjudice a frappé la victime.

5Nous entendons par « fait dommageable » (ou « acte dommageable », expression que nous utiliserons également, bien qu’elle exclue l’omission qui provoque le préjudice (ou dommage). Ces termes désignent donc à la fois le comportement de l’Etat et le résultat produit, à savoir le préjudice. « Préjudice » fait exclusivement référence à l’effet ressenti par la personne lésée. Quant à l’expression « fait (ou acte) illicite », elle décrit à la fois le comportement en cause – indépendamment de son résultat – et sa non-conformité au droit.

  • 1 Sur la théorie qui fixe le moment de l’illicéité plus tard, au jour du jugement de dernière instanc (...)

6En général, une simultanéité relativement parfaite régit l’ordonnancement temporel de ces événements. Par exemple, lorsqu’un organe de l’Etat boute le feu à la maison d’un étranger, l’acte ainsi commis cause immédiatement un préjudice à cette personne. Le caractère internationalement illicite de l’action ressort également directement de la perpétration de celle-ci1, car un Etat doit, d’une façon générale, s’abstenir de porter atteinte aux droits et aux biens des étrangers qui se trouvent sur son territoire.

  • 2 Il existe une autre explication relative à ce manque d’intérêt. Comme la question se pose généralem (...)

7Le fait que ces événements coïncident le plus souvent explique qu’on ne s’est pas attaché à examiner les différentes hypothèses dans lesquelles ils ne se recoupent pas parfaitement – ou pas du tout – sur le plan temporel2. Il faut voir également dans le manque de clarté de la terminologie une raison de l’absence d’intérêt pour cette question. Ce manque de précision est gênant lorsque les faits nous mettent en présence d’une dissociation dans le temps entre la survenance de l’acte dommageable, dont le caractère illicite se détermine généralement après coup, et celle du préjudice qui en est l’effet. Cette dissociation trouve sa source dans deux phénomènes.

8Le premier est lié à la durée que sont susceptibles de revêtir le fait illicite et le préjudice. Dans ce cas, comment faut-il poser des points de repère dans le temps pour procéder à l’examen de l’existence de la nationalité « au moment du préjudice » ou « au moment de l’acte illicite » ? Le lien de nationalité unissant une personne à un Etat est, lui, susceptible de naître ou de se défaire à un moment très précis. Si la victime d’agissements imputables à un Etat change de nationalité au cours du processus de réalisation du préjudice, devra-t-on tenir compte de cette situation nouvelle lors d’un examen portant sur la continuité de la nationalité ? Par exemple, une femme peut acquérir la nationalité de son mari le jour de son mariage. Il faut donc déterminer le moment de la nationalité « à l’origine » avec précision.

9Le second phénomène qui entraîne un recouvrement temporel imparfait entre les points de repère en question se rapporte à l’illicéité. La détermination du moment auquel un fait est investi d’un caractère d’illicéité peut s’avérer problématique. Le moment de naissance de l’illicéité est, du point de vue temporel, souvent difficile à déterminer avec certitude. Le moment exact où les éléments constitutifs de la violation d’une règle de droit se trouvent réunis dans un cas d’espèce apparaît alors comme une sorte d’éclair qu’on tente de localiser rétrospectivement, le plus souvent à l’occasion du règlement d’un litige à la base duquel se trouverait le fait dommageable. C’est pourquoi on peut affirmer que le « temps de l’illicéité » peut ne coïncider qu’imparfaitement avec celui de l’acte dommageable, qu’il en constitue une qualification juridique apportée après coup et que, en principe, le comportement lésant la victime doit être terminé pour que l’infraction soit réputée réalisée. Cette dernière affirmation doit toutefois être nuancée dans la mesure où, comme nous le verrons, les éléments constitutifs de certaines infractions peuvent être déjà remplis à un moment où le fait dommageable, lui, continue à se dérouler.

10Enfin, mais cela ne nous retiendra pas, la problématique posée par le droit intertemporel, en tant qu’elle est axée sur la durée de vie des obligations, offre également la possibilité d’une coïncidence temporelle imparfaite entre un comportement dommageable et l’obligation qui le proscrit (par exemple au cas où cette obligation s’éteint alors que l’acte dommageable est en cours de réalisation).

  • 3 Voir infra, p. 70.
  • 4 Voir infra, p. 68.
  • 5 Voir infra, p. 65

11Etant donné qu’on ne trouve guère dans la pratique internationale les distinctions que nous venons d’opérer, le fait que celle-ci s’est prononcée pour le critère du « moment du préjudice »3comme dies a quo aux fins de l’examen portant sur la nationalité ne saurait nous dispenser d’éclaircir les rapports existant entre fait illicite et préjudice. De plus, les développements relativement récents de la CDI sur le fait illicite relancent l’intérêt pour ces problèmes, nous contraignant à examiner certaines des conséquences des solutions retenues par le « Projet d’articles sur la responsabilité des Etats », texte qui se veut l’expression du droit coutumier en la matière. On soulignera, en effet, que le dies a quo choisi par la CDI n’est pas le « moment du préjudice », mais celui du « fait illicite »4. Sachant que, pour elle, le moment de l’illicéité peut varier en fonction de la nature du comportement dommageable attribuable à l’Etat et de celle de l’obligation en cause5, on comprendra toute l’importance d’analyser, même sommairement, les rapports temporels entre fait illicite et préjudice.

1. Préjudice et fait internationalement illicite dans la théorie de la responsabilité pour violation du droit des étrangers

12Nous ne ferons ici qu’une seule observation, de caractère général.

  • 6 Dans ce sens, Cavaré, Le droit international public positif, 3e éd., Paris, Pedone, vol. II, p. 449

13Dans le domaine du droit des étrangers, matière qui nous intéresse, le préjudice constitue un élément constitutif autonome de la responsabilité internationale6. En effet, nous pensons que la condition de l’infliction d’un dommage est indispensable à la réalisation de la violation des obligations coutumières auxquelles renvoie l’obligation, plus générale, qui existe à la charge de tout Etat de respecter le droit international en la personne des étrangers se trouvant sur son territoire.

  • 7 Voir infra, pp. 57-58.

14En conséquence, les rapports entre préjudice et illicéité internationale doivent s’analyser de la manière suivante : il serait inexact de considérer le préjudice comme un élément constitutif de l’illicéité elle-même – toujours dans le domaine du droit des étrangers. En effet, comme le caractère illicite d’un fait dommageable peut être réalisé avant que celui-ci ne se soit définitivement déroulé7, on ne saurait, d’un point de vue strictement temporel, prétendre qu’un préjudice non encore complètement matérialisé mais engendré par un fait déjà illicite est une condition inhérente à la naissance de l’illicéité. Ainsi, le préjudice paraît bien être, dans le cadre du droit des étrangers, une condition autonome de la responsabilité qui s’ajoute aux conditions du fait illicite et de l’attribution.

2. La détermination du moment de naissance de l’illicéité

15Considéré dans une perspective temporelle, le préjudice est un événement dont l’apparition peut être quasi instantanée ou, au contraire, inscrite dans la durée. Il n’en va pas ainsi de l’illicéité, les éléments constitutifs de la violation d’une obligation – que celle-ci soit d’origine internationale ou interne – étant supposés réalisés à un moment bien déterminé, souvent difficile à identifier, comme nous allons le voir maintenant.

a) Difficultés liées à la nature de l’infraction ou aux circonstances d’espèce

16Lorsqu’un litige est porté devant une instance juridictionnelle, l’examen de la situation effectué ex post par le juge le conduira à admettre qu’à un certain moment, les éléments constitutifs de l’infraction étaient réalisés. Il est également possible, toutefois, que la conclusion contraire s’impose, à savoir que le comportement dommageable ne violait pas l’obligation (ou les obligations) considérée(s), ou encore qu’un fait justificatif a détruit l’apparence d’illicéité attribuée à ce comportement.

