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Théorie générale de l’État

 | 
Thomas Fleiner-Gerster

Quatrième partie. L'État et la société

Chapitre 3. La répartition des tâches entre l’État et la société

Texte intégral

§ 37 La séparation de l’Etat et de la société

a) La signification de la séparation de l’Etat et de la société

11 Au § 188 de sa Philosophie du Droit, Hegel définit la nature et le sens de la société : « La société civile contient les trois moments suivants :

2A. La médiation du besoin et la satisfaction de l’individu par son travail et par le travail et la satisfaction des besoins de tous les autres : c’est le système des besoins.

3B. La réalité de l’élément universel de liberté contenu dans ce système, c’est la défense de la propriété par la justice.

  • 1 G. W. F. Hegel, § 188.

4C. La précaution contre le résidu de contingence de ces systèmes et la défense des intérêts particuliers comme quelque chose de commun, par l’administration et la corporation1»

52 Le souci du bien privé est donc une tâche sociale. L’Etat n’a pas à se soucier du bien-être de chaque citoyen, mais uniquement du bien-être général. En revanche, selon Hegel, l’Etat a pour tâche de protéger la liberté et le patrimoine des citoyens par l’administration de la justice. Si l’on s’en tient là dans l’accomplissement de cette tâche publique, il se produit toujours des insuffisances dont il faut s’occuper. Cette conception conduit à une séparation de l’Etat et de la société qui sont de nature différente. La satisfaction des besoins personnels est une tâche de la société et l’Etat n’a rien à y voir. Il s’agit là de la libre activité des individus qui échappe au contrôle de l’Etat.

63 Il est en revanche dans la nature de l’Etat de se limiter à sa tâche protectrice et donc de prendre uniquement des mesures visant à protéger la liberté et le patrimoine des citoyens. Là où, par la satisfaction individuelle des besoins, certains besoins demeurent insatisfaits, l’Etat doit alors intervenir.

  • 2 E. Forsthoff, p. 21, cit.trad. ; cf. à ce sujet E.-W. Boeckenfoerde, p. 185 ss.

74 De cette distinction, Forsthoff et bien d’autres auteurs avec lui font découler une dualité foncière de l’Etat et de la société, dualité encore valable aujourd’hui. « On songe avant tout à l’attribution dialectique non seulement utile, mais encore nécessaire de deux modes de l’être social2. » Cette dualité subsiste, malgré une réelle imbrication entre l’Etat et la société.

  • 3 E. Forsthoff, p. 22, cit. trad.

8L’Etat et la société ne constituent pas, par conséquent, deux domaines objectivement distincts, mais deux formes distinctes de la communauté humaine, chacune d’elles ayant sa nature propre. L’Etat garantit à chaque individu la liberté de l’épanouissement humain et cette liberté chaque citoyen en jouit dans une mesure égale. En revanche, dans la vie sociale, la liberté individuelle de s’épanouir conduit à des inégalités. A la liberté garantie par l’Etat fait donc face l’inégalité sociale. « L’inégalité qui caractérise la vie au sein de la société trouve sa correspondance dialectique dans l’égalité civique. La liberté trouve l’Etat comme protecteur, cet Etat dont la tâche la plus noble est, selon Lorenz von Stein, d’empêcher que de nouvelles classes privilégiées ne se développent à partir des inégalités sociales3. »

95 L’Etat garantit par exemple à chacun le même droit à la liberté de la presse. Cependant, seuls quelques éditeurs et journalistes en font usage. Il y a des citoyens qui diffusent des informations, publient des idées et les commentent et d’autres qui lisent ce qui a été écrit par les premiers. Même parmi les éditeurs, il y a des inégalités. En effet, un éditeur qui a des dons pour le commerce peut, avec le temps, bâtir un empire de presse, tandis qu’un idéaliste restera peut-être avec son petit journal au bord de la faillite. L’Etat a-t-il, dans ces conditions, le droit d’intervenir dans les inégalités sociales, par exemple de soutenir financièrement le petit journal pour le rendre concurrentiel face aux grands journaux ? Alors que la société industrielle occidentale est sceptique au sujet de mesures de soutien des pouvoirs publics en faveur de la presse écrite, elle accepte sans critique aucune une aide semblable dans le domaine de l’agriculture, parce que subventionnement et agriculture sont intimement liés.

  • 4 La Documentation française, n° 3274.
  • 5 cf. à ce sujet N. Achterberg, p. 1 ss.

106 Des problèmes ne se posent pas seulement en rapport avec les inégalités de fait, mais encore à propos de la jouissance des libertés individuelles. A l’article 14, 1er et 2e alinéas, de la loi fondamentale de la RFA, un de ces problèmes est succintement défini en ces termes : « 1) La propriété et le droit de succession sont garantis. Leur contenu et leurs limites sont fixés par les lois. 2) La propriété oblige. Son usage doit en même temps contribuer au bien public4. » Les droits fondamentaux ne règlent-ils pas seulement les rapports de l’individu et de l’Etat, mais encore les relations du premier avec la société5 ? Dans quelle mesure les droits fondamentaux ont-ils aussi un effet sur des tiers ? Jusqu’où l’Etat doit-il veiller à ce que les citoyens considérés individuellement fassent preuve d’un respect mutuel de leur liberté ? L’autorité publique devra-t-elle par exemple intervenir si un aubergiste placarde sur la porte d’entrée de son établissement l’affiche suivante : « Interdit aux italiens ! » ou bien “no colored people” comme c’était souvent le cas aux Etats-Unis il y a quelques décennies encore ?

  • 6 G. Duerig, p. 127.
  • 7 K. Ballerstedt, p. 48, Anm. 125, cit.trad.
  • 8 H. Ehmke, p. 2 ss.

117 En Allemagne, il n’y a guère de sujet qui ait autant passionné le débat sur les rapports de l’Etat et du droit que la dualité de l’Etat et de la société. « Si l’Etat et la société se recouvrent, alors... toute lumière s’éteint6. » A de telles affirmations, on peut en opposer d’autres : « Le fait de surmonter le dualisme de l’Etat et de la société nous place, si nous ne voulons pas tomber dans une solution unitaire de type fasciste ou totalitaire, face à la nécessité de distinguer au sein d’une notion élargie de l’Etat entre le support du pouvoir souverain (l’Etat en tant que société politique) et la communauté composée d’un ensemble7. » De même, pour Horst Ehmke, la séparation de l’Etat et de la société est une conséquence de l’absolutisme, parce qu’on a voulu extraire l’Etat de la société, c’est-à-dire le couper du peuple comme une entité spéciale, afin de conférer ainsi au monarque et à son pouvoir une puissance étatique supérieure à tout8. Selon Hegel, l’Etat n’est pas créé pour le peuple, mais au contraire le peuple pour l’Etat.

  • 9 G. Jellinek, p. 35, cit. trad.
  • 10 H.-U. Scupin, p. 657, cit. trad.

128 Jellinek est sceptique face au dualisme. Pour lui, cette optique conduit à une atomisation de la société. L’individu est opposé à l’Etat et le pouvoir de l’Etat envers l’individu est limité. « Depuis Locke, la doctrine du droit naturel conçoit l’Etat comme une institution destinée à protéger ces droits universels de l’homme. Toutes les institutions publiques doivent donc avoir pour seul but de garantir aux citoyens leur existence, leur liberté et leur patrimoine. Au-delà la notion de patrie se perd complètement et l’individualisme pur et simple prend sa place9. » Au sujet de l’ordre social au Moyen Age, Hans Ulrich Scupin a écrit : « Ce qui nous manque aujourd’hui et qui doit être remplacé, et pour la société et pour l’Etat, par une rationalité méthodique, ce n’est pas autre chose que l’homogénéité d’une structure de convictions et de valeurs complémentaires et cohérentes10. »

  • 11 cf. H. R. von Gneist, p. 3, cit. trad.

139 Où déceler les causes d’un débat aussi animé non seulement en Allemagne, mais encore en France, alors que, sous cette forme, ce sujet du dualisme Etat/société ne suscite guère d’intérêt dans les pays anglo-saxons ? Heinrich Rudolf von Gneist (1816-1895) avait déjà constaté qu’il s’agit d’un problème typiquement allemand et français : « Le problème du lien entre l’Etat et la société est résolu dans la structure interne de la constitution parlementaire anglaise, alors que l’Allemagne doute et que la France désespère de pouvoir résoudre le problème de la doctrine d’une séparation bien tranchée entre l’Etat et la société11. »

b) Le développement graduel de l’intérêt public et la monopolisation du pouvoir par l’Etat

1. La communauté des familles

  • 12 cf. p. ex. R. Schott, p. 608.
  • 13 J. Althusius, chap. iv, p. 18.

1410 Si nous considérons encore une fois la genèse des premières communautés préfiguratrices et annonciatrices de l’Etat (§ 3), nous constatons ce qui suit : la communauté originelle fut et resta la famille aussi longtemps qu’elle put satisfaire elle-même ses besoins (autarcie). Les mariages et le troc aboutirent à la réunion de plusieurs familles. Les anciens avaient pour tâche de représenter les familles à l’extérieur, d’arbitrer les litiges, de maintenir les traditions et les rites religieux et de veiller à la protection du clan contre les dangers extérieurs. Il y eut manifestement des ethnies qui vécurent très longtemps sous la houlette d’un conseil des anciens et qui ne connurent point de chef de tribu détenteur d’un pouvoir politique12. Au sein d’une telle communauté primitive interfamiliale – Althusius l’appelle “consociatio privata sive collegarum13” –, il n’y avait pas encore de séparation entre l’Etat et la société, ce d’autant moins qu’il n’y avait pas non plus de subordination directe de l’individu à la communauté supérieure à lui.

