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La règle dite de la continuité de la nationalité dans le contentieux international

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Eric Wyler

Première partie. Contenu, nature et fondements de la règle dite de la continuité de la nationalité

II. Nature juridique des deux règles de la continuité

Texte intégral

1A quel stade de la procédure les questions relatives à la nationalité et à la titularité du droit en cause doivent-elles être examinées par le juge international saisi par l’Etat national de la victime ?

  • 1 Elle est commandée surtout par le principe de l’économie de procédure, conforme à l’intérêt des par (...)
  • 2 Selon Witenberg, le concept de recevabilité serait plus large dans la pratique internationale qu’en (...)
  • 3 L’institution, bien connue de certains droits internes, des fins de non-recevoir liées au fond illu (...)

2La distinction entre recevabilité et fond de la demande se retrouve dans la plupart des systèmes juridiques parce qu’elle répond à des nécessités pratiques1. Il n’est donc pas surprenant que le droit international l’ait reprise à son compte, même si le contenu qu’il a attribué à ces deux notions diffère quelque peu de l’acception qu’on leur reconnaît généralement en droit interne2. Malgré cette différence, les difficultés relatives à la classification des questions ressortissant à la recevabilité ou au fond s’y retrouvent également. Ces difficultés ont leur source dans le caractère quelque peu arbitraire que revêt la dichotomie instaurée entre questions de recevabilité et questions de fond3.

3Nous allons voir que, précisément, les problèmes liés à la nationalité et à la titularité du droit ne se rangent pas facilement dans l’une ou l’autre de ces deux catégories.

A. Les deux règles dans la pratique internationale arbitrale

4Comme cette pratique ne connaît pas de système général et uniforme de classification des moyens susceptibles d’être présentés préliminairement ou, au contraire, lors de l’examen du fond, la question de savoir comment nos deux règles furent traitées n’est pas aisée à élucider. La distinction entre recevabilité et fond de la demande est, d’ailleurs, floue elle aussi. D’un point de vue méthodologique, il faut souligner que, dans tout système de procédure, l’on a toujours cherché à déterminer ce qui était susceptible de faire l’objet d’un examen préliminaire en considérant que le reste relevait du fond, plutôt que de tenter de définir celui-ci avec précision.

  • 4 Pour Witenberg, « … on rencontre des jugements qui, statuant sur une exception, prononcent le mal-f (...)

5Imprécise le plus souvent, la terminologie employée – surtout dans la pratique arbitrale du XIXe siècle – n’est pas d’un grand secours pour clarifier les choses : les expressions « reject », « disallow », « dismiss the claim » ou encore « the claimant has no standing before the Commission » ne semblent se référer qu’au sort final de la demande et non à une phase déterminée de la procédure4.

6Deux remarques s’imposent toutefois :

  • 5 Les juges les considéraient comme des questions relatives à leur compétence, mais on ne saurait tro (...)
  • 6 Cf. Sinclair, « Nationality of Claims : British Practice », BYIL, vol. 27, 1950, p. 127. Certaines (...)
  • 7 Voir par exemple les affaires Corvaïa (MCC italo-vénézuélienne créée par le Protocole du 13 février (...)

71. Dans la pratique du XIXe siècle, les questions relatives à la nationalité ont généralement été considérées comme relevant de la recevabilité5. En effet, mis sur pied par les Etats pour connaître des demandes de leurs ressortissants, les organes juridictionnels ne pouvaient statuer sur celles qui émanaient de personnes possédant une autre nationalité. Il était donc logique que ces instances se préoccupassent préliminairement de la question de la nationalité6. La pratique du XXe siècle a en général traité les questions liées à la nationalité principalement à titre préliminaire7.

  • 8 Par exemple, Moore nous dit que, dans l’affaire Parrot & Wilson (voir infra, p. 147), « The Mexican (...)
  • 9 La question de la titularité fut notamment examinée avec le fond dans les affaires Forêts du Rhodop (...)

82. Nous savons que la pratique n’a pas séparé clairement nos deux règles ; dès lors, il ne faut pas s’étonner de constater que la règle de la continuité de l’identité du titulaire du droit reçut un traitement procédural fluctuant, suivant parfois – mais pas toujours – le sort des questions relatives à la nationalité. Autrement dit, elle fut parfois jugée à titre préliminaire8, parfois avec le fond du différend9.

9Nous réservons de plus amples développements sur ces points pour la conclusion de ce chapitre.

B. Les deux règles dans la procédure devant les Cours de La Haye (CPJI et CIJ)

  • 10 L’article 62 n’est pas explicite, et la jurisprudence ne fournit pas de critère préétabli satisfais (...)
  • 11 L’étude des trois affaires qui vont suivre s’impose d’autant plus à nous que nous les retrouverons (...)

10Ici encore, la complexité du problème provient du caractère trop vague de l’opposition créée entre exceptions préliminaires et moyens à étudier lors de la phase du fond. Le système compliqué de l’article 62 du Règlement de la CIJ ne donne pas, à lui seul, une vue limpide des choses10. Il faut donc se tourner vers la jurisprudence11, qu’on ne saurait malheureusement bien comprendre sans se pencher sur les dispositions figurant à l’article 62. Selon cette disposition, lorsqu’une des parties soulève une exception préliminaire, la Cour doit :

111. statuer sur l’exception si celle-ci apparaît d’emblée indépendante du fond de l’affaire. Elle l’accueillera ou la rejettera ; dans le premier cas, la décision rendue sera un jugement déclarant la requête irrecevable, alors que dans le second, la décision repoussant l’exception ne préjugera en rien du jugement au fond ;

122. rejeter l’exception si celle-ci lui semble manifestement rattachée au fond du litige. Dans ce cas, la procédure se poursuit, les moyens présentés dans l’exception étant examinés avec le fond ;

  • 12 Le jugement final devrait alors traiter en premier lieu des problèmes soulevés par l’exception qui (...)

133. joindre l’exception au fond, lorsqu’elle revêt un caractère préliminaire partiel ou si la Cour nourrit des doutes sur ce point12.

  • 13 Ce pouvoir est limité par le principe de l’égalité des parties et par leur intérêt à ce qu’un jugem (...)

14Dans le choix d’une de ces trois solutions, la Cour jouit d’un assez large pouvoir d’appréciation13.

15Quel fut le sort de l’exception basée sur le défaut de la nationalité ou de la titularité du droit ?