17Ce moment de l’illicéité peut être ardu à identifier avec précision suivant la nature de l’infraction en cause ou les circonstances de l’espèce. Pour illustrer le premier cas, envisageons l’hypothèse où certains éléments subjectifs sont constitutifs de l’illicéité, rendant ainsi délicate la fixation a posteriori du moment précis de naissance de celle-ci. Par exemple, si une personne détient en dépôt une somme d’argent depuis quelques mois et refuse soudain de la rendre à son propriétaire (délit d’abus de confiance, article 140 du Code pénal suisse), le moment de l’illicéité dépend de celui auquel le dessein d’appropriation était réalisé ainsi que du moment de l’appropriation elle-même. Pour déterminer avec exactitude ce jour (ou cet instant), il faut être en mesure de déduire l’intention délictueuse de certains actes extérieurs. Par exemple, le dépositaire utilise la somme pour payer une dette importante, opération qui le met dans l’impossibilité de restituer l’équivalent de la somme déposée. Cette preuve n’est pas toujours facile à faire : si le dépositaire transfère légalement l’argent d’un compte à un autre, puis refuse six mois plus tard de le rendre à l’ayant droit, doit-on déjà voir dans l’opération de transfert la manifestation objective du dessein d’appropriation ? Ou ne peut-on conclure à l’existence de l’intention délictueuse qu’au jour du refus de restituer la somme, solution qui retarde de six mois la fixation de l’illicéité ?

18Concernant le second cas, à savoir celui où le problème de l’identification du moment de naissance de l’illicéité est lié à l’existence de certaines circonstances particulières, on peut l’illustrer par l’hypothèse de l’absence de témoins. Ce fait serait susceptible d’empêcher la connaissance du moment où, par exemple, une personne s’est rendue coupable de mise en danger de la vie d’autrui en haute montagne ou d’abandon de blessé. Dans une telle situation, on ne peut déterminer avec certitude quand exactement est née l’infraction ; on se borne alors également à en localiser la naissance au plus près possible de la réalité.

b) Difficultés liées au caractère continu du fait dommageable illicite.

  • 8 Voir infra, pp. 59ss.

19Nous aurons l’occasion de reparler du fait « continu »8.

  • 9 Si un policier de l’Etat A abat de sang-froid un ressortissant de B qui aurait refusé de se soumett (...)

20Le problème soulevé ici est d’une nature très particulière. En effet, en présence d’un fait « instantané », on est en droit d’affirmer que le moment de l’illicéité se confond le plus souvent avec le moment de survenance de ce fait, même si le recouvrement n’est pas parfait9. Nous savons aussi qu’un certain écoulement de temps est parfois constitutif de l’existence même d’une infraction, mais cette hypothèse ne présente pas non plus de difficulté particulière dès lors que l’illicéité sera réalisée au moment où tous les éléments constitutifs de l’infraction seront réunis, y compris l’élément relatif à l’écoulement de temps.

  • 10 Nous avons emprunté l’exemple à la CDI (cf. ACDI 1976, vol. II, 1re partie, pp. 23-24 n. 103).
  • 11 Arrêt de la CIJ du 24 mai 1980. CIJ, Rec. 1980, pp. 3-46 (ci-après : l’affaire des Otages).

21En revanche, l’examen a posteriori du cas peut obliger le juge à conclure que les actes (ou omissions) visés revêtaient un caractère illicite alors même que le comportement dont ils procèdent n’était (ou n’est) pas achevé. Point n’est besoin d’attendre cinq ans pour qualifier une détention de « déraisonnable » au sens de l’article 5, chiffre 3, de la Convention européenne des droits de l’homme10, même si une pareille durée rend cette détention plus « déraisonnable » qu’une privation de liberté de deux ans. De même, enfermer sous clef une personne réduite à l’impuissance constitue une séquestration, que l’on fasse durer son calvaire une semaine, trois mois ou deux ans. Dans l’affaire relative au Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran11, la détention de ressortissants américains par les autorités iraniennes durait encore au jour de la saisine de la CIJ.

  • 12 Bien entendu, la durée de l’acte illicite n’est pas indifférente sur le plan de la réparation si le (...)

22Se fût-elle terminée six mois plus tôt, rien n’eût été changé du point de vue de l’absence de conformité de cette détention au droit international12.

  • 13 Cette distinction ressort des travaux de la CDI (voir par exemple ACDI 1978, vol. II, 2e  partie, p (...)

23C’est de l’existence de situations de ce genre qu’est apparue la nécessité de distinguer le moment de la violation de l’obligation (moment de l’illicéité) du temps de la durée du comportement qui réalise cette violation13. Les deux exemples qu’on vient de donner – surtout le premier – montrent que le moment précis de réalisation de l’illicéité ne se laisse pas facilement appréhender. Combien de semaines ou de mois doivent s’écouler avant qu’une détention puisse être qualifiée de « déraisonnable » ?

24Il n’y a pas lieu d’insister davantage sur ces situations, si ce n’est pour rappeler encore l’existence du problème de la détermination du moment de naissance de l’illicéité. Dès lors, nous sommes déjà en droit d’affirmer que le choix du moment de l’illicéité pour juger de la nationalité à l’origine ne paraît pas des plus judicieux.

3. Rapports temporels entre fait illicite et préjudice

25Du point de vue temporel, le fait illicite et son effet, le préjudice, ne peuvent être que simultanés ou non simultanés — partiellement ou complètement. Examinons successivement les conséquences que ces relations sont susceptibles d’avoir sur l’examen de la nationalité « à l’origine ».

a) Rapports de simultanéité

26L’acte illicite et le préjudice se situent dans un rapport de simultanéité quasi parfait. On suppose que le moment de la nationalité à l’origine est le moment auquel l’acte illicite s’est réalisé, ou, ce qui revient ici au même, celui où le préjudice est apparu.

i) Le fait illicite et ses effets dommageables sont instantanés

27Dans cette situation – qui ne présente pas de difficulté – un changement de nationalité peut se produire avant ou après la survenance de l’acte illicite. S’il s’opère avant, aucun problème lié à la continuité ne s’ensuivra, la victime possédant bien la nationalité du second Etat « à l’origine ». Un changement postérieur conduit, au contraire, à une rupture de la continuité qui s’avérera fatale pour la réclamation internationale, quelle que soit l’identité de l’Etat demandeur. On opposera en effet au nouvel Etat national la non-réalisation de la condition de la nationalité « à l’origine », et à l’Etat d’origine la perte subséquente du lien qui l’unissait à la personne lésée, autrement dit un manquement à la condition de la nationalité « au moment de la présentation de la requête ».

ii) Le fait illicite et le préjudice se prolongent dans le temps

  • 14 Il faut dissiper d’emblée quelques ambiguïtés terminologiques, vu que nous allons puiser largement (...)

28Cette hypothèse n’est pas ignorée par le droit. Il suffit de penser aux délits dont l’écoulement d’un certain temps constitue un élément inhérent à leur existence même, tels les délits dits « continus »14. A titre d’exemple, on peut encore citer la détention arbitraire.

  • 15 Voir supra, p. 21.

29La pratique internationale offre plusieurs cas où les atteintes dont se plaignait l’Etat demandeur s’étalaient dans le temps. On se rappelle que, dans l’affaire Penevezys-Saldutiskis, le Gouvernement estonien avait plaidé la violation continue des droits que possédait la société « Esimene » sur la ligne de chemin de fer litigieuse. L’acte illicite (la saisie), disait-il, avait commencé en 1919, mais se prolongeait tant que la ligne n’était pas restituée à son propriétaire légitime15.

  • 16 CPJI, Rec., série A/B, no 74, pp. 10-29.
  • 17 L’importance de la décision sur le tempus delicti commissi dérivait in casu du fait que l’acceptati (...)