1511 Le Conseil des anciens accomplissait des tâches juridiques, politiques et religieuses. Certes, un véritable pouvoir politique de nature étatique naissait de la nécessité de protéger la communauté contre les dangers extérieurs, à savoir les attaques et les catastrophes naturelles. Puis le besoin de se procurer une existence meilleure par une division accrue du travail, ainsi que des périls extérieurs toujours plus menaçants ont accéléré l’intégration de ces communautés primitives. Pourtant, la famille relativement autonome restait le centre de la vie communautaire.

1612 Un nouveau pouvoir naquit du pouvoir lié au fait de disposer d’un certain territoire. En effet, quoi de plus naturel qu’à partir de là la tâche à accomplir ne soit pas seulement la protection de la population contre les dangers extérieurs, mais encore le souci du bien commun. Ce que le père de famille est pour sa famille, le roi l’est pour le peuple (Aristote). Certaines tâches que la famille accomplissait furent dès lors confiées à la communauté. Parmi celles-ci, il y a la charge de rendre la justice ; celle-ci était à l’origine de la compétence exclusive du père et chef de famille.

1713 Cependant le nouveau pouvoir naissant et se développant n’était pas très différent de celui du père de famille. En effet, dans la Rome ancienne, celui-ci avait le droit de vie et de mort. Le chef de famille devait veiller au bien de sa famille et il avait le droit de prendre des sanctions. Il en allait de même du clan ou de la tribu et de son Conseil des anciens ainsi que du prince qui régnait sur plusieurs ethnies. Les besoins de l’individu étaient noyés dans les soins à apporter à la famille, au clan, à l’ethnie et au royaume. L’activité des chefs de famille, de clan et de tribu n’était pas purement privée et opposée à l’activité publique du roi. Tous avaient l’obligation de veiller, dans un cadre donné, au bien des leurs.

2. L’Etat corporatif

1814 Le développement de l’Etat corporatif représente les débuts d’un ordre social structuré selon le principe de subsidiarité. En effet, le chef suprême d’un territoire se fait conseiller par ses états ou corporations constitués selon les couches sociales ou les activités de la population. Dans les villes, ces états prennent la forme de corporations qui défendent les intérêts de leur genre d’activité économique. Le roi intervient donc dans la structure sociale qui s’est progressivement constituée et il se fait directement conseiller par certains membres des divers états de la nation. Le bien de la communauté s’identifie désormais au bien de l’ensemble des sujets. C’est ainsi que commence le processus d’individualisation du bien commun.

1915 Parmi les théories qui ont développé cette vision de la société, on trouve l’exemple de Robinson, le héros si bien décrit par Defoe. Robinson, qui n’a pas de famille, vit sur son île déserte, d’abord tout seul puis avec Vendredi, et s’y comporte comme un citoyen idéal, sans Etat.

2016 Avec la sécularisation de l’Etat, il a fallu trouver d’autres fondements aux décisions de l’Etat. Dans ces conditions, quoi de plus proche qu’une conception hégélienne de l’Etat, désormais entendu comme incarnation de l’ordre moral, incarnation qui peut recourir à la contrainte pour imposer sa volonté ; l’Etat est donc détenteur du pouvoir souverain. Dès ce moment, le pouvoir du père de famille habilité a prendre des sanctions est réduit à un droit de réprimande et de correction des enfants, tandis que les pouvoirs traditionnels des chefs des ethnies et des états ou corporations leur sont complètement ravis et transférés au monarque qui règne sur le pays. Dorénavant, la justice est l’affaire de l’Etat et celui-ci peut l’imposer par ses moyens de coercition. En revanche, pour laisser à l’individu la plus grande liberté possible, il a bien fallu resteindre à l’indispensable le champ d’activité de l’Etat.

2117 Il fut pourtant nécessaire de trouver une légitimité à la monopolisation du pouvoir par l’Etat, ce qui ne tarda pas à provoquer une surenchère de l’idée qu’on se faisait de l’Etat et, du même coup, une privatisation de l’individu. De la sorte, l’Etat devint « tabou », ce qui lui a permis de se maintenir au cours du xixe siècle face à la société bourgeoise en pleine expansion.

2218 Avec l’importance croissante des parlements et l’accomplissement progressif du principe “one man one vote”, l’Etat a ensuite bien changé de physionomie. Désormais, il n’est plus soumis au verdict du roi, mais affirme sa souveraineté par la décision majoritaire du peuple. La majorité a subitement compris qu’elle peut ainsi faire valoir certains intérêts. C’est une évolution de ce genre qui a permis de développer le droit du travail par exemple.

c) Séparation ou identité de l’Etat et de la société ?

2319 Au vu de ce qui précède, il convient donc de s’interroger non pas tant sur la frontière entre l’activité de l’Etat et les intérêts du peuple que sur les limites du pouvoir de la majorité et de ses attributions. Il est certain que la doctrine du contrat social a renforcé l’optique de la dualité de l’Etat et de la société. En effet, l’idée préconçue d’un contrat avec le monarque auquel une souveraineté limitée est conférée de façon contractuelle doit forcément conduire à une séparation complète entre, d’une part, la souveraineté de l’Etat dont les parties au contrat sont convenues et, d’autre part, la possibilité d’un libre épanouissement de la société. En bonne logique, une telle construction théorique nécessiterait la modification du contrat chaque fois que de nouvelles tâches sont confiées à l’Etat.

2420 Malgré cette imbrication toujours plus forte de l’Etat et de la société -évolution qui est réjouissante à nos yeux – il subsiste encore aujourd’hui des différences essentielles. L’exemple suivant permet de les discerner. Récemment, le parlement suisse a décidé d’accorder un soutien particulier aux paysans de montagne dans le cadre de sa politique agricole. Lorsque l’Etat décide de prendre une telle mesure d’encouragement qui est financée par les recettes fiscales provenant de l’ensemble de la population, ce « privilège » ne se justifie que pour autant qu’on puisse faire valoir que le soutien des paysans de montagne est conforme à l’intérêt général. L’encouragement d’une certaine branche économique ou d’un secteur d’activités ne doit pas forcément se révéler nécessaire comme accomplissement de l’idée morale au sens hégélien du terme. En revanche, il est indispensable d’apporter la preuve qu’une telle mesure n’est pas prise pour satisfaire uniquement les besoins de la branche ou du secteur en question, mais pour satisfaire un besoin de la société dans son ensemble ; ce besoin répond à une volonté générale, par exemple aux intérêts de l’approvisionnement du pays, de la protection des paysages et de la lutte contre le dépeuplement des régions de montagne, etc.

2521 Lorsqu’une entreprise privée investit dans l’agriculture, elle ne le fera que si elle escompte en tirer des avantages. Les hôtels d’altitude soutiennent peut-être quelques paysans des environs afin de s’assurer que les pâturages et les alpages soient « entretenus » et que le paysage et le site ne soient point défigurés. Par conséquent, les hôtels en question aident ces paysans dans leur propre intérêt. Par contre, il en faut plus pour justifier et légitimer des mesures à prendre par les pouvoirs publics.

2622 Cet exemple qui, à dessein, n’a pas été choisi dans le domaine des tâches de protection classiques dont l’accomplissement incombe à l’Etat, vise à montrer que même les activités promotionnelles des pouvoirs publics actuels se distinguent des activités relevant uniquement de la société et que, par conséquent l’Etat et la société sont distincts en ce qui concerne la justification de leurs activités respectives. En effet, le but de l’action de l’Etat est l’accomplissement d’une justice optimale, c’est-à-dire le bien commun pour tous les hommes vivant sur le territoire de l’Etat. Par contre, le but des activités de la société est la satisfaction des besoins privés.

2723 Cette restriction de l’activité des pouvoirs publics a cependant, au sein d’un Etat démocratique, moins pour tâche de délimiter l’Etat par rapport à la société, que de protéger la minorité contre une majorité qui a tendance à imposer ses exigences au-delà des limites de l’Etat. Aucun groupe social ne devrait inciter l’Etat à satisfaire les besoins privés du groupe au moyen de son pouvoir souverain. L’Etat contemporain n’est ni celui des riches, ni celui des pauvres ; il doit appartenir à tous.

2824 Il serait pourtant faux de prétendre que l’Etat serait le seul bailleur de la justice Il y a, en effet, dans la société bon nombre de groupements privés, par exemple des associations d’intérêt public, des Eglises ou même des partis politiques qui mettent leurs activités au service de la justice. Ces rassemblements et ces associations ne tiennent pas à être jugés sous l’angle de leur aptitude à réaliser des gains, mais au contraire dans l’optique de leur contribution à l’avènement de la justice. Le législateur, le gouvernement ou l’administration font bien de s’appuyer sur de telles organisations à but idéal dans l’accomplissement des tâches sociales de l’Etat ainsi que de collaborer avec elles par exemple dans le domaine de la santé, dans l’assistance et la thérapie des toxicomanes et des alcooliques ou encore par un soutien à des hôpitaux privés ou à des associations d’intérêt public.