1. L’affaire du Chemin de fer Panevezys-Saldutiskis (Estonie c. Lithuanie, arrêt du 20 février 1939)

  • 14 CPJI, Recueil, série A/B, no 76, pp. 3 ss.

16C’est à l’occasion de ce litige14 que fut soulevée pour la première et unique fois devant la CPJI l’exception fondée sur la rupture de la continuité de la nationalité.

17L’Estonie, dont l’accession à l’indépendance remontait à 1919, intervenait en faveur d’une société « Esimene », anciennement russe, mais qui avait, selon cet Etat, acquis sa nationalité en 1923 par l’effet d’un traité conclu avec la Russie (Traité de Tartu du 2 février 1920). La société prétendait détenir un droit de propriété sur une ligne de chemin de fer dont une partie, qui traversait le territoire lithuanien, avait été saisie par les autorités de cet Etat en 1919.

  • 15 Les juges De Visscher, Rostworowski et van Eysinga estimèrent au contraire que l’exception était pr (...)

18La Lithuanie souleva une exception tirée du défaut du caractère national de la réclamation : à l’époque du prétendu acte illicite, la société ne jouissait pas encore de la nationalité estonienne ; par conséquent, la demande n’était pas recevable. A cette argumentation, l’Estonie objecta notamment que l’acte dommageable revêtait en réalité un caractère de continuité tel que la détermination du dies a quo en était rendue impossible. La Cour rejeta l’exception, estimant qu’elle se rattachait intimement au fond de l’affaire15 (deuxième voie proposée par l’article 62) : elle renvoya donc l’examen de ce point à la procédure sur le fond. Ses motifs ne sont pas sans intérêt pour notre propos :

  • 16 Ibid., p. 17.

« En effet, la question de savoir si la société Esimene est à considérer comme la propriétaire ou le concessionnaire de la ligne Panevezys-Saldutiskis appartient indubitablement au fond de l’affaire. Le motif sur lequel la société se fonde pour revendiquer la ligne de chemin de fer est qu’elle prétend être la même société que la société russe, ou le successeur de celle-ci. La question de savoir s’il en est ou non ainsi implique une décision sur l’effet des événements survenus en Russie à l’époque de la révolution bolchéviste et de la législation qui y fut édictée… […]. De même, la Cour, en examinant le fond de la demande estonienne, devrait nécessairement se prononcer sur l’interprétation du Traité de Tartu ; car on a plaidé que l’effet de ce traité était de maintenir en existence la société russe et de la transformer automatiquement en une société estonienne. Ici encore, cette question exerce une répercussion directe sur la question de la nationalité, que soulève la première exception lithuanienne. Si pour statuer sur l’exception lithuanienne, la Cour devait se prononcer quant à l’effet exercé, à l’époque de la révolution en Russie, sur les sociétés russes, par les procédés adoptés par le Gouvernement soviétique, et si elle devait se prononcer sur le sens et les effets du Traité de Tartu, elle se trouverait par là même avoir tranché des questions qui constituent une partie importante du fond du différend »16.

2. L’affaire Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala, deuxième phase, arrêt du 6 avril 1955)

  • 17 CIJ, Recueil 1955, pp. 4 ss.

19Dans cette célèbre affaire jugée par la CIJ17, le Liechtenstein réclamait au Guatemala réparation d’un préjudice subi par l’un de ses ressortissants, M. Nottebohm, anciennement citoyen allemand et naturalisé au Liechtenstein en 1939. Alors qu’il résidait au Guatemala, les autorités de ce pays avaient en effet pris toute une série de mesures de confiscation et d’expropriation contre ses biens.

20L’une des exceptions préliminaires soulevées par le Guatemala visait la nationalité : l’on y faisait grief à la Principauté de n’avoir pas accordé sa nationalité à Nottebohm dans le respect des règles de son propre droit et, plus encore, conformément au droit international.

  • 18 Contra : les juges Read (Op. diss., ibid., p. 49), Guggenheim (ibid., pp. 65-66) et Klaestad (ibid.(...)

21La CIJ statua sur l’exception (première voie de l’article 62), estimant que la question de la validité de la naturalisation en cause ne préjugeait pas des problèmes liés au fond18 (prise de position non motivée).

3. L’affaire de la Barcelona Traction Light & Power Co., Ltd. (Belgique c. Espagne, Exceptions préliminaires, arrêt du 24 avril 1964)

  • 19 Deuxième phase, arrêt du 24 juillet 1964 sur les exceptions préliminaires, CIJ, Rec. 1964, pp. 6-50

22En 1964, la CIJ fut saisie d’une requête émanant de la Belgique qui entendait protéger les actionnaires belges d’une société canadienne dont la faillite était, selon elle, imputable à des mesures illicites prises par les autorités espagnoles19.

23L’Espagne présenta quatre exceptions préliminaires, dont la troisième portait sur le défaut de qualité pour agir de la Belgique. Les motifs qui la fondent peuvent se ramener à trois points distincts, dont seul le troisième a trait à la nationalité :

241. Le droit international ne comporte pas de règle autorisant la Belgique à intervenir au profit d’une société étrangère ;

252. Aucune règle de droit international ne justifierait la protection, par leur Etat national, d’actionnaires lésés incidemment par des mesures prises à l’encontre de la société à laquelle ils appartiennent ;

263. La nationalité belge des actionnaires n’est pas établie, pas plus que la qualité d’actionnaire des personnes protégées.

  • 20 La Cour semble mal à l’aise : « Mais puisqu’il est clair que l’exception a, à certains égards, un c (...)

27La Cour décida de joindre au fond l’exception du fait de son caractère préliminaire seulement partiel20 (troisième voie de l’article 62). Elle justifia cette opinion de la manière suivante :

  • 21 CIJ, Rec. 1964, p. 44.

« On peut demander si le droit international reconnaît aux actionnaires d’une société, en cas de préjudice causé à cette société par un gouvernement étranger, un droit ou un intérêt distincts et indépendants et, s’il en est ainsi, dans quelle mesure et dans quelles circonstances… Il apparaît que, présentée de cette manière, la question ne se réfère non pas seulement à la recevabilité de la demande, mais à des droits substantiels touchant au fond, lequel ne porte pas seulement sur des points comme la réalité des actes incriminés et leur effet juridique sur le plan international »21.