30Si la Cour n’a pas donné son avis là-dessus dans son arrêt, elle a émis quelques développements intéressants dans une autre affaire, celle des Phosphates du Maroc (Italie c. France, arrêt du 14 juin 1938)16. Dans ce différend, le Gouvernement italien avait plaidé une violation continue de l’obligation internationale de respecter les droits acquis des étrangers, réalisée par un ensemble de comportements s’étalant sur plusieurs années17.

  • 18 Il s’agissait d’un refus opposé à un ressortissant italien d’être considéré comme la personne ayant (...)
  • 19 Parmi ces actes, on trouve une note accompagnée d’une lettre du Ministère français des affaires étr (...)

31Selon l’argumentation de l’Italie, la première décision qui affectait les droits de son national18, et qui datait de 1925, avait été suivie de certains actes ultérieurs (1933) confirmant le déni de justice initial19. Il fallait donc traiter la succession de ces actes comme un tout et, par conséquent, on ne pouvait prétendre simplement que l’acte illicite avait été commis en 1925.

  • 20 CPJI, série A/B, no 74, p. 29.

32La Cour refusa d’entrer dans ces vues et considéra que les confirmations ultérieures apportées à la décision de 1925 n’amenaient aucun élément nouveau permettant de retirer à cette première mesure son caractère de fait illicite parfait. Par conséquent, le différend était né en 1925, à une époque que ne couvrait pas la déclaration française d’acceptation de la juridiction obligatoire de la CPJI. La Cour dut se déclarer incompétente20.

33Dans l’affaire des Otages, l’intérêt pour notre propos réside dans le fait qu’au moment de la saisine de la CIJ par les Etats-Unis, les actes reprochés à l’Iran ne revêtaient pas un caractère achevé. Les autorités iraniennes détenaient encore les ressortissants américains tombés en leur pouvoir à la suite de l’attaque de l’ambassade américaine de Téhéran effectuée par des étudiants musulmans.

34Tant que la détention des otages se prolongeait, la violation du droit des Etats-Unis à ce que le droit international soit respecté vis-à-vis de la personne de leurs ressortissants persistait. C’est pourquoi l’objectif majeur de la requête déposée par les Etats-Unis visait à obtenir la cessation des

  • 21 Ibid., p. 38. On sait que la Cour, ayant admis la responsabilité internationale de l’Iran, a ordonn (...)

« … manquements successifs et persistants à ce jour de l’Iran aux obligations dont il est tenu… ».21

  • 22 Cf. toutefois l’affaire Panevezys-Saldutiskis. Mais ce point n’a pas reçu de solution juridique.

35On voit que la pratique internationale connaît ces situations continues. Mais il est rare d’y trouver une illustration du problème qui se pose dans l’hypothèse d’un changement de nationalité intervenu pendant la période de réalisation de l’acte illicite et de ses effets22. En imaginant que la victime soit un étranger, que l’auteur des atteintes soit l’Etat sur le territoire duquel réside cet étranger, et qu’un changement de nationalité survienne au cours du processus de réalisation de l’acte illicite, la question suivante s’élève : quel serait l’Etat national habilité à exercer la protection diplomatique en faveur de l’étranger ?

36Théoriquement, les solutions suivantes sont à envisager :

  • 23 En se basant par exemple sur leur identité de but et sur la similitude qui caractérise la façon de (...)

371. On considère que les composantes du fait illicite présentent un caractère d’unité suffisant pour être traitées comme un tout23.

38Il faudrait alors choisir entre deux possibilités :

39a) fixer le moment critique pour juger de la nationalité à la date de la commission de la première mesure.

40La règle de la continuité barrera alors la voie à la réclamation de l’Etat national d’origine parce que, par hypothèse, la personne lésée a perdu cette nationalité-là peu après en acquérant celle d’un autre Etat.

41La réclamation présentée par le nouvel Etat national du lésé sera également rejetée, au motif de l’absence du second lien de nationalité à l’époque de la première atteinte, qui est le dies a quo ;

42b) arrêter le moment décisif au jour de la dernière mesure, c’est-à-dire lorsque cessent les atteintes (et leurs effets).

  • 24 Quant à l’ancien Etat national, il n’aura aucun droit à faire valoir, le changement de nationalité (...)

43Dans ce cas, le nouvel Etat national pourra intervenir pour réclamer réparation de la totalité du préjudice, réputé accompli à la fin du processus de réalisation de l’infraction (donc postérieurement à la date du changement de nationalité)24.

44C’est, comme on peut le remarquer, la solution qui permet d’échapper le plus efficacement possible à l’effet de la règle de la continuité de la nationalité. Du point de vue de la protection des droits individuels, on ne saurait hésiter à la recommander.

452. On dénie toute unité aux composantes du fait illicite et on les traite séparément, en recherchant le préjudice que chacune a engendré (décomposition de l’acte dommageable).

  • 25 Dans ce cas, ce découpage semble un peu artificiel bien qu’envisageable (par exemple, si la victime (...)

46Pour reprendre l’exemple de la détention arbitraire, on « détacherait » le préjudice éventuel né de l’arrestation de celui qu’aurait provoqué la détention elle-même, en calculant la réparation propre à chacune de ces infractions25.

47Si nous revenons à notre hypothèse de base, à savoir que la victime a changé de nationalité au cours du déroulement de ces actes, l’application de la règle de la continuité de la nationalité conduit dans cette hypothèse au résultat suivant : alors que l’ancien Etat national, celui dont la personne privée possédait la nationalité à l’époque des premiers dommages individualisés, se heurterait dans l’exercice de la protection diplomatique à la règle de la nationalité « au moment de la présentation de la requête », le nouvel Etat national, lui, réussira dans son entreprise, mais n’obtiendra réparation qu’à concurrence des dommages nés postérieurement au changement de nationalité.

  • 26 Diplomatic Protection of Citizens Abroad, New York, The Banks Law Publishing Co., 1927, p. 661.
  • 27 MCC hispano-américaine créée par l’Accord du 12 février 1871. Moore., International Arbitrations, v (...)

48L’option de la décomposition de l’acte illicite en fonction de ses effets préjudiciables fut adoptée, à en croire Borchard26, par le Département d’Etat américain à la suite de l’endossement des réclamations de Mora et de Orazio de Attelis27.

b) Rapports de non-simultanéité

i) Le préjudice suit le fait illicite28

  • 28 Selon la terminologie de la CDI, si le fait n’est pas continu, on serait là en présence du « fait i (...)
  • 29 A l’évidence, le préjudice ne saurait être que postérieur au moment de perpétration de l’acte illic (...)

49Nous supposons maintenant que l’acte illicite se dissocie temporellement du préjudice, le précédant29 avec une netteté suffisante pour exclure l’hypothèse d’une simultanéité même partielle.

50Pour illustrer cela, pensons à un Etat qui prendrait certaines mesures de politique économique ayant pour effet de léser les intérêts d’une personne morale de manière contraire à des engagements qu’il aurait contractés vis-à-vis de l’Etat national de cette société. Il faut encore admettre que, de par le caractère « indirect » des interventions illicites, quelques semaines se passent avant que la société ne ressente les répercussions des mesures prises (une diminution de la valeur des actions, par exemple).

51Si le changement de nationalité se produit après la commission de l’acte illicite mais avant que les effets dommageables se soient faits sentir, le problème de la continuité devra s’apprécier différemment selon que le dies a quo est fixé au « moment de la commission du fait illicite » ou à celui « du préjudice », moments différenciables cette fois.

52C’est pourquoi il nous faut examiner séparément ces hypothèses.

l. Le dies a quo est le moment de commission du fait illicite

53Nous nous trouvons ici confrontés à deux problèmes qui correspondent à autant de situations distinctes :

54a) la nationalité change après le moment de commission de l’acte illicite mais avant ou pendant la réalisation du préjudice.