2925 De telles mesures d’encouragement impliquent cependant que le principe de l’égalité de traitement soit respecté, ce qui signifie qu’il faut empêcher tout détournement de l’aide par des particuliers. De surcroît, ces mesures doivent se justifier sur le plan financier.

3026 A cause des nombreuses dispositions qui les caractérisent et les conditionnent, les mesures d’encouragement à prendre par les pouvoirs publics sont complexes et lentes du point de vue administratif. Avant que le pauvre paysan de montagne reçoive son argent, les parlementaires devront adopter la loi, l’exécutif devra l’appliquer et surtout la division ou le service compétent de l’administration devra statuer et calculer le montant de la subvention à laquelle le paysan en question a droit. Après le versement, il y a encore d’autres frais de contrôle pour s’assurer que l’argent a bien été judicieusement utilisé. Enfin, les autorités doivent aussi prévoir une voie de droit et financer le tribunal qui tranchera d’éventuels recours. Cependant, les mesures d’encouragement ne sont pas seulement coûteuses par rapport à l’extérieur, mais aussi sur un plan interne puisque l’administration concernée doit tenir une comptabilité et la faire contrôler par la Cour des comptes ou une autre institution de contrôle financier. Enfin, l’administration voudra à juste titre informer l’opinion publique, ce qui occasionnera d’autres frais encore. En outre, ladite administration doit examiner sans relâche si elle ne peut pas améliorer son activité, si d’autres mesures d’appoint sont nécessaires ou souhaitables, ce qui peut, dans certains cas, impliquer l’établissement d’un plan. On voit donc que le législateur devrait réfléchir à deux fois avant de prendre une mesure publique d’encouragement.

3127 Lorsqu’une entreprise n’a plus d’argent et que les banques ne veulent plus lui en prêter, elle ne peut plus rien investir. Il en va autrement de l’Etat. Quoiqu’il en soit il dispose d’argent et il peut prendre d’importantes mesures de soutien ou d’encouragement même en ayant de gros déficits, ce qui est pourtant fort néfaste à long terme pour l’économie nationale. A rencontre de ce qui se passe dans l’économie privée, les dépenses pour le financement de ces mesures ne sont pas déterminées en fonction de l’argent effectivement disponible mais en fonction des besoins qui eux doivent être appréciés d’un point de vue général et notamment sous l’angle de la justice.

3228 Dans ce contexte, une autre optique veut que l’on juge différemment l’activité des pouvoirs publics et celle des particuliers. Tandis que l’entreprise privée doit en définitive convaincre le consommateur d’acheter ses produits, il y va dans l’activité de l’Etat de la conviction de l’électeur, de la bonne intégration des citoyens et de leur acceptation de plein gré des obligations qu’ils ont envers l’Etat. L’influence du consommateur est perceptible presque quotidiennement, celle des électeurs ne l’est qu’au terme de la législature. Quand, à savoir si l’Etat a vraiment fait quelque chose pour la stabilité intérieure et, le cas échéant, combien, cela ne peut guère se chiffrer.

3329 La hiérarchie des fonctionnaires est, de surcroît, largement indépendante de son propre « management ». En effet, la carrière de plus d’un fonctionnaire dépend moins de ses prestations que de son ancienneté. Les prestations des fonctionnaires sont beaucoup moins appréciées selon des critères tels que « aptitude à discerner le bien commun », « capacité de juger équitablement », « faculté de nouer et de maintenir de bons contacts avec les citoyens et les administrés », « esprit d’ouverture et de compréhension » que selon des critères internes tels que « subordonné correct », « fonctionnaire sérieux et précis », « capacité de motiver une décision quelle qu’elle soit », « personnalité souple qui s’adapte facilement », etc. Cette tendance favorise la bureaucratie dans les décisions à prendre et amoindrit l’efficacité de l’administration. Cela peut même aboutir à une grande méfiance envers la bureaucratie ainsi qu’au refus de confier de nouvelles tâches à l’administration.

3430 La bureaucratie d’un Etat est souvent assimilée à celui-ci. Comme le monarque autrefois, l’administration est aujourd’hui là pour l’Etat, ce qui favorise, surtout dans les pays démocratiques, l’éclosion d’une hostilité envers l’Etat, alors qu’elle s’adresse en réalité à la bureaucratie. Si nous parlons ici d’une séparation de l’Etat et de la société, nous entendons par là non seulement la bureaucratie, mais bien l’Etat en tant qu’il forme un tout, c’est-à-dire au sein d’une démocratie : le peuple des citoyens, le parlement, le gouvernement, les tribunaux et l’administration à l’échelon communal, cantonal et fédéral ou national.

3531 Il y a certes, comme nous l’avons relevé, une forte tendance à la bureaucratisation dans de nombreux domaines de l’existence ; cela ne doit pourtant pas conduire nécessairement au rejet systématique des activités de l’Etat. En effet, celui-ci a diverses possibilités d’accomplir ses tâches sans devoir forcément passer par l’administration. En Suisse et ailleurs, il y a de nombreux exemples de telles activités. L’Etat peut donc confier certaines tâches à une entreprise publique, mais largement indépendante. En Suisse, c’est le cas des banques cantonales, des régies fédérales des PTT et des chemins de fer ainsi que des hôpitaux publics. En outre, l’Etat peut prendre des participations dans des entreprises privées. Cela vaut notamment pour les sociétés d’électricité, la Swissair, compagnie privée mais nationale de transport aérien, mais encore pour des entreprises concessionnaires comme la radio et la télévision ainsi que pour certains chemins de fer privés.

  • 14 cf. Th. Fleiner, § 42 s.

3632 Enfin, l’Etat peut également faire accomplir des tâches publiques par des entreprises tout à fait privées. Dans le domaine des assurances, c’est la voie qui a été choisie par la Suisse. En effet, les caisses-maladie privées assurent les personnes au titre de l’assurance-maladie obligatoire, tandis que les compagnies d’assurance responsabilité civile assurent les automobilistes au titre de la RC obligatoire. En outre, depuis peu, la nouvelle législation sur la prévoyance professionnelle est exécutée avec le concours des caisses de retraite déjà existantes. Malheureusement, des recherches et des études approfondies font défaut au sujet du degré d’efficacité avec laquelle soit les milieux privés, soit les organismes semi-publics, soit les administrations publiques accomplissent les tâches que l’Etat leur confie. Il serait donc erroné et tendancieux de se fonder sur des préjugés favorables ou hostiles à l’Etat ou à son administration pour conclure à la supériorité d’une exécution confiée aux milieux privés ou au secteur public. En revanche, il est certain que les administrations publiques pourraient améliorer considérablement la qualité, voire le volume de leurs prestations en procédant à une décentralisation des attributions et des responsablités, en modifiant les critères d’appréciation et en dotant les services publics de structures moins rigides14.

3733 Une autre différence sépare l’Etat des activités libres au sein de la société, c’est celle qui résulte du monopole du pouvoir détenu par l’Etat. En effet, les entreprises de l’économie libre luttent avec des moyens propres à la puissance économique : avantager la concurrence, refuser des commandes, réduire progressivement l’implantation d’une entreprise dans une petite commune, ne pas renommer certaines personnes au conseil d’administration, modifier les priorités en matière d’investissement, soutenir certains candidats pour un mandat politique donné, etc. Si les autorités publiques utilisent de tels moyens, elles mettent en péril l’égalité devant la loi et la liberté des citoyens.

3834 En revanche, l’Etat a pour lui le moyen d’action classique que constitue l’exécution forcée. En fin de compte, il peut imposer ses décisions grâce à son monopole du pouvoir. En effet, la contrainte policière, la poursuite pour dettes, la privation de liberté, la privation des droits civiques et le retrait de certains privilèges (autorisations, concessions, etc.) sont à la disposition exclusive des pouvoirs publics aux fins d’imposer le respect des prescriptions légales. A la différence de l’économie privée, l’Etat peut, face à l’individu, justifier unilatéralement des droits et des obligations pour autant que ses actes administratifs reposent sur une loi. Au sein de la société, les droits et les obligations ne peuvent naître que d’un contrat auquel les deux parties doivent souscrire ou d’une décision d’un juge (p. ex. en cas de dommage qui n’a pas de rapport avec un contrat). L’économie ne peut pas oeuvrer dans la souveraineté ; en revanche, la principale caractéristique de l’activité de l’Etat n’est autre que la souveraineté de l’acteur.

3935 Toutefois, l’Etat contemporain atténue quelque peu le caractère souverain de ses activités. Au lieu d’agir par des ordres et des interdictions, les pouvoirs publics cherchent à oeuvrer par des encouragements et des aides subsidiaires, par exemple l’encouragement à la construction de logements ou les mesures visant à promouvoir certaines productions agricoles. Depuis peu, les organes de l’Etat publient également des recommandations, entre autres dans le domaine des économies d’énergie, ou tentent de sensibiliser la population par le biais de campagnes d’information. L’Etat conclut aussi des contrats de droit public ou même de droit privé avec des particuliers. De nos jours, les pouvoirs publics s’efforcent d’accomplir le plus possible leurs tâches en traitant leur interlocuteur comme un partenaire.