28Que peut-on déduire de ces trois affaires, relativement aux rapports que les questions liées à la nationalité et à la titularité du droit entretiennent avec le fond et la recevabilité ?

29– De l’affaire Panevezys-Saldutiskis, il ressort que :

301. La question du changement de nationalité de la société fut considérée comme liée au fond, car elle était indissociable de certains éléments qui en relevaient (conséquences de la révolution, interprétation du Traité de Tartu). De plus, le problème de l’existence d’une rupture de la continuité de la nationalité était directement conditionné par l’appréciation à donner quant au caractère continu de l’acte illicite. C’était une raison péremptoire de repousser au fond l’examen portant sur la nationalité ;

312. La question de la titularité du droit était liée à celle de la continuité de la nationalité (la question de savoir qui était propriétaire de la ligne dépendait de celle de la réalité du changement de nationalité de la société. Comme l’une appartenait au fond, il ne pouvait pas en aller différemment de l’autre.

32– Il résulte de l’affaire Nottebohm que la question de la validité de la naturalisation de M. Nottebohm pouvait être examinée préliminairement, indépendamment des points de fond.

33– Dans l’affaire de la Barcelona Traction, la CIJ a affirmé que la troisième exception espagnole présentait un certain caractère préliminaire, mais on ne sait pas si celui-ci découle du prétendu défaut de nationalité belge des personnes protégées.

C. Conclusions

34La question de savoir ce qui relève de la recevabilité ou du fond dépend en principe des particularités du système procédural en cause.

  • 22 Pour donner un exemple, qu’il nous suffise de rappeler que la question de la nationalité fut le plu (...)
  • 23 La définition qu’on donne habituellement du fond consiste à dire qu’en l’examinant, le juge est ame (...)

35Pourtant, il est clair qu’au-delà des classifications spécifiques – dont les différences portent essentiellement sur les catégorisations établies parmi les questions qui relèvent traditionnellement de la recevabilité22, et non sur la distinction même entre recevabilité et fond – la notion de fond est appréhendée d’une manière relativement uniforme dans la plupart des systèmes juridiques dont s’est inspiré le droit international23.

36C’est pourquoi les réflexions qui vont suivre peuvent être prises dans un sens général, sans qu’il soit nécessaire de se demander à quel type de procédure internationale déterminée on a affaire.

37Les deux courants majeurs qui divisent la doctrine sur ce sujet nous serviront de point de départ :

  • 24 Elle est défendue par exemple par Charles De Visscher (Aspects récents du droit procédural de la CI (...)
  • 25 En ce qui concerne la nature procédurale de la règle de l’épuisement des voies de recours internes, (...)

38– la première théorie, qu’on peut qualifier de traditionnelle24, voit dans les problèmes relatifs aux conditions d’existence de la responsabilité internationale (acte illicite et attribution de cet acte à un Etat déterminé) des questions relevant du fond. Par contre, les problèmes liés aux conditions d’exercice de la protection diplomatique (nationalité – épuisement des voies de recours internes) appartiendraient à la recevabilité25 ;

  • 26 Elle compte des adeptes comme Morelli (Op. diss., affaire de la Barcelona Tractions & Co. Ltd., CIJ (...)

39– la deuxième théorie, plus récente26, soutient au contraire que les questions relatives à la nationalité sont à examiner avec le fond du litige. Il s’agit là d’une stricte application de la théorie classique des fondements de la protection diplomatique : étant donné que le lien de nationalité fonde le droit de l’Etat, l’inexistence de ce lien entraîne l’absence de ce droit ; or, comme tout ce qui a trait au droit de l’Etat relève du fond, les questions liées à la nationalité doivent également s’y rattacher.

  • 27 Il ne faut pas perdre de vue que ce principe justifie à lui seul le découpage délicat qu’on fait en (...)

40En réalité, l’opinion traditionnelle est trop restrictive lorsqu’elle affirme que les questions relatives à la nationalité doivent nécessairement être examinées à titre préliminaire. C’est sans doute le cas la plupart du temps, mais pas toujours : on a vu avec l’affaire Panevezys-Saldutiskis que l’argument lithuanien tiré d’une rupture de la continuité de la nationalité dépendait d’une décision sur le caractère continu de l’acte dommageable. De plus, la CPJI avait jugé que la question de savoir si un changement dans la nationalité de la société s’était produit ne pouvait se détacher d’autres éléments relevant du fond. Nous souscrivons à la solution adoptée par la Cour, selon laquelle il fallait repousser l’exception en raison de l’absence de caractère préliminaire. C’était là respecter le principe de l’économie de procédure27.

  • 28 La réciproque de cette proposition n’est pas vraie ; le problème de l’existence de l’acte illicite (...)

41La conception moderne – qui fait des questions de nationalité des problèmes de fond – est, elle, trop extensive dans la mesure où elle se base sur la théorie classique du droit propre de l’Etat national. Prisonnière de sa logique intrinsèque (ce qui est lié à l’existence du droit de l’Etat relève du fond ; comme la nationalité fonde ce droit, les questions qui s’y rattachent doivent aussi en relever), elle s’inscrit en faux par rapport aux données de la pratique. En effet, nous avons déjà dit que les questions relatives à la nationalité avaient en général été traitées préliminairement. Contrairement à l’état de fait et de droit de l’affaire Panevezys-Saldutiskis, la CIJ pouvait, dans l’affaire Nottebohm, résoudre le problème de la validité de la naturalisation de Nottebohm sans s’occuper de la question de la licéité des mesures prises par le Guatemala contre lui28 et sans rechercher s’il était toujours titulaire des droits allégués. Elle a donc eu raison, à notre avis, de statuer à titre préliminaire.

  • 29 Voir nos remarques ci-dessous, pp. 28 ss.

42La jurisprudence internationale, et spécialement celle des deux Cours de La Haye, démontre qu’il est pratiquement impossible de poser des critères préétablis permettant de décider à l’avance quand une exception relative au défaut de la nationalité est susceptible d’un examen préliminaire ou non. Le juge devra se prononcer de cas en cas et tâcher de déterminer si, prima facie, l’exception paraît porter sur des éléments relatifs à l’existence de la nationalité ou/et si elle met en jeu des problèmes de titularité du droit en cause. Dans cette dernière hypothèse, il faudrait en principe en repousser l’examen à la phase de fond29.

