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La règle dite de la continuité de la nationalité dans le contentieux international

 | 
Eric Wyler

Première partie. Contenu, nature et fondements de la règle dite de la continuité de la nationalité

I. La règle dite de la continuité de la nationalité dans la protection diplomatique

Texte intégral

A. Les théories sur la protection diplomatique

1Le problème de la nature et des fondements de la protection diplomatique divise aujourd’hui encore la doctrine. On peut dégager trois courants majeurs au sein de celle-ci :

1. La théorie classique

  • 1 On la fait remonter généralement à Emer de Vattel (cf. par exemple Borchard, « La protection des na (...)
  • 2 La théorie « classique » est tributaire d’une vision dualiste des rapports entre le droit internati (...)

2Selon une première théorie, dite « classique »1, le préjudice infligé à une personne privée porte du même coup atteinte à l’Etat national de cette personne. C’est l’ancienne « fiction de Vattel », qui conduit à considérer que l’Etat se trouve lésé « à travers » le dommage subi par son ressortissant et possède par là un « droit propre » à exercer la protection diplomatique. Le lien de nationalité acquiert dans cette conception une importance fondamentale, car il constitue le « pont » permettant de passer du préjudice individuel au préjudice étatique. En ce qui concerne le droit de réclamation de l’Etat national, la théorie classique donne les indications suivantes : 1’« endossement » de la requête privée est une décision discrétionnaire qui « internationalise » la demande avec la conséquence que, désormais, l’Etat reste seul maître du destin de la réclamation2 ; l’Etat responsable doit réparation à l’Etat demandeur et non à la personne lésée, le préjudice de celle-ci servant de « mesure » du préjudice étatique ; finalement, l’indemnité obtenue appartient exclusivement à l’Etat, que rien n’empêche évidemment de transmettre la somme à son ressortissant à l’issue de la procédure internationale.

2. La théorie moderne

  • 3 Cette théorie doit beaucoup à Scelle, Politis et La Pradelle.
  • 4 Scelle explique que l’Etat exerce par la protection diplomatique une compétence liée, car il doit d (...)

3La seconde conception, apparue plus tardivement, fut baptisée théorie « moderne » (ou « objectiviste »)3, par opposition à la première. Pour cette nouvelle tendance, la personne privée apparaît comme la victime unique de l’acte illicite, l’Etat national n’étant qu’une sorte de mandataire obligé d’agir4 au nom et

  • 5 Ibid. Reste le problème du choix du critère permettant de décider de « l’appartenance à la collecti (...)

« en faveur de tout sujet de droit appartenant à la collectivité étatique, et non pas seulement en faveur de ces sujets de droit qui sont ressortissants des gouvernements agissants »5(c’est l’auteur qui souligne).

4L’Etat ne jouit par conséquent d’aucun droit « propre », et son intervention n’est en réalité indispensable qu’en raison de l’absence de moyens juridictionnels à disposition des particuliers sur le plan international. Enfin, le lien de nationalité n’a, dans cette perspective, aucune importance, n’importe quel Etat possédant la faculté d’exercer la protection diplomatique en faveur du particulier. Les tenants de cette théorie admettent que celle-ci revêt un caractère de lege ferenda dans la mesure où elle s’oppose nettement à la pratique ancienne de la protection diplomatique.

3. La théorie mixte

  • 6 Voir des auteurs comme Dubouis (« La distinction entre le droit de l’Etat et le droit du ressortiss (...)

5Dans une vision plus récente encore6, qualifiée de « mixte » en ce qu’elle concilie en quelque sorte les deux autres théories, on admet que l’acte illicite lèse à la fois les droits de la personne privée et ceux de son Etat national. Ces droits, bien que de nature et de contenu différent, sont situés dans un rapport d’interdépendance étroit, de sorte que l’extinction de l’un provoque l’extinction de l’autre.

6Le droit de l’Etat national provient de la violation de l’obligation internationale à charge de tout Etat de respecter le droit international en la personne des étrangers qui se trouvent sur son territoire. Quant au droit de l’individu, sa source doit également être recherchée dans l’ordre juridique international. Seulement, vu l’incapacité dans laquelle se trouvent les particuliers de présenter des réclamations directement devant des instances internationales, c’est l’intervention de leur Etat national qui, le cas échéant, redressera leurs droits. En sens inverse, lorsque la personne lésée obtient réparation devant les tribunaux de l’Etat défendeur à l’occasion de l’épuisement des voies de recours internes, cette réparation satisfait du même coup les exigences propres de l’Etat et met ainsi fin au différend.