4036 Des tâches qui relèvent vraiment de l’exercice de la souveraineté ne sont pas toujours accomplies directement par les autorités administratives de l’Etat. Comme c’est le cas en Suisse, l’Etat peut par exemple confier les transports publics de passagers à des entreprises privées. En l’occurrence, ces milieux privés ou ces sociétés d’économie mixte prennent, en vertu de la souveraineté qui leur est déléguée, des décisions ou posent des actes administratifs qui, les uns et les autres, peuvent être attaqués devant un tribunal administratif.

4137 En résumé, on peut définir ceci : malgré l’imbrication croissante de l’Etat et de la société, il existe entre eux des différences incontestables. On les remarque avant tout dans les buts visés, d’une part, par l’Etat et, d’autre part, par les promoteurs des activités privées, ainsi que dans l’organisation et les moyens propres aux pouvoirs publics, d’un côté, et aux particuliers, de l’autre. Toutefois, le fait que les interactions de l’Etat et de la société deviennent toujours plus fréquentes permet de conclure que l’Etat et la société ne sont pas antagonistes comme l’eau et le feu, mais plutôt semblables aux éléments d’un milieu vital. Tout comme la faune, la flore, le sol et les bactéries d’un biotope, Etat et société ont des fonctions diverses mais complémentaires et interdépendantes. Si l’un des éléments se modifie, cela a des répercussions sur l’ensemble du milieu vital. Si l’équilibre écologique est détruit, cela met en péril l’existence même du milieu vital. En réalité, il doit y avoir un équilibre entre l’Etat et les forces sociales. Si tout le pouvoir est concentré dans l’Etat, le danger est grand de le voir abuser de son pouvoir. Mais, en revanche, il ne faut pas non plus que les forces sociales soient trop puissantes, car elles pourraient alors se servir des pouvoirs publics pour faire triompher leurs intérêts particuliers.

4238 Nous avons pu constater, dans notre présentation de l’évolution de la démocratie britannique, que l’une des conditions essentielles dont a dépendu le développement démocratique aux xvie, xviie et xviiie siècles fut l’existence et la persistance d’un contrepoids indépendant de la monarchie, à savoir la bourgeoisie anglaise renforcée par la pratique du commerce et la connaissance des marchés. C’est précisément parce que cette bourgeoisie ne dépendait pas de l’aide de la monarchie pour son développement qu’il lui fut possible de jouer le rôle de contre-force et contrepoids indispensables au développement de la démocratie. Il en va de même pour l’évolution future et la survie d’un ordre social démocratique et pluraliste. La séparation des pouvoirs entre les organes de l’Etat ne suffit pas à garantir les indispensables “Checks and Balances”. Il faut aussi parvenir à une répartition du pouvoir entre les forces de l’Etat et celles de la société. C’est ainsi la seule façon pour une démocratie libérale de se maintenir sans tomber dans les abus de pouvoir. Parce que, de nos jours, le pouvoir souverain est exclusivement concentré au sein même de l’Etat et non pas réparti entre les diverses structures des régimes féodaux d’autrefois, il importe précisément de laisser s’épanouir dans la société des centres de pouvoir capables de mettre des limites à l’Etat et à la monopolisation du pouvoir.

Bibliographie

a) Auteurs classiques

43Althusius, J., Grundbegriffe der Politik, trad. E. Wolf, 2nde éd., Frankfurt a. M. 1948

44Hegel, G. W. F., Principes de la Philosophie du Droit, préf. J. Hyppolite, 5e éd., Paris, Gallimard 1940

b) Autres auteurs

45Achterberg, N., Die Gesellschaftsbezogenheit der Grundrechte, in : Recht und Gesellschaft, Festschrift für H. Schelsky, Berlin 1978

46Ahlberg, R., Die sozialistische Bürokratie. Marxistische Kritik am etablierten Sozialismus, Stuttgart 1976

47Angermann, E., „Das Auseinandertreten von Staat und Gesellschaft“ im Denken des 18. Jahrhunderts, in : ZfP 10 (1963), p. 89 ss.

48Ballerstedt, K., Die Grundrechte, vol. III, éd. Bettermann/Nipperdey/Scheuner, 2nde éd., Berlin 1972

49Bezold, F. de e.a., Staat und Gesellschaft der neueren Zeit bis zur Französischen Revolution, Berlin 1908

50Böckenförde, E.-W. (éd.), Staat und Gesellschaft, Frankfurt a.M. 1976

51Böckenförde, E.-W., Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft im demokratischen Sozialstaat der Gegenwart, in : Staat, Gesellschaft, Freiheit, Baden-Baden 1976

52Clastres, P., La Société contre l’Etat, Paris 1974

53Dahrendorf, R., Gesellschaft und Demokratie in Deutschland, München 1968

54Drechsler, H., Hilligen, W., Neumann, F. (éd.), Gesellschaft und Staat, 5e éd., Baden-Baden 1979

55Durig, G., Diskussionsbeitrag, in : VVDStRL 29, p. 127, Berlin 1971

56Ehmke, H., Wirtschaft und Verfassung. Die Verfassungsrechtsprechung des Supreme Court zur Wirtschaftsregulierung, Karlsruhe 1961

57Ibid., Staat und Gesellschaft als verfassungstheoretisches Problem, in : Staatsverfassung und Kirchenordnung. Festschrift für R. Smend, Tübingen 1962

58Fleiner, Th., Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2nde éd., Zürich 1980

59Forsthoff, E., Der Staat der Industriegesellschaft, München 1971

60Fraenkel, E., Amerika im Spiegel des deutschen politischen Denkens. Aeusserungen der deutschen Staatsmänner und Staatsdenker über Staat und Gesellschaft in den Vereinigten Staaten von Amerika, Köln 1959

61Garaudy, R., L’alternative (Changer le monde et la vie), Paris, Laffont, 1972

62Gesellschartsplanung in kapitalistischen und sozialistischen Staaten, éd. J. Esser, F. Naschold, W. Väth, Gütersloh 1972

63Gneist, R., Verwaltung, Justiz, Rechtsweg, Berlin 1869

64Helms, E., USA. Staat und Gesellschaft, 4e éd., Hannover 1978

65Hesse, G., Staatsaufgaben. Zur Theorie des Legitimation und Identifikation staatlicher Aufgaben, Baden-Baden 1979

66Isensee, J., Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht. Eine Studie über das Regulativ der Verhältnisse zwischen Staat und Gesellschaft, Berlin 1968

67Jellinek, G., Adam in der Staatslehre, in : Ausgewählte Schriften und Reden, vol. 2, Berlin 1911 (réimpression 1970).

68Kaltenbrunner, G.-K. (éd.), Der überforderte schwache Staat. Sind wir noch regierbar ?, Freiburg i.Br. 1975

69Krüger, H., Von der Notwendigkeit einer freien und auf lange Sicht angelegten Zusammenarbeit zwischen Staat und Gesellschaft, Münster 1966

70Luf, G., Freiheit und Gleichheit. Die Aktualität im politischen Denken Kants, Wien 1978

71Maluschke, G., Frühliberaler Nachtwächterstaat oder neoliberaler Sozialstaat ? Eine Auseinandersetzung mit Robert Nozicks Anarchy, State and Utopia“, in : Der Staat 15 (1976), p. 521 ss.

72Merten, D., Rechtsstaat und Gewaltmonopol, Tübingen 1975

73Mühsam, E., Befreiung der Gesellschaft vom Staat, 2nde éd., Berlin 1975

74Narr, W.-D. (éd.), Politik und Oekonomie – autonome Handlungsmöglichkeiten des politischen Systems, Opladen 1975

75Ossenbühl, F., Gallwas, H.-U., Die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Private, in : VVDStRL 29, Berlin 1971

76Pozzoli, C. (éd.), Rahmenbedingungen und Schranken staatlichen Handelns, Frankfurt a.M. 1976

77Püttner, G., Toleranz als Verfassungsprinzip, Berlin 1977

78Ridel, M., Bürgerliche Gesellschaft und Staat bei Hegel, Neuwied 1970

79Roemheld, L., Integraler Föderalismus. Modell für Europa. Ein Weg zur personalen Gruppengesellschaft, vol. 2 : Philosophie, Staat, Wirtschaft, Gesellschaft, München 1978

80Schmid, G., Treiber, H., Bürokratie und Politik, Zur Struktur und Funktion der Ministerialbürokratie in der BRD, München 1975

81Schott, R., Recht und Gesetz bei den Buls in Nordghana, in : Recht und Gesellschaft, Festschrift für H. Schelsky, Berlin 1978

82Schwan, A., Die Herausforderung des Pluralismus durch den Marxismus, in : Klassenjustiz und Pluralismus, Hamburg 1973

83Scupin, H.-U., Untrennbarkeit von Staat und Gesellschaft in der Frühneuzeit, in : Recht und Gesellschaft, Festschrift für H. Schelsky, Berlin 1978

84Tsatsos, Th., Der Staat als funktionelle Vereinigung von Gesellschaft und Recht, Heidelberg 1966

85Wieacker, F., Recht und Gesellschaft in der Spätantike, Stuttgart 1964

§ 38 Critères de la répartition des tâches entre l’Etat et la société

861 Puisque les circonstances et les conditions extérieures de la vie communautaire se modifient sans cesse, il importe également de pouvoir prendre en tout temps des mesures propres à maintenir l’équilibre. En d’autres termes, toute communauté humaine doit s’adapter aux situations nouvelles. Au sein de l’Etat, cette tâche incombe aussi bien aux pouvoirs publics qu’aux forces sociales. Tous deux devraient pouvoir adapter leurs fonctions de manière à préserver l’équilibre souhaitable entre eux. En effet, il est difficile de couper l’homme en deux : d’un côté le citoyen et de l’autre le particulier (en grec idiotaes) ; de même les fonctions précitées ne sont pas entièrement séparables.