  • 30 Dans ce sens Caflisch, La protection des sociétés commerciales et des intérêts indirects en droit i (...)
  • 31 C’est probablement pour cela que la pratique internationale a engendré une règle qui interdit à un (...)
  • 32 En d’autres termes, il faut distinguer les questions – normalement inséparables – relatives à l’exi (...)

43Certes, la distinction entre questions de recevabilité et de fond perd un peu de sa signification lorsqu’il s’agit de problèmes relatifs à la nationalité. Cela s’explique par le fait que le rapport existant, dans le cadre de la protection diplomatique, entre nationalité et responsabilité internationale est fort étroit, comme le montre l’exemple suivant : l’exception, présentée par l’Etat défendeur, selon laquelle la personne protégée aurait, en sus de la nationalité de l’Etat demandeur, également la sienne, revient à nier le caractère international du litige et, par conséquent, l’existence même de toute responsabilité internationale30. En effet, si l’Etat défendeur a commis un acte illicite lésant les intérêts d’un de ses propres ressortissants, la relation ainsi nouée ne devrait regarder que le droit interne31. Une pareille exception ne saurait a priori être jugée préliminairement puisque, en l’accueillant, on répond par la négative à la question de l’existence de la responsabilité internationale. Cependant, il est aussi vrai que le rejet de ce moyen de défense ne revient pas à affirmer que la responsabilité internationale de l’Etat est engagée. Il faudra encore vérifier, lors de l’examen du fond, si cet Etat a effectivement commis un acte illicite et si la personne protégée est bien titulaire du droit allégué, sans quoi son Etat national n’aura lui-même aucun droit à faire valoir32. Le juge international pourrait donc, à notre avis, se prononcer sur l’exception au stade de la recevabilité, à moins que la situation particulière n’impose un renvoi au fond, comme ce fut le cas dans l’affaire Panevezys-Saldutiskis. Même si des liens étroits unissent les problèmes relatifs à la nationalité à ceux qu’on traite habituellement avec le fond du différend, les intérêts des parties commandent de séparer ces questions dans la mesure du possible.

  • 33 Pour Ritter, dans le cas où le litige est jugé par une instance internationale ad hoc mise sur pied (...)

44Si les questions relatives à la continuité de la nationalité peuvent dépendre de problèmes de fond, celles qui se rattachent à la continuité de l’identité du titulaire du droit devraient, logiquement, toujours en relever. La raison en est que l’existence de ce droit dépend nécessairement de l’existence de l’acte illicite, point qui appartient indubitablement au fond de l’affaire. Lorsque l’Etat défendeur objecte que la personne protégée ne peut se prévaloir d’aucun droit en l’espèce, parce qu’il n’a lui-même violé aucune obligation internationale ou parce que l’obligation invoquée ne serait pas en vigueur pour lui, l’examen de la titularité du droit présuppose une décision sur le caractère licite ou illicite du comportement de l’Etat défendeur. Ces points ne sauraient faire l’objet d’un jugement sur la recevabilité33.

  • 34 Voir par exemple l’argumentation de la Grande-Bretagne dans l’affaire Studer (Etats-Unis c. Grande- (...)

45Mais l’Etat défendeur peut se borner à soulever l’objection selon laquelle la personne protégée n’était pas titulaire à l’origine – ou ne l’est plus au moment de la présentation de la requête – du prétendu droit fondant la réclamation internationale, sans se prononcer sur le problème de l’inobservation éventuelle de ses obligations internationales34. En agissant de cette manière, il attire le juge sur un autre terrain que celui de l’acte illicite. Peut-on dès lors admettre une dissociation de ces deux questions sous l’angle de leur examen par le juge, c’est-à-dire en réserver l’une pour la phase préliminaire et l’autre pour le fond ?

46De cette façon, le juge pourrait se prononcer à titre préliminaire sur l’exception basée sur le défaut de titularité du droit en cause, en réservant la question de l’existence de l’acte illicite – résolue par hypothèse affirmativement. Parvenu par exemple à la conclusion que l’objection est fondée, il serait à même de rejeter la requête sans avoir eu à discuter du noyau du litige formé par le problème de l’éventuelle violation du droit international commise par l’Etat défendeur. Dans le cas contraire, le juge repousserait l’exception et aborderait alors le fond. Du point de vue de l’économie de la procédure, cette manière d’agir est recommandable. Encore faut-il que la question soit facile à trancher, ce qui dépend évidemment des circonstances de l’espèce. Le point de savoir si la personne lésée est titulaire du droit fondant la réclamation internationale peut parfois être aisé, parfois délicat à élucider. Pour illustrer cette double possibilité, envisageons le cas où l’Etat défendeur prétend que la personne protégée n’était pas, au moment de l’acte illicite, titulaire d’un droit sur l’objet par hypothèse détruit ou endommagé (une maison incendiée, par exemple). N’ayant pas, contrairement à ses allégations, été propriétaire de celui-ci, le lésé ne saurait exiger une quelconque indemnité de l’Etat auteur de l’acte illicite.

  • 35 Le droit sur l’objet affecté par l’acte illicite ne se distingue pas seulement d’un point de vue ch (...)

47On constate qu’une telle exception de l’Etat défendeur ne s’attaque qu’indirectement au droit fondant la réclamation internationale. C’est la situation antérieure à l’apparition du fait illicite qui est visée. Tout au contraire, l’argument fondé sur une rupture de la continuité de l’identité du titulaire du droit se rapporte, lui, à la situation issue de l’acte illicite35. Dire que la personne protégée n’était pas propriétaire de l’objet endommagé équivaut à nier qu’elle ait jamais possédé un droit de réclamation, à moins qu’elle ne justifie d’un titre d’une autre nature lui conférant un droit à une réparation (par exemple en tant que créancière gagiste du propriétaire). En revanche, affirmer qu’elle a cédé son droit à un étranger avant la date de la présentation de la réclamation internationale présuppose qu’elle a été titulaire de ce droit à un moment donné.

  • 36 Cf. l’affaire Medina (citée à la note 6), où il apparaît que l’une des trois personnes protégées, P (...)