55La règle de la continuité empêche aussi bien l’Etat national « à l’origine » que le nouvel Etat national de recueillir les fruits de l’exercice de son droit de protection diplomatique. Le premier se verra opposer le changement de nationalité intervenu après le dies a quo, fixé au moment de commission de l’acte illicite, tandis que le second sera dans l’incapacité d’apporter la preuve que la personne lésée figurait à cette époque parmi ses ressortissants, puisque celle-ci a acquis sa nationalité ultérieurement ;

56b) l’acte illicite revêt un caractère de continuité et le changement de nationalité se produit au cours du processus de réalisation de celui-ci (et avant la survenance du préjudice).

  • 30 Cf. supra, pp. 61-62. Contrairement au cas traité plus haut, le préjudice n’est pas cette fois simu (...)

57Nous nous retrouvons en terrain familier : le problème doit être résolu à l’aide des notions d’unité ou de décomposition de l’acte illicite et de leurs implications pratiques sur le calcul de l’indemnité30.

2. Le dies a quo est le moment où la personne privée subit le préjudice

58a) la nationalité change après le moment de commission de l’acte illicite mais avant l’apparition du préjudice.

59La demande de l’Etat national « à l’origine », c’est-à-dire l’Etat dont la personne possède la nationalité à la date de survenance du préjudice, résistera cette fois à l’épreuve de la continuité. On ne tiendra pas compte du changement de nationalité survenu avant l’émergence du préjudice, moment par hypothèse décisif pour l’examen relatif à la nationalité ;

60b) le préjudice revêt un caractère de continuité et le changement de nationalité se produit au cours du processus de réalisation de celui-ci.

  • 31 Supra, pp. 61ss.

61Nous pouvons encore renvoyer à ce qui a été dit plus haut31.

ii) L’illicéité suit le fait dommageable32 : la théorie qui fixe le moment de l’illicéité à la date du jugement rendu en dernier ressort par le juge interne

  • 32 Il est évidemment impossible d’imaginer le cas inverse où l’illicéité précéderait la commission du (...)
  • 33 Bien entendu, cette théorie existait avant les récents travaux de la Commission sur ce sujet (voir (...)
  • 34 Pour la Commission, le moment de l’illicéité internationale est déterminé par le système compliqué (...)
  • 35 Voir ACDI 1977, vol. II, 2e partie, p. 43 (§ 32).

62En considérant qu’en principe le caractère illicite d’un acte dommageable lésant l’étranger n’apparaît qu’à la suite de l’intervention successive d’instances juridictionnelles appelées à revoir la légalité du comportement en cause, la CDI33 a opéré une dissociation temporelle entre l’acte dommageable et la violation de l’obligation internationale de respecter le droit international en la personne des ressortissants étrangers34. En réalité, par le biais du concept du fait « complexe », elle envisage comme un seul fait illicite la première atteinte et les échecs subis par la victime dans sa tentative de redresser ses droits devant les tribunaux internes de l’Etat responsable35. En ce sens, le moment de l’illicéité n’est pas postérieur à celui de l’acte dommageable, le jugement rendu en dernière instance qui déboute l’étranger relevant encore du fait dommageable « complexe ».

  • 36 Cf. l’affaire de la Barcelona Traction, CIJ, Rec. 1970, p. 33.

63Mais on n’a aucune peine à démontrer l’usage abusif de la notion de fait continu (« complexe ») qu’implique une telle conception et, partant, à affirmer que la dissociation temporelle annoncée existe bel et bien. Comment, en effet, embrasser sous l’appellation de fait illicite unique des comportements aussi indépendants les uns des autres qu’une détention arbitraire et des décisions juridictionnelles rejetant, un certain nombre de mois ou d’années plus tard, la demande en réparation interjetée par la victime auprès des tribunaux de l’Etat responsable ? Une telle théorie considère en somme que, au cas où une réparation serait octroyée sur le plan interne, le fait initial (détention arbitraire) n’a jamais constitué une violation du droit international. A l’heure où la CIJ elle-même admet qu’il existe des obligations erga omnes protégeant des intérêts essentiels tels que ceux qui relèvent du droit humanitaire36, on a de la peine à approuver une pareille restriction apportée à la responsabilité internationale des Etats.

  • 37 Voir l’article 22 du Projet.
  • 38 Voir les critiques de Salmon (« Le fait étatique complexe : une notion contestable », AFDI, vol. 28 (...)
  • 39 Dans ce sens, Salmon, op. cit. note 38, p. 735.

64La CDI apporte toutefois deux exceptions au principe d’une illicéité consommée avec le jugement de dernière instance rejetant la requête de la personne privée. Il s’agit en premier lieu du cas où l’obligation violée serait une obligation de comportement, et non une obligation de résultat37. Mais cette réserve est d’une application limitée parce que la portée de la distinction entre ces deux types d’obligations est incertaine et d’un maniement délicat38. Elle est de plus inconnue de la pratique internationale, aucune exception à la règle de l’épuisement n’ayant reposé sur la nature de l’obligation en cause39.

65En second lieu, la Commission précise que, dans les cas où le comportement initial aurait pour conséquence de rendre définitivement impossible l’exécution du résultat visé par l’obligation, la violation de celle-ci est parfaite avec l’adoption de ce premier comportement. Par conséquent,

  • 40 ACDI 1977, vol. II, 2e partie, p. 52 (§ 58).

« … l’épuisement des réclamations internes devient également sans objet et ne peut pas être exigé. »40

66Cette restriction apportée au principe se trouve largement visée de sa substance par une conception extensive du « résultat de rechange ». Par ce moyen,

  • 41 ACDI 1977, vol. II, 2e partie, p. 23 (§ 12).

« … là où le comportement initialement adopté aurait rendu désormais irréalisable le résultat principal requis, l’Etat [peut] encore se considérer comme quitte en assurant un résultat de rechange. »41

67Et la CDI de prendre l’exemple de l’obligation à charge des Etats de prévenir des atteintes à la personne et/ou aux biens des étrangers.

  • 42 Ibid.

« Si », dit-elle, « dans un cas concret, l’Etat n’a pas pu empêcher qu’une atteinte de cette nature se produise, l’Etat a encore la possibilité de s’acquitter de son obligation en offrant le dédommagement du préjudice subi par l’étranger victime de l’atteinte. »42

  • 43 Pour une critique de cette distinction, voir G. Perrin, « La naissance de la responsabilité interna (...)
  • 44 Dans ce sens, Combacau, op. cit. note 38, p. 190.
  • 45 Cf. Salmon, op. cit. note 38, pp. 731-732, qui démontre clairement que la Commission confond obliga (...)
  • 46 Op. cit. note 38, pp. 53-54.

68Nous pensons que ces vues procèdent d’un usage trop large des notions de fait continu (fait complexe) et de résultat de rechange, usage que permet la distinction injustifiable établie entre comportement non conforme à une obligation et violation de cette obligation43. De plus et surtout, en suivant cette manière de voir, on ne peut qu’aboutir à une contradiction. En effet, si, selon la conception de la Commission, la violation de l’obligation de prévenir des atteintes à la personne et aux biens des étrangers n’est transgressée qu’au moment du jugement interne qui repousse, en dernière instance, la demande de réparation de l’étranger, cela signifie qu’une telle obligation n’existe pas ! Certes, il existe pour l’Etat une obligation de réparer ces dommages selon les modalités de son droit interne, mais l’obligation de prévenir ceux-ci tombe puisque le seul manquement à cette soi-disant obligation n’est pas suffisant pour réaliser l’illicéité44. La Commission se méprend sur la nature même de la réparation45 en mélangeant obligations primaires et secondaires. Comme le relève Dupuy46, la responsabilité internationale existe dès la violation de l’obligation primaire de prévenir les atteintes indues à la personne ou aux biens des étrangers, même si le comportement ultérieur de l’Etat en cause vise à corriger son comportement initial. Ainsi, la réparation offerte à la victime avant toute démarche diplomatique ne signifie pas qu’une responsabilité internationale n’a jamais existé ; si l’Etat lésé n’invoque pas la responsabilité de l’Etat auteur de l’acte illicite, c’est parce que celui-ci a anticipé sur la demande en réparation.