  • 7 Voir infra, Parties III et IV.

7Nous aurons l’occasion de confronter chacune de ces théories avec la pratique internationale7 ; pour le moment, relevons seulement que, bien qu’aucune d’entre elles ne soit à même d’expliquer isolément toutes les caractéristiques de la protection diplomatique et, plus particulièrement, le contenu même de la règle dite de la continuité de la nationalité, c’est la théorie « moderne » qui se trouve la plus éloignée des données de la pratique.

B. Contenu de la règle dite de la continuité de la nationalité

1. L’approche traditionnelle

  • 8 Cf. Briggs (« Exposé préliminaire », AIDI, vol. 51, 1965-I, p. 23) ; Borchard (« La protection des (...)

8Habituellement, l’on décompose la règle de la continuité de la nationalité en trois formules distinctes8 :

  • 9 Pour le moment, nous utiliserons indifféremment les termes « dommage », « acte dommageable », « pré (...)

91. L’individu doit avoir possédé la nationalité de l’Etat qui intervient en sa faveur au moment où le dommage9 a été commis : c’est ce qu’on a communément appelé l’exigence de la « nationalité à l’origine ».

  • 10 Cet aspect sera repris dans la partie finale de notre travail.

10Si l’on met cette règle en rapport avec la question des fondements de la protection diplomatique10, on s’aperçoit qu’elle justifie la théorie classique dans la mesure où celle-ci fait du lien de nationalité le « pont » reliant le dommage privé au domaine public. Requérir du lésé la preuve de la « nationalité à l’origine » accrédite l’idée de la dualité des victimes, l’individu et l’Etat national étant frappés simultanément par l’acte dommageable.

112. Selon la règle de la « nationalité au moment de la présentation de la requête », l’individu en cause doit encore jouir de la nationalité de l’Etat protecteur au moment où la réclamation est portée sur la scène internationale.

  • 11 Il est important de souligner que les Etats parties à une convention sur le règlement des différend (...)

12Comme une période fort longue peut séparer cette date du moment où l’acte illicite a été perpétué (notamment à cause de l’obligation existant à charge de l’individu d’épuiser les voies de recours internes avant de demander l’aide de son gouvernement)11, il n’est pas rare qu’un changement de nationalité intervienne dans cet intervalle ; la règle en question apporte alors une très sérieuse restriction à la sanction des droits affectés par l’acte illicite.

13A propos des théories sur la protection diplomatique, il faut souligner qu’au contraire de la règle de la « nationalité à l’origine », qui la renforçait, l’exigence de la « nationalité au moment de la présentation de la requête » s’inscrit contre la conception classique. En effet, si le dommage infligé à son ressortissant lèse également l’Etat national et lui confère un droit propre, on ne voit pas pourquoi l’individu devrait garder sa nationalité par la suite ; pourquoi le droit de l’Etat serait-il remis en question par un changement de nationalité survenu ultérieurement dans la personne de l’individu lésé ?

143. La troisième condition, celle de la « continuité de la nationalité » au sens strict, oblige la personne privée à conserver la nationalité de l’Etat protecteur entre le moment de la commission de l’acte illicite et celui de la présentation de la réclamation sur le plan international.

15Ainsi, une naturalisation opérée pendant cette période brise la continuité, même si l’individu recouvre sa nationalité d’origine avant l’ouverture de la procédure internationale.

  • 12 A savoir qu’on ne comprend pas pourquoi le droit de l’Etat dépendrait de la perte ou de la conserva (...)

16De même que l’exigence de la « nationalité au moment de la présentation de la requête », la condition de la nationalité continue va contre la théorie classique de la protection diplomatique, et ce pour les mêmes raisons12.

2. Structure réelle de la règle : continuité de la nationalité et continuité de l’identité du titulaire du droit

17Les juristes familiarisés avec la protection diplomatique savent bien que, outre l’expression « continuité de la nationalité », on rencontre fréquemment les termes « nationalité de la (ou des) réclamation(s) » (« nationality of claims »). Cet écart de langage (une réclamation ne saurait avoir de nationalité) dissimule une ambiguïté qui s’est perpétuée dans la jurisprudence internationale et la doctrine et qu’il importe maintenant de lever.

18On a en effet souvent omis de séparer deux éléments suffisamment différents l’un de l’autre pour qu’il nous semble inconcevable de les réunir sous une même appellation. Le premier a trait à la nationalité de la personne protégée (supposée victime de l’acte illicite) par l’Etat et mérite à coup sûr l’appellation « règle de la continuité de la nationalité ». Il se rapporte en effet à la condition imposée à cette personne de posséder la nationalité de l’Etat demandeur depuis le moment de la survenance du préjudice jusqu’à la date de la présentation de la requête sur le plan international.