48L’exception basée sur le défaut de titularité d’un droit sur l’objet endommagé pourrait être jugée à titre préliminaire dans certaines situations, par exemple si la personne protégée n’a acquis un droit sur l’objet qu’après que celui-ci eut été endommagé, détruit ou soustrait indûment au patrimoine du lésé36. Effectivement, lorsque la personne protégée a acquis des droits sur le bien touché par l’acte illicite après la date de commission de celui-ci, le juge paraît en mesure de repousser la requête en opérant une simple vérification de dates (comparer la date du préjudice à celle de l’acquisition des droits sur l’objet). Cette tâche ressemble à la confrontation à laquelle il se livre quand il recherche si la personne lésée possédait la nationalité de l’Etat demandeur à l’origine ou à la présentation de la requête. Dès lors, pourquoi ne pas s’en acquitter à titre préliminaire et respecter ainsi le principe de l’économie de la procédure ?

49Par contre, l’exception peut poser des problèmes difficiles à résoudre dans d’autres hypothèses, notamment lorsqu’elle s’appuie sur les motifs suivants :

  • 37 Voir par exemple l’affaire Heny (infra, pp. 207-210).

501. La personne protégée n’aurait pas acquis valablement son (ou ses) droit(s) sur la chose détruite, dévalorisée ou soustraite indûment à son patrimoine. La constitution de ce droit aurait, par exemple, contrevenu à certaines dispositions légales internes37 ;

  • 38 Ce point ne présenterait pas trop de difficulté si le droit international avait clairement opéré un (...)
  • 39 Les actions en cause avaient fait l’objet d’un rapport de trust dont la titularité légale (« legal (...)

512. Bien que possédant des droits sur l’objet en question, la personne protégée n’est pas celle que l’ordre juridique international considère comme titulaire du droit fondant la réclamation internationale38. Dans l’affaire de la Barcelona Traction, le troisième point de la troisième exception préliminaire espagnole impliquait le déni de la qualité d’actionnaires aux personnes protégées. L’examen de ce moyen aurait contraint la Cour à rechercher in casu si ces personnes jouissaient bien de la propriété des actions en cause. Sous ce rapport, elle aurait été amenée à déterminer qui, du titulaire légal ou du réel bénéficiaire, pouvait être considéré comme véritable actionnaire aux fins du droit international39.

  • 40 Dans ce sens, Caflisch : « … la question de savoir si l’étranger au nom duquel la demande a été pré (...)

52Dans ce cas, la complexité des problèmes soulevés par l’exception contraindra le juge à en renvoyer l’examen à la phase du fond40.

Notes

1 Elle est commandée surtout par le principe de l’économie de procédure, conforme à l’intérêt des parties.

2 Selon Witenberg, le concept de recevabilité serait plus large dans la pratique internationale qu’en droit interne. Il engloberait « … l’ensemble des moyens par lesquels le défendeur dénie au demandeur le droit d’agir ou se prévaut de l’inobservation des règles de forme ou délais qui pouvaient s’opposer à cette action ». Witenberg signale encore que, dans certaines affaires, cette notion fut étendue à tous les moyens de défense opposés à la demande, quel qu’en fût le motif (« La recevabilité des réclamations devant les juridictions internationales », RCADI, vol. 41, 1932-III, pp. 17 et 19).

3 L’institution, bien connue de certains droits internes, des fins de non-recevoir liées au fond illustre parfaitement le problème : ces fins de non-recevoir tendent à interdire au titulaire d’un droit de le faire valoir en justice. Par exemple, l’exception du défaut de qualité pour agir relève habituellement de la recevabilité ; cependant, le problème de la qualité pour agir peut se confondre avec celui de l’existence même du droit en cause, notamment lorsqu’une personne intente action à titre de subrogé dans les droits d’autrui. En effet, a qualité pour agir celui qui est subrogé dans le droit allégué, tandis que le défaut de subrogation entraîne, lui, l’inexistence du droit de la personne prétendument subrogée. Par conséquent, l’examen de la qualité pour agir touche à des points liés au fond de la demande. Sur ces problèmes, voir Solus et Perrot, Droit judiciaire privé, t. I, Paris, Sirey, 1961, spécialement pp. 194-198 et 143-1154.

4 Pour Witenberg, « … on rencontre des jugements qui, statuant sur une exception, prononcent le mal-fondé et d’autres dont il est à peu près impossible de dire si l’arbitre n’a pas décidé tout à la fois de la recevabilité et du fond » (op. cit. note 2, p. 130).

5 Les juges les considéraient comme des questions relatives à leur compétence, mais on ne saurait trop se fier à cette terminologie, étant donné d’une part que les rapports entre compétence et recevabilité n’étaient pas clairement définis et, d’autre part, étant donné les relations existant entre certains aspects de la compétence et le fond même du litige (sur cette question, voir Salvioli, « Les rapports entre le jugement sur la compétence et celui sur le fond dans la jurisprudence internationale », Rev. gén., vol. 36, 1929, pp. 108-115).

6 Cf. Sinclair, « Nationality of Claims : British Practice », BYIL, vol. 27, 1950, p. 127. Certaines décisions, plus rigoureuses, montrent avec clarté que l’examen de la nationalité avait bien été abordé dans le cadre de la recevabilité. Par exemple, la décision rendue par le surarbitre Bertinatti dans l’affaire Medina (MCC américano-costaricaine créée par la Convention du 2 juillet 1860, décision de 1862) contient ces lignes : « This claim comes before me first on the preliminary objection by which the claimants are denied the quality of citizens of United States » (Moore, International Arbitrations, A Digest, Washington, Government Printing Office, 1906, vol. III, p. 2586, cité ci-après : International Arbitrations). La question de la nationalité fut en effet examinée à titre préliminaire et la requête rejetée pour défaut de nationalité, sans qu’il soit statué sur l’existence des droits en cause.
De même, dans l’affaire Perché (voir infra, pp. 89-90), la question de la nationalité semble avoir été examinée à titre préliminaire, même si, dans sa décision, la Commission exprime un avis sur le bien-fondé de la requête (Moore, ibid., p. 2418).

7 Voir par exemple les affaires Corvaïa (MCC italo-vénézuélienne créée par le Protocole du 13 février 1903, RSA, vol. X, pp. 609-635), Canevaro (sur cette affaire, voir infra, p. 123), ou la Décision administrative no 2 (MCC germano-américaine établie en vertu du Traité de Berlin du 25 août 1921, décision du 1er novembre 1923, RSA, vol. VII, pp. 23-32). Dans cette dernière décision, le juge Parker précisa que « … in order to bring a claim within the jurisdiction of this Commission, the loss must have been suffered by an American national… » (ibid., p. 26 ; c’est nous qui soulignons).
Voir aussi les affaires Schleimer c. Etat allemand, Radziwil c. Etat allemand, la Décision A/18 rendue le 6 avril 1984 par le Tribunal arbitral américano-iranien, et l’affaire de l’Orinoco Steamship Co. (infra, pp. 11, 124 et 108-109).