  • 47 Comme l’a fait remarquer Perrin (op. cit. note 43, p. 288), dans les Etats où le droit internationa (...)

69Il faut encore ajouter que, sur le plan des rapports entre droit international et droit interne, la théorie fixant le moment de l’illicéité à la date du jugement rendu en dernier ressort par le juge interne soulève certains problèmes47.

  • 48 Elle est cependant défendue par certains auteurs, comme par exemple N’Guyen Quoc Dinh (op. cit. not (...)

70A notre avis, la théorie qui fixe le moment de l’illicéité à cette date doit être rejetée, pour toutes les raisons déjà évoquées48. Il faut donc conclure que l’illicéité internationale est en principe réalisée avec la violation de l’obligation internationale protégeant les droits des étrangers. On peut toutefois se demander si, dans certains cas, l’illicéité ne coïncide tout de même pas avec la date du jugement rendu en dernière instance. Il s’agirait des situations dans lesquelles l’étranger se voit notifier, par acte juridique, certaines atteintes futures à ses biens ou à ses libertés et où il bénéficie de voies de recours efficaces contre la décision en cause. Dans ce cas, il serait possible de voir dans le jugement qui annule la première mesure non pas une réparation d’un acte illicite parfait mais un comportement effaçant un acte préparatoire d’une violation, en se basant sur le fait que les droits de l’étranger n’ont pas encore été lésés mais étaient seulement menacés par le premier acte juridique. Il semble qu’une distinction fondée sur le caractère matériel ou juridique de l’acte illicite puisse s’avérer féconde pour déterminer le moment exact de la naissance de la responsabilité internationale.

  • 49 Cette solution présente un autre avantage, sur le plan procédural cette fois. Elle facilite l’exame (...)

71Pourtant, du point de vue qui nous occupe, considérer que l’épuisement des voies de recours internes est un élément constitutif de l’illicéité présente un avantage : cela réduit considérablement le temps pendant lequel les changements de nationalité tombent sous le couperet de la règle de la continuité, à condition bien sûr de fixer le dies a quo au jour où l’illicéité est réalisée, ce qui signifie au jour du dernier jugement interne49. En effet, la période comprise entre la date de l’acte dommageable et celle du jugement interne définitif peut être fort longue.

  • 50 Ago nous dit que « … le caractère national de la réclamation… doit exister pour qu’un Etat soit adm (...)

72La solution de la CDI est, elle, particulièrement ambiguë. Affirmant que le dies a quo doit être celui du fait illicite50, elle semble inviter à recourir aux règles posées par les articles 24 à 26 du Projet, qui concerne le tempus delicti commissi. En présence d’un fait « complexe », la logique voudrait que l’on fasse coïncider le dies a quo avec le moment où le fait illicite est consommé, c’est-à-dire au terme de l’épuisement des recours internes. En effet, l’expression « moment du fait illicite » ne saurait être comprise autrement que comme désignant le jour où le fait est perçu comme ayant revêtu un caractère d’illicéité achevé. Cette interprétation est corroborée par la lecture des articles 25 chiffre 3 et 22, le premier fixant le moment de la violation de l’obligation internationale à « la réalisation du dernier élément constitutif dudit fait complexe », ce qui oblige, conformément à la seconde disposition, à retenir la date du dernier jugement interne. Ce n’est dès lors pas sans étonnement que nous trouvons, dans le commentaire de l’article 25, les lignes suivantes :

  • 51 ACDI 1978, vol. II, 2e partie, pp. 108-109.

« La condition dite du caractère national de la réclamation [souligné par la CDI] se traduira, à la lumière des solutions consacrées au paragraphe 3 de l’article 25, par l’exigence que le particulier pour lequel l’Etat entendrait prendre fait et cause ait possédé la nationalité de l’Etat en question dès le moment du premier comportement étatique ayant créé une situation non conforme au résultat requis, et non pas simplement, par exemple, à partir du moment du comportement ayant conclu l’iter de la formation du fait complexe. »51

  • 52 Voir l’exemple donné en p. 62.

73Ainsi, en cas de fait « complexe », ce n’est pas à partir du moment où se réalise l’illicéité – la date du dernier jugement interne – qu’il faut se placer pour vérifier la condition de la nationalité à l’origine, mais plutôt à l’époque de la première atteinte qui frappe l’étranger, c’est-à-dire, bien souvent, au moment de l’apparition du préjudice. Comment un pareil renversement a-t-il pu se produire, la CDI ayant d’abord prétendu que le dies a quo était celui du fait illicite, non celui du préjudice ? La réponse est simple. Elle passe par la distinction établie entre comportement initial non conforme à l’obligation et violation de celle-ci, dichotomie qui « décompose » le fait illicite en plusieurs phases, la dernière seule parachevant la violation amorcée par le comportement initial. L’ensemble du comportement précédant la consommation de l’illicéité procède ainsi de ce que la CDI a appelé le « temps de perpétration de la violation », notion intégrée aux articles 24, 25 et 26. En poussant l’analyse plus avant, on se rend compte que la solution du « comportement initial non conforme au résultat requis » peut aboutir à arrêter l’examen de la nationalité à l’origine à un moment qui ne serait ni celui de l’illicéité, ni celui du préjudice. En effet, le comportement initial n’est pas celui qui réalise l’illicéité, et ce comportement peut fort bien ne pas léser tout de suite l’étranger s’il constitue par exemple un fait contraire à une norme mais dont les conséquences préjudiciables tardent à se faire sentir52.

  • 53 ACDI 1978, vol. II, 1re partie, p. 37.

74Faut-il également se placer au moment du comportement initial « non conforme » à l’obligation en cas de fait non « complexe » ? S’agissant du fait « continu », l’illicéité a été fixée « au moment où ce fait commence » (art. 25 chiffre 1). C’est là le critère choisi comme dies a quo53. Le moment de la commission du fait illicite prévaut nécessairement en cas de fait « instantané » (art. 24), car ce fait, qui ne revêt aucune durée, n’a pas de « temps de perpétration » se distinguant du « moment de violation ».

75Qu’en est-il du moment de la nationalité à l’origine si l’étranger est victime d’un fait dit « composé », dont l’illicéité apparaît « au moment de la réalisation de celle des actions ou omissions de la série qui établit l’existence du fait composé » (art. 25 chiffre 2), et non au jour de la première action ou omission de la série ? Ici encore, c’est, selon la CDI, la date du premier élément de la série qui doit prévaloir.

  • 54 Pour des critiques de la notion de fait « complexe », voir aussi Perrin, op. cit. note 43, pp. 285s (...)

76Sachant que les faits « continu », « composé » et « complexe » peuvent se combiner entre eux – par exemple si une détention à caractère pénal (fait « continu ») s’avère constituer une discrimination opérée au détriment d’un ressortissant d’un Etat déterminé par rapport à des nationaux placés dans la même situation (fait « composé »), discrimination contre laquelle l’étranger lésé recourt en justice et est à tort débouté (fait « complexe ») –, on se retrouve devant un problème insoluble pour déterminer le moment de l’illicéité et, corollairement si on suit l’optique de la CDI, celui du dies a quo. Au risque de décevoir le lecteur, nous devons renoncer à cet exercice, nous bornant à souligner que nous considérons inacceptable de traiter in abstracto le problème de la fixation du moment de l’illicéité, en en faisant dépendre la solution d’une typologie des comportements bien imprécise. En effet, nous jugeons inutile et confuse la distinction établie entre faits « continu », « composé » et « complexe »54, préférant conserver celle, classique, qui oppose les faits instantanés et continus.