  • 13 Certains auteurs ont pourtant discerné la présence de deux composantes de la règle : Borchard parle (...)

19Le second, lui, est lié à la titularité du droit individuel né de par l’apparition de l’acte illicite. On exige que la personne lésée conserve ce droit sans interruption jusqu’à la date de la présentation de la requête au juge international. Plus exactement, et c’est ici que nous touchons à l’ambiguïté signalée, source de confusion, le droit en cause ne doit pas être transmis à une personne possédant une nationalité différente de celle de la victime originaire13. On remarque que la nationalité réapparaît sur la scène et se mêle à l’exigence d’une possession continue du droit individuel, relativisant cette condition dans la mesure où le transfert de ce droit échappe au couperet de la règle s’il a eu pour protagonistes des compatriotes.

20Sans nous prononcer de manière complète et définitive à ce stade de notre étude sur le problème de la conformité au droit positif des théories explicatives de la protection diplomatique, nous voyons déjà que la personne privée possède un droit qui résulte de la violation d’une de ses obligations par l’Etat dont la responsabilité est en cause. La règle de l’épuisement des voies de recours internes nous confirme dans l’idée que la victime peut faire valoir ce droit devant les juridictions de l’Etat défendeur. En cas d’échec de la procédure, elle a la faculté de s’adresser à son propre gouvernement dans l’espoir que celui-ci déclenche la protection diplomatique. Si cet espoir est satisfait, la personne lésée doit encore, et c’est là la substance du second élément de la règle dite de la continuité de la nationalité, conserver « l’intérêt dans la demande » – comme on dit. En d’autres termes, il ne faut pas que le droit fondant la réclamation internationale – expression qui nous semble plus exacte – passe en mains étrangères avant la date de la présentation, par l’Etat national, de la réclamation devant le juge international. Mais au cas où le transfert du droit s’opérerait entre compatriotes, la continuité se trouverait, du point de vue du second élément de la règle, respectée.

21On pourrait appeler cette exigence la règle de la continuité de l’identité du titulaire du droit, afin de bien la différencier de la règle de la continuité de la nationalité proprement dite. Certes, on pourrait préférer à cette expression un peu longue la formule plus laconique de « règle de la nationalité de la réclamation ». Cependant, dans la mesure où celle-ci a largement propagé l’ambiguïté dénoncée, il paraît plus judicieux de s’en tenir à l’emploi des deux expressions suggérées. En outre, celles-ci rendent mieux compte des deux aspects de la règle que nous venons de mettre en évidence.

3. Indépendance et parenté des deux règles

22Il convient maintenant de mettre plus clairement en lumière les relations sémantiques que nouent nos deux principes.

23– L’indépendance réciproque de chacune des deux règles de la continuité ressortira peut-être mieux des exemples suivants :

241. X, ressortissant de l’Etat A, a subi un préjudice imputable à l’Etat C. Après avoir obtenu de son Etat national la promesse que des démarches diplomatiques seront entreprises auprès de l’Etat C, X se fait naturaliser dans l’Etat B. Si l’Etat A dépose néanmoins une réclamation internationale en faveur de X, le juge international repoussera vraisemblablement la requête sur la base de la non-réalisation de la condition de la continuité de la nationalité. En effet, X a changé de nationalité, tout en ayant toujours conservé le droit fondant la réclamation internationale.

252. X, ressortissant de l’Etat A, a subi un préjudice imputable aux agissements d’organes de l’Etat C. Peu après la date à laquelle l’acte illicite s’est produit, il cède le droit fondant la réclamation potentielle de son Etat national à Y, citoyen de l’Etat B. Si A (ou B) exerce la protection diplomatique contre C en faveur de X (ou de Y), la réclamation devra être repoussée par le juge international, quand bien même X (Y) aurait toujours conservé la nationalité de A (B). Autrement dit, la condition de la continuité de la nationalité est respectée (X [ou Y] n’a jamais changé de nationalité), alors que la continuité de l’identité du titulaire du droit est rompue à cause du transfert du droit en question d’un citoyen de A à un ressortissant de B.