8 Par exemple, Moore nous dit que, dans l’affaire Parrot & Wilson (voir infra, p. 147), « The Mexican Commission contested the claim on the ground that it was not within the competency of the Commission, since it consisted of debts originally due from Mexico to its citizens which had come into the hands of the American claimants by assignment » (op. cit. note 6, p. 2381).
L’examen portant sur la titularité du droit en cause eut bien lieu dans la phase de la recevabilité. Toujours d’après Moore, dans l’affaire Benson et Lasarte (MCC américano-péruvienne créée par la Convention du 12 janvier 1863, ibid., pp. 2390-2396), « … the two claims were disposed of on purely jurisdictional grounds, originating in their assignment by their original American owner to a Peruvian » (ibid., p. 2396).
Pour Lapradelle et Politis au contraire, la requête de Benson contre le Pérou fut déclarée irrecevable, mais rejetée quant au fond, et celle de Lasarte contre les Etats-Unis jugée irrecevable (Recueil des arbitrages internationaux, vol. 2, Paris, Pedone, 1923, pp. 261 et 263).
A la lecture de la décision, on s’aperçoit que la Commission ne procède à aucune distinction rigoureuse entre recevabilité et fond. Dans la mesure où elle semble ranger tout de même le problème du transfert du droit en cause parmi les aspects de la compétence (« … Mr. Benson has transferred his claim to another person. This fact does not remove the subject matter from the jurisdiction of this Commission… » – c’est nous qui soulignons), on pourrait donner raison à Moore (mais voir la note 5 ci-dessus).
Voir aussi les affaires Slocum (référence p. 70 n. 57), Massiani, Hargous, Cisneros et Bance (infra, pp. 100, 147, 159 et 185).

9 La question de la titularité fut notamment examinée avec le fond dans les affaires Forêts du Rhodope Central, Deutsche Amerikanische Petroleum Gesellschaft, Dickson Car Wheel Co. et Heny (sur ces affaires, voir infra, pp. 194, 204, 205 et 207).

10 L’article 62 n’est pas explicite, et la jurisprudence ne fournit pas de critère préétabli satisfaisant pour opérer la distinction. La CPJI avait dit que l’article 62 « … s’applique à toute exception dont l’effet, si elle était retenue par la Cour, serait de mettre fin à la procédure dans l’affaire en cause, et dont il conviendrait, par conséquent, de s’occuper avant d’aborder le fond » (CPJI, Recueil, série A/B, no 76, p. 16). Or, comme le fait remarquer Grisel (Les exceptions d’incompétence et d’irrecevabilité dans la procédure de la CIJ, thèse de Lausanne, Berne, H. Lang, 1968, p. 52), un moyen de fond admis produit aussi l’effet de mettre fin à la procédure. On reste donc sur sa faim.

11 L’étude des trois affaires qui vont suivre s’impose d’autant plus à nous que nous les retrouverons tout au long de ce travail.

12 Le jugement final devrait alors traiter en premier lieu des problèmes soulevés par l’exception qui revêtent un caractère préliminaire. Une décision favorable à l’exception constitue alors un jugement sur la recevabilité, tandis que si la Cour n’en approuve pas la substance, elle devrait l’indiquer avant de rendre un jugement au fond. Ainsi, la principale différence existant entre les voies 2 et 3 réside dans le fait que, en traitant de l’exception, la Cour rendra nécessairement un jugement au fond si elle a suivi la voie 2, alors que la jonction (voie 3) n’empêche pas qu’elle rende un jugement sur la recevabilité.
En 1972, l’article 62 du Règlement de la Cour fut remplacé par un article 79 § 7 qui, s’il ne contient pas les termes « jonction au fond », n’exclut pas en pratique le recours à cette possibilité.

13 Ce pouvoir est limité par le principe de l’égalité des parties et par leur intérêt à ce qu’un jugement sur le fond ne soit pas rendu à la place d’un arrêt sur la recevabilité (et vice versa). Cet intérêt est digne de protection, l’autorité de la chose jugée variant selon la nature de la décision (Grisel, op. cit. note 10, p. 170).

14 CPJI, Recueil, série A/B, no 76, pp. 3 ss.

15 Les juges De Visscher, Rostworowski et van Eysinga estimèrent au contraire que l’exception était préliminaire. Selon eux, il suffisait de vérifier si, au moment de la saisie, la société avait encore la nationalité russe. Le juge ad hoc Erich parvint à la même conclusion, tout en admettant que l’exception touche « accessoirement » le fond du différend (ibid. pp. 26-28, 30-33 et 49-51).

16 Ibid., p. 17.

17 CIJ, Recueil 1955, pp. 4 ss.

18 Contra : les juges Read (Op. diss., ibid., p. 49), Guggenheim (ibid., pp. 65-66) et Klaestad (ibid., pp. 32-33), pour qui la jonction au fond s’imposait parce que l’argumentation du Guatemala reposait sur le problème de la fraude, d’après eux inséparable du fond. Dans la doctrine, Weis (Nationality and Statelessness in International Law, Londres, Stevens & Sons, Ltd., 1956, p. 174) estime que l’exception était inséparable du fond, alors que Grisel concède que le motif par lequel la Cour l’accueillit « … était dans une certaine mesure indépendant de l’illicéité des actes reprochés au Guatemala » (op. cit. note 10, p. 143).
Sur l’affaire Nottebohm, voir infra, pp. 126 ss.