  • 55 Voir ACDI 1978, vol. II, 2e partie, p. 110 (§ 3).
  • 56 Ibid. (§  8).

77Il nous reste un dernier point à mentionner, à savoir le traitement réservé par la CDI au tempus delicti commissi dans le cas – jugé suffisamment particulier pour être mis à part – d’une obligation de prévenir un événement, cas réglé par l’article 26 du Projet. A teneur de cette disposition, l’illicéité d’un comportement « se produit au moment où l’événement commence », que le fait soit ou non continu55. Le commentaire nous apprend que c’est aussi le moment choisi pour juger de la nationalité à l’origine56.

78En définitive, nous pensons que les solutions de la Commission, trop abstraites, devraient être rejetées.

79Il est temps maintenant de nous tourner vers les indications de la jurisprudence internationale.

4. Le choix de la pratique internationale

  • 57 Du même avis, Briggs (« Exposé préliminaire », AIDI, vol. 51, 1965-I, p. 56).
    Voir aussi l’article 1 (...)

80La pratique internationale semble s’être prononcée pour le critère du moment où le préjudice a frappé la victime57, encore que cette affirmation doive être nuancée par la constatation qu’on n’y trouve presque jamais les distinctions que nous avons opérées. Cela s’explique essentiellement, nous l’avons dit, par le fait que les moments de commission de l’acte illicite et de survenance du préjudice coïncidèrent le plus souvent.

81Nous ne citerons pas ici de jurisprudence pour justifier la solution que nous croyons pouvoir déduire de la pratique internationale : il suffit de se reporter pour cela aux parties III et IV de notre étude.

  • 58 Voir ci-dessus, p. 61.

82En ce qui nous concerne, nous souscrivons au choix du moment du préjudice, d’autres considérations que celles déjà mentionnées plaidant contre la solution de la date du fait illicite, comme nous allons le voir. Mais nous répétons que l’expression « moment du préjudice » mérite d’être précisée, en raison surtout de la durée que peut revêtir le préjudice. Ainsi, pour peu qu’un dommage « continu » présente une certaine unité, on pourrait choisir comme dies a quo le moment où la dernière mesure dommageable s’est réalisée, parce que cette option permet de déjouer l’effet de la règle de la continuité58.

B. Le moment de naissance du droit en cause et le « dies a quo »

83Pour répondre à la question de savoir quand naît ce qu’on nomme généralement « l’intérêt dans la réclamation », c’est-à-dire le droit dont bénéficie la personne lésée et qui est une conséquence de l’acte illicite, il semble de prime abord inévitable de poser la question préalable de l’origine de ce droit. Provient-il de l’ordre juridique international ou de l’ordre juridique interne ? Cette interrogation déplace ainsi la discussion et la rattache à la problématique de la sujétion des particuliers au droit international. Sur ce point, les partisans de la théorie « classique » nient que les individus puissent tirer des droits des règles internationales, alors que les tenants des théories « moderne » et « mixte » s’inscrivent en faux contre cette opinion.

84Nous pouvons nous dispenser cependant d’examiner ici cette question en détail, dès lors qu’elle n’influe pas sur la détermination du moment de naissance du droit en cause. En effet, même la conception classique admet que l’acte illicite de l’Etat affecte des droits que l’ordre juridique de celui-ci protège généralement ; lors de l’épuisement des voies de recours internes, la personne lésée invoquera précisément la violation des règles internes protégeant le droit en cause (droit personnel et/ou patrimonial, garanties judiciaires). Le droit qu’elle fait ainsi valoir contre l’Etat, né à la suite des actes préjudiciables dont elle se plaint, constitue bien cet « intérêt dans la demande » qui ne doit pas passer à un étranger par la suite.

  • 59 Ces théories présupposent nécessairement que l’illicéité internationale est donnée au moment de la (...)
  • 60 Bien entendu, la source de la règle a une importance pour savoir quelles bases légales la victime p (...)

85Pour les théories « moderne » et « mixte », c’est l’ordre juridique international lui-même qui confère à la victime de l’acte illicite59 un droit contre l’Etat supposé responsable. Mais le moment de naissance de ce droit n’est pas différent, la source de l’obligation n’ayant aucun effet sur le mécanisme de réalisation de la violation de l’obligation60. Par exemple, l’interdiction de procéder à une arrestation arbitraire se trouve enfreinte dès que des policiers de l’Etat interpellent et enferment sans motif un étranger, que cette obligation figure dans une règle coutumière internationale ou/et dans une loi interne de l’Etat en cause.

  • 61 Si la personne lésée n’a pas la possibilité d’invoquer le droit international devant les juridictio (...)
  • 62 En cas de déni de justice commis à l’occasion des recours interjetés par la personne lésée, on réin (...)

86La détermination du moment de naissance du droit en cause serait-elle pourtant tributaire de la question de la source de celui-ci dans les hypothèses où l’acte serait contraire à une règle internationale mais non à l’ordre juridique interne ou, inversement, à une règle interne mais non à l’ordre juridique international ? La réponse nous paraît devoir être négative. Dans la première hypothèse, l’acte est illicite au moment de la violation de la règle internationale en cause, par exemple une confiscation de biens d’étrangers sans indemnisation61. Dans la seconde, on sort du cadre de la responsabilité internationale, et les rapports juridiques existant entre l’Etat et l’étranger trouveront un règlement dans l’ordre interne, devant les tribunaux de cet Etat62.

87Nous devons maintenant nous demander si le droit de la personne lésée prend naissance avec la réalisation du fait illicite ou s’il faut attendre la survenance du préjudice avant de pouvoir conclure à l’émergence de ce droit. Nous savons en effet que l’acte illicite est parfois nettement antérieur à ses effets.

  • 63 Contra : l’affaire des Otages (cf. supra, p. 60).
  • 64 Le préjudice étant dans ce domaine une condition d’existence de la responsabilité internationale (c (...)
  • 65 En droit suisse, l’article 42, alinéa 2, du Code des obligations précise : « Lorsque le montant exa (...)

88La question paraît intéressante surtout pour le théoricien, car en réalité, au moment où le juge tranche le problème de l’illicéité, le préjudice est en général connu63. La réponse semble être la suivante : le droit prend naissance dès que l’acte illicite a causé un préjudice à la personne privée64, et ce même si la forme et le contenu que prendra ultérieurement la réparation sont encore indéterminés à ce moment65.

89Pour justifier notre solution, nous ferons appel à l’hypothèse selon laquelle la victime de l’acte illicite ne serait pas encore déterminable au moment de la survenance de celui-ci. Peut-on raisonnablement soutenir que la future victime d’un acte illicite détient déjà un droit de réparation à un moment où elle n’a pas encore subi de préjudice ? Imaginons qu’un organe d’un Etat empoisonne les eaux d’une rivière à laquelle s’alimentent, quelques centaines de kilomètres plus loin, les habitants d’un village où vivent également des étrangers. Le déversement du poison dans la rivière avec l’intention de porter préjudice aux personnes qui s’y abreuvent est sans aucun doute illicite ; mais aucun droit à une réparation résultant d’une atteinte à l’intégrité corporelle n’a pu naître dans le chef de l’étranger avant qu’il ne ressente les effets du poison.

90Nous savons que la pratique internationale a élu le moment de l’apparition du préjudice en tant que dies a quo. C’est aussi à partir de ce moment que l’on s’intéressera à la question de la continuité de l’identité du titulaire du droit en cause. Du point de vue de la théorie juridique, cette solution est satisfaisante, comme on vient de le voir. L’autre possibilité, à savoir celle qui retiendrait le moment de la commission de l’acte illicite comme dies a quo, ne présente pas la même cohérence, que ce soit à cause des difficultés liées parfois à la détermination du moment de naissance de l’illicéité ou pour les raisons de logique que nous venons de signaler.