872 L’être humain a des besoins variés : épanouissement religieux, prestige social, soif du pouvoir économique et politique, engagement au service d’un idéal, créativité et activité artistique ainsi que sécurité et intimité. Il satisfait ces besoins au sein de diverses communautés, par exemple l’Eglise, l’Etat, l’économie et la famille. Le fait que l’homme soit ordonné à la communauté a des répercussions multiples. Il serait donc faux de concocter, à partir de cette diversité, une sorte de “rata”, c’est-à-dire un Etat qui engloberait tout. Puisqu’il constitue une communauté fondée sur la nécessité et la contrainte, l’Etat n’est pas en mesure de satisfaire tous les besoins de l’être humain ordonné vers une vie communautaire plénière ; l’Etat ne représente donc qu’une partie de cette vie communautaire.

883 Alors que les partisans des solutions de l’Etat libéral se sont bornés à déterminer ce que les pouvoirs publics doivent entreprendre pour protéger l’homme, la génération actuelle doit décider de ce qui est juste dans un Etat social. Si la répartition des biens entre Robinson et Vendredi est injuste, l’Etat, autorité supérieure, doit intervenir ; mais lorsque ledit Etat règle autrement – et équitablement – cette répartition, sur quels principes doit-il alors se fonder ? Par conséquent, la justice détermine, d’une part, la limite des activités économiques libres – et, d’autre part, la finalité des mesures de régulation à prendre par l’Etat.

a) Quand lEtat doit-il intervenir ?

894 Dans notre quête d’une réponse à la question de savoir quelles sont les décisions de l’Etat qui sont justes, nous partirons du fait que les tâches des pouvoirs publics sont déterminées par la dépendance de l’être humain, celle-ci résultant à son tour d’imbrications sociales toujours plus prononcées.

905 Retournons à notre exemple de Robinson et de Vendredi et supposons que Vendredi, le plus ancien des partenaires de Robinson, ne puisse plus travailler suffisamment à cause de son grand âge. Il ne peut donc plus pourvoir lui-même à son entretien. Dans un système social où l’entretien des membres âgés incombe à la famille ou au clan, Vendredi aura donc une heureuse retraite auprès des siens. Mais on peut également imaginer que Vendredi ait pu faire, durant sa vie active, suffisamment d’économies et qu’il dispose maintenant d’une épargne lui permettant d’entrer dans la vieillesse sans souci financier. Là encore, l’Etat n’a pas une obligation d’assistance particulière. Toutefois, nombreux sont encore les pays où de telles possibilités de prévoyance et d’assurance pour la vieillesse n’existent pas ou sont réservées à une minorité. Dans les nations industrialisées, les structures traditionnelles de la famille ont disparu. De même, l’épargne y est aléatoire car, une fois l’âge venu, l’inflation réduit le pouvoir d’achat du capital épargné à tel point que, selon les circonstances celui-ci ne suffit plus pour subsister quelques années. Pour Vendredi, une prévoyance-vieillesse individuelle n’est plus possible ; il dépend donc du bon vouloir de la société. En pareil cas, il serait fort injuste que l’Etat ne fasse rien du tout pour les citoyens âgés qui sont dans la situation de Vendredi.

916 Cet exemple nous montre un des aspects de la justice : lorsque des dépendances ont des conséquences qui ne sont plus compatibles avec la dignité de l’homme, l’Etat doit se décider à intervenir. Le moment auquel l’Etat devra intervenir sera déterminé par les valeurs fondamentales sur lesquelles reposent un système social et un ordre public ; il s’agit par exemple de la dignité humaine. Dans un cas de ce genre, la justice n’est rien d’autre qu’un standard minimum. De surcroît, ce qui précède vaut pour toutes les dépendances, notamment pour le locataire qui dépend de son bailleur alors que sévit une pénurie de logements, pour le consommateur qui dépend d’une entreprise jouissant d’un monopole et pour le travailleur qui dépend de son employeur.

927 L’Etat dispose-t-il en outre de critères positifs pour se décider à intervenir ? Que doit faire l’Etat pour la prévoyance en faveur de Vendredi ? Doit-il lui garantir un minimum vital par le biais d’une assurance sociale ou doit-il lui financer une retraite heureuse et confortable ? En outre, faut-il que l’Etat se fonde uniquement sur les cotisations de Vendredi à l’assurance sociale en question ou convient-il de ne prendre en considération que les besoins présents de Vendredi ? On remarquera que de telles interrogations tournent toutes autour de la célèbre formule d’Aristote “suum cuique” (à chacun le sien). Il s’agit là, toutefois, d’une formule vide aussi longtemps que nous ne savons pas d’après quelle mesure nous calculons ce qui revient à chacun. Dans le cours de l’histoire, les réponses à la question de savoir ce qui doit équitablement revenir à chaque homme ont été fort différentes. Les unes soutenaient qu’il devait revenir à chacun selon ses droits, d’autres interprétaient le principe de telle manière qu’il fallait récompenser chacun selon ses prestations, tandis que d’autres encore étaient persuadés que l’accomplissement de la justice impliquait que chacun puisse vivre selon ses besoins.

938 Cette dispute manifestement insoluble a engendré une situation dans laquelle divers philosophes ont tenté de définir la justice non point selon un critère matériel, mais d’après un critère formel. Celui-ci se retrouve certainement dans le célèbre impératif catégorique de Kant. Selon cet auteur, les actes et les décisions sont justes lorsqu’ils sont susceptibles de généralisation. En effet, ce qui est général et acceptable pour chacun est aussi équitable. Rawls, philosophe néo-Kantien, a développé plus avant encore ce critère de la justice. Pour lui, les décisions et les actes sont justes s’ils sont acceptables par quelqu’un à certaines conditions. De son côté, Rousseau apporte sa réponse à la question de la nature de la justice. A ses yeux, est juste la « volonté générale », qui se distingue de la volonté de tous ou somme des volontés individuelles exprimées.

949 Dans les pages qui suivent nous allons tenter d’approfondir l’examen des divers critères de justice et leur importance. Nous commencerons par les critères de fond, qualifiés de « matériels », avant d’aborder les critères de forme, appelés « formels », notamment ceux qui ont été préconisés par Rousseau et Rawls.

b) Critères matériels de la justice

1. A chacun la protection de ses droits (Hume)

  • 15 cf. D. Miller, p. 157 ss.

9510 Pour David Hume (1711-1776), la justice signifie le respect des droits de l’autre, notamment de son droit de propriété15. Hume ne s’est pas demandé si la répartition de la propriété s’était effectuée sur une base équitable ni comment on pourrait la concevoir équitablement à l’avenir. Pour lui, il est décisif que les droits obtenus par les hommes au moyen de leurs acquisitions, possessions, héritages ou encore par leur travail soient respectés de chacun. Il admet que peut-être chacun n’utilisera pas ses droits dans le sens de l’intérêt général, mais il souligne que cela n’est pas décisif, car le plus important est que chacun respecte les droits de chacun pour que soient garanties de la sorte la paix et la tranquillité.

9611 Cette conception de la justice est conforme à un ordre social traditionnel dans la société féodale. L’Etat a donc pour tâche de protéger les droits existants et de veiller à ce que personne ne s’approprie à tort le patrimoine d’autrui ou ne le transmette illicitement à un tiers.

2. A chacun selon ses prestations (Spencer)

  • 16 H. Spencer, Justice, p. 8.
  • 17 cf. H. Spencer, Justice, p. 8.

9712 Cette doctrine traditionnelle de la justice ne pouvait pourtant plus suffire au sein d’une société où tout était désormais à disposition, y compris la répartition de la propriété. Que pouvait-on alors qualifier de juste ? Spencer apporte une réponse. D’après lui, le “suum cuique” est accompli lorsque toute action part du principe suivant : « à chacun selon ses prestations ». « Telle est donc la loi de justice sous-humaine : chaque individu recevra les profits et subira les dommages de sa propre nature et de la conduite qui en découle16. » Le comportement de l’homme n’a pas à être jugé subjectivement, c’est-à-dire d’après la peine qu’il se donne, mais objectivement, à savoir selon le résultat ou prestation extérieure fournie par lui. Dans quelle mesure cela conduit-il à une équitable répartition des biens ? Selon Spencer, il est conforme à une loi naturelle que le plus fort reçoive plus et le plus faible moins. Ce auteur transpose dans la vie sociale la théorie biologique de Darwin “survival of the fittest17”. L’être humain qui dispose de la plus grande faculté d’adaptation à son entourage, et dont les chances de survie sont les plus grandes, doit également recevoir la majeure partie des biens.

  • 18 H. Spencer, Le Rôle moral, p. 25 ss.