26– Le souci de marquer l’autonomie conceptuelle des deux règles ne doit pourtant pas nous faire oublier la parenté relativement étroite qui existe entre elles. Nous savons en effet que, dans le champ de la titularité du droit, la question de la nationalité intervient tout de même puisque le transfert du droit en cause opéré entre compatriotes n’est pas tenu pour une rupture de la continuité de l’identité du titulaire du droit, alors même que le nouveau titulaire n’est pas la même personne que l’ancien. En revanche, si le droit passe en mains étrangères, la rupture sera cette fois consommée. On a ainsi la preuve que ce sont bien des motifs basés sur la nationalité des personnes impliquées dans la transaction qui décident de la question se savoir si la continuité de l’identité du titulaire du droit est respectée ou non.

27Autre point commun, l’exigence relative au droit, tout comme celle liée à la nationalité, est temporellement circonscrite entre les moments de survenance du préjudice et de la présentation de la requête au plan international.

28Il convient maintenant de fixer la terminologie que nous allons employer dans la suite de ce travail :

29– Les termes « continuité de la nationalité » serviront à désigner l’exigence, pour l’individu, de posséder la nationalité de l’Etat demandeur au moins au moment de la survenance du dommage ainsi qu’à la date de la présentation de la requête sur le plan international ;

30– l’expression « continuité de l’identité du titulaire du droit » rendra compte de la nécessité, pour la personne protégée, de demeurer titulaire de son droit à ces mêmes dates ;

31– pour désigner plus précisément la condition suivant laquelle la nationalité (ou le droit en cause) doit être conservée sans interruption entre les dates critiques, nous emploierons les termes « continuité de la nationalité au sens strict » (ou « continuité de l’identité du titulaire du droit au sens strict ») ;

32– la simple mention des « règles de la continuité » sera utilisée pour se référer, de façon générale, aux deux normes que nous venons de définir, sans plus de précision. De plus, elle impliquera – sauf indication contraire – référence à une continuité entre les dates que l’on sait, et non à d’autres moments ;

33– enfin, nous mettrons des guillemets aux expressions « nationalité à l’origine » ou « nationalité au moment du préjudice » et à la formule « nationalité au moment de la présentation de la requête » jusqu’à la partie II de notre étude, stade auquel nous tenterons de définir avec plus de précision leur contenu.

34Ces dénominations ne sont certes pas non plus entièrement satisfaisantes, puisque d’une part, elles procèdent largement de l’ancienne terminologie, et que, d’autre part, en employant les mots « continuité de l’identité du titulaire du droit », nous forçons quelque peu le langage. En effet, pour nous, une rupture de cette continuité-là n’est donnée qu’au cas où le nouveau titulaire du droit possède une autre nationalité que l’ancien. Or, il est évident que l’on devrait aussi parler de changement de titularité lorsque le droit passe à un compatriote ; en fait, nous substituons à une identité de personne une identité de nationalité.

35Mais, au-delà de ces considérations, nous devons insister encore sur la différence fondamentale qui existe entre les deux composantes qui se dissimulent sous la dénomination de « règle de la continuité de la nationalité ». La dichotomie introduite constitue la clef de voûte du présent travail et a commandé l’examen séparé de la pratique internationale pour chacune des deux règles.

Notes

1 On la fait remonter généralement à Emer de Vattel (cf. par exemple Borchard, « La protection des nationaux à l’étranger et le changement de la nationalité d’origine », RDILC, vol. 14, 1933, p. 424).
Parmi les défenseurs de ce courant de pensée, on trouve des auteurs comme Borchard ou Briggs et des instances juridictionnelles aussi importantes que la CPJI et l’actuelle CIJ.

2 La théorie « classique » est tributaire d’une vision dualiste des rapports entre le droit international et !e droit interne en ce sens que, pour elle, la procédure se divise en deux phases séparées, l’une mettant aux prises, sur le plan interne, la personne lésée et l’Etat supposé responsable, l’autre voyant exclusivement les deux Etats en cause régler un litige qui, désormais, ne concerne plus le particulier.

3 Cette théorie doit beaucoup à Scelle, Politis et La Pradelle.

4 Scelle explique que l’Etat exerce par la protection diplomatique une compétence liée, car il doit défendre la légalité ; son intérêt à agir est en conséquence d’ordre objectif et non subjectif, d’où l’indifférence de la théorie moderne pour la nationalité de la personne lésée (« Règles générales du droit de la paix », RCADI, vol. 46, 1933-IV, pp. 657-660).

5 Ibid. Reste le problème du choix du critère permettant de décider de « l’appartenance à la collectivité interétatique envisagée ».