91Terminons enfin par une précision terminologique : si nous omettons de parler de la « règle de la titularité du droit à l’origine », c’est pour éviter un contresens. En effet, l’émergence du droit constitue une conséquence nécessaire de l’apparition d’un préjudice résultant d’un fait illicite ; on ne peut donc exiger et poser en principe un effet inéluctable. Lorsque le juge repousse la requête parce que la personne protégée, titulaire actuel du droit en cause, a succédé dans le droit de la victime originaire, il ne le fait pas pour la raison que le successeur n’est pas le titulaire originaire du droit, mais bien parce que celui-là n’a pas la même nationalité que l’ayant droit précédent.

Notes

1 Sur la théorie qui fixe le moment de l’illicéité plus tard, au jour du jugement de dernière instance rejetant la requête déposée devant les tribunaux de l’Etat présumé responsable, voir infra, pp. 64ss.

2 Il existe une autre explication relative à ce manque d’intérêt. Comme la question se pose généralement au moment de l’examen effectué par le juge international saisi d’une demande en réparation, le fait qu’à cette date tant l’acte dommageable que le préjudice sont en principe achevés enlève tout intérêt pratique au problème de cette dissociation. S’agissant de l’illicéité, le juge constatera ex post qu’à un moment donné la violation de l’obligation en cause a eu lieu.

3 Voir infra, p. 70.

4 Voir infra, p. 68.

5 Voir infra, p. 65

6 Dans ce sens, Cavaré, Le droit international public positif, 3e éd., Paris, Pedone, vol. II, p. 449.

7 Voir infra, pp. 57-58.

8 Voir infra, pp. 59ss.

9 Si un policier de l’Etat A abat de sang-froid un ressortissant de B qui aurait refusé de se soumettre à un contrôle d’identité, la violation de l’obligation de ne pas porter atteinte à la vie d’un étranger peut être située au moment où le citoyen de B est blessé, instant qui suit de près le moment de l’acte illicite (tirer un coup de feu sur l’étranger).

10 Nous avons emprunté l’exemple à la CDI (cf. ACDI 1976, vol. II, 1re partie, pp. 23-24 n. 103).

11 Arrêt de la CIJ du 24 mai 1980. CIJ, Rec. 1980, pp. 3-46 (ci-après : l’affaire des Otages).

12 Bien entendu, la durée de l’acte illicite n’est pas indifférente sur le plan de la réparation si le préjudice s’en trouve aggravé.

13 Cette distinction ressort des travaux de la CDI (voir par exemple ACDI 1978, vol. II, 2e  partie, p. 110).

14 Il faut dissiper d’emblée quelques ambiguïtés terminologiques, vu que nous allons puiser largement dans une matière qui doit beaucoup au droit pénal interne. Lorsqu’on met l’accent sur la durée de l’acte dommageable, on parle généralement d’« acte ou de fait continu » (cf. les articles 18 et 25 du Projet de la CDI).
Veut-on insister davantage sur la notion d’illicéité, c’est alors aux termes « violation continue ou persistante » qu’on fait référence (cf. la CIJ, affaire relative au Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, CIJ, Rec. 1980, p. 38), ou encore à des « obligations continues » (cf. l’affaire Panevezys-Saldutiskis, « Observations et conclusions estoniennes », CPJI, Rec., série C, no 86, p. 183).
Moins précise enfin est l’expression « situation continue » (Tavernier, Recherches sur l’application dans le temps des actes et des règles en droit international public, Paris, LGDJ, 1970, p. 295 notamment) qui semble faire allusion tant au fait lui-même qu’à ses conséquences dommageables.
Pour notre part, nous utiliserons une terminologie proche de celle de la CDI, en nous référant au fait de l’Etat (instantané ou continu) lorsque nous parlerons de l’acte (ou de l’omission) en cause sans nous préoccuper de son caractère illicite. S’agissant de ce dernier aspect, nous emploierons les mots « violation instantanée, continue ou persistante » d’obligations, ou encore « violations successives » d’obligations, suivant les cas, vocabulaire qu’on trouve plutôt chez la CIJ.

15 Voir supra, p. 21.

16 CPJI, Rec., série A/B, no 74, pp. 10-29.

17 L’importance de la décision sur le tempus delicti commissi dérivait in casu du fait que l’acceptation française de la juridiction obligatoire de la CPJI était assortie d’une réserve excluant la compétence de la Cour quant aux situations et faits antérieurs au 25 avril 1931. En reliant les faits survenus en 1925 à ceux de 1933, le Gouvernement italien tentait d’attirer le litige dans la sphère de compétence de la Cour telle que la réserve de la France la circonscrivait.

18 Il s’agissait d’un refus opposé à un ressortissant italien d’être considéré comme la personne ayant découvert des gisements de phosphates au Maroc.

19 Parmi ces actes, on trouve une note accompagnée d’une lettre du Ministère français des affaires étrangères datant du 28 janvier 1933 (voir ACDI 1977, vol. II, 2e partie, p. 40).

20 CPJI, série A/B, no 74, p. 29.

21 Ibid., p. 38. On sait que la Cour, ayant admis la responsabilité internationale de l’Iran, a ordonné que la situation soit rendue conforme au droit et a jugé que les Etats-Unis avaient droit à une réparation dont le contenu restait à déterminer (ibid., p. 46).

22 Cf. toutefois l’affaire Panevezys-Saldutiskis. Mais ce point n’a pas reçu de solution juridique.

23 En se basant par exemple sur leur identité de but et sur la similitude qui caractérise la façon de les commettre.

24 Quant à l’ancien Etat national, il n’aura aucun droit à faire valoir, le changement de nationalité ayant eu lieu avant le moment de l’acte dommageable.

25 Dans ce cas, ce découpage semble un peu artificiel bien qu’envisageable (par exemple, si la victime a souffert de lésions corporelles lors de son arrestation, il est possible de séparer ce préjudice du dommage ultérieur qui découlerait de la détention (un manque à gagner, par exemple).

26 Diplomatic Protection of Citizens Abroad, New York, The Banks Law Publishing Co., 1927, p. 661.

27 MCC hispano-américaine créée par l’Accord du 12 février 1871. Moore., International Arbitrations, vol. III, p. 2397).

28 Selon la terminologie de la CDI, si le fait n’est pas continu, on serait là en présence du « fait instantané à effets continus » (ACDI 1976, vol. II, 2e partie, p. 87). Comme le dit Ago, il semble que c’est ainsi que la CPJI a implicitement qualifié les comportements de l’Italie dans l’affaire des Phosphates du Maroc (ACDI 1978, vol. II, 2e partie, p. 102, n. 439).

29 A l’évidence, le préjudice ne saurait être que postérieur au moment de perpétration de l’acte illicite, s’il ne lui est concomitant.

30 Cf. supra, pp. 61-62. Contrairement au cas traité plus haut, le préjudice n’est pas cette fois simultané mais succède à l’acte illicite. Le résultat sur le plan de la réparation sera pourtant identique, le calcul de l’indemnité se faisant à une date généralement assez éloignée du fait illicite pour que le contenu du préjudice soit connu.

31 Supra, pp. 61ss.

32 Il est évidemment impossible d’imaginer le cas inverse où l’illicéité précéderait la commission du fait de l’Etat.

33 Bien entendu, cette théorie existait avant les récents travaux de la Commission sur ce sujet (voir Sulliger, L’épuisement des voies de recours internes en droit international général et dans la Convention européenne des droits de l’homme, thèse, Lausanne, Imprimerie des Arts et Métiers, 1979, p. 31). Cependant, la Commission y a apporté des innovations en introduisant les notions de fait complexe et d’obligations de comportement et de résultat, nouveautés qui méritent quelques commentaires.

34 Pour la Commission, le moment de l’illicéité internationale est déterminé par le système compliqué des articles 24 à 26 du Projet, qui donnent à ce problème des solutions différentes suivant certaines caractéristiques attribuées au comportement étatique ou à l’obligation en cause (voir infra, pp. 68-69).