9813 Quels sont pourtant les critères qui serviront à mesurer les prestations individuelles ? Spencer rejette des critères objectifs, par exemple des critères publics axés sur des valeurs fondamentales et traditionnelles. Il prône en revanche la libre concurrence comme critère. Par conséquent, les pouvoirs publics n’ont pas à mesurer la prestation, mais celle-ci doit s’imposer par le jeu de la libre concurrence18. Si donc l’Etat veut assurer une juste répartition des biens, il n’a qu’à donner la même liberté à chacun et se porter garant de la concurrence. En particulier, les pouvoirs publics n’ont pas à porter de jugement ou d’appréciation sur les prestations des individus, car les hommes doivent pouvoir s’affirmer dans une lutte où chacun se mesure librement à chacun. D’après Spencer, toute appréciation objective des prestations aurait pour conséquence la socialisation et le totalitarisme.

3. A chacun selon ses besoins (Kropotkine)

9914 La vie dans un quartier misérable des villes industrielles du siècle dernier montrait déjà à l’évidence que le seul principe des prestations ne pouvait conduire à des solutions conformes au sentiment de la justice qui est inné en l’homme. Le travail des femmes et des enfants, la misère et la faim n’ont en effet pas leur place dans un ordre social équitable. Ainsi, les premiers socialistes revendiquèrent, sous la conduite de Saint-Simon, une répartition des biens sur la base d’une appréciation objective de la prestation contributive de chacun à la communauté. Par conséquent, les salaires des travailleurs devraient être calculés d’après leurs capacités, leurs responsabilités, etc., mais non pas selon le prix du travail sur le marché. D’autres socialistes suivirent Proudhon et réclamèrent le même salaire-horaire pour chacun, indépendamment du genre de travail et de la prestation individuelle.

  • 19 cf. D. Miller, p. 209 ss.

10015 Pour Pierre-Alexis Kropotkine (1842-1921), ces revendications étaient trop peu radicales car, à ses yeux, elles étaient encore trop marquées par les idées du capitalisme classique. Il rejetait donc une distribution des biens selon le principe des prestations, appelé aussi principe d’efficacité, et il préconisait une répartition des biens selon le principe des besoins. Une telle distribution ne devrait pourtant pas être du ressort de l’Etat. En raison de ses convictions d’anarchiste, Kropotkine était partisan de la création de petites communautés ou communes autonomes au sein desquelles chacun travaille selon ses possibilités pour subvenir aux besoins de la collectivité et produit des biens collectifs, chacun ayant part à tous les biens et recevant donc aussi la part dont il a besoin. Ces communes autonomes seraient reliées les unes aux autres en un système fédératif qui ne disposerait pourtant d’aucun pouvoir politique envers elles19.

c) Critères formels de la justice

1. La volonté générale chez Rousseau

10116 Pour Rousseau, la justice s’accomplit dans la volonté générale d’un peuple. Cette volonté renferme un élément formel : la souveraineté par des lois générales. Le terme général ne signifie pas une addition des besoins et des souhaits individuels, mais un dénominateur commun intégral auquel chacun peut souscrire. C’est pourquoi les lois devraient, pour correspondre à la volonté générale, être édictées selon une procédure permettant au peuple de donner son approbation.

10217 « Il y a souvent bien de la différence entre la volonté de tous et la volonté générale ; celle-ci ne regarde qu’à l’intérêt commun ; l’autre regarde à l’intérêt privé, et n’est qu’une somme de volontés particulières : mais ôtez de ces mêmes volontés les plus et les moins qui s’entre-détruisent, reste pour somme des différences la volonté générale.

  • 20 J.-J. Rousseau, Contrat social, Livre II, chap. 3, p. 527.

103Si, quand le peuple suffisamment informé délibère, les citoyens n’avaient aucune communication entre eux, du grand nombre des petites différences résulterait toujours la volonté générale, et la délibération serait toujours bonne. Mais quand il se fait des brigues, des associations partielles aux dépens de la grande, la volonté de chacune de ces associations devient générale par rapport à ses membres, et particulière par rapport à l’Etat : on peut dire alors qu’il n’y a plus autant de votants que d’hommes, mais seulement autant que d’associations. Les différences deviennent moins nombreuses et donnent un résultat moins général. Enfin quand une de ces associations est si grande qu’elle l’emporte sur toutes les autres, vous n’avez plus pour résultat une somme de petites différences, mais une différence unique ; alors il n’y a plus de volonté générale, et l’avis qui l’emporte n’est qu’un avis particulier20. »

  • 21 J.-J. Rousseau, 1ère esquisse de l’article « Economie Politique », p. 294.
  • 22 Marsile de Padoue, 1ère partie, chap. 11, § 3-4.

10418 On n’a pas manqué de reprocher à Rousseau cette idée de volonté générale qui, aux yeux de beaucoup, contient, en définitive, un élément totalitaire et collectiviste. Cela ne correspond toutefois pas à sa manière de voir. En effet, dans son esquisse de l’article « Economie Politique », il précise le contenu de cette volonté générale : « Si je veux déterminer en quoi consiste l’Economie publique je trouverai que ses fonctions se réduisent à ces trois principales, administrer les lois, maintenir la liberté civile et pourvoir aux besoins de l’Etat21. » Pourtant, on trouve déjà des idées semblables chez Marsile de Padoue. « Comme, donc, la loi est un œil composé d’yeux multiples, c’est-à-dire de la compréhension passée au crible par de nombreux observateurs pour éviter l’erreur en matière de jugements civils et pour juger droitement, il est plus sûr que les jugements soient faits selon la loi que selon l’arbitraire d’un juge… C’est pourquoi nous ne tolérons pas qu’un homme gouverne, sinon en accord avec la raison, c’est-à-dire la loi22. »

  • 23 J.-J. Rousseau, « Economie Politique », p. 281.
  • 24 Ibid., p. 283.

10519 Pour Rousseau, le plus noble devoir du législateur consiste à ordonner les lois à la volonté générale. Celle-ci est conforme à la justice, « de sorte qu’il ne faut qu’être juste pour s’assurer de suivre la volonté générale23... » Le premier commandement de la justice est de gouverner un peuple selon les lois. Mais quel doit être le contenu des lois ? Elles doivent éveiller l’amour de la patrie chez tout citoyen. « La sûreté particulière est tellement liée avec la confédération publique, que, sans les égards que l’on doit à la faiblesse humaine, cette convention serait dissoute par le droit, s’il périssait dans l’Etat un seul citoyen qu’on eût pu secourir ; si l’on en retenait à tort un seul en prison, et s’il se perdait un seul procès avec une injustice évidente24... »

  • 25 Ibid., p. 283.
  • 26 Ibid., p. 284

10620 Il ne suffit toutefois pas à l’Etat de s’efforcer de protéger les droits de l’individu. « En effet, l’engagement du corps de la nature n’est-il pas de pourvoir à la conservation du dernier de ses membres avec autant de soin qu’à celle de tous les autres, et le salut d’un citoyen est-il moins la cause commune que celui de tout l’Etat25 ? » « Que la patrie se montre donc la mère commune des citoyens, que les avantages dont ils jouissent dans leur pays le leur rendent cher, que le gouvernement leur laisse assez de part à l’administration publique pour sentir qu’ils sont chez eux, et que les lois ne soient à leurs yeux que les garants de la commune liberté26. »

  • 27 Ibid., p. 284.

10721 Quel est, cependant, le comportement que l’Etat doit adopter face aux inégalités économiques existantes ? Doit-il appauvrir les riches et enrichir les pauvres ? « Ce qu’il y a de plus nécessaire, et peut-être de plus difficile dans le gouvernement, c’est une intégrité sévère à rendre justice à tous, et surtout à protéger le pauvre contre la tyrannie du riche… C’est donc une des plus importantes affaires du gouvernement, de prévenir l’extrême inégalité des fortunes, non en enlevant les trésors à leurs possesseurs, mais en ôtant à tous les moyens d’en accumuler ; ni en bâtissant des hôpitaux pour les pauvres, mais en garantissant les citoyens de le devenir27. »

  • 28 Ibid., p. 290.
  • 29 Ibid., p. 289.
  • 30 Ibid., p. 285.

10822 Cette tâche, l’Etat ne peut l’accomplir qu’avec l’approbation des citoyens. « Cette vérité, que les impôts ne peuvent être établis légitimement que du consentement du peuple ou de ses représentants, a été reconnue généralement de tous les philosophes et jurisconsultes qui se sont acquis quelque réputation dans les matières de droit politique, sans excepter Bodin même28. » L’Etat doit en effet protéger, en définitive, le patrimoine et la liberté. « Il faut se ressouvenir ici que le fondement du pacte social est la propriété ; et sa première condition, que chacun soit maintenu dans la paisible jouissance de ce qui lui appartient29. » « La patrie ne peut subsister sans la liberté, ni la liberté sans la vertu, ni la vertu sans les citoyens30. »

10923 Pour Rousseau, l’Etat est donc une association qui est là pour protéger ses citoyens. Cette protection ne peut toutefois s’accomplir que dans un authentique régime de paix, qui dure seulement si l’Etat édicte de justes lois. Celles-ci doivent exprimer le caractère de solidarité de la communauté étatique qui se voue au bien de tous les citoyens. Cette communauté solidaire ne peut subsister que si chacun cultive l’amour de la patrie et fournit sa contribution de solidarité. C’est alors qu’il devient possible de protéger le patrimoine et la liberté sans imposer un pouvoir totalitaire.

2. La justice comme principe de “Fairness” (Rawls)

  • 31 cf. à ce sujet la critique de H. A. Hart, p. 132.