6 Voir des auteurs comme Dubouis (« La distinction entre le droit de l’Etat et le droit du ressortissant dans la protection diplomatique », Rev. crit., vol. 67, 1978, pp. 639-640) et surtout G. Perrin (« Réflexions sur la protection diplomatique », Mélanges M. Bridel, Lausanne, Imprimeries Réunies SA, 1968, pp. 392-396).

7 Voir infra, Parties III et IV.

8 Cf. Briggs (« Exposé préliminaire », AIDI, vol. 51, 1965-I, p. 23) ; Borchard (« La protection des nationaux à l’étranger », RDILC, vol. 14, 1933, pp. 447-449) ou Blaser (La nationalité et la protection juridique internationale de l’individu, thèse, Lausanne, Imprimerie Rencontre, 1962, pp. 30-37).

9 Pour le moment, nous utiliserons indifféremment les termes « dommage », « acte dommageable », « préjudice » ou « acte illicite ».
Ces concepts seront analysés dans la Partie II de ce travail.

10 Cet aspect sera repris dans la partie finale de notre travail.

11 Il est important de souligner que les Etats parties à une convention sur le règlement des différends du type de celles qui instituèrent les Mixed Claims Commissions (MCC) attendaient généralement que les réclamations individuelles s’accumulassent avant de faire fonctionner la МСС (voir Jessup, Op. diss., affaire de la Barcelona Traction, CIJ, Rec. 1970, p. 203).
Voilà qui explique également un écoulement de temps fort long entre les dates critiques.

12 A savoir qu’on ne comprend pas pourquoi le droit de l’Etat dépendrait de la perte ou de la conservation de sa nationalité par l’individu après la date à laquelle le préjudice s’est produit.

13 Certains auteurs ont pourtant discerné la présence de deux composantes de la règle : Borchard parle de « … la règle selon laquelle l’intérêt matériel dans la réclamation doit être national… » après avoir discuté de « … la règle selon laquelle la personne lésée doit avoir la nationalité de l’Etat protecteur à l’origine… », de celle qui requiert « … la possession de la nationalité au moment de la présentation [de la réclamation] » et de « … la règle exigeant la continuité de la nationalité… » (op. cit. note 8, pp. 449, 458 et 462). Raestad, dans son excellent article, distingue également entre la condition liée à la possession de la nationalité de l’Etat protecteur et « … l’intérêt effectif ou bénéficiaire (beneficial interest) à la demande [qui] doit appartenir à un national, ou à des nationaux successifs, sans interruption jusqu’au moment inclusivement où la demande est poursuivie moyennant une réclamation diplomatique formelle ». (« La protection diplomatique des nationaux à l’étranger », Revue de droit international, vol. 11, 1933-I, pp. 514-515).
Witenberg, lui, dit clairement que « … la nationalité de l’individu dont l’intérêt est à la base de la réclamation a pu se modifier, et l’intérêt lui-même passer par acte entre vifs ou à cause de mort aux mains de ressortissants de différents pays ». (« La recevabilité des réclamations devant les juridictions internationales », RCADI vol. 41, 1932-III, p. 47). Pour Fitzmaurice, « … les droits qui fondent la réclamation doivent avoir appartenu à un ressortissant de l’Etat réclamant non seulement au moment où s’est produit l’acte dénoncé mais aussi, et sans interruption, jusqu’à la date où la réclamation internationale a été introduite… », et cet auteur parle plus loin de l’exigence relative au lien de nationalité qui doit exister entre la personne privée et l’Etat demandeur (Op. diss., affaire de la Barcelona Traction, CIJ, Rec. 1970, pp. 95, 100 et 101).
Van Panhuys est encore plus précis : « In the practice of international tribunals the rule of continuous nationality is often also applied on cases where the nationality of the injured person is not changed, but in which his interest in the claim (e.g. the right of property) passes to a foreigner » (The Rule of Nationality in International Law, Leiden, Sijthoff, 1959, p. 95).
On trouvera également une distinction semblable chez Caflisch : « … c’est à titre préjudiciel que le juge international saisi d’un litige relatif au traitement d’un étranger examine si cette personne possède la nationalité de l’Etat réclamant et si cette nationalité est opposable à l’Etat défendeur sur le plan international. En revanche, la question de savoir si l’étranger au nom duquel la demande a été présentée est le titulaire du droit qui fait l’objet d’une prétendue violation du droit des gens concerne le fond du différend » (La protection des sociétés commerciales et des intérêts indirects en droit international public, thèse, La Haye, Nijhoff, 1969, p. 14).
L’ambiguïté relevée se retrouve en revanche dans la plupart des écrits doctrinaux ainsi que dans d’innombrables décisions jurisprudentielles.

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