35 Voir ACDI 1977, vol. II, 2e partie, p. 43 (§ 32).

36 Cf. l’affaire de la Barcelona Traction, CIJ, Rec. 1970, p. 33.

37 Voir l’article 22 du Projet.

38 Voir les critiques de Salmon (« Le fait étatique complexe : une notion contestable », AFDI, vol. 28, 1982, pp. 725-732), Combacau (« Obligations de résultat et obligations de comportement. Quelques questions et pas de réponse », Mélanges Reuter, Paris, Pedone, 1981, pp. 190-193), N’Guyen Quoc Dinh (Droit international public, 3e éd., Paris, LGDJ, 1987, p. 679) et Dupuy (« Le fait générateur de la responsabilité internationale des Etats », RCADI, vol. 188, 1984-V, pp. 9-134) auxquelles nous souscrivons. Déterminants à cet égard sont les arguments selon lesquels une obligation contient fréquemment des éléments induisant un comportement et un résultat à la fois (cf. Dupuy, p. 48 ou N’Guyen Quoc Dinh, p. 679) ou peut difficilement être rangée dans l’une ou l’autre de ces catégories (cf. par exemple les obligations relatives à la conduite des Etats qui se réfèrent à des éléments subjectifs, comme l’obligation de ne pas opérer de discrimination dans le traitement des étrangers (Dupuy, p. 34).

39 Dans ce sens, Salmon, op. cit. note 38, p. 735.

40 ACDI 1977, vol. II, 2e partie, p. 52 (§ 58).

41 ACDI 1977, vol. II, 2e partie, p. 23 (§ 12).

42 Ibid.

43 Pour une critique de cette distinction, voir G. Perrin, « La naissance de la responsabilité internationale et l’épuisement des voies de recours internes dans le projet d’articles de la Commission du droit international », Festschrift für R. Bindschedler, Berne, Stämpfli SA, 1980, p. 285.

44 Dans ce sens, Combacau, op. cit. note 38, p. 190.

45 Cf. Salmon, op. cit. note 38, pp. 731-732, qui démontre clairement que la Commission confond obligations « alternatives » et obligations « doubles » (ou conjonctives).

46 Op. cit. note 38, pp. 53-54.

47 Comme l’a fait remarquer Perrin (op. cit. note 43, p. 288), dans les Etats où le droit international – introduit directement dans le droit interne et primant celui-ci – peut être invoqué par l’étranger devant le juge interne, on aboutit à une bizarrerie : la victime se prévaudrait en vain d’une violation du droit international parce que cette violation ne deviendrait illicite qu’avec le jugement de dernière instance qui, lui, ne pourrait que nier le caractère illicite des atteintes pour que celui-ci soit consommé ! Autrement dit, le juge inférieur n’aurait pas le pouvoir de déclarer l’acte dommageable contraire au droit international pour la raison que sa décision n’est pas définitive et le juge de dernière instance, lui, ne pourrait pas non plus affirmer l’illicéité internationale puisque seul un rejet de la requête de sa part permet de conclure à cette illicéité. On réalise qu’on se trouve dans un cas où l’épuisement des recours internes apparaît comme vain et illusoire.
Selon nous, c’est la situation particulière de l’individu sur la scène internationale qui oblige à ce genre de construction juridique un peu artificielle : dans la mesure où on lui refuse la faculté de réclamer directement à l’Etat coupable réparation du dommage souffert, on doit recourir à ce type de théorie.

48 Elle est cependant défendue par certains auteurs, comme par exemple N’Guyen Quoc Dinh (op. cit. note 38, p. 702).

49 Cette solution présente un autre avantage, sur le plan procédural cette fois. Elle facilite l’examen relatif à la nationalité à l’origine dans la mesure où la date à laquelle un jugement a été rendu se détermine plus aisément que le moment de réalisation du préjudice, comme nous le savons maintenant.

50 Ago nous dit que « … le caractère national de la réclamation… doit exister pour qu’un Etat soit admis à intervenir, au titre de la protection diplomatique, à partir du moment où un fait internationalement illicite au préjudice [d’un] particulier a été commis jusqu’au moment de la présentation de la réclamation » (ACDI 1978, vol. II, 2e partie, p. 98).
Il est incontestable que c’est bien la date du fait illicite que retient le Rapporteur, car celui-ci ajoute qu’au cas où « … la réalisation de la violation d’une obligation internationale s’étend dans le temps… », le dies a quo doit être fixé au « … moment initial du temps de perpétration de la violation », termes qui démontrent que c’est l’illicéité et non le préjudice qui constitue le critère pour lui (ibid., note 417).

51 ACDI 1978, vol. II, 2e partie, pp. 108-109.

52 Voir l’exemple donné en p. 62.

53 ACDI 1978, vol. II, 1re partie, p. 37.

54 Pour des critiques de la notion de fait « complexe », voir aussi Perrin, op. cit. note 43, pp. 285ss et Salmon, op. cit. note 38, p. 738. Nous ne pouvons ici entrer dans plus de détails.

55 Voir ACDI 1978, vol. II, 2e partie, p. 110 (§ 3).

56 Ibid. (§  8).

57 Du même avis, Briggs (« Exposé préliminaire », AIDI, vol. 51, 1965-I, p. 56).
Voir aussi l’article 1, lettre a, de la Résolution du 10 septembre 1965 adoptée par l’Institut de droit international, qui stipule que : « Une réclamation internationale… peut être rejetée… si elle ne possède pas le caractère national de l’Etat requérant à la date de sa présentation comme à la date du dommage ».
Et l’article 3, lettre b, précise : « par date du dommage, il y a lieu d’entendre la date de la perte ou du préjudice subi par l’individu » (ibid., 1965-II, pp. 260-261).
Voir aussi le chiffre 1er de l’article 23 de la proposition Garcia-Amador qui prévoit que la nationalité de l’étranger doit exister « … au moment où il a subi le dommage » (ACDI 1961, vol. II, p. 51).
La terminologie employée par les juges est parfois imprécise : on rencontre des expressions du type « when the claim arose » (par exemple dans l’affaire Dimond, précitée) ou « the claim must be [American] in its origin » (affaire Slocum MCC américano-mexicaine créée par le traité du 11 avril 1839, décision de 1841 ; Moore, op. cit. note 27, p. 2382).

58 Voir ci-dessus, p. 61.

59 Ces théories présupposent nécessairement que l’illicéité internationale est donnée au moment de la survenance de l’infraction en question ; elles n’admettent pas la conception qui voit l’illicéité réalisée avec le jugement de dernier ressort rendu sur le plan interne parce que cette conception ne permet pas de considérer que la personne fait valoir un droit issu du droit international devant le juge interne.

60 Bien entendu, la source de la règle a une importance pour savoir quelles bases légales la victime peut invoquer devant les tribunaux de l’Etat défendeur.

61 Si la personne lésée n’a pas la possibilité d’invoquer le droit international devant les juridictions internes, l’exigence de l’épuisement des voies de recours internes tombera d’elle-même, les recours étant manifestement vains et illusoires.

62 En cas de déni de justice commis à l’occasion des recours interjetés par la personne lésée, on réintègre évidemment le domaine de la responsabilité internationale.

63 Contra : l’affaire des Otages (cf. supra, p. 60).

64 Le préjudice étant dans ce domaine une condition d’existence de la responsabilité internationale (cf. supra, p. 55). En droit interne de la responsabilité extracontractuelle, le préjudice constitue également, en règle générale, un élément indispensable à la naissance du droit de la victime à des dommages-intérêts. Voir par exemple, en droit suisse, l’article 41, alinéa 1er, du Code des obligations, qui stipule : « Celui qui cause, d’une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer » ou, en droit français, l’article 1382 du Code civil, dont la teneur est la suivante : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »

65 En droit suisse, l’article 42, alinéa 2, du Code des obligations précise : « Lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. »

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