11024 Pour Rawls, la justice a son fondement moins dans une volonté générale démocratiquement institutionnalisée que dans une décision généralisable et acceptable pour des êtres doués de raison. Sont conformes à la justice les décisions au sujet desquelles des hommes libres, raisonnables et en mesure de promouvoir leurs propres intérêts, peuvent tomber d’accord. Ce faisant, Rawls présuppose que ces hommes prennent leurs décisions dans une sorte d’état primitif dans lequel ils n’ont pas connaissance de leurs aptitudes, de leurs inclinations, de leur idée du bien, de leur rang et de leur position au sein de la société, pas plus que du degré de développement de la société à laquelle ils appartiennent31.

  • 32 J. Rawls, p. 195 ss.

11125 Rawls ne se contente pourtant pas d’une base formelle et procédurale pour développer des principes de justice. Il tente aussi de définir leur contenu et d’y parvenir par le biais des principes d’égalité, d’inégalité et d’ouverture32.

11226 1. Où et quand le principe d’égalité est-il déterminant ? L’Etat doit sauvegarder la pleine égalité de ses citoyens, avant tout en matière de libertés individuelles et de droits fondamentaux. Les libertés doivent revenir à chacun dans une mesure égale. Les discriminations fondées sur la race, le sexe ou la nationalité sont inadmissibles.

11327 Il ne faut, toutefois, pas seulement protéger la liberté face aux organes de l’Etat, mais ce dernier doit veiller à laisser subsister des espaces sociaux libres de toute entrave où chacun a la chance de faire usage de sa liberté. En outre, lorsqu’il est indispensable de restreindre la liberté de développement du citoyen, par exemple à propos de l’affectation du terrain dont il est propriétaire, il importe de compenser cette restriction par un droit effectif de participation (notamment celle de l’assemblée communale à l’élaboration du plan d’aménagement, droit d’opposition ou de recours contre l’adoption des plans de zone, droit de recours des associations de quartier ou d’urbanisme, etc.).

11428 La liberté trouve ses limites dans la liberté de l’autre et dans la viabilité de la communauté. La liberté de croyance et de conscience s’achève là où commence la même liberté de l’autre. L’Etat ne saurait tolérer une religion dont les ministres prêcheraient la destruction d’autres religions. La liberté de la presse ne devrait pas aboutir à une situation où quelques rares organes de presse très puissants empêchent la parution d’autres journaux et parviennent ainsi à monopoliser l’opinion de la population. Aussi longtemps que le nombre des objecteurs de conscience est si faible que la majorité des citoyens ne sont pas entravés dans leur volonté de défendre leur pays, par les armes au besoin, cette majorité militariste ne doit pas restreindre la liberté de la minorité pacifiste.

  • 33 cf. J. Rawls, p. 258 ss.

11529 2. Dans aucun Etat, le principe d’égalité ne s’accomplit pleinement et dans tous les domaines. Il est surtout impossible de répartir les biens de façon absolument égale. Dans quelle mesure une inégalité se justifie-t-elle au sein de l’Etat ? Elle n’est légitime qu’aussi longtemps que les avantages des riches profitent également aux pauvres. La rémunération plus élevée des directeurs d’une entreprise permet de faire en sorte que les meilleurs éléments accèdent aux postes directoriaux, afin qu’ainsi l’entreprise soit bien gérée, cette bonne gestion étant aussi à l’avantage des travailleurs33.

11630 La société féodale, l’aristocratie héréditaire et la ploutocratie oligarchique ne peuvent donc plus se justifier, dans un pays industrialisé, par la dépendance des individus de la communauté. Il convient, cependant, d’être bien conscient du fait que l’Etat contemporain doit s’attendre à une pénurie toujours plus grave des matières premières et, partant, à de sérieuses difficultés d’approvisionnement. Dans ce contexte de « gestion de la pénurie », il importe par conséquent de veiller à ce que les restrictions soient proportionnelles et réparties aussi équitablement que possible. Par exemple, le rationnement de l’électricité ne devrait pas prendre la forme d’une réduction linéaire opérée sur la consommation antérieure, car en procédant de la sorte, on récompense les gaspilleurs, tandis que ceux qui ont su économiser le courant grelotteront. En revanche, lorsqu’il s’agit de choisir entre le licenciement et donc le chômage complet d’un certain nombre de travailleurs ou le chômage partiel (réduction de l’horaire de travail) pour tous les travailleurs de l’entreprise, cette dernière solution du chômage partiel est souvent la plus équitable, car on voit mal comment les chômeurs complets pourraient aussi profiter des avantages des travailleurs qui n’ont pas perdu leur emploi.

11731 Cette optique a pour un Etat dont l’économie est libre, la signification suivante : les pouvoirs publics devront admettre la liberté de l’économie et donc une libre répartition des biens aussi longtemps que cette liberté est profitable à tous, mais dès qu’elle est un inconvénient pour quelques-uns, si peu nombreux soient-ils, l’Etat se doit d’intervenir en faveur de ces personnes (p. ex. les malades, les personnes âgées).

11832 3. Le principe d’inégalité doit, enfin, être complété par le principe d’ouverture. Un ordre social rigide et caractérisé par des inégalités criantes ne se justifiera plus jamais. Par principe, les privilèges doivent désormais être ouverts, c’est-à-dire accessibles à chacun. C’est avant tout dans le système d’éducation et de formation qu’il importe de veiller à ce que les personnes d’origine modeste puissent s’instruire, se former et se cultiver pour pouvoir accéder ainsi à une promotion sociale. Il s’agit de briser les oligarchies de l’argent avant qu’elles ne figent la société.

11933 L’ouverture n’implique pas seulement une certaine mobilité sociale, mais encore une adaptation constante aux nouvelles données et circonstances. L’Etat doit rester souple. Ses autorités et ses organes devraient rester capables d’apprendre et de se renouveler. En effet, il faut éviter que les pouvoirs publics ne se ferment aux découvertes et connaissances nouvelles, ainsi qu’aux nouvelles contraintes et aux besoins nouveaux. L’Etat doit absolument rester capable de changements, voire de mutations. Plus il reste ouvert et disposé à l’apprentissage de l’innovation, plus aisément et rapidement trouvera-t-il des solutions équitables.

12034 Les principes d’égalité, d’inégalité et d’ouverture, qui ont été énoncés par Rawls, restent hélas vains, en définitive, s’ils ne sont pas complétés et renforcés par le double principe de la responsabilité et de la solidarité. En effet, tout ordre étatique implique un minimum de solidarité et de sens des responsabilités. Celui qui ne considère l’Etat que comme une vache à lait dont il convient de tirer le profit maximum, ne voit dans l’Etat qu’un instrument qui lui fournit le cadre dans lequel il va pouvoir étancher sans scrupules sa soif du gain, celui-là œuvre, en fin de compte, à la destruction de l’Etat et à son propre anéantissement.

12135 Responsabilité et solidarité signifient, de surcroît, que les autorités publiques vont exercer leurs attributions d’une façon pleinement responsable et solidaire. Dans ce contexte, les fonctionnaires n’ont pas le droit d’abuser de leur pouvoir, ni de faire passer leur souci de faire carrière avant leurs responsabilités envers les intérêts des citoyens. Puisque le principe d’efficacité n’est que partiellement applicable dans les administrations publiques, il importe précisément de développer chez les fonctionnaires d’Etat la conscience de leur responsabilité et solidarité, afin qu’ils fassent preuve de plus d’initiative et d’imagination créatrice. Responsabilité et solidarité doivent également contribuer à développer au sein des autorités la faculté d’apprendre et la volonté d’informer. Si les représentants des autorités ne sont pas disposés à apprendre, à s’initier et à se renouveler, s’ils ne désirent pas mieux se renseigner et mieux informer la population, les indispensables relations de participation entre l’Etat et la société ne pourront pas s’établir durablement.

d) Les principes de justice dans la réalité des Etats modernes connaissant la libre économie de marché de type social

12236 Les réalités des Etats modernes, engagés sur la voie du bien-être social et de la liberté, montrent qu’on a effectivement tenu compte de tous les principes de justice développés dans les différentes théories et que les Etats du monde libre ne se distinguent plus aujourd’hui que par l’ordre de priorité qu’ils adoptent dans leur application des principes précités.

12337 L’idée de Hume selon laquelle l’Etat a pour tâche première de protéger les droits trouve son expression dans les garanties de la propriété et de la liberté. Cependant, le droit de succession, le droit des contrats et les droits réels découlent aussi de cette conception. Le principe d’efficacité de Spencer s’exprime, quant à lui, dans la garantie d’une libre concurrence, certes limitée, mais toutefois encore largement protégée. Lorsque les prestations ne sont pas déterminées par le marché libre, par exemple le salaire des fonctionnaires ou les subventions agricoles, il faut alors trouver des critères généraux et rationnels pour les prestations objectivement mesurables.

12438 Cependant l’Etat moderne tient aussi compte des besoins des hommes. En effet, le principe des assurances sociales selon lequel chacun a droit à la sécurité de son existence vise à satisfaire un nombre restreint de besoins existentiels de chacun. On retrouve cette même idée dans le droit des poursuites où il est interdit de saisir les biens indispensables à l’existence de celui qui est poursuivi pour dettes. La garantie du salaire minimum, d’un minimum de vacances et de prix minimaux, ainsi que le droit à un enseignement primaire gratuit constituent un accomplissement du principe : « A chacun selon ses besoins ».