19 Deuxième phase, arrêt du 24 juillet 1964 sur les exceptions préliminaires, CIJ, Rec. 1964, pp. 6-50.

20 La Cour semble mal à l’aise : « Mais puisqu’il est clair que l’exception a, à certains égards, un caractère préliminaire ou qu’elle comporte des éléments que l’on a été porté jusqu’à présent à envisager sous ce jour, la Cour se bornera à joindre l’exception au fond ». Ibid. p. 45 (c’est nous qui soulignons).
Le juge Armand-Ugon lui donna tort, pensant qu’elle aurait dû statuer d’emblée sur l’exception à cause de son caractère préliminaire marqué (Op. diss., ibid., pp. 163-165).
Au contraire, le juge Morelli prôna le rejet de l’exception en raison de l’absence de tout aspect préliminaire (Op. diss., ibid, p. 112). Ce juge défend une conception extensive du fond : « … nier que le droit de protection diplomatique par rapport à une certaine personne privée appartient à l’Etat qui l’invoque comme fondement de la demande adressée au juge par cet Etat, revient à déclarer qu’une telle demande est, pour cette raison, mal fondée… » (ibid.).
La jonction au fond de l’exception a provoqué une polémique quant à la nature du jugement rendu en 1970 : s’agissait-il d’un arrêt frappant la demande d’irrecevabilité ou d’une décision sur le fond ? L’arrêt ne semble pas se prononcer là-dessus. Caflisch (« The Protection of Corporate Investments Abroad in the Light of the Barcelona Traction & Co. Ltd. Case », Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, vol. 31, 1971, p. 191) et Briggs (« Barcelona Traction : the Ius Standi of Belgium », AJIL, vol. 65, 1971, p. 345) partagent les vues des juges Tanaka et Jessup, selon lesquelles le jugement est un jugement sur la recevabilité. Grisel, au contraire, y voit une décision quant au fond (« L’arrêt de la CIJ dans l’affaire de la Barcelona Traction (2e phase) : problèmes de procédure et de fond », ASDI, vol. 27, 1971, p. 48).
Il est impossible de décider d’une manière définitive, selon nous, parce que la jurisprudence ne fournit pas d’éléments décisifs permettant de savoir quels aspects de la qualité pour agir relèvent de la recevabilité. Dans la mesure où l’arrêt se borne à trancher une question de principe (celle de l’existence du droit d’un Etat de protéger les actionnaires d’une société non dissoute), on pourrait peut-être le considérer comme trop éloigné des problèmes qui se posaient in concreto (voir infra, p. 30) pour mériter l’appellation de jugement sur le fond. Toutefois, en se basant sur certains développements de l’arrêt du 24 avril 1964, on pourrait soutenir la position contraire. En effet, dans l’extrait cité (cf. p. 14), la Cour dit clairement que la question de savoir si, et dans quelles circonstances, le droit international reconnaît des droits aux actionnaires étrangers d’une société, touche au fond de l’affaire. Or, comme l’arrêt du 5 février 1970 examine (assez sommairement, il faut le dire) si ces circonstances existaient en l’espèce (c’est-à-dire si la société était dissoute et si son Etat national n’avait pas « qualité pour agir »), il faudrait conclure à un jugement au fond.

21 CIJ, Rec. 1964, p. 44.

22 Pour donner un exemple, qu’il nous suffise de rappeler que la question de la nationalité fut le plus souvent examinée sous l’angle de la compétence devant les MCC, alors que, dans le système du Règlement de la CIJ, on l’aborda dans le cadre des exceptions dites « préliminaires d’irrecevabilité », opposées précisément aux exceptions « préliminaires d’incompétence ».

23 La définition qu’on donne habituellement du fond consiste à dire qu’en l’examinant, le juge est amené « … à rechercher si le droit allégué par le demandeur existe ou non au profit de ce dernier » (Solus et Perrot, op. cit. note 3, p. 195). Dans ce sens, cf. aussi Salvioli (op. cit. note 5, p. 12) pour qui l’examen au fond porte sur l’inexistence et l’étendue de l’obligation correspondant au droit du demandeur. Voir également l’extrait de l’arrêt de la CIJ rendu dans l’affaire de la Barcelona Traction (ci-dessus, p. 23).

24 Elle est défendue par exemple par Charles De Visscher (Aspects récents du droit procédural de la CIJ, Paris, Pedone, 1966, p. 137).
L’article 1er, lettre a, de la Résolution du 10 septembre 1965 de l’Institut de droit international stipule : « Devant la juridiction saisie d’une telle réclamation [de l’Etat national d’un étranger], le défaut de caractère national est une cause d’irrecevabilité ». Cependant, comme le relève Jiménez de Aréchaga (AIDI, vol. 51, 1965-II, p. 193), il ne fut pas fait référence par là à la procédure judiciaire internationale. Le rapporteur Briggs exprime d’ailleurs cet avis sans ambiguïté. (Voir « Exposé préliminaire », AIDI, vol. 51, 1965-I, p. 21). La règle est de nature procédurale en revanche pour Raestad (« La protection diplomatique des nationaux », Revue de droit international, vol. 11,1933-I, p. 529) – sauf au cas où la question de la continuité serait liée à un déni de justice (ibid., p. 523), Witenberg (op. cit. note 2, p. 44) et Weis (op. cit. note 18, 2e éd., Alphen-aan-den-Rijn, Pays-Bas, Sijthoff & Noordhoff, 1979, p. 200).

25 En ce qui concerne la nature procédurale de la règle de l’épuisement des voies de recours internes, il convient de souligner que la doctrine est divisée. Brièvement, rappelons qu’Ago, à la CDI, a soutenu que l’épuisement constitue une condition d’existence de la responsabilité internationale, puisque l’illicéité n’est généralement consommée qu’avec le jugement interne rendu en dernier ressort et non au moment de la commission de l’acte dommageable (pour une critique de cette idée, voir infra, pp. 64-65). A ce titre, la règle de l’épuisement appartient au fond de la demande (voir ACDI 1977, II, 1re partie, pp. 22-47). A notre avis, elle possède un statut analogue à celui de la règle de la continuité de la nationalité, en ce sens qu’en principe elle relève de la recevabilité, mais pas toujours. En effet, l’argumentation qui sous-tend une exception basée sur le défaut d’épuisement peut naturellement soulever des problèmes de fond.

26 Elle compte des adeptes comme Morelli (Op. diss., affaire de la Barcelona Tractions & Co. Ltd., CIJ, Rec. 1964, spécialement pp. 98-114) et, dans une certaine mesure, Perrin (« Réflexions sur la protection diplomatique », Mélanges Marcel Bridel, Lausanne, Imprimeries Réunies SA, 1908, pp. 22-23), qui pousse plus loin l’analyse : selon lui, la protection diplomatique met en jeu à la fois un droit propre de l’Etat et un droit individuel, celui de la victime. Cette théorie mixte a des conséquences sur la nature juridique de la règle de la continuité de la nationalité, laquelle peut relever parfois de la recevabilité, parfois du fond.
Pour Jennings également, la règle de la continuité de la nationalité procède à la fois de la procédure et du fond (« General Course of International Law », RCADI, vol. 121, 1967-II, p. 480).

27 Il ne faut pas perdre de vue que ce principe justifie à lui seul le découpage délicat qu’on fait entre questions préliminaires et questions de fond. Le caractère évidemment arbitraire de cette classification ne doit pas être dissimulé, mais, à notre avis, cette constatation est secondaire.

28 La réciproque de cette proposition n’est pas vraie ; le problème de l’existence de l’acte illicite du Guatemala dépendait directement de la décision sur la validité de la naturalisation. Si la naturalisation était contraire au droit international, le Guatemala pouvait, théoriquement, ne pas en tenir compte et traiter M. Nottebohm en ressortissant d’un pays ennemi – l’Allemagne. (Tout autre serait la question de savoir si le Guatemala avait infligé à Nottebohm un traitement plus défavorable que celui que requièrent les normes internationales protégeant la personne humaine indépendamment de sa race, nationalité, etc. Ce point appartient indubitablement au fond de l’affaire.) La question de la nationalité constituait en somme une question préalable qui conditionnait la réponse à apporter au problème de l’existence de l’acte illicite, envisagé dans la perspective du traitement des ressortissants d’Etats ennemis.

29 Voir nos remarques ci-dessous, pp. 28 ss.

30 Dans ce sens Caflisch, La protection des sociétés commerciales et des intérêts indirects en droit international public, thèse, La Haye, Nijhoff, 1969, p. 115.
Il faut préciser qu’une exception basée, d’une manière plus générale, sur le domaine réservé de l’Etat devrait, pour les mêmes raisons, relever du fond. Or, elle est jugée d’ordinaire au cours de la phase de recevabilité.

31 C’est probablement pour cela que la pratique internationale a engendré une règle qui interdit à un Etat de protéger l’un de ses ressortissants qui bénéficierait également de la nationalité de l’Etat défendeur. Cette norme ne connaît pas une application exclusive en ce sens qu’on lui préfère souvent la règle de la « nationalité effective » (voir infra, pp. 122 ss.).

32 En d’autres termes, il faut distinguer les questions – normalement inséparables – relatives à l’existence de l’acte illicite de celles qui concernent le point de savoir à l’égard de qui l’obligation internationale fut violée (dans ce sens, Bollecker-Stern, Le préjudice dans la théorie de la responsabilité internationale, Paris, Pedone, 1973, p. 19).
Les premières relèvent sans doute du fond alors que les secondes peuvent parfois être décidées au stade de la recevabilité, comme nous l’avons vu avec l’affaire Nottebohm, où la Cour jugea à titre préliminaire que ce n’était pas à l’égard du Liechtenstein que la violation du droit international avait été commise (en l’espèce, il faut préciser toutefois que la décision sur la nationalité conditionnait celle relative à l’existence de l’acte illicite : voir la note 28).

33 Pour Ritter, dans le cas où le litige est jugé par une instance internationale ad hoc mise sur pied par convention, les questions relatives à la titularité du droit (en particulier celles qui concernent la subrogation de l’assureur, matière à laquelle il limite sa réflexion) relèvent de la recevabilité, alors que si c’est un tribunal à compétence générale qui est saisi du litige, « … la réclamation sera… écartée comme matériellement mal fondée » (« Subrogation de l’assureur et protection diplomatique », Rev. gen., vol. 65, 1961, p. 785).

34 Voir par exemple l’argumentation de la Grande-Bretagne dans l’affaire Studer (Etats-Unis c. Grande-Bretagne), sentence rendue le 19 mars 1925 par le Tribunal arbitral créé par l’accord du 18 août 1910. Voir Nielsen, American and British Claims Arbitration, Under the Special Agreement Concluded between the United States and Great Britain, August 18, 1910, Washington, Government Printing Office, 1926, p. 546.

35 Le droit sur l’objet affecté par l’acte illicite ne se distingue pas seulement d’un point de vue chronologique du droit né à la suite de la survenance de cet acte. La différence se marque également au niveau du contenu des deux droits. Exemple : un individu X est propriétaire d’un fonds dont la valeur est estimée à 500 000 $. A cause d’un incendie criminel qui endommage sa propriété et qu’on attribue à l’Etat A, X subit un préjudice évalué à 30 000 $. C’est bien ce dernier montant – et non la valeur totale du fonds – qui forme le contenu de la créance que X possède contre l’Etat A, autrement dit le contenu du droit fondant la réclamation internationale que l’Etat national de X présentera le cas échéant au juge international.

36 Cf. l’affaire Medina (citée à la note 6), où il apparaît que l’une des trois personnes protégées, Perfecto Medina, n’était pas encore intéressée par l’affaire qui groupait des intérêts économiques auxquels le Gouvernement du Costa Rica avait porté atteinte (les faits de la cause ne sont pas connus en détail). Ayant rejeté la demande pour des motifs liés à la nationalité, le surarbitre Bertinatti n’aborda pas ce problème (voir Moore, op. cit. note 6, pp. 2583-2589).

37 Voir par exemple l’affaire Heny (infra, pp. 207-210).

38 Ce point ne présenterait pas trop de difficulté si le droit international avait clairement opéré un choix entre les différents ayants droit (entre le « beneficial owner » et le « trustee », par exemple, ou entre l’assureur et l’assuré). Or, l’étude de la pratique internationale nous montrera que ce n’est généralement pas le cas (voir infra, Partie IV, chap. II, III, IV et V).

39 Les actions en cause avaient fait l’objet d’un rapport de trust dont la titularité légale (« legal ownership ») appartenait à des « partnership » américaines, alors que les bénéficiaires réels étaient des personnes morales belges (voir infra, p. 180). Ayant refusé par principe tout droit d’intervention de la Belgique en faveur d’actionnaires belges d’une société étrangère, la Cour n’a pas eu à se prononcer sur ces points.

40 Dans ce sens, Caflisch : « … la question de savoir si l’étranger au nom duquel la demande a été présentée est le titulaire du droit qui fait l’objet d’une prétendue violation du droit des gens concerne le fond du différend » (op. cit. note 30, p. 14).

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