12539 Enfin, les garanties procédurales d’un Rousseau ou d’un Rawls se retrouvent dans le principe de la légalité. L’Etat de droit libéral ne peut être régi que par des lois. Celles-ci nécessitent pourtant l’approbation générale des citoyens ou de leurs représentants et il convient de les édicter selon une procédure aussi rationnelle que possible.

12640 Les Etats contemporains doivent toutefois résoudre selon les principes de la justice des problèmes qui ne se posaient pas aux Etats d’autrefois ou qui, à tout le moins, étaient moins cruciaux. Il suffit de penser à la raréfaction progressive des matières premières et à la menace de catastrophes écologiques. En effet, les matières premières ne sont plus disponibles que dans une mesure limitée. Cet état de fait va contraindre les Etats, à l’avenir, à prendre toujours plus en considération les besoins, par des mesures de contingentement et de rationnement. Dans l’intérêt des générations présentes mais encore plus de celles à venir, certaines libertés seront restreintes. La justice ne peut en effet se borner à prendre en compte les besoins des citoyens actuels mais encore doit-elle prendre en considération ceux des générations futures.

e) La subsidiarité

12741 Lorsqu’on a répondu à la question de savoir quelles sont les tâches que la communauté étatique se doit d’accomplir, il importe ensuite de décider à qui cet accomplissement doit être confié. Le principe de subsidianté permet de répondre à cette question. Selon ce critère, l’exécution d’une tâche peut être confiée à une communauté supérieure lorsque la communauté qui lui est subordonnée n’est pas en mesure de l’accomplir. Par exemple lorsque la famille ne peut plus s’occuper de la formation des enfants, celle-ci doit être assurée par la commune ; lorsque cette dernière ne peut plus remplir sa mission, le canton ou la région doivent prendre la relève et, enfin, lorsque les institutions cantonales, régionales ou provinciales ne peuvent plus accomplir leurs tâches, il incombe à l’Etat fédéral ou national de prendre le relais. Lorsque les banques ne peuvent assurer la stabilité monétaire, la banque nationale doit y pourvoir, et si celle-ci n’est plus en mesure de la maintenir, il appartient à l’Etat comme tel de s’en préoccuper ; s’il ne parvient pas à maitriser la situation à lui seul, il doit demander le concours d’organisations internationales pour atteindre le but visé.

12842 Outre la subsidiarité, il est indispensable d’inclure d’autres considérations dans les processus de décision. On songera d’abord aux effets secondaires qui sont nécessairement liés à l’accomplissement de toute tâche que l’on confie à la communauté immédiatement supérieure. Par exemple, si la mise sur pied d’un système d’assurances obligatoires s’effectue par un établissement public d’assurances, les compagnies privées d’assurances subiront forcément des répercussions. Des planifications trop théoriques conduiront à des plans d’aménagement trop éloignés de la réalité. Dans ce contexte, il ne faut pas perdre de vue que l’économie de libre concurrence tend souvent à faire prévaloir des solutions centralisatrices. Le principe de la neutralité de la concurrence exige cependant que des mesures restrictives, notamment celles qui sont prises dans le domaine de la protection de l’environnement, soient appliquées de la même manière à toutes les branches économiques d’un pays et il exclut donc toute différenciation régionale. C’est pourquoi il est fréquent que l’on ait intérêt à trouver une solution générale et obligatoire. Pourtant des entreprises raisonnables seraient très souvent disposées à prendre par exemple des mesures de protection de l’environnement, mais elles s’y refusent aussi longtemps qu’elles doivent s’attendre à ce que la concurrence n’en fasse pas de même. En pareil cas, seule une obligation générale permet d’assurer que la mesure sauvegardera la neutralité de la concurrence.

12943 Le principe de subsidiarité exige enfin des interventions ponctuelles de l’Etat à certaines occasions. Par exemple, la plupart des familles sont en mesure d’éduquer elles-mêmes leurs enfants, ce qui fait qu’une intervention des pouvoirs publics serait intolérable. Dans certains cas pourtant, il est impérieux de retirer ce droit aux parents qui n’accomplissent pas cette tâche ou maltraitent leurs enfants. Dans de tels cas, une décision judiciaire doit permettre de retirer aux parents certains éléments de l’autorité parentale.

13044 Pour terminer, il faut examiner les effets d’une réglementation publique sur le comportement des personnes concernées. Le subventionnement de la production laitière peut, par exemple, aboutir à une surproduction de lait ou à une montagne de beurre. En revanche, des contre-mesures prises par les pouvoirs publics, comme le contingentement laitier, peuvent se répercuter sur la qualité de la production, etc.

13145 Tous ces exemples montrent que, dans la réalité pratique, il y a lieu de considérer avec bien des nuances le problème de l’accomplissement des tâches publiques. Dès lors, il importe de trouver des solutions qui soient vraiment adaptées au domaine en question et qui prennent autant que possible en considération les structures sociales et publiques existantes. Cela conduit, une fois de plus, à une interprétation de l’Etat et de la société et cela crée une situation où chaque communauté doit accomplir une partie seulement de la tâche. Le subventionnement, la surveillance et le contrôle, l’exécution avec le concours d’organisations privées, la création d’entreprises et d’établissements autonomes à des fins spécifiques, tout cela résulte de solutions différenciées et bien adaptées aux structures. Il est toutefois évident que plus la société repose sur la division du travail, plus ces solutions deviennent complexes et difficiles à saisir.

Bibliographie

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135Ibid., Article « Economie politique », in : « Œuvres complètes », vol. II, Paris, Les Ed. du Seuil, 1971

136Spencer, H., Justice, trad. française de la partie IV des Principles of Ethics par M. E. Castelot, 2nde éd., Paris, Guillaumin, 1893

137Ibid., Le Rôle moral de la Bienfaisance, trad. française des parties V et VI des Principles of Ethics par M. E. Castelot et M. E. Martin Saint-Léon, Paris, Guillaumin, 1895

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143Hart, H. L. A., Freiheit und ihre Priorität bei Rawls, in : Ueber John Rawls’ Theorie der Gerechtigkeit, éd. O. Höffe, Frankfurt a.M. 1977

144Hayek, F. A., The Political Order of a Free People, vol. 3 de la série “Law, Legislature and Liberty”, London 1979

145Ibid., Die Verfassung der Freiheit, Tübingen 1971

146Hesse, G., Staatsaufgaben, Zur Theorie der Legitimation und Identifikation staatlicher Aufgaben, Baden-Baden 1979

147Ipsen, H. P., Zacher, H. F., Verwaltung durch Subventionen, in : VVDStRL 25, Berlin 1967

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153Pietzcker, J., Der Staatsauftrag als Instrument des Verwaltungshandelns. Recht und Praxis der Beschaffungsverträge in den USA und der BRD, thèse d’habilitation Tübingen 1978

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155Schorb, A., Subsidiarität und Solidarität im Bildungswesen der Gegenwart, in : „Civitas, Jahrbuch für Sozialwissenschaften 13, Mainz 1974

156Stegmüller, W., Das Problem der Induktion : Humes Herausforderung und moderne Antworten, in : H. Lank (éd.), Neue Aspekte der Wissenschaftstheorie, Braunschweig 1971

157Weizsäcker, C. Ch. de (éd.), Staat und Wirtschaft, Berlin 1979

158Wilensky, H., The welfare State and equality, Berkeley 1975

Notes

1 G. W. F. Hegel, § 188.

2 E. Forsthoff, p. 21, cit.trad. ; cf. à ce sujet E.-W. Boeckenfoerde, p. 185 ss.

3 E. Forsthoff, p. 22, cit. trad.

4 La Documentation française, n° 3274.

5 cf. à ce sujet N. Achterberg, p. 1 ss.

6 G. Duerig, p. 127.

7 K. Ballerstedt, p. 48, Anm. 125, cit.trad.

8 H. Ehmke, p. 2 ss.

9 G. Jellinek, p. 35, cit. trad.

10 H.-U. Scupin, p. 657, cit. trad.

11 cf. H. R. von Gneist, p. 3, cit. trad.

12 cf. p. ex. R. Schott, p. 608.

13 J. Althusius, chap. iv, p. 18.

14 cf. Th. Fleiner, § 42 s.

15 cf. D. Miller, p. 157 ss.

16 H. Spencer, Justice, p. 8.

17 cf. H. Spencer, Justice, p. 8.

18 H. Spencer, Le Rôle moral, p. 25 ss.

19 cf. D. Miller, p. 209 ss.

20 J.-J. Rousseau, Contrat social, Livre II, chap. 3, p. 527.

21 J.-J. Rousseau, 1ère esquisse de l’article « Economie Politique », p. 294.

22 Marsile de Padoue, 1ère partie, chap. 11, § 3-4.

23 J.-J. Rousseau, « Economie Politique », p. 281.

24 Ibid., p. 283.

25 Ibid., p. 283.

26 Ibid., p. 284

27 Ibid., p. 284.

28 Ibid., p. 290.

29 Ibid., p. 289.

30 Ibid., p. 285.

31 cf. à ce sujet la critique de H. A. Hart, p. 132.

32 J. Rawls, p. 195 ss.

33 cf. J. Rawls, p. 258 ss